CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
AP4387-2015
Radicación N.° 46332
(Aprobado Acta No. 271)
Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015)
VISTOS
Procede la Corte a resolver lo pertinente en torno a la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JBFB, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el pasado 15 de abril, que confirmó integralmente el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 33 Penal Municipal de conocimiento el 25 de agosto de 2014, autoridad esta última que lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS
Fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así:
Los hechos que dieron origen a la presente actuación se circunscriben al incumplimiento de JBFB a la obligación de prestar alimentos a su menor hijo J.D.F.S., desde el año 2001 hasta el 10 de mayo de 2012, inclusive, fecha en la que se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
La suspensión condicional de la ejecución de la pena le fue negada, mientras que el sustituto de la prisión domiciliaria le fue concedido.
5. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el abogado de JBFB, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.
EL LIBELO
La defensa presenta un único reproche contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, así:
Acudiendo a la causal de casación prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del artículo 63 de la Ley 599 de 2000.
Precisa que la entrada en vigencia de la norma que considera excluida tuvo ocurrencia antes de proferirse la sentencia de primera instancia la que por resultar más favorable, era la llamada a regular el asunto concerniente a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Analiza las exigencias fijadas por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, para indicar que las mismas son menos rigurosas que las previstas en la norma anterior, si en cuenta se tiene que el delito de inasistencia alimentaria no está incluido dentro del listado de conductas punibles en las que se proscribe dicho subrogado penal, por manera que al haber sido FB condenado a una pena inferior a 4 años de prisión y carecer de antecedentes penales, era un imperativo suspender condicionalmente la ejecución de la pena de prisión.
Para el censor la norma cuya aplicación solicita no estableció la limitación a la que se refiere el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2007, que fue justamente la razón por la cual el ad quem confirmó la decisión de negar el subrogado penal.
Pasa a citar las normas que regulan el principio de favorabilidad, entre ellas los artículos 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, cuyo contenido trascribe; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 29 de la Constitución Política y artículo 6º del Código Penal y de Procedimiento Penal.
Afirma que el artículo 26 de la Ley 1709 de 2014, resulta más favorable que el que el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, ésta última indebidamente aplicada por el ad quem y que concluyó en la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Solicita que se case la sentencia en orden a que se conceda el subrogado penal previsto en el artículo 63 de la norma penal sustancial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala ha precisado las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, fijando como situaciones que conllevan a su inadmisión las siguientes: i) que el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades del recurso de casación; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo, debiendo la Corte decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
De la lectura del libelo se advierte que el recurrente pretende que se aplique por «favorabilidad», la norma que actualmente regula la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional de la pena, dejando de lado la proscripción que fija la Ley de Infancia y Adolescencia que exige la indemnización al menor víctima del delito como presupuesto para que se suspenda condicionalmente la pena de prisión, para lo cual acude a la causal primera de casación, alegando la violación directa de la ley, por falta de aplicación del precepto que modificó el artículo 63 del Código Penal.
Al respecto cabe recordar que cuando se postula la vulneración del principio de favorabilidad, éste debe proponerse como un defecto in iudicando1, pues se traduce en un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley2.
Igualmente que dicho principio está basado en un supuesto de sucesión de normas, lo que obligadamente impone un juicio comparativo entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una idéntica situación.
Si bien es cierto el recurrente eligió la causal correcta, su propuesta se aparta de los principios que regulan el recurso de casación, concretamente los de sustentación suficiente y crítica vinculante, por cuanto el demandante deja de presentar argumentos demostrativos de que en el presente caso se trató de una sucesión de leyes que regulaban el mismo supuesto de hecho, es decir, los requisitos que reglamentan la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y que la ley posterior cuya aplicación retroactiva demanda, derogó expresa o tácitamente el mandato contenido en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
El censor da por hecho la sucesión de normas como presupuesto de aplicación del principio de favorabilidad, así como que los mandatos que menciona se refieren al mismo supuesto de hecho, lo cual resulta insuficiente para propiciar el quiebre del fallo de segundo grado, en tanto que son justamente tales aspectos los que le corresponde acreditar en sede extraordinaria, haciendo ver a la Sala que la conducta fue cometida en vigencia de una legislación, pero que con posterioridad surgió otra que regula de manera diferente el mismo problema jurídico.
De tiempo atrás la Sala ha precisado el concepto de favorabilidad así:
La aplicación del principio de favorabilidad, conforme al reiterado criterio de la Corporación, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de sucesión de normas que regulan una misma hipótesis fáctica de modo diferente, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado. (CSJ SP, 19 nov. 2003, rad. 19848)
En efecto, el libelista deja a cargo de la Sala el análisis relativo a si los artículos 29 de la Ley 1709 de 2014 y el numeral 6º del artículo 193 de la Ley de infancia y adolescencia, regulan el mismo fenómeno jurídico, esto es, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y si al entrar en vigencia la primera de dichas normas, dejó sin efectos en el tiempo a la segunda, pues se conforma con meramente afirmar que así lo fue y que por contera, la norma llamada a reglamentar el asunto en lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es el artículo 29 de la Ley 1709, por ser menos rigurosa.
Lo anterior seguramente porque de entrar a analizar tales aspectos, el recurrente habría advertido que se trata de dos disposiciones que regulan supuestos diferentes, pues en el caso de la Ley 1098 de 2006, su expedición obedeció al interés del Estado de actualizar el Código del Menor de 1989, en orden a que resultara acorde con los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 19913.
Es así que además del sistema de responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un sistema de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la orden para el juez penal de: «abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca que fueron indemnizados». (Art. 193-6 Ley 1098)
Por su parte la Ley 1709 de 2014 se produjo como respuesta a la necesidad de descongestionar el sistema carcelario y humanizar la situación de las personas privadas de la libertad, implementado entre otras medidas, una menor restricción para acceder a mecanismos alternativos a la pena de prisión como la libertad condicional, la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria.
Como se observa, es equivocado sostener que las normas citadas en la demanda de casación regulan supuestos de hecho análogos, pues véase como la Ley de infancia y adolescencia, en manera alguna aborda los requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que fija el Código Penal para infractores mayores de 18 años; tampoco insertó modificaciones a dicho estatuto en lo relativo al tema propuesto en el libelo, puesto que aquella normativa establece un régimen penal autónomo que se aplica a los menores de edad con independencia de las disposiciones que respecto de los adultos consagra la Ley 599 de 2000, al tiempo que fija una serie de prohibiciones y condicionamientos frente a figuras como la prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el principio de oportunidad, las rebajas de pena, todas ellas encaminadas a reprochar con mayor severidad las acciones delictivas que atentan contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Y tampoco fue intención del legislador a través de la Ley 1709 de 2014, la de modificar el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y las medidas que el mismo contempla para las víctimas menores de edad, como para entender que el artículo 29 de la citada norma derogó esas prohibiciones, anulando en últimas el régimen diferenciado que el legislador quiso establecer entre quienes cometen delitos contra menores, y aquellos que no, discriminación que se justifica por la protección reforzada y prevalente de los derechos de niñas, niños y adolescentes. (Frente a esto último, ver entre otras decisiones de la Corte Constitucional: T-900/2006; C-1003/2007; T-275/2008; C-055/2010; C-383/2012; T-731/2012; T-771/2012; T-1058/2012; C-1048/2014).
Resulta claro para la Sala que el cargo propuesto por el demandante no corresponde a la sucesión de normas, ni a la vigencia de la ley en el tiempo, puesto que los preceptos que refiere regulan problemas jurídicos diferentes, tienen objetos distintos que no se excluyen entre sí, además que se trata de disposiciones vigentes, las cuales pueden aplicarse al mismo asunto siempre que se trate de delitos cometidos contra un menor de edad en donde no se hubiere indemnizado el daño, con la consecuencia de que no se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena de prisión, es decir, aun concurriendo las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, la concesión de dicho subrogado penal debe estudiarse de la mano de las normas que propenden por la protección de los derechos del menor que ha sido víctima de una conducta punible y siempre estará supeditado a la indemnización del menor.
En últimas, la inserción de nuevos requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, no implica la derogatoria tácita de la prohibición que fija el numeral 6º del artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia, como parece comprenderlo el demandante, errada apreciación que lo lleva a exigir la aplicación del principio de favorabilidad a una situación en la que como ha quedado visto, no hay lugar a ello.
En tal medida, aparte de que el censor falta a los presupuestos de adecuada fundamentación que acrediten la incorrecta aplicación del derecho y la trasgresión al principio de favorabilidad como pilar del debido proceso, la Sala ha verificado que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de la normas que regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a la víctima comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Así las cosas el único cargo que se presenta contra la sentencia de segunda instancia será inadmitido y, por contera, también lo será la demanda de casación promovida por la defensa de JBFB.
2. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en CSJ, AP 12 de Dic. 2005, rad. 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JBFB.
Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretraria
1 CSJ AP, 12 nov 2003, rad.19412
2 CSJ AP, 13 feb 2002, rad. 15224
3 Exposición de motivos Ley 1098. Gaceta del Congreso N. 551 de 23 de agosto de 2005.