CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP6700-2014

Radicación N° 40105

Aprobado Acta Nº162

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014)

Decide la Sala el recurso de casación presentado por el defensor de LORENZO YÁNEZ JULIO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó la emitida en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós (Bolívar), por la cual fue condenado como coautor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, ambos en modalidad agravada.

I. HECHOS Y SINTESIS PROCESAL

1. Según los registros, en Mompós (Bolívar), el 30 de agosto de 2010, a eso de las 00:10 a.m., los agentes de la Policía Nacional Gustavo Andrés Ballesta Angulo y José Albeiro Higuita Caro, quienes patrullaban en motocicleta a las afueras del municipio por la vía que conduce a Talaigua Nuevo, al escuchar unas detonaciones se dirigieron al lugar del que provenían, sitio conocido como “bailadero El Ñon”, donde observaron una multitud de entre la cual alguien dijo que capturaran a “Lorenzo” porque acababa de dispararle a una persona, al tiempo que señalaba el vehículo en el que huía, semejante al de ellos, emprendiendo los uniformados la persecución del mismo sin lograr aprehender a sus dos ocupantes, pues éstos al llegar a la finca San Ignacio, previo un intercambio de disparos con los gendarmes, abandonaron el rodante y se internaron por la zona boscosa de ese paraje.

Miembros de Policía Judicial a los que se les reportó el suceso llegaron luego al “bailadero El Ñon” y encontraron en la vía pública, sobre el asfalto, el cuerpo sin vida de un hombre, el cual presentaba varias heridas identificadas por ellos como ocasionadas con arma de fuego, y de quien se les informó que en vida respondía al nombre de Luis Alfredo Rovira Silva.

Ballesta Angulo e Higuita Caro, en entrevista tomada por los detectives, indicaron que el parrillero de la motocicleta que persiguieron era una persona que ya habían visto, la cual, según reconocimiento fotográfico practicado con aquéllos, fue individualizada e identificada como LORENZO YÁNEZ JULIO, quien días antes estuvo en la Estación de Policía de Mompós reclamando una motocicleta hurtada a él —distinta de la empleada en el homicidio—, señalamiento que los agentes reiteraron en reconocimiento en fila de personas1.

2. Con base en esos sucesos, y tras adelantar la legalización de captura y formulación de imputación ante un Juez de Control de Garantías, el 11 de enero de 2011 la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra LORENZO YÁNEZ JULIO como autor del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal, también agravado, de conformidad con los artículos 103, 104, numeral 7, y 365, numeral 1, de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones que respecto de la pena fueron introducidas por la Ley 890 de 2004, pliego de cargos formalizado en audiencia pública celebrada el 22 de febrero siguiente, en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós2.

3. Tramitado el juicio, el funcionario de conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 30 de noviembre de 2011 emitió sentencia condenatoria contra YÁNEZ JULIO en calidad de coautor responsable de las conductas punibles atribuidas en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso como pena principal cuarenta y dos (42) años y cuatro (4) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechosa y funciones públicas por el mismo lapso, y le negó los subrogados penales3.

4. De la expresada providencia apeló la asistencia técnica del acusado y el 14 de junio de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (Bolívar) resolvió la alzada en el sentido de confirmar la decisión, fallo de segundo grado impugnado por la misma parte mediante el recurso extraordinario de casación, cuya demanda esta Corporación declaró formalmente ajustada a las exigencias de ley4.

II. DEMANDA Y AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

5. El actor al momento de exponer de manera oral su inconformidad, precisó que se remitía al planteamiento consignado en el respectivo libelo, en el que propuso un solo cargo, cuyos fundamentos se resumen a continuación:

Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, denuncia la configuración de “falso juicio de identidad” respecto de las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía acerca de la responsabilidad de su defendido en los delitos atribuidos.

Sostiene que el vicio se presentó porque los juzgadores distorsionaron o tergiversaron los elementos de persuasión practicados, en particular los testimonios de los agentes de la Policía Nacional Gustavo Andrés Ballesta Angulo y José Albeiro Higuita Caro, los que al no ser valorados con total y fidedigno apego a su contenido les permitieron extraer el grado de certeza necesario para condenar, no obstante que esas declaraciones no constituyen prueba fehaciente y contundente de que su defendido haya sido el protagonista de los hechos investigados.

Destaca que los referidos uniformados señalaron, como terminó por reconocerlo el ad-quem, que no vieron al acusado disparar contra la víctima, y en el juicio ninguna prueba se practicó para acreditar tal circunstancia, además que según el testimonio de Ballesta Angulo las condiciones de oscuridad del lugar donde se desarrollaron los sucesos no permitían una certera identificación de las personas que persiguieron.

Advierte que era necesario contar con el testimonio de las personas que presenciaron el homicidio para que confirmaran si corresponde a YANEZ JULIO, pues tampoco hay certeza de que quienes iban en la moto seguida por los uniformados fueron los mismos sujetos que cometieron el delito de marras.

Como normas vulneradas con ocasión del dislate alegado cita los artículos 103, 104-7 y 365-1 de la Ley 599 de 2000, por indebida aplicación, a consecuencia de la exclusión de lo normado en los artículos 381, 382, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, razón por la que solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir una de carácter absolutorio.

6. A la audiencia de sustentación, en condición de no recurrente, únicamente asistió el Fiscal Noveno Delegado ante esta Corporación, funcionario que sostuvo la improsperidad del cargo con base en que el censor no demostró el específico vicio alegado de conformidad con las exigencias decantadas por la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular, y en su lugar se conformó con destacar el valor probatorio otorgado a las declaraciones criticadas con la pretensión de imponer su particular criterio, fin para el que no está prevista la casación.

Destacó que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de segundo grado los respectivos elementos de conocimiento fueron apreciados con objetividad y fidelidad a su contenido, y en procura de demostrar la sin razón de la inconformidad del impugnante lee unos apartes del fallo de segundo grado (folios 304 y 305 del cuaderno principal), para concluir luego que no hubo por parte de los falladores alteración del contenido material de los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, reiterando así su solicitud de no casar el fallo confutado.

III. CONSIDERACIONES

7. Es criterio de la Sala que una vez admitida la demanda de casación se impone dar respuesta de fondo a las pretensiones del recurrente, con abstracción de los yerros de técnica que evidencie su queja, objetivo en el que se adentrará la Corte, pues la expresa pretensión del recurrente en contraste con la revisión de las pruebas que sustentan la condena del procesado permite a la Sala advertir que, en efecto, los juzgadores no apreciaron esos elementos de conocimiento con absoluta exactitud a su contenido.

En razón de esa percepción incompleta del tenor de las declaraciones practicadas en el juicio, labor en la cual los juzgadores se apartaron de los parámetros de valoración señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, se obtuvo un grado de convicción que no se corresponde con el que se derivaría de la objetiva apreciación de esos elementos de juicio.

8. Desde esa perspectiva se ofrece oportuno entonces recordar que la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, alude a la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia del “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

Los errores típicos de esa senda de vulneración se agrupan en errores de derecho y errores de hecho. Los primeros se subdividen en falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, en tanto que los segundos comprenden tres modalidades, a saber: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

El demandante en este asunto denunció de manera expresa la configuración de falso juicio de identidad (especie de error de hecho), dislate que suele ocurrir cuando los juzgadores no aprecian circunstancias fácticas sustanciales del contenido de la respectiva prueba (falso juicio de identidad por cercenamiento), o cuando a su tenor le agregan aspectos trascendentes ajenos al mismo (falso juicio de identidad por adición), o cuando le otorgan al texto un sentido distinto al de su literalidad (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

Para acreditar cualquiera de esas formas de incurrir en un falso juicio de identidad debe compararse la expresión literal del respectivo medio de prueba con los aspectos que acerca de su contenido fueron destacados en los fallos, en procura de descubrir si a la misma se le hizo decir algo distinto de lo que en verdad revela.

En tratándose de la prueba testimonial, es claro que para hacer una apreciación objetiva de los aspectos incorporados al debate a través de ese medio de conocimiento, el funcionario debe activar los parámetros establecidos en los artículos 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, normas de acuerdo con las cuales el conocimiento personal que el testigo narre de un hecho determinado debe ser tamizado con los principios técnico científicos que en forma general ilustran sobre los procesos de percepción y memoria, en función de la naturaleza del objeto o situación rememorada y las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo la percepción, así como la sanidad del sentido o sentidos por los que obtuvo la fijación del acontecimiento, aspectos todos estos susceptibles de escudriñar en el comportamiento que asuma el testigo al responder a las preguntas formuladas en el interrogatorio y contrainterrogatorio.

9. En el presente caso, de acuerdo con la prueba testimonial practicada en el debate oral y público acerca del compromiso penal del acusado en los delitos atribuidos se plasmó en las sentencias de instancia las siguientes conclusiones fácticas:

9.1. En el fallo de primer grado expresamente se indica que en “cuanto a la autoría y responsabilidad” del enjuiciado obraban los testimonios de los agentes Gustavo Andrés Ballesta Angulo y José Albeiro Higuita Caro, a través de los cuales fueron introducidas por la Fiscalía las entrevistas que esos funcionarios rindieron ante sus homólogos de Policía Judicial, así como las diligencias de reconocimiento fotográfico y en fila de personas efectuados con su concurso.

Las circunstancias que el a-quo extrajo como indicativas de responsabilidad de las referidas pruebas son las siguientes:

i) Los uniformados el día y hora de los hechos, con ocasión de sus labores de patrullaje, escucharon unos disparos de arma de fuego y se dirigieron al lugar de donde provenían, en el que, entre la gente aglomerada, “la comunidad señaló a Lorenzo como el victimario que huía movilizándose como parrillero en una motocicleta”;

ii) Dado que los agentes alcanzaron a percibir en la distancia el señalado rodante, emprendieron su persecución sin lograr interceptar a sus ocupantes, quienes al llegar a un paraje boscoso, previo un intercambio de disparos, lo dejaron abandonado internándose en la vegetación del lugar, sin poder ser capturados, y

iii) En el momento en que los perseguidos se adentraban en la maraña, “los reflejos de la luz de la motocicleta” permitieron a los oficiales observar que “el parrillero” era una persona “delgada o flaca, vestía suéter color blanco y un pantalón jean”, gracias a lo cual aquéllos “al realizar los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, identificaron al enjuiciado como la persona que se movilizaba como parrillero en la motocicleta objeto de persecución y que además les disparaba”, individuo a quien los gendarmes dijeron haber visto antes de esos hechos al menos una vez.

Con base en lo anterior concluyó: “todas estas declaraciones y demás pruebas allegadas al juicio, muestran en su conjunto” al procesado como coautor de los delitos endilgados5.

9.2. Por su parte, al resolver el recurso de apelación, en el que la defensa cuestionó la cabal acreditación del aspecto objetivo del delito6, así como la declaración de responsabilidad por estar sustentada en prueba de referencia, acerca de esta segunda parte de la inconformidad, tras citar decisiones de esta Corporación (CSJ. SP 6 mar. 2008, rad. 27477, y AP 6 jul. 2011, rad. 35250) inherentes al tema de controversia, el Tribunal Superior de Cartagena señaló7:

i) Aun cuando los testigos Ballesta Angulo e Higuita Caro coinciden en manifestar que no presenciaron el momento en el que el procesado disparó un arma de fuego contra la víctima, sus declaraciones “no pueden ser consideradas como simples testigos de oídas o como prueba de referencia, ya que los mismos, pese a la anterior afirmación, son testigos directos de otras circunstancias fácticas”;

ii) Tales aspectos son: “el señalamiento que del procesado hicieron las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, la huida del señor YÁNEZ JULIO y la posterior e inmediata persecución que le hicieran los policías testigos, el enfrentamiento armado y cruce de disparos que se generó a partir de la respuesta violenta del señor YÁNEZ JULIO frente al seguimiento policiaco, y finalmente el reconocimiento fotográfico y en fila de personas mediante los cuales se identificó al enjuiciado como la persona que se movilizaba como parrillero en la motocicleta objeto de persecución y que además les disparaba”; y

iii) Con base en lo anterior el ad-quem concluyó que “si bien no existe un testigo que haya percibido el momento exacto en que LORENZO YÁNEZ JULIO disparó contra la víctima tantas veces invocada ocasionándole la muerte”, de los referidos aspectos “se puede ver sin lugar a dudas su autoría, pues nada distinto podría inferirse del hecho de que el procesado huyera de forma inmediata del lugar en que se cometió la conducta punible y respondiera en forma violenta disparando contra los oficiales de policía que iniciaron su persecución, ya que esa es la actitud que con mayor frecuencia asumen los criminales con posterioridad al perfeccionamiento de su conducta delictiva, una vez son descubiertos por las autoridades y temen ser capturados”.

10. Pues bien, la reconstrucción de los fundamentos de los fallos de primero y segundo grado, permite advertir que, vistos estos como unidad jurídica inescindible, se apoyan en dos aspectos: de una parte, que los referidos agentes reconocieron de manera inequívoca e irrefutable a LORENZO YÁNEZ JULIO como la persona que en la noche de los hechos persiguieron cuando huía del lugar de los mismos en una motocicleta en la que viajaba como parrillero, y de otra, que esa persona (el acusado) coincide con el sujeto “Lorenzo” que “alguien” en el teatro de los acontecimientos señaló como autor de los disparos efectuados contra Luis Alfredo Rovira Silva.

Sin embargo, como se expondrá a continuación la primera de las aludidas conclusiones desconoce el completo y objetivo contenido de las declaraciones vertidas en el juicio por Gustavo Andrés Ballesta Angulo y José Albeiro Higuita Caro, incurriendo así los juzgadores en el vicio endilgado por el demandante, y dado que por virtud de la acreditación de ese dislate la Corte queda habilitada para estudiar las restantes pruebas esgrimidas en los fallos en aras de determinar la remoción o no de la declaración de justicia impugnada, en tal ejercicio la Corte encuentra que vicios de la misma estirpe cometieron los funcionarios, los cuales robustecen la petición de quebrar la doble presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo censurado.

10.1. En efecto, luego de revisar el registró de audio del testimonio de Ballesta Angulo, primer testigo de cargo de la Fiscalía, se aprecia que éste, en un relato fluido y espontáneo, fue enfático al referir que en desarrollo de la persecución de la motocicleta de marras –él era el conductor de la moto patrulla—, la oscuridad del lugar apenas le permitió distinguir la “silueta” del parrillero, la cual correspondía a una “persona delgada, de tex morena” que vestía “gorra blanca, suéter blanco, pantalón jean”, y que en ese momento “no supe quién era”.

Esa narración que de manera reiterada hizo dicho declarante, incluso ante preguntas sugestivas y capciosas formuladas por el Fiscal, hizo que éste funcionario lo calificara de “testigo hostil”, y al ser confrontado por el regente de la acusación acerca de por qué en las actas de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, así como en la entrevista rendida ante funcionarios de Policía Judicial —las cuales le exhibió y le hizo leer fragmentos— indicó que en el desarrollo de la persecución identificó al acusado como “Lorenzo” persona que había visto con anterioridad, el testigo explicó así la aparente contradicción:

“…en el momento no lo conocí, sino que después de esto, con los compañeros de la SIJIN había unas fotografías de una persona con las características similares, pero en el momento no lo reconocí, características similares de este señor [el parrillero]; el de la fotografía después, cuando estaba realizando el informe, lo reconocí porque si me acuerdo que una vez el señor entró a buscar una motocicleta que en días anteriores le habían hurtado…”; aclara que en esa oportunidad no entabló conversación con el referido, sino que simplemente “…lo vi entrar y hablar con los de la SIJIN…”; y al ser nuevamente confrontado por el Fiscal sobre el mismo aspecto explica que “…señor fiscal es que como yo al señor (Lorenzo) lo había visto sólo una vez en tantas personas que entran a la Estación, en el momento no lo reconocí, sin embargo cuando me mostraron las fotografías, las características del señor de la silueta que se estaba volando la cerca eran muy similares a las de él… cuando yo vi las fotografías, cuando redactamos el informe mostraron las fotografías, las características eran las mismas de él… ”; “…vuelvo y repito señor fiscal yo lo conocí a él físicamente, mas nunca supe el nombre de él sino después que se dieron todas las cosas; me dijeron que Lorenzo iba en la moto, pero en si yo no sé quién era Lorenzo en el momento, cuando identificamos a la persona con esas características muy similares a las que me mostraron posteriormente en la foto ahí fue donde me di cuenta que el nombre de él era Lorenzo…”.

Y al ser contrainterrogado por la defensa acerca de si podía afirmar que el parrillero de la moto que persiguieron es el mismo procesado contestó: “…bueno las características eran muy similares a las de él, como repito, delgado, moreno, y más lo que la gente había manifestado en el lugar de los hechos…”8.

10.2. En cuanto a la declaración recibida en el juicio al agente José Albeiro Higuita Caro, por cuyo medio se introdujo la entrevista que rindió la noche de los hechos, así como las actas de los posteriores reconocimientos fotográfico y en fila de personas en los que intervino —documentos que se le ordenó leer—, impera destacar que según lo manifestado a los funcionarios de Policía Judicial en esa primera oportunidad, en ningún momento adujo que identificó al parrillero de la motocicleta por haberlo visto antes, ni conocer su nombre, sino que se limitó a suministrar sus características físicas y prendas de vestir —las mismas que aportó el otro declarante—, con base en las cuales afirmó estar en condiciones de hacer el reconocimiento fotográfico, diligencia ésta en la que, luego de referir que tal descripción la captó cuando los perseguidos saltaron una cerca en el lugar donde evadieron el hostigamiento, señaló la fotografía “perteneciente a Lorenzo Yánez Julio” de entre las que le fueron exhibidas y que pertenecían a “la base de datos de la Unidad de Investigación Criminal”.

Fue sólo meses después, el 25 de noviembre de 2010, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, que el funcionario de Policía Judicial, no el testigo, dejó constancia en el acta en el sentido de que el declarante “de igual forma manifiesta conocerlo con el nombre de Lorenzo Yánez Julio porque el día antes lo había observado conduciendo la motocicleta suzuki AX 115 cuando me encontraba patrullando en la jurisdicción correspondiente…”, información que de manera espontánea no suministró Higuita Caro durante su testimonio en el juicio, en el cual, luego de narrar las circunstancias en que escucharon los disparos y los resultados de la persecución, fue interrogado así por el fiscal: “…Porque usted pudo distinguir a Lorenzo Yánez Julio como el parrillero que se desplazaba en la moto que se fugaba, por qué/ Es que yo ya días antes lo había observado manejando esa moto, entonces/ A donde lo observó/ Aquí en Mompós/ En qué parte de Mompós/ Aquí por la calle del medio/ Qué hacía/ Él manejaba esa moto, uno simplemente lo veía y él manejaba esa moto…”, y al ser contrainterrogado por la defensa acerca de si a raíz de tal percepción se enteró o conoció el nombre del procesado, el testigo respondió “…No, no lo conocía…”9.

10.3. Ahora bien, por parte de la Fiscalía también se recibió el testimonio de José Jhon Jairo León Mavisoy, investigador de Policía Judicial de la Fiscalía, cuya versión fue valorada en las instancias sólo en lo atinente a que fue quien adelantó la diligencia de inspección técnica del cadáver (relato con el que en ambas sedes se tuvo por acreditado el aspecto objetivo del delito de homicidio); sin embargo, apartes de su declaración fueron cercenados, pese a su importancia para dilucidar el origen de la foto del acusado empleada en los reconocimientos fotográficos y la desprevención de quienes intervinieron en esas diligencias.

Al ser interrogado sobre el particular indicó:

“…Señor testigo porque tenían ustedes la foto del señor Lorenzo Yánez Julio que fue utilizada para la práctica del reconocimiento fotográfico/ Esta se encontró en la base de datos que tiene la unidad, la cual estaba investigando a bandas criminales que estaban delinquiendo en la jurisdicción…/ Usted había visto a Lorenzo Yánez Julio días antes de los hechos/ Si señor/ A donde/ En la Unidad de Investigación Criminal Mompós/ Haciendo qué/ Él estaba reclamando una motocicleta que según sus manifestaciones días anteriores se la habían hurtado, no era la misma motocicleta era otra motocicleta la que él estaba reclamando en la Unidad de Investigación Criminal/ Usted recuerda si en ese momento que el señor Lorenzo estuvo reclamando esa moto, estaban en el Comando los agentes de la Policía Gustavo Ballestas y Caro Higuita, si recuerda/ Si señor fiscal, ellos se encontraban en la guardia/ Por qué recuerda usted eso/ Porque nosotros estábamos comentando con los demás compañeros que teníamos que tener en cuenta al señor por los seguimientos que estábamos haciendo/ A que seguimientos se refiere usted/ Porque ya lo habíamos mirado con anterioridad y el señor no era conocido en la región y siempre teníamos en cuenta a las personas nuevas que están llegando por acá y nos parecen sospechosas…”.

Luego, al ser contrainterrogado por la defensa para que explicara mejor en qué consistieron los “seguimientos” realizados por la presunta pertenencia del acusado a “bandas criminales”, el detective respondió:

“Nosotros simplemente llevamos control de las personas que están por la población, si en tal parte se encontraba cierto señor nosotros comunicábamos, no hay que estar en la juega porque en tal parte andan los 9:16, o sospechosos que comúnmente denominábamos, simplemente cuando pasábamos los mirábamos y ese era el control que se estaba haciendo/ Usted puede afirmar que el señor Lorenzo pertenece a alguna banda criminal/ No/ Señor patrullero, cómo se obtuvo la fotografía que aparece y que la Fiscalía ha tratado de introducir mediante el reconocimiento fotográfico/ La fotografía yo la encuentro en la base de datos que se encuentra en la Unidad de Investigación Criminal, no sé cómo llegaría hasta allá…”10.

10.4. Pero los anteriores no fueron los únicos medios de prueba injustificadamente mutilados por los juzgadores, ya que tanto el a-quo como el ad-quem apreciaron el testimonio de Jorge Alfonso Urieles Araujo (prueba de descargo practicada a instancia de la defensa) para robustecer y confirmar la ocurrencia del aspecto material del delito de homicidio, aludiendo a una parte de su relato en cuanto apreció a la víctima cuando, luego de recibir los impactos de arma de fuego, intentó caminar herida hacia adentro del “bailadero El Ñon”11; sin embargo, siendo el citado un testigo presencial del suceso al que se le dio mérito suasorio en ese aspecto, no fue apreciada su exposición acerca de que como amigo del procesado, afirmó que éste no era residente del municipio de Mompós y que en la fecha de marras no lo vio hacer presencia en el teatro de los acontecimientos12, circunstancias que ninguna estimación recibieron por parte de los falladores para ser descartadas o demeritadas.

10.5. Finalmente, impera destacar que los testimonios del acusado y de su compañera permanente, Yazmary Dávila Navarro, tampoco fueron apreciados en toda su extensión, pues el juzgador de primer grado se limitó a reseñar el relato común de aquéllos en cuanto a que el día y hora de los hechos se encontraban en su domicilio en Magangué (Bolívar), aspecto al que le restó credibilidad con el único argumento en el sentido de que no era de recibo porque sus fuentes “tienen interés en su propio beneficio”13.

Empero, en ambas instancias ninguna valoración se plasmó acerca de que los precitados coincidieron con las pruebas de cargo en que, en efecto, el acusado días antes de los hechos estuvo en la Unidad Policial de Mompós tramitando la solicitud de devolución de una motocicleta que le había sido hurtada, y en particular omitieron los falladores referirse a lo afirmado por el enjuiciado bajo juramento, acerca de que la razón para dirigirse a esa célula policial fue porque, luego de ser víctima del asalto, observó que el respectivo vehículo era conducido por efectivos de la aludida oficina, de quienes, al llegar a reclamar el automotor, recibió un trato grosero y descomedido, además que se negaron a recibirle la respectiva queja penal —esto último reconocido en el testimonio del investigador León Mavisoy—, por lo que tuvo que dirigirse a la Estación de Policía de Guamal a formular la denuncia —hecho también acreditado con pruebas de la misma Fiscalía—, y luego por conducto del Fiscal Local Dieciséis de El Banco (Magdalena), obtuvo la orden de entrega del automotor dirigida al Comandante de la Estación de Policía de Mompós, documento presentado y leído durante su testimonio en el juicio, a cuya introducción se opuso el Fiscal pretextando que no le había sido descubierto en la audiencia preparatoria14.

10.6. Sabido es que dentro de la libre apreciación probatoria el juez goza de autonomía para otorgar valor suasorio a determinados aspectos de un medio concreto de conocimiento y para negárselo a otros del mismo instrumento, empero, en todo caso, está en el deber de exponer racionalmente por qué apartes trascendentales de la prueba no le merecen credibilidad, sin que le asista licencia válida de simplemente omitirlos y guardar silencio acerca de la incidencia de esas circunstancias, pues un ejercicio semejante se traduce en la desfiguración de la realidad que se pretende desvelar con la correspondiente prueba.

La valoración articulada y conjunta de las pruebas recapitulas con antelación, y su apreciación con rigor a todos los aspectos relevantes de su contenido, omitidos por los falladores, no permiten asegurar como certero e inequívoco el señalamiento que, con base en los testimonios de los patrulleros Ballesta Angulo e Higuita Caro, se hizo de YÁNEZ JULIO como la persona que el día de los hechos huyó del lugar en que ocurrieron, en compañía de otro sujeto, y ante la persecución de los uniformados accionó un arma de fuego para oponerse a su interceptación, pues de acuerdo con los mismos elementos de conocimiento hay una considerable e indesconocible probabilidad de que esa identificación no haya sido espontánea o desprevenida, sino, como mínimo, fincada en la anticipada y prejuiciosa observación de esos funcionarios, y de los investigadores de Policía Judicial, que al no reconocer al procesado como residente del municipio de Mompós, lo tenían etiquetado o rotulado como “sospechoso” de pertenecer a “bandas criminales”, sin contar con evidencias serias, racionales y verificables de tan grave sindicación.

11. Por otra parte, aun cuando no fue expresamente alegado como fundamento del reproche estudiado, considera la Sala necesario referirse al otro aspecto esgrimido por los falladores como fundamento de la atribución de responsabilidad al acusado como partícipe en los delitos dilucidados, consistente en que en los agentes de la Policía Nacional Ballesta Angulo e Higuita Caro son “testigos directos” del “señalamiento que del procesado hicieron las personas que se encontraban en el lugar de los hechos”.

Tal afirmación envuelve dos desatinos: en primer lugar, la tergiversación (faso juicio de identidad) de esos testimonios con relación a ese aspecto, dado que los aludidos uniformados, como puede constatarse en los audios, refirieron que al llegar al “bailadero El Ñon”, entre la aglomeración de personas, alguien, o varias personas, dijeron “cojan a Lorenzo” que acaba de dispararle a otra persona, indicando la dirección en que escapaba en una motocicleta, es decir, los presentes en el sitio jamás señalaron en forma inequívoca a LORENZO YÁNEZ JULIO como autor del suceso en cuestión.

Es más, al escudriñar el carácter inequívoco de las específicas manifestaciones rememoradas por los gendarmes, como indicativas de la responsabilidad del acusado, tal condición o peso demostrativo se desmorona al contrastarlo con lo que informan los medios de prueba estudiados en precedencia, pues si de acuerdo con estos el acusado no residía ni era conocido en el municipio de Mompós —por eso se le consideraba “sospechoso”—, existe la probabilidad de que el “Lorenzo” identificado y señalado por la “comunidad” de esa localidad en el sitio de los hechos, no sea el procesado LORENZO YÁNEZ JULIO.

Pero adicional a lo anterior, en segundo término, por más que se tenga a los citados testigos como prueba directa del exacto y fidedigno señalamiento escuchado a la “comunidad”, ello no le resta a esa parte del testimonio de los uniformados, en ese concreto particular, la condición de prueba de referencia, pues se trata, ni más ni menos, que de la reproducción de una declaración hecha por un tercero fuera del juicio, en contra de otra persona como probable autora de una conducta punible (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

El tema ya se encuentra pacíficamente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, abordado y analizado en recientes decisiones (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad, 38773 y SP, 9 oct. 2013, rad. 36518), a cuyas consideraciones se remite la Sala, pues en síntesis, con base en las mismas puede afirmarse que en todos los eventos en los que a instancia de las partes —o de los intervinientes— en el juicio se pretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia.

Ahora bien, no se discute que el testimonio de los agentes Ballesta Angulo e Higuita Caro fue lícitamente decretado con el fin de llevar al conocimiento del juez situaciones fácticas que de manera directa y personal presenciaron ellos, inherentes a la huida del lugar de los probables autores de los disparos que instantes antes habían escuchado, así como su persecución y las circunstancias determinantes de su frustrada captura; pero en cuanto al otro aspecto resaltado párrafos atrás, su narración ni siquiera era admisible como prueba de referencia válida, por cuanto no se demostró por la Fiscalía alguno de los supuestos a los que se refiere el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 como condición de legalidad para aceptar entre el acerbo probatorio un elemento de persuasión de esas características.

Y es que a este respecto importa destacar que el ente instructor, ni los testigos de cargo, explicaron la razón por la cual no identificaron e individualizaron a los potenciales testigos de los hechos para hacerlos comparecer al juicio, no obstante que al lugar de los mismos en forma casi concomitante con la partida de Ballesta Angulo e Higuita Caro en persecución de los presuntos autores, también hicieron presencia los investigadores de Policía Judicial José Jhon Jairo León Mavisoy y Eric Erlin Verdugo Barrios, quienes adelantaron los actos urgentes, entre otros, la inspección técnica al cadáver, diligencia en la que, según sus declaraciones, de las personas que se encontraban presentes obtuvieron los datos inherentes a la identificación de la víctima, a quienes no se preocuparon de entrevistar para que refirieran el conocimiento que tuvieron de los hechos, como perentoriamente lo ordena el artículo 206 de la Ley 906 de 2004, a efectos de hacerlos comparecer en el proceso como testigos de excepción.

12. En conclusión, una vez corregidos los vicios facticos de estimación de la prueba de cargo y de descargo en los que incurrieron los juzgadores, la verdad objetiva que revelan esos elementos, al contrario de lo concluido en las instancias, no conduce a estructurar un conocimiento unívoco e inequívoco para afirmar en grado de certeza la responsabilidad del acusado YÁNEZ JULIO como coautor de las conductas punibles atribuidas en la acusación.

En consecuencia, el reproche prospera y a favor del encausado se impone la aplicación del apotegma in dubio pro reo (artículo 29 Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004), ya que como lo tiene decantado de manera inveterada la Sala de Casación Penal, ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia debe activarse la señalada garantía para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible, de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena tiene que estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria.

Por virtud de lo anterior y en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Estatuto Penal Adjetivo se ordenará la libertad inmediata de LORENZO YÁNEZ JULIO, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial, además se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en su contra, y se librarán al efecto las órdenes correspondientes.

Como lo ha expresado en casos semejantes, la Corte no puede concluir sin hacer un serio llamado de atención a la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que los Fiscales Delegados y el personal de Policía Judicial adscrito a esa institución recapaciten en el compromiso funcional que les asiste, y no incurran en la negligencia y desidia que se evidencia en la actividad investigativa deparada para la presente actuación, pues no admite ninguna justificación el que pese a conocer los deberes de asegurar la prueba, brindar protección a los testigos y lograr su comparecencia en juicio, nada de esto se observe cumplido con la diligencia requerida, atendiendo la delicada y trascendente misión institucional impuesta a ese organismo en la Constitución y la Ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR, en razón de la prosperidad del cargo formulado en la demanda, la sentencia de 14 de junio de 2012 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por la cual fue confirmado el fallo proferido el 30 de noviembre de 2011 en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós, contra LORENZO YÁNEZ JULIO en calidad de coautor responsable de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal, ambos agravados.

2. ABSOLVER, en su lugar, al citado LORENZO YÁNEZ JULIO, de condiciones civiles y personales reseñadas en la actuación, de los cargos por los que se llamó juicio dentro del presente proceso.

3. ORDENAR, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 449 de la Ley 906 de 2004, la libertad inmediata de LORENZO YÁNEZ JULIO, lo cual se hará efectivo siempre que el citado no sea requerido por otra autoridad judicial, y el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra. Sin dilación, líbrense las órdenes correspondientes.

4. COMUNICAR a las autoridades correspondiente lo aquí resuelto con el fin de que sean canceladas las anotaciones que le generó al citado ciudadano la iniciación y trámite de este proceso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

IMPEDIDO

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1 Carpeta original, CD anexo a folio 176 que contiene la sesión del juicio de 29 de julio de 2011, registro de audio Nº 2, minuto 27:10 a 33:37 y 01:34:39 a 01:49:44; registro de audio Nº 5, minuto 03:25 a 12:40.

2 Carpeta original, folio 36, CD anexo a folio 35.

3 Ídem, folios 237-255, CD anexo a folio 236.

4 Ídem, folios 162-184, 191-204 y 213-227. Cuaderno de la Corte, folios 5, 16 y 17.

5 Cuaderno principal, folios 245-247.

6 Debido a que la Fiscalía no allegó registro civil de defunción de la víctima, ni la necropsia en la que se determinara la causa de la muerte, sino que se limitó a aportar el informe técnico del levantamiento del cadáver a través los testimonios de los agentes de la Policía Judicial que intervinieron en esa diligencia.

7 Cuaderno principal, folios 302-305.

8 Carpeta original, CD anexo a folio 176 que contiene la sesión del juicio de 29 de julio de 2011, registro de audio Nº 2, tiempos de grabación: minuto 37:50 a 36:15; 52:49 a 53:20; 59:10 a 59:50; 01:01:49 a 01:0310; 01:08:25 a 01:08:48, y 01:27:40 a 01:28:05.

9 Carpeta original, CD anexo a folio 176 que contiene la sesión del juicio de 29 de julio de 2011, registro de audio Nº 2, minuto 01:34:39 a 01:39:00; 01:41:00 a 01:42:50; 01:52:37 a 01:56:36; registro de audio Nº 3, minuto 01:04 a 06:20; registro de audio Nº 5, minuto 12:24 a 12:46.

10 Carpeta original, CD anexo a folio 176 que contiene la sesión del juicio de 29 de julio de 2011, registro de audio Nº 5, minuto 23:57 a 25:00, 27:10 a 28:24, y 46:46 a 47:55.

11 Carpeta original, folios 245 y 307.

12 Carpeta original, CD anexo a folio 176, contentivo de la sesión del juicio de 26 de agosto de 2011, registro de audio Nº 1, minuto 01:51:00 a 01:58:00.

13 Carpeta original, folio 247.

14 Carpeta original, CD anexo a folio 176, contentivo de la sesión del juicio de 26 de agosto de 2011, registro de audio Nº 1, minuto 01:17:22 a 01:38:35 y 01:40:35 a 01:50:00.