CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP225-2014
Radicado N° 42879.
Aprobado acta N° 18.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUERTES, contra la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2013, a través de la cual se confirmó la sentencia condenatoria a 33 meses y 1 día de prisión, emitida en contra de aquel y James Eduardo Vargas Prieto, en calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado, y a la vez se anuló la aprobación del preacuerdo suscrito por estos y la Fiscalía, en lo que atiende al delito de secuestro extorsivo.
En la decisión atacada se narró lo ocurrido de la siguiente forma:
“El 15 de enero de 2013 siendo las 11.30 de la tarde ANNIE RÍOS y OLIVER PINTO tomaron un taxi frente al Centro Comercial Andino con dirección al barrio Santa Isabel de Bogotá. Unas cuadras más adelante el citado rodante detuvo su marcha descendiendo de otro vehículo de servicio público dos personas que los abordaron.
Uno de los sujetos se ubicó en la mitad de las víctimas quien les inmovilizó las manos y le colocó una navaja en el cuello a OLIVER, en tanto el otro maleante se situó en la parte de adelante como copiloto y exigió la entrega delas pertenencias y las claves de las tarjetas de crédito mientras les decían que mantuvieran los ojos cerrados.
Los victimarios se apoderaron del dinero, bolso, billetera, relojes, celulares y documentos de ANNIE JACQUELINE RÍOS y OLIVER HENRY PINTO, mientras les decían que colaboraran entregando las claves de las tarjetas porque de lo contario los asesinarían, aduciendo que tenían en su poder armas de fuego, Con posterioridad se acercó una motocicleta, el copiloto se bajó y se fue en la moto con las tarjetas para realizar los retiros.
Mientras se encontraban en marcha, un Policía le ordenó al taxista detenerse, oportunidad que fue aprovechada por HENRY PINTO para manifestar que estaban siendo víctimas de estos sujetos dando captura a los mismos”.
Capturados en flagrancia CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUERTES y James Eduardo Vargas, el 16 de enero de 2013, ante el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá, se legalizó esa aprehensión; les fueron formulados cargos en calidad de coautores de dos hurtos calificados agravados y doble secuestro extorsivo, a los cuales no se allanaron; y se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación –el 12 de marzo de 2013- y asumida competencia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el siguiente 22 de abril se celebró la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos contemplados en la audiencia de imputación.
Empero, previo a la celebración de la audiencia preparatoria, la Fiscalía presentó un preacuerdo celebrado con ambos procesados en el cual se imputaron a estos dos delitos singulares, uno de hurto calificado agravado y otro de secuestro extorsivo.
En la diligencia de verificación del preacuerdo, realizada el 18 de junio de 2013, la Fiscalía aclaró que “…en la formulación de imputación, se había realizado cargos en concurso homogéneo en virtud a que eran dos las personas, las víctimas por ende esta Fiscalía en ese momento imputó doble secuestro y doble hurto pero como quiera que en este escrito, en este preacuerdo, no por vía de preacuerdo sino como ajuste de legalidad se imputa solamente el secuestro extorsivo habida cuenta que estamos ante una conducta llevada a cabo en unidad de acción temporo-espacial.”
Además de lo anotado, en el preacuerdo se eliminó la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 5° del artículo 58 del C.P., se determinó a título de circunstancia de menor punibilidad en favor de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ, la carencia de antecedentes penales, fue definido un descuento del 8.33 % respecto del delito de hurto calificado agravado, y se puso a consideración del juez el descuento por la reparación del daño.
Al final de la diligencia el juez aceptó el preacuerdo y anunció sentido de fallo condenatorio.
En consideración a lo anotado, el 18 de junio de 2013 se emitió la sentencia de primer grado en la cual se impuso a los procesados pena definitiva, en atención al concurso, de 360 meses de prisión –al dosificar individualmente cada ilicitud, determinó 350 meses para el secuestro extorsivo agravado y 33.1 meses en lo que toca con el hurto- y multa en cuantía de 5.100 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautores de un delito de hurto calificado agravado y otro de secuestro extorsivo agravado. Así mismo, fue decretada la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años y se negaron a los acusados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Inconforme con lo decidido, el defensor de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUENTES interpuso el recurso de apelación.
El 16 de septiembre de 2013, se emitió el fallo de segundo grado, que estimó vulnerado el principio de legalidad en lo que toca con el secuestro extorsivo y la decisión del juez A quo de aceptar el acuerdo por un solo delito, a pesar de ser dos las víctimas del mismo.
En razón de ello, anuló lo correspondiente a la aceptación de cargos y consecuente condena penal por la conducta que derivó en el secuestro de Annie Ríos y Oliver Pinto, decretando la ruptura de la unidad procesal, ya que estimó conforme a la ley lo correspondiente al delito de hurto calificado agravado, confirmando la decisión del funcionario de primer grado.
Entiende el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUENTES, que la anulación de lo acordado genera vulneración al principio de no reformatio in pejus y por ello interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
Cargo único.
Lo ubica el demandante dentro de la causal primera consagrada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, aduciendo que el Tribunal violó de forma directa la ley sustancial “dado que se infringió el artículo 31 de la Constitución Nacional, el 20 y el 188 del Código de Procedimiento Penal”.
En concreto, el demandante destaca que fue apelante único del fallo de primer grado, buscando aminorar la condena impuesta a su representado judicial.
Sin embargo, agrega, el fallador Ad quem decidió anular lo referente al delito de secuestro extorsivo y con ello materialmente afectó la condición de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUERTES, pues, “lo anterior deja en evidencia como de forma sugestiva y condicionada lo que hizo el tribunal en su fallo de segunda instancia es insinuar en el resuelve que la Fiscalía debe imputar en doble delito el delito secuestro extorsivo, lo que en efecto va a suceder por parte del mismo y por ende se va a agravar notoriamente la situación de mi defendido”.
Agrega el casacionista que finalmente la pena por el secuestro podría superar los 700 meses de prisión, lo que sería “violatorio de la pena máxima permitida en Colombia”; aunado a que por el delito de hurto, que sigue en pie, se le impuso a los acusados una sanción de 33 meses y 1 día, pese a que el A quo apenas subió diez meses por esa ilicitud.
Considera el impugnante que los yerros de la Fiscalía no pueden trasladarse al procesado, dado que la ilegalidad pudo haber sido alegada por el Ministerio Público.
Además, acota, el Tribunal se extralimitó y desbordó su competencia, como quiera que lo alegado en apelación no tenía relación con lo finalmente decidido.
Pide el demandante, en consecuencia, que se case “el fallo de primera instancia”, a efectos de modificar lo decidido por el fallador, en el sentido de lo pretendido en la apelación.
La Corte no asumirá el examen de la demanda de casación presentada por el defensor de uno de los procesados, dado que carece de competencia para el efecto, pues, lo atacado por el profesional del derecho no corresponde en sentido material o formal a la sentencia de segundo grado que habilita, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la interposición del recurso extraordinario.
Claramente el artículo 181 en cita, referencia que “El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos…”, delimitando el objeto de controversia en la decisión que pone fin a la instancia ordinaria, una vez analizados de fondo los argumentos que sustentan la apelación, los cuales necesariamente dicen relación con la condena o absolución y sus efectos directos.
Huelga anotar que la decisión de anular desde determinado momento, anterior al fallo de primer grado, el trámite del proceso, dista mucho de representar una sentencia, por la obvia razón que en lugar de decidir de fondo el conflicto, busca sanear el procedimiento para que después sí sea factible culminarlo.
Es evidente, además, que cualquier discusión encaminada a determinar en casación el yerro que puede sobrevenir a la decisión anulatoria del Ad quem o fundar la vulneración de cualesquiera garantías por consecuencia de ello, implica necesario que ese error o vulneración se represente materialmente en la sentencia, que es precisamente, se repite, el objeto de ataque en sede extraordinaria.
Apenas para dotar de legalidad lo discutido, dígase que el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, distingue las providencias judiciales y advierte que sentencias son las que “deciden sobre el objeto del proceso”, al paso que se entiende autos aquellos que “resuelven algún incidente o aspecto sustancial”.
A su vez, al momento de regular la apelación, el artículo 177 ibídem, estatuye que esta se concede en efecto suspensivo respecto del “auto que decide la nulidad”.
Ahora, no se discute que el pronunciamiento del Tribunal en contra del cual interpuso y sustentó el recurso de casación el defensor de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUERTES, comporta una naturaleza mixta, pues, confirma la decisión de primer grado en lo que corresponde a la condena por el delito de hurto, en evidente condición de sentencia, pero a la vez anula lo actuado con posterioridad a la presentación del preacuerdo respecto de los delitos de secuestro extorsivo, en decisión propia de un auto.
Sin embargo, la demanda y, en particular, el único cargo que la soporta, se dirige de manera central y específica a controvertir la decisión nulificante del Tribunal, por entender el casacionista que ello vulnera el principio de no reformatio in pejus.
Es por esta razón que advierte como causal la violación directa de la ley sustancial, concretamente, los artículos 31, inciso segundo, de la Carta Política, 20 y 188 de la Ley 906 de 2004, que se refieren, todos, a la prohibición de reforma en peor.
Entonces, carece de legitimidad el demandante cuando invoca el recurso de casación en busca de que se modifique “el fallo de primera instancia” para que se tenga en cuenta lo planteado en la apelación, pues, precisamente, el fallador de segundo grado ningún pronunciamiento hizo al respecto, dado que decretó la nulidad.
Acerca de la imposibilidad de discutir en casación una decisión interlocutoria, esto dijo recientemente la Corte, en el radicado 38315, del 18 de abril de 2012:
“En efecto, de conformidad con el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal el recurso de casación “procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia” y resulta evidente que ese acto judicial –fallo de segundo grado- no existe, pues razonadamente el Tribunal se abstuvo de emitirlo, en el entendido de que mal podía hacerlo pues para ello era requisito necesario la existencia de las razones del apelante para confrontarlas con la providencia del a quo, luego no obrando ellas carecía de objeto sobre el cual resolver.
Entonces, por no contar con una apelación (la no fundamentación por parte de la defensa equivale a su inexistencia), el Tribunal se abstuvo de emitir sentencia de segunda instancia, con lo cual dejó a la Corte sin objeto de pronunciamiento, como que la providencia a estudiar en sede de casación precisamente es el fallo de segundo grado. No obrando este, la Sala de Casación Penal no adquiere competencia.
El Tribunal emitió pronunciamiento sobre la nulidad pretendida por la defensa, lo cual, en estricto sentido, equivale a un auto interlocutorio, que no admite la vía extraordinaria de casación, pues, se repite, la misma es viable frente a una sentencia de segunda instancia, que, se insiste, en este caso no se emitió.”
Ya antes, en decisión del 12 de septiembre de 2007, dentro del radicado 27759, citada extensamente por el Tribunal, la Corte había precisado que:
“Cuando el Tribunal (Ad quem) imprueba el preacuerdo en fallo de segunda instancia –como en este caso mediante la declaración de nulidad parcial-, contra tal decisión interlocutoria, como ya se dijo, no existe recurso alguno; sin embargo, ello no equivale a decir que se atente contra las garantías defensivas porque –se insiste- la nulidad no pone fin al objeto del proceso porque no tiene carácter de sentencia sino de auto (antes interlocutorio).”
No son necesarias mayores consideraciones, vista la improcedencia de lo pretendido por el impugnante, para inadmitir la demanda de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ FUERTES, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
I M P E D I D O
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria