Sala Penal 37754(23-05-12)

Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Antonio José Bejarano Urrego contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó la de carácter absolutorio impartida el 5 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Gachetá, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. Durante la administración del alcalde municipal de Ubalá (Cundinamarca) Antonio José Bejarano Urrego, se celebraron los contratos Nos. 002 y 003 del 13 de julio de 1998 para el alquiler de maquinaria (bus y buseta escolar), por valor de $21.000.000 cada uno y los Nos. 033-1 y 033-2 del 12 de julio de 1998 y 052 y 053 del 22 de septiembre del mismo año de servicio de transporte escolar, en cuantía de $24.255.000 cada uno de estos, convenios que tenían el mismo objeto contractual y contratistas: Rodrigo Humberto Garzón Beltrán y Enrique de Jesús Bejarano, y que fueron celebrados de manera fraccionada mediante el mecanismo de contratación directa, sin cumplir algunos de los presupuestos precontractuales (convocatoria pública y ofertas plurales).

Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría por el Personero Municipal de Ubalá durante la audiencia pública celebrada el 28 de febrero de 2003 en el municipio de Chocontá.

2. El 3 de abril de 2003 la Fiscalía Cuarta Seccional de Cundinamarca profirió resolución de apertura de investigación previa1. Por esos hechos, pero bajo otra cuerda procesal, se tomó idéntica decisión el 13 de agosto siguiente2. Al tiempo y también respecto de igual situación fáctica, la Fiscalía Tercera Seccional dispuso abrir preliminarmente la instrucción el 9 de junio del mismo año3.

3. En vista de lo anterior, por resolución del 4 de octubre de 2004, la Fiscalía Cuarta dispuso declarar la unidad procesal entre las tres investigaciones previas4.

4. Mediante resolución del 17 de agosto de 2006 se declaró formalmente abierta la investigación5.

5. El 23 de septiembre de 2008 se clausuró el ciclo instructivo6. Contra esta decisión el agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición para que se procediera a definir la situación jurídica del procesado, pero el ente instructor lo desató de forma desfavorable en proveído del 1º de diciembre de 20087.

6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 9 de febrero de 2009 en contra de Antonio José Bejarano Urrego, quien fue llamado a responder como autor del injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en relación con los seis contratos mencionados en la síntesis de la situación fáctica.8

7. Esta determinación fue recurrida por la defensa y confirmada por la Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 14 de enero de 20109.

8. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 8 de marzo de esa anualidad10.

9. Surtidas las audiencias públicas, preparatoria y de juzgamiento, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010 Antonio José Bejarano Urrego fue absuelto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales11.

10. Inconforme con el fallo de primera instancia, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, y el 13 de junio de 2011 fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca para condenar a Antonio José Bejarano Urrego como autor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le concedió la prisión domiciliaria12.

11. Mediante auto del 22 de julio siguiente, el juez plural aclaró la parte motiva de la sentencia en el entendido que el procesado debe cumplir como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, y adicionó el numeral primero de la providencia en el mismo sentido13.

12. La defensa técnica interpuso14 y sustentó15 el recurso extraordinario de casación.

Una vez el demandante identifica los sujetos procesales y la sentencia impugnada y hace una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento y de la actuación procesal, formula dos cargos, el primero y principal al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, el segundo y subsidiario por la senda de la causal primera.

Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad como producto de un error in procedendo que afectó las formas propias del juicio.

Las normas adjetivas vulneradas fueron los artículos 9, 306.2, 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal y las sustantivas, los cánones 10, 11, 12, 21, 22 y 146 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993.

A efecto de dar forma al reparo explica que a su asistido nunca se le definió la situación jurídica en los términos del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, pese a que el delito por el que se procede: contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tiene prevista pena privativa de la libertad mínima de cuatro (4) años de acuerdo con el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 2993.

En ese sentido, es del criterio que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal.

Tras citar el auto del 4 de marzo de 2009 de la Sala de Casación Penal, radicación 27.539, señala que el acto omitido no cumplió con la finalidad para la que estaba destinado y afectó a su mandante, luego le asiste interés jurídico para criticarlo y tampoco ha sido subsanado por cuanto se trata de una irregularidad sustancial que lesiona el derecho al debido proceso.

Como la actuación está viciada de nulidad, no es posible tener por demostrada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad dolosa del procesado y, por ello, se aplicaron indebidamente las normas sustanciales que se enunciaron al principio.

Advera que la nulidad debe ser decretada desde la resolución del 23 de septiembre de 2008, inclusive, por cuyo medio se declaró cerrada la investigación, pues esa decisión no podía ser dictada sin que se cumplieran las ritualidades previstas en la ley procesal penal.

Considera oportuno que la jurisprudencia nacional unifique su criterio sobre este tópico toda vez que en la providencia en que se apoya, dentro de un proceso de única instancia, la Corte declaró la nulidad de la actuación en tanto se trató de un asunto idéntico al que nos ocupa, mientras que en otra sentencia de casación del año 2010, se expresó que con la resolución de acusación quedó saneada cualquier anomalía que se hubiera podido presentar.

Teme que a nivel internacional Colombia pueda ser tenida como violadora de derechos humanos porque su Corte Suprema de Justicia establezca distinciones entre aforados y un “simple parroquiano de a pie”16 a la hora de establecer si la falta de resolución de la situación jurídica comporta o no una nulidad.

Solicita casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de todo lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación.

El demandante invoca la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, que condujo a la transgresión del principio de presunción de inocencia.

Como normas adjetivas vulneradas identificó los artículos 232, 233, 237, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal y sustantivas los cánones 10, 11, 12, 21, 22 y 146 del Decreto 100 de 1980, éste último modificado por la Ley 80 de 1993.

En aras de desarrollar el cargo, cita un aparte de la sentencia de segunda instancia relacionado con la presentación de por lo menos dos ofertas para la contratación directa de mínima cuantía e indica que el yerro denunciado recayó sobre los testimonios de Mary Yazmín Urrego Rojas, Clara Inés Jiménez Rodríguez, Jairo Enrique González Urrego, Rodrigo Humberto Garzón y César Augusto Acevedo Silva, y la indagatoria del procesado.

Concreta que el error del Ad quem consistió en hacerle decir a la referida prueba testimonial que “ni siquiera se indicó con acierto la cantidad aproximada de ofertas”17 y concluir que “no se hicieron las invitaciones a ofertas, por cuanto nos se allegaron los avisos que debieron ser fijados al efecto, cuando la verdad”18, siendo que con las declaraciones de las mencionadas personas se probó que la convocatoria sí se realizó mediante fijación en la cartelera de la Alcaldía Municipal y que varios sujetos ofertaron.

Para demostrarlo, transcribe, en lo pertinente, los aludidos testimonios para a continuación señalar que dicha prueba es prístina en establecer de forma objetiva que “las invitaciones a ofertar fueron fijadas en la cartelera del segundo piso del edificio de la Alcaldía, pero que, lamentablemente dada la persecución política que se inició en contra del hoy encartado la documentación desapareció”19, aspecto éste último, que no fue atendido por el Tribunal, pues aunque valoró la prueba testimonial cercenó su contenido.

Hace especial énfasis en que los testigos expresaron que i) las ofertas existieron, ii) la documentación estaba completa, iii) Enrique de Jesús Bejarano señaló que hubo varias ofertas incluso de personas que no eran del municipio y, iv) Rodrigo Humberto Garzón Beltrán dijo que fueron seis o siete, luego “fue certeramente concreto”20 en el número de ofertas.

Para el censor, lo anterior pone de manifiesto que su prohijado no violó los principios de objetividad y transparencia contractual administrativa.

Agrega que los demás deponentes no se pronunciaron sobre este aspecto, por “las propias falencias, inexperiencia, negligencia o inhabilidad investigativa de quienes o quien por entonces dirigió el interrogatorio”21, lo que ocasionó “lagunas investigativas con las cuales no tiene por qué cargar el procesado”22 pues la carga de la prueba la tiene el Estado.

Aunque admite que al proceso no se allegaron los originales o copias de las invitaciones, citaciones o convocatorias a ofertar, señala que no es viable concluir que no se probó la ocurrencia de este hecho, pues por virtud del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal las circunstancias que excluyan la responsabilidad pueden ser probadas con cualquier medio probatorio.

Además, destaca que su cliente estuvo atento a pedir copia a la Alcaldía Municipal de los documentos correspondientes, pero no se los entregaron porque se extraviaron, luego para él era imposible allegar unos medios de convicción que fueron sustraídos por sus contradictores políticos. En todo caso, insiste en que la ausencia de responsabilidad se podía probar mediante otras pruebas y que, en el peor de los casos, “se encuentra campeando en forma alarmante la duda probatoria acerca de la responsabilidad del procesado dentro de este proceso”23, ya que, únicamente, se podría tener demostrado el aspecto objetivo con la prueba documental proveniente de la Contraloría que señala que no encontró la documentación de las invitaciones y de las ofertas, pero no el subjetivo porque los testimonios atrás referidos dan cuenta de que se llevó a cabo el procedimiento echado de menos.

Pide casar la sentencia atacada y dictar fallo de reemplazo mediante el cual absuelva a su asistido.

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

1.1. Tratándose de la postulación de una nulidad en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.

En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad24 la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los axiomas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación25, protección26, instrumentalidad de las formas27, trascendencia28 y residualidad29, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

1.2. Aunque, en principio, la postulación y desarrollo del cargo respetó el rigor lógico de la secuencia descrita, en la medida que acertadamente escogió las causales de casación y de nulidad en que se apoya (tercera y segunda, en su orden) y acató la carga de exponer con meridiana claridad las razones en que funda el reproche; así como, si bien se ocupó con alguna probidad de realizar el correspondiente ejercicio de confrontación del acto presuntamente lesivo del proceso debido con los principios que rigen la declaración de las nulidades, lo cierto es que en cuanto hace al axioma de convalidación y, en esencia, al de trascendencia, el reparo se edificó sin explicar el por qué no hubo crítica defensiva frente a éste tópico a lo largo del proceso y la real repercusión de la omisión denunciada en el sentido de justicia incorporado al fallo.

Es así que para la prosperidad de un reparo en sede de casación no basta con demostrar que objetivamente ocurrió un yerro potencialmente lesivo de los derechos al debido proceso y/o a la defensa, sino que le es obligado al casacionista acreditar que el vicio es de magnitud tal que transgredió el núcleo esencial de dichas garantías.

No desconoce la Sala que mediante auto del 3 de marzo de 2009, radicación 27.539, la Corte fue enfática en señalar que el acto de definición de la situación jurídica en el régimen de la Ley 600 de 2000 es una forma propia del sistema de enjuiciamiento penal que puede llegar a conculcar el derecho de defensa, en la medida que “el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.”30

Sin embargo, es claro que cuando de invocar la nulidad de la actuación procesal en sede de casación se trata, el libelista tiene la obligación de hacer un juicio concreto de validez, capaz de persuadir a la Corte de que la anomalía procesal revistió para su representado la limitación categórica de los derechos que le asisten como sujeto procesal.

1.3. En el caso de la especie el censor limitó su disenso a acreditar el hecho objetivo de que, una vez indagado, a su prohijado no le fue definida la situación jurídica como hubiera correspondido al tenor del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, pero, convenientemente, ninguna mención hizo al hecho que ninguna inconformidad manifestó la defensa al respecto durante la instrucción y juzgamiento, lo cual se explica si se considera que atendiendo el delito imputado: contrato sin cumplimiento de requisitos legales, reclamar tal lesión, por lo menos, comportaba la probabilidad de que ella fuera decidida con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, determinación que evidentemente hubiera podido comportar una restricción al derecho a la libertad.

En todo caso, la actitud procesal asumida por la defensa técnica no fue justificada por el recurrente, esto es, no informó por ejemplo, que se pidió a los funcionarios judiciales que procedieran a definir la situación jurídica del implicado pero ello no se efectuó, o que los operadores jurídicos hayan obstruido la oportunidad de solicitar la rectificación de la actuación frente a este aspecto; en tal sentido, es claro que operó el principio de convalidación y que ninguna incomodidad le comportó a la parte que ahora alega este defecto.

Del mismo modo, pese a que al censor le era indispensable manifestar cuál fue el perjuicio exacto que el vicio acusado le generó a su mandante con miras al fallo de condena, es decir, cómo es que habiendo sido expresamente indagado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por razón del proceso de contratación directa que efectuó respecto de los contratos Nos. 033-1, 033-2, 002, 003, 051 y 052 de 1998, se le imposibilitó conocer a ciencia cierta la imputación fáctica jurídica que le permitiera trazar su estrategia defensiva y cómo después de que ella se concretara en la resolución de acusación con el consecuente análisis de las pruebas practicadas en el sumario, fue que se impidió ejercer los actos de defensa que fueran necesarios durante la fase de juzgamiento.

Es así que el predicado del togado se limitó a invocar la violación del derecho de defensa, pero sin afianzamiento alguno en la determinación del acto específico de defensa material o técnica que se habría visto birlado con la omisión procesal.

1.4. A lo dicho se suma que, tal como lo pone de presente el letrado, en postura reiterada de la Corte, con posterioridad a la providencia atrás citada, la Sala de Casación Penal se ocupó de precisar que no obstante tratarse la definición de la situación jurídica de un acto de la estructura del proceso, la falta de determinación en este sentido, no conlleva de manera indefectible, a la declaración de nulidad31. Estas fueron sus razones:

“Con lo anterior, no desconoce la Sala, tampoco modifica su reiterada jurisprudencia32, según la cual es una obligación del ente instructor en los procesos rituados por la Ley 600 de 2000 definir la situación jurídica de todos los procesados sin importar la pena establecida para el punible por el que se promueve la investigación, pues, en efecto como lo acota el impugnante, se trata de dar a conocer a los sujetos procesales e intervinientes las pruebas de cargo con las que se cuenta, su valoración, relevancia jurídica y enrutamiento de la instrucción por el acusador, en procura de brindar una oportunidad para el ejercicio de la defensa técnica y material.

Pero su carencia per se, como también lo ha expresado en forma muy reciente esta Sala33, no constituye error tal que justifique la extrema sanción procesal de la nulidad, pues para su declaratoria, se requiere entre otros aspectos, dada la drasticidad que implica esta desaprobación para el proceso, la economía procesal y por ende la pronta y cumplida administración de justicia, la acreditación de su trascendencia, la cual se refleja, no simplemente con la expresión literal del vocablo o evocando una decisión de esta Corporación sobre la temática, como lo hace el recurrente, sino que además se requiere una ponderada y razonable demostración de la afectación material de los derechos al debido proceso y contradicción enunciados en el escrito de impugnación como vulnerados.

No se discute que en efecto, esta Corporación en auto de 4 de marzo de 2009, radicación No. 27539, citada por el defensor de MISAS ARTEAGA, expuso:

“Esta, también falencia argumentativa, la cual no es susceptible de superar, resta toda idoneidad sustancial del ataque, pues el dislate queda en el plano de la especulación, en un enunciado meramente formal. No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo "forma propia" la definición de situación jurídica3.”

Sin embargo, inadvierte el demandante, que la carencia instrumental demandada fue superada desde la iniciación del juzgamiento, a través del acto procesal de la calificación del mérito sumarial, conforme a los efectos de los principios rectores de las nulidades, pues olvida el demandante, que a partir de tales postulados, los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado -tácito o expreso-, siempre que se observen las garantías constitucionales.

Este efecto se verificó al no haber sido alegado en ese momento (alegatos precalificatorios), y el pliego de cargos, cumple con suficiencia los alcances de la resolución de definición de situación jurídica, echada de menos en la instrucción.

Por tanto, era carga mínima para el libelista en la edificación del reparo, enseñar a la Corte, con eficacia, sobre los perjuicios y la perturbación material de los derechos que dice fueron conculcados por haber conocido la definición de situación jurídica de su defendido, sólo a partir de la resolución de acusación y el por qué, desde la misma calificación y luego, en la etapa del juicio, no pudo ejercerlos, estados procesales suficientes en garantías, con amplias oportunidades para realizarlos.

Y en últimas, no se conoce del libelo, en qué variaría el fallo y de manera más favorable a los intereses del procesado, en el evento hipotético de prosperidad de la alzada.”34

Como en el caso de la especie, el censor también omitió, como en la providencia en cita, descubrir la alteración efectiva de las garantías de su defendido, más allá del vicio de actividad propiamente dicho y nada indica acerca de cómo habría cambiado la situación de su prohijado si el funcionario instructor le hubiera definido la situación jurídica, esto es, no indica cuál habría sido la gestión defensiva con carácter trascendente para cambiar la suerte del procesado si la Fiscalía hubiera actuado conforme lo propone, es claro que la relevancia de la anomalía detectada no fue certeramente explicada.

1.5. Si lo dicho no fuera suficiente se podría agregar que para la época en que el procesado rindió indagatoria (9 de octubre de 2006)35, estaba vigente el criterio de la Corte36 según el cual era improcedente resolver situación jurídica en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procediera no superara los cuatro años de prisión por aplicación favorable del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 (original), luego, en estricto sentido, para el momento en que el ente instructor tendría que haber definido la situación jurídica del indagado, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de indagatoria, no había lugar a proceder en el sentido pretendido por el togado, pues el precedente jurisprudencial indicaba que la detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º ejúsdem sólo era viable para cuando el delito tuviera una pena mínima que excediera de 4 años de prisión, y este no era el caso, pues el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está sancionado tanto en el Decreto 100 de 1980 (artículo 146) como en la Ley 599 de 2000 (artículo 410) con sanción mínima de prisión igual a 4 años.

2.1. Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

2.2. En el reproche que se estudia el censor citó un aparte del fallo en el que el Tribunal valoró los testimonios de descargo y la injurada del procesado, para concluir que no se probó que se hubieran publicado las convocatorias respectivas y la existencia de, por lo menos, dos ofertas, y luego transcribió varios segmentos de los testimonios de Mary Yazmín Urrego Rojas, Clara Inés Jiménez Rodríguez, Jairo Enrique González Urrego, Rodrigo Humberto Garzón y César Augusto Acevedo Silva, en los que de manera uniforme se señala que sí se procedió de acuerdo con ese procedimiento, todo esto con el fin de acreditar la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento derivado de que el Ad quem haya manifestado contrario a lo vertido en la prueba testimonial que “ni siquiera se indicó con acierto la cantidad aproximada de ofertas”37 y que no se demostró que sí se hicieron las invitaciones a ofertar.

Sin embargo, la sola fundamentación del cargo descarta su idoneidad sustancial. En efecto, asegura el actor que el juez colegiado omitió valorar algunas fracciones de los testimonios de Mary Yazmín Urrego Rojas, Clara Inés Jiménez Rodríguez, Jairo Enrique González Urrego, Rodrigo Humberto Garzón y César Augusto Acevedo Silva y de la injurada de su cliente en las que se dio cuenta sobre las convocatorias públicas para la ejecución de los contratos involucrados así como del número plural de ofertas postuladas; pero, justamente, la lectura desprevenida de los fragmentos de la decisión atacada empleados por el letrado para soportar su disenso son los que descartan su hipótesis, amen que en ellos se lee con estricta claridad que la información a la que alude el defensor suministrada por los testigos y su representado fue apreciada en su exacta dimensión.

“Ahora bien, se tiene que dentro del plenario, no se vislumbra que la Administración Municipal haya ejecutado dichos pasos precontractuales, pues a pesar de que en las diferentes declaraciones obrantes en el proceso se afirma haber hecho convocatorias a través de medios radiales y otras formas de comunicación a la ciudadanía, y las publicaciones hechas en las instalaciones de la Alcaldía Municipal, las mismas no se aportaron como medio de prueba, lo cual de haber sido así, hubiera permitido que otras personas allegaran su oferta, con mejores medios técnicos o propuestas económicas que con los que contaban quienes resultaron favorecidos con el contrato, pues uno de los pilares fundamentales de la contratación estatal es que se permita la aplicación del criterio de la selección objetiva, que se traduce en la posibilidad de que la Administración pueda escoger al oferente que presente la mejor propuesta en beneficio de lo público.

Sobre tal punto, no basta con las afirmaciones de quienes declararon al señalar que existió comunicación de dichos contratos por diversos medios, ya que a pesar de ser un contrato celebrado bajo la figura de la contratación directa, se exigía para su validez la realización de una convocatoria, no en los términos exigidos para una licitación pública, sino que de acuerdo al artículo 3º del Decreto 885 de 1994, en materia de contratación directa de mínima cuantía para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requiere la obtención previa de por lo menos dos ofertas, previa publicación de la convocatoria la cual debe contener la información básica de las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos. Es decir, era necesario poner tal requerimiento de presente a la comunidad, y que por lo menos se presentaran dos ofertas, hecho que fue alegado por los declarantes y el procesado pero que no fue probado pues ni siquiera se indicó con acierto la cantidad aproximada de ofertas, como tampoco los soportes documentales de las mismas.”38 (Subrayas de la Corte).

Claramente, la Colegiatura no cercenó el tenor literal de los testimonios de descargo pues para esa autoridad fue claro que los testigos dijeron que sí se hicieron convocatorias a través de medios radiales y otras formas de comunicación a la ciudadanía, que ellas también se publicaron en la Alcaldía y que se recibieron varias ofertas. Distinto es que no les haya conferido credibilidad, aspecto que no es susceptible de ser controvertido en sede de casación, pues de acuerdo con el sistema de persuasión racional los jueces gozan de cierta discrecionalidad o liberalidad para establecer el mérito probatorio que le asignan a cada medio de conocimiento, ello siempre y cuando, respeten los parámetros que informa la sana crítica.

Por eso, si en últimas el cuestionamiento del censor está dirigido a criticar el valor suasorio que el fallador plural le restó a los testigos de la defensa y al incriminado ha debido demostrar que el Tribunal vulneró alguna máxima de la experiencia, postulado lógico o ley científica al apreciar los testimonios mencionados, debiendo proceder con tal propósito por la ruta del falso raciocinio. No obstante, no lo pregonó así.

2.3. En verdad, no se trata como lo afirma el abogado de que el sentenciador de segunda instancia haya vulnerado el principio de libertad probatoria por considerar que no se allegó prueba documental de las convocatorias y de las ofertas respectivas, pues precisamente es el cumplimiento de ciertos requisitos precontractuales de orden documental los que debían ser acreditados, pero ellos no fueron hallados por la Contraloría ni aportados por el procesado bajo la excusa, no probada, de haber sido sustraídos por sus contradictores políticos.

Además, se insiste, el tema se reduce a la falta de credibilidad que le merecieron esas deponencias al Tribunal y no a la ponderación de los documentos como único medio probatorio. Esto es palmario cuando, por ejemplo, el Ad quem sospecha de los testimonios que favorecen el dicho del enjuiciado porque “ni siquiera se indicó con acierto la cantidad aproximada de ofertas”39 (negrillas de la Corte), lo que no transgrede para nada la literalidad de los medios de convicción testimoniales referenciados por el togado, pues ninguno de ellos fue completamente asertivo, conteste y específico en señalar la cantidad exacta de ofertas.

2.4. Si lo dicho en precedencia no fuera suficiente, se habrá de señalar que verificado en su integridad el fallo de segundo nivel se puede afirmar con contundencia que el disenso del actor carece de toda trascendencia si se considera que incluso si se descartara la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal del acusado en el mismo por la falta de convocatorias y de consecución de ofertas plurales para entender satisfecho el procedimiento precontractual cuando se acude al mecanismo de contratación directa, la verdad es que al procesado no se lo sentenció únicamente por los comportamientos descritos sino también porque “el pago de los contratos se dio en un solo desembolso, cuando lo mismos establecían que se haría de forma mensual”40 y en razón a que procuró el favorecimiento de Rodrigo Garzón y Enrique Bejarano “con el pago que el municipio hiciera a aquellos del servicio de transporte escolar, quienes no tenían trayectoria en la prestación de tal actividad, y que más aún no contaban con los medios disponibles para realizar la labor, es decir, los buses para transportar los niños, teniendo que ejecutar otro contrato para arrendar los automotores, habiendo resultado más oportuno que se concediera el contrato de transporte escolar a quien tuviera los medios idóneos para tal fin, lo cual no ocurrió”41, juicios de reproche frente a los cuales el censor guardó absoluto silencio.

Olvida la demandante que el recurso de casación no constituye una tercera oportunidad para que se edifique el sentido de justicia, sino un control de constitucionalidad y legalidad respecto del fallo de segundo grado que en todo caso está precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.

2.4. Por último, si lo pretendido por el demandante era cuestionar la labor investigativa desplegada por el ente instructor, esto es, la violación del principio de investigación integral, ha debido formular el reproche al amparo de la causal tercera por la senda de la nulidad; sin embargo, no procedió así, y en cambio, contraviniendo el principio de autonomía que rige el recurso de casación se limitó a indicar que las lagunas investigativas que quedaron del ejercicio de los interrogatorios, no pueden ser cargadas en contra del procesado.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Antonio José Bejarano Urrego contra la sentencia del 13 de junio de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

8 Cfr. folios 98-108 ibídem. Así mismo, se precluyó la investigación a favor del sindicado respecto del mismo delito pero por razón de los contratos 30, 18, 01 y 29 de 2000.

24 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.

25 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.

26 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

27 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.

28 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

29 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

31 Sobre el particular, son pertinentes los autos del 14 de abril de 2010, radicación 33.059 y del 13 de abril de 2011, radicación 33.084.

32 Auto de casación de 11 de agosto de 2010, radicación No. 33617; y sentencia de casación de 31 de julio de 2007, radicación No. 27443.

36 Auto de segunda instancia del 20 de octubre de 2005, radicación 24.152. En esta oportunidad se indicó:

“(…) debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.

En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión.”

Y luego, se reiteró en la sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación 21.347:

“Los casos en que la pena mínima prevista en la ley sea igual a cuatro (4) años de prisión, no es posible imponer detención preventiva como lo refiere el artículo 313.2 de la Ley 906 de 2004, dada la antinomia normativa existente entre esa disposición y el artículo 315 de la misma normatividad, llevando a concluir que lo procedente es aplicar una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.”

38 Cfr. folio 16 de la sentencia de segunda instancia a folio 21 del cuaderno del Tribunal.