Sala Penal 34718(16-03-11)

Proceso n.º 34718

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 90

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011).

VISTOS

La Sala se pronuncia de fondo en sede de casación acerca de la eventual violación de la garantía de la estricta tipicidad con ocasión de la sentencia emitida el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial en contra de ÁLVARO PARADA ARCHILA, por cuyo medio lo condenó como coautor, entre otros, del delito de falsedad material en documento público respecto de un espurio certificado médico de defunción que como galeno particular expidió.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así:

“El día 4 de noviembre de 2008 llegó a la Unidad de Estructura de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación un anónimo que daba cuenta de la existencia de un grupo de personas dedicadas a estafar a varias compañías de seguros bajo la modalidad de constitución de contratos de seguros de vida a nombre de unas personas, quienes una vez eran aseguradas las hacían pasar por muertas a través de la presentación de documentos contentivos de información ajena a la verdad para cobrar las pólizas, defraudando a las aseguradoras.

“Asumido por la Fiscalía el conocimiento de la investigación se logró establecer que FRANCISCO ANTONIO BAUTISTA CÓRDOBA tomó unas pólizas de seguro respecto de las cuales nombró como beneficiaria a BLANCA LUCY FRANCO, al parecer su compañera permanente, quien inició los trámites para el cobro de las mismas ante las compañías aseguradoras LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y AIG COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A., presentando para certificar falsamente la muerte de BAUTISTA una historia clínica y el certificado de defunción N° A 2723275, suscritos por el Dr. ÁLVARO PARADA ARCHILA, en el que consta que el 5 de agosto de 2008 ocurrió el fallecimiento de BAUTISTA CÓRDOBA FRANCISCO ANTONIO a las 4:00 horas, documentos que sirvieron para obtener la expedición del registro civil de defunción con indicativo serial 06622810 en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, presentado para lograr el cobro de las pólizas.

“Igualmente estableció la Fiscalía que la muerte del asegurado BAUTISTA CÓRDOBA jamás ocurrió, pues si bien fue reportada el 5 de agosto de 2008, tres días después, es decir, el 8 de agosto de 2008, se presentó a reclamar la liquidación a la empresa ‘Escalar Gerencia Inmobiliaria’ para la que prestaba sus servicios, y luego cobró personalmente el cheque entregado como pago de su liquidación en el banco de Bogotá, sucursal Chicó. Adicionalmente fue practicada diligencia de exhumación en la tumba donde supuestamente fue enterrado, encontrando ladrillos en el ataúd donde debía reposar el cuerpo”.

Ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se cumplió el 8 de enero de 2009 la audiencia preliminar concentrada en la cual se legalizaron las capturas de ÁLVARO PARADA ARCHILA y BLANCA LUCY FRANCO, ordenadas previamente por el Juzgado Quinto de la misma categoría y especialidad. El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del punible de concierto para delinquir, falsedad material en documento público, estafa agravada en la modalidad de tentativa y obtención de documento público falso.

La unidad procesal se rompió ante la aceptación de cargos por parte de BLANCA LUCY FRANCO. Y en relación con PARADA ARCHILA, quien no los admitió, se le afectó con la medida privativa de libertad para cumplir en su residencia.

El 7 de febrero de 2009 la Fiscalía presentó escrito de acusación por los mismos delitos previstos en los artículos 340, 246, 247, 452, 287 y 288 del Código Penal, con las modificaciones de las leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, cumpliéndose el 26 de marzo siguiente ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá la respectiva audiencia de formulación de acusación.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2009 el citado despacho condenó a ÁLVARO PARADA ARCHILA como coautor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas principales de sesenta y tres (63) meses de prisión y cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a las sanciones accesorias de inhabilitación tanto para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como para ejercer la medicina por el término de doce (12) meses. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó la prisión domiciliaria, decisión confirmada el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor del enjuiciado en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación y esta Sala mediante providencia de 29 de septiembre de 2010 no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado en lo atinente a la adecuación típica de la adulteración del certificado médico de defunción.

La razón anterior obedeció a que en las instancias se asumió que la naturaleza jurídica de tal certificado era la de ser un documento público y por ello le fue imputado al incriminado el delito previsto en el artículo 287 del Código Penal (falsedad material de documento público), cuando tal escrito no necesariamente debe ser otorgado por servidor estatal, pues proviene del deber de decir la verdad predicable de ciertos particulares por razón de su oficio o actividad profesional al dar fe con carácter probatorio de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su labor, como los médicos, revisores fiscales o administradores de sociedades.

Una vez el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal dio respuesta a la defensora del procesado en el sentido de que no había mérito para el pedimento de insistencia por ella elevado, el expediente retornó al despacho para la emisión del fallo correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El estudio, entonces, se ha de centrar en la naturaleza jurídica del certificado de defunción a fin de determinar si el expedido por ÁLVARO PARADA ARCHILA en su condición de médico particular, al dar cuenta de la muerte de Francisco Antonio Bautista Córdoba, cuando tal fallecimiento no se había producido, puede ser catalogado como un documento público.

Para el fin anterior, la Sala desde la definición de documento público, emprenderá el análisis de la labor que han de cumplir los profesionales de la salud y el deber que legalmente se les ha encomendado de decir la verdad para establecer si puede considerarse que cumplen excepcionalmente una función pública al ser los únicos encargados de expedir el certificado de defunción (al igual que el certificado de nacido vivo) para por esa vía, clarificar si era dable imputarle jurídicamente el citado delito contra el bien jurídico de la fe pública.

1. Del documento público

La fe pública es la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes. Precisamente, con los documentos se acredita algo y facilitan las relaciones entre los asociados, por ello, a algunos se les da una connotación especial para garantizar tal crédito.

Así, en los términos del artículo 294 de la Ley 599 de 2000, documento es toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria.

Por su parte, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil define el documento público como el otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención. Si se trata de un escrito autorizado o suscrito por él adquiere la calidad de instrumento público y cuando es otorgado por un notario y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. En tanto que el documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público.

El mismo ordenamiento adjetivo en cita dispone en su artículo 262 que las certificaciones tienen el carácter de documentos públicos, como las que expiden: i) los funcionarios judiciales acerca de existencia del proceso, ejecutoria de decisiones o hechos ocurridos en su presencia y en ejercicio de sus funciones, en caso de que no haya constancia escrita de ellos; ii) los directores de oficinas públicas en actuaciones surtidas allí; iii) los registradores de instrumentos públicos; iv) los notarios; y v) otros funcionarios públicos.

Por último, el precepto 264 ídem señala que los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

En este orden, la naturaleza pública del documento no está supeditada al destino del mismo o a los fines privados o de interés general que tenga, lo determinante es su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales, y como por mandato constitucional no puede haber empleo público sin atribuciones determinadas en la ley o reglamento, es necesario delimitar el ámbito de la función pública a fin de catalogarlo como tal.

2. La función pública

Ella es entendida como el conjunto de las actividades que realiza el Estado a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines, la cual es ejercida por los agentes estatales y algunas veces por particulares extraños a la administración.

Efectivamente, ante las múltiples tareas que el Estado debe cumplir para asegurar su prestación oportuna y eficiente, puede en ocasiones de acuerdo con los artículos 123, inciso 3°, y 365 de la Constitución Política, encargar a los particulares para desempeñar temporalmente funciones públicas, pero siempre su determinación y regulación deben estar previstas en la ley.

Al respecto la Corte Constitucional ha precisado que:

“…la atribución de una función pública por parte del Estado al particular ha de estar expresa y taxativamente detallada en la ley con miras a respetar el principio de legalidad que se desprende de los artículos 6° y 121 del texto superior.

“El cumplimiento de funciones administrativas por los particulares debe hacerse en los términos taxativos, precisos y específicos que señale la ley. Lo anterior, porque para esta Corporación, la naturaleza de la competencia en materia de atribuciones y funciones públicas debe ser explícita, de forma tal que se respete el principio de legalidad, mediante el cual ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (arts. 6o. y 121 C.P.). Con ello se logra una certeza respecto de la labor que ejerce la persona que se encuentra desarrollando una actividad administrativa, lo que a su vez permite conocer con exactitud el alcance de su responsabilidad frente a la administración misma y frente a los asociados.

“Las razones anotadas son aplicables de igual forma a los particulares que se someten a lo dispuesto en el artículo 210 superior, pues si la ley no es estricta en el señalamiento de las funciones a desempeñar, sino que deja al libre albedrío del particular la realización de las mismas, significa que esta persona, investida de la autoridad del Estado, realizaría todo aquello que no estuviere prohibido, en vez de ejercer únicamente lo que le está permitido, desconociendo con ello uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho”.1

También cuando esa Corporación estudió la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001 por medio de la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, respecto de la asignación de funciones administrativas a particulares, señaló que:

“…constitucionalmente es posible [encauzarlas] a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 a 114 tal como aqellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente, de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. Es entonces solamente en relación con las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice la ley que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia”2

En materia documental a los funcionarios públicos, como representantes del Estado, les es propia la función certificadora de los hechos que correspondan al ejercicio de su labor, de ahí que tengan el deber de ceñirse estrictamente a la verdad, esto es, consignar datos verídicos en los actos y escritos que expidan.

“El desenvolvimiento de las relaciones sociales implica, necesariamente, un mínimo de confianza entre los asociados y de éstos con la autoridad pública; de ello depende la coexistencia pacífica y la legitimidad y obligatoriedad de los actos que la administración expida, siendo precisamente a esos propósitos que la Constitución Política establece que ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe’.

(…)

“La necesidad social de preservar la fe pública impone a la administración el deber de corresponder a estas expectativas de autenticidad, integridad y genuinidad en el cumplimiento de la función documentadora, en cuanto ha sido ésta la forma convenida y legalmente consagrada para demostrar las situaciones concretas de derecho que surjan en las relaciones de ella con el conglomerado.

“Cuando estas presunciones de que gozan los documentos públicos se ven modificadas mediante la representación falsa de la verdad, se traiciona la confianza depositada en la seguridad que el documento debe brindar, se afecta la capacidad demostrativa que el medio auténtico debiera tener, resultan menoscabados los derechos que el mismo estaría llamado a garantizar y se altera el desenvolvimiento de las relaciones sociales”.3

Tratándose del delito de falsedad documental, es sabido que puede ser ideológica cuando en un escrito genuino se incluyen manifestaciones contrarias a la verdad, esto es, el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falaces; o material si crea totalmente el documento falso, imita uno ya existente, o altera el contenido de uno auténtico.

Para la estructuración de la acción falsaria se ha insistido en que debe mediar el deber jurídico de decir la verdad.

Así, lo problemático se presenta cuando a los particulares se les exige legalmente no mentir, pues sin tomar tal deber como regla moral absoluta (Kant), se asume que toda actuación de las personas ha de estar conforme con la verdad, esto es, afirmar hechos verídicos sin trastocar fácticamente la realidad.

El alcance de las consecuencias de su infracción determinará si éste es de índole jurídica, es decir, si faltar a la verdad en determinados contextos trasciende la esfera del ordenamiento legal.

Precisamente, acerca de ese deber, la Corte realizó las siguientes anotaciones:

“La Mentira

“Los pueblos y los grandes pensadores, por ejemplo Platón, San Agustín, Kant y Montaigne, han rechazado la mentira, porque, sobre todo, va en contra del interés público; porque si se admitiera, la sociedad podría hallarse sumida en una atmósfera irrespirable; porque si se asumiera, la confianza del hombre en los demás resultaría minada; porque la fe y la confianza en los demás es una condición necesaria para la coexistencia en una sociedad ordenada; porque las comunidades sólo pueden funcionar a partir de la presunción de probidad; y porque no hay lazo que más una a los hombres que la confianza en sus palabras.

“No obstante, por excepción, también se ha aceptado la mentira, por ejemplo cuando el hombre acude a ella para protegerse de una violencia o de una agresión; cuando está de por medio el bien común; cuando compele a ella el interés general; cuando es usada en pro del interés nacional; cuando se justifica por una buena causa; cuando la verdad es callada por prudencia y mesura, para no lesionar a los demás; cuando la manifestación de la realidad puede generar o intensificar un conflicto; cuando es utilizada para ocultar mentiras peores y para proteger verdades importantes; cuando produce más bien que mal, etc. [Cfr. Editorial Océano. Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Cali, Carvajal, s/f; Elí De Gortari. Diccionario de la lógica. México, Plaza y Valdés, 2000, 1ª reimpresión de la 1ª edición –de 1988-, página 314; Anthony C. Grayling. El sentido de las cosas. Filosofía para la vida cotidiana. Barcelona, Ares y Mares, 2002, T: Carlos, Schroder, páginas 65 a 67; Ted Honderich –editor-. Enciclopedia Oxford de Filosofía. Madrid, Tecnos, 2001, reimpresión de la 1ª edición –de 2001-, T: Carmen García Trevijano, página 718; Leszek Kolakowski. Libertad, fortuna, mentira y traición. Ensayos sobre la vida cotidiana. Barcelona, Paidós, 2001, T: Víctor Pozanco Villalba, páginas 27 a 32].

“La mentira, entonces, no es tolerable por regla general; más se admite por razones potísimas, vinculadas con la necesaria y estricta autoprotección individual, la evitación de disturbios mayores y, sobre todo, con la búsqueda de protección del conglomerado social.

“2. La buena fe

“Fe es la virtud que nos permite creer; es confiar en aquello que afirman los otros; es fidelidad; es el grado de credibilidad que se otorga a los demás.

“La buena fe, entonces, es el predicado de la conducta leal, del comportamiento íntegro y honesto; es la preocupación por la cooperación; es ausencia de mala voluntad y de intención malévola.

“El principio de la buena fe es un axioma fundamental del derecho de gentes que impone a los ciudadanos y a los Estados la obligación de proceder con lealtad al derecho y fidelidad hacia los compromisos adquiridos.

“Es un principio general del derecho, desde los albores de éste. Por eso, a partir de todos los tiempos, se ha dicho, por ejemplo, que Grave est fidem fallere (Es grave faltar a la confianza); Omne, quod non est ex fide, peccatum est (todo lo que no es leal es pecado); Bona fides semper praesumitur, nisi mala adesse probetur (La buena fe se presume siempre, si no se prueba la existencia de la mala); y que Bonam fidem in contractibus considerare aequum est (Es justo atenerse a la buena fe, en los contratos); y que fides bona contraria est fraudi et dolo (La buena fe es contraria al fraude y al dolo).

“Como principio, la buena fe es la única base posible para las relaciones entre las personas, razón por la cual siempre ha de presumirse [Cfr. Asociación Henri Capitant, Gérard Cornu –director-, Vocabulario jurídico. Bogotá, Temis, 1995, T. Jaime Restrepo y Jorge Guerrero; Gerardo Pereira-Menaut. Tópica. Principios del derecho y máximas jurídicas latinas. Santiago de Compostela, Arcana-Veri, 2001; Jaime M. Mans Puigarnau. Los principios generales del derecho. Repertorio de máximas y aforismos jurídicos. Barcelona, Bosch, 1979].

“Si nos concretamos a nuestra legislación superior, la fe, la buena fe, que obviamente repele la mentira, la falsedad, el engaño, la deslealtad, el embuste, etc., goza de antecedentes y presentes ricos en contenido.

(…)

“Como se detecta con facilidad, desde hace largos días, antes y después de la Carta Política actual, Colombia ha incluido en su legislación el deber de verdad, de fidelidad, y el rechazo de la mentira, de la mala fe, bien a título de derecho natural, bien a título de principio general del derecho, bien a título de indudable mandato constitucional, siempre en pro de la incolumidad de la confianza colectiva. Por ello la jurisprudencia, ayer y hoy, también ha sido nítida. Así, por ejemplo:

“En sentencia del 20 de mayo de 1936, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente:

“<El principio de la buena fe… tiene una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b) como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal”.

“<Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho>”.

“Mediante sentencia del 23 de junio de 1958, la misma Corporación dijo que tal principio, vigente en el derecho positivo, indicaba que las personas debían celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal, entendiendo la lealtad desde dos ángulos: en primer lugar, como deber de cada persona de proceder para con los demás con comportamientos ajustados a las exigencias del decoro social; y, en segundo lugar, como que cada cual tiene el derecho de esperar –confiar- de los otros esa misma lealtad. En el primer evento, se trata de la denominada “buena fe activa”; y en el segundo, de la “buena fe pasiva”.

“Añadió la Corte que la buena fe hacía relación a una conciencia honesta, a un sentimiento de honradez.

“Y escribió, textualmente:

“<Obrar con lealtad, es decir, de buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas costumbres”.

“<Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad.

“<Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre>.

(…)

“No hay, así, incertidumbre alguna: por mandatos superiores, por respeto a la integridad y a la confianza colectivas, todos los ciudadanos, particulares y servidores del Estado, tanto en el pasado como en la actualidad, tienen el deber de decir la verdad, de ser leales, de obrar de buena fe. En sentido contrario, les estaba y está prohibido actuar de mala fe, manifestarse con mentiras, faltar a la verdad, falsear la realidad”.4

Y si bien el Estado puede encomendar funciones públicas a los particulares, en ocasiones se confunde con la prestación de un servicio público. En la sentencia C-037 de 2003 la Corte Constitucional, al analizar la viabilidad de aplicar el régimen disciplinario a los particulares, aclaró que la función es el conjunto de potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una autoridad consustancial al Estado que la ejercen los servidores públicos y excepcionalmente los particulares, en tanto que el servicio, su manifestación se traduce en una prestación para el particular, ha de estar sometido al régimen jurídico que fije la ley, puede ser atendido por el Estado directamente o bien por particulares, sin perder aquél el control para asegurar su debida prestación.

Dijo en ese entonces esa Corporación:

“…para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario”.

De lo anterior se puede concluir que cuando al particular se le encomienda la prestación de una función pública, no por ello se convierte en funcionario estatal. La consecuencia es que debe asumir las responsabilidades como éste en los ámbitos penal, disciplinario, fiscal o civil, siempre obviamente que para el ejercicio de las potestades inherentes al Estado medie una ley que lo haya habilitado para ello.

Ahora, si se trata de la prestación de servicio en manera alguna implica per se el ejercicio de una función pública y sólo puede entenderse que ésta va implícita cuando para ello se hace necesario el ejercicio de los poderes que le son propios al Estado que hayan sido atribuidos de manera expresa por el legislador al particular.

Asunto diferente es cuando se funde la función pública y el servicio público como en el caso de los Notarios, a quienes el Estado ha investido de la atribución de dar fe de los actos y acuerdos celebrados en su presencia o con su autorización con la finalidad de brindar a los asociados certeza y confianza.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado que:

“La facultad de dar fe se caracteriza por ser de interés general, pues responde a la conveniencia colectiva de amparar con la presunción de veracidad los actos, hechos y negocios de los cuales deba dar cuenta el fedatario, como persona legitimada para hacerlo, todo con el propósito de dotar a la comunidad de documentos que constituyan plena prueba de los mismos y de infundir por esa senda seguridad y certidumbre a los interesados sobre su real existencia y de que al contar con ese calificado medio probativo podrán hacer efectivas las diversas prerrogativas. Su trascendencia en el desenvolvimiento de la actividad económica y del tráfico bienes y servicios es innegable, por cuanto ‘hace que el notario sea depositario de la credibilidad plena de la comunidad, pues recurriendo a él se obtiene la garantía de autenticidad en la expresión y actuación jurídica de todo ciudadano’ (G.J., t. CLXXXVI, 2ª parte, vol. 2, pág. 1180)”.

(…)

“2. De conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política, el servicio notarial es público y, por consiguiente, tal y como lo prevé el artículo 365 ibídem, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bajo su regulación, control y vigilancia.

“Del contenido de tales disposiciones, se infiere que la función notarial, como atribución de interés general propia del Estado, comparte una doble naturaleza, pues es a la vez servicio público y función pública, dado que está encaminada a dar respuesta a la aspiración de la colectividad de tener seguridad respecto de los hechos, actos y negocios jurídicos acerca de los cuales deba atestar el notario, y corresponde al ejercicio de la fe pública depositada en él, según el modelo latino de notariado acogido por el ordenamiento colombiano.

“Al tener esa connotación el servicio notarial, implica que debe buscar la satisfacción de las necesidades inherentes al mismo de todos los potenciales usuarios, en forma regular, continua, permanente y obligatoria, debido a que toca con una de las finalidades pertenecientes al Estado, de suerte que su ausencia o suspensión desviaría ese efectivo logro y causaría grave trauma a la comunidad destinataria. De ahí que en forma coherente con estas nociones, el artículo 5° del Decreto 960 de 1970, respecto de los servicios notariales disponga que ‘el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley’, que el artículo 150 ibídem le prohíba "separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo", y que el artículo 104 del Decreto 2148 de 1983, establezca que "el notario se encuentra en servicio activo, cuando debidamente posesionado ejerce sus funciones".5

2. De la salud como servicio público y de la labor médica

Es conocido el interés nacional de proteger el derecho fundamental de la vida, de ahí que el derecho a la salud como consustancial a aquél imponga al Estado la obligación de atenderlos con prontitud y eficiencia. Para garantizar tal beneficio como servicio público esencial puede hacerlo de manera directa o acudiendo a particulares, pues en últimas debe ofrecer a todos los habitantes, condiciones dignas de existencia.

Por mandato constitucional (artículo 49), la atención de la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, por ello debe organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como fijar las políticas para su prestación por parte de entidades privadas y ejercer su debida vigilancia y control.

“El propósito fundamental del Estado social de derecho colombiano inherente a la protección y promoción de la persona humana con respeto a su dignidad, partiendo del ofrecimiento de unas condiciones mínimas de existencia para su desarrollo libre, mediante la realización efectiva de los derechos y libertades públicas, logra concretarse en el cumplimiento de los fines esenciales estatales señalados en la Constitución Política de 1.991, encaminados a alcanzar el bienestar con prosperidad general, el mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana y la satisfacción de las necesidades básicas más apremiantes en los ámbitos de la salud, la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable (C.P., arts. 2o. y 306), dentro de las posibilidades que ofrece la capacidad económica del Estado.

“La prestación eficiente de los servicios públicos se convierte, así, en un instrumento para concretar materialmente objetivos estatales, los cuales requieren de un marco jurídico suficientemente claro y preciso, que facilite la participación de los distintos sectores sociales, no sólo del ámbito público, sino también con el concurso, actividad, liderazgo e iniciativa del privado, de conformidad con los mandatos superiores (C.P., art. 365).

“En efecto, el ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador”6.

La Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, establece en su artículo 1° que la salud es un servicio público en todos los niveles a cargo de la Nación7, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas para el efecto.

A su turno, el artículo 4° señala que las normas administrativas del Sistema de Salud serán solamente obligatorias para las entidades del subsector oficial de salud, pero podrán ser convencionalmente adoptadas por las organizaciones privadas.

De otro lado, la actividad de los galenos no se basta con la atención médica a la población sino que también se les ha encomendado una función documental en cuanto han de expedir certificados como documentos declarativos al dar cuenta de un hecho médico o relacionado con la salud de una persona.

En efecto, la Ley 23 de 1981, relacionada con la ética médica, dispone en su artículo 1° que la medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin ninguna discriminación por nacionalidad, orden económico, social, racial, político o religioso y que por ello su ejercicio tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.

Y el artículo 6° de la misma preceptiva dispone que el médico es auxiliar de la justicia en los casos que señala la ley, ora como funcionario público, ora como perito expresamente designado para ello y en una u otra condición debe cumplir su deber teniendo en cuenta las altas miras de su profesión, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la búsqueda de la verdad y sólo la verdad.

Igualmente, los artículos 50 y 51 ídem señalan que el certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona, por ello su expedición implica responsabilidad legal y moral para el galeno, el cual ha de ser claro, preciso, ceñido estrictamente a la verdad e indicando los fines para los cuales está destinado.

También allí se agrega que sin perjuicio de las acciones legales pertinentes, incurre en falta grave contra la ética el médico a quien se comprobare haber expedido un certificado falso.

El Decreto 1171 de 1997 reglamentario de los anteriores preceptos (artículos 50 y 51 de la Ley 23), destinado a los profesionales de la salud, establece en su artículo 1° que lo allí dispuesto los obliga especialmente en cuanto al suministro de información estadística y manejo de los formatos para la expedición de los certificados de nacido vivo y de defunción que adopte el Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social).

Seguidamente, en el artículo 2°, tras puntualizar que tal certificado ha de ser otorgado por un profesional de la medicina con tarjeta profesional o registro del Ministerio de Salud o por un médico que se encuentre prestando el Servicio Social Obligatorio, insiste en que el texto del mismo ha de ser claro, preciso y ceñirse estrictamente a la verdad, conllevando responsabilidad civil, penal y ética su expedición irregular.

Por su parte, la Ley 9ª de 1979, por la cual se fijaron disposiciones en materia sanitaria, encomendó en el artículo 516 al Gobierno, por intermedio del Ministerio de Salud, establecer las normas y procedimientos para la certificación y registro de la muerte de todo ser humano, debiendo este último organismo determinar, entre otros temas, previa consulta con las sociedades científicas relacionadas con la materia, cuáles signos negativos de la vida o positivos de la muerte debe constatar como mínimo el médico que certifica la defunción.

Así mismo, el artículo 517 de la normativa en comento indica que en el aludido certificado deben constar los datos de filiación del muerto, lugar de nacimiento y sitio del deceso, residencia habitual, en caso de muerte violenta señalar si ella se originó por violencia accidental, homicidio o suicidio; su causa, asistencia médica recibida, etc.

Si se trata de necropsia el médico que la practica ha de expedir el certificado, o si el deceso ocurre en un hospital o establecimiento similar, ha de ser proferido por la persona en quien la institución delegue dicha función.

Y por último, en caso de que no haya certificación médica de la muerte, se debe escoger entre los posibles informantes aquél que por sus nexos circunstanciales o por sus condiciones culturales ofrezca más garantía de veracidad en la información que suministra.

Ese documento mediante el cual se acredita la muerte de una persona se constituye en el antecedente para la expedición de la licencia de inhumación, así como para la respectiva inscripción en el registro civil, su trascendencia deviene luego no sólo en la cesación de los derechos civiles de la persona, sino en la información que el Estado recoge con fines demográficos y estadísticos para planear sus políticas especialmente en seguridad y salud, al punto que es un formato provisto por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- organismo encargado de procesar y consolidar tal información.

En el mismo sentido, la circular externa 0019 del 27 de marzo de 2007 del Ministerio de la Protección Social establece que la expedición del certificado de defunción es una responsabilidad propia de los médicos y otros trabajadores de la salud autorizados legalmente mediante el Decreto 1171 de 1997, por tanto corresponde al último profesional médico que haya prestado atención en salud al fallecido librarlo, o al profesional de la salud que lo haya atendido con anterioridad, o según las previsiones del citado decreto.

Finalmente, el Ministerio de la Protección Social creó el Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO), con un Registro Único de Afiliados (RUAF), del cual hace parte el módulo de nacimientos, defunciones y registro de extranjeros, sistematizando la expedición de los certificados de nacido vivo y de defunción en medios magnéticos, “buscando reducir de manera significativa el tiempo de obtención, análisis y producción estadística de datos de los hechos vitales de nacimientos y defunciones.”

Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 del Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas contempla en su artículo 5º que los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente, entre otros, el nacimiento y la defunción.

Respecto de esta última dispone su artículo 76 que se debe acreditar ante el funcionario del registro del estado civil, mediante certificado médico, expedido bajo juramento, que se entiende prestado por el sólo hecho de la firma, y que en caso de no haber galeno en la localidad se podrá demostrar mediante declaración de dos testigos hábiles.

Se anota también el certificado ha de ser expedido gratuitamente por el médico que atendió al difunto en su última enfermedad o por el forense o de sanidad, o cualquier homólogo que desempeñe en el lugar un cargo oficial relacionado con su profesión, en estos dos últimos casos ha de ser a solicitud del funcionario encargado del registro, quien ha de dejar constancia de ello con destino a las autoridades de higiene a fin de que se autorice la inhumación del cadáver.

Dado que el artículo 90 del Código Civil establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre y que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás, no se inscriben en el registro las defunciones de criaturas muertas en el vientre materno.

En tanto que si se trata de la muerte de un menor de un año, se debe indagar si el nacimiento fue inscrito, en caso negativo se procede a hacerlo.

El registro del estado civil es público, sus libros y tarjetas, así como las copias y certificados que con base en ello se expidan, son instrumentos públicos, como lo dispone el artículo 101, sin que ninguno de los hechos, actos o providencias relativos al mismo y la capacidad de las personas, puedan hacer fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito en la respectiva oficina, produciendo también efectos respecto de terceros a partir de la fecha de tal anotación.

3. Del caso en estudio

Como el médico debe dejar constancia de situaciones de las que ha tenido conocimiento por su labor —las cuales han de ser comprobables—, y por ello debe expedir los respectivos certificados, se hace necesario establecer si ello puede ser catalogado como una función pública.

Pero para la Corte, aunque la expedición de los aludidos certificados se ha encomendado legalmente a profesionales de la salud, quienes por sus conocimientos y atendiendo estándares relacionados con la vida y la muerte pueden dar cuenta de tales hechos, no puede afirmarse que por esa sola circunstancia están desempeñando una función pública, pues ésta en manera alguna puede ser inferida, ya que tal asignación ha de estar precedida por una ley que expresamente se la otorgue.

Además, la situación de que al galeno se le encargue la prestación de un servicio público no implica el ejercicio de una función pública, en cuanto no se trata de una potestad inherente al Estado y expresamente no se la ha confiado.

Sólo la referida ley de deontología médica al referirse a los Tribunales Etico-Profesionales indica que cumplen una función pública, pero sus integrantes por el simple hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos, asignación explicable al atribuírseles legalmente autoridad para conocer de los procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en Colombia.

Ahora, si bien las dos clases de certificado (vivo y defunción) adquieren relevancia en cuanto le sirven al Estado como conglomerado social, político y jurídicamente constituido para fijar sus políticas públicas, pues no se duda que acreditar la población como elemento humano y una de las condiciones naturales y culturales de la unidad estatal, le permite establecer sus integrantes, actores y beneficiarios, deviene diáfano que la acreditación del estado civil de las personas, filiación y situación jurídica que ocupan en la familia y en la sociedad, como atributo de la personalidad, se blinda al imponer que el certificado médico de defunción, como documento privado sea inscrito en el registro adquiriendo así relevancia frente a terceros.

No otra cosa se desprende de los artículos 2° y 5° del multicitado Decreto 1260 de 1970 pues el estado civil se acredita con la respectiva partida del registro civil.

La conclusión de ser el certificado individual de defunción un documento privado se ratifica con que si bien responde a un formulario suministrado por el DANE para cumplir información estadística, ello no le otorga la calidad de documento público en cuanto su autor al llenarlo no está desempeñando una potestad inherente al Estado.

Además, respecto de esta especie de documentos, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al estudiar un caso en el que la demandante en casación invocaba un error del Tribunal al desatender unos certificados médicos que daba cuenta de su ausencia al trabajo, señaló que:

“Los certificados médicos tienen naturaleza legal de documentos emanados de terceros cuyo valor probatorio se los asigna el art. 277 del CPC., en estos términos: ‘salvo disposición en contrario, los documentos privados emanados de terceros solo se estimarán por el juez: I. si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa, fueron reconocidos, o se probó por otros medios su autenticidad. II.Si siendo solamente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciarán en la misma forma que los testimonios’

“Tratándose los certificados médicos de documentos provenientes de terceros, que no dejan de serlo por aparecer dentro de la diligencia de inspección judicial su valor probatorio de testimonio rendido con las formalidades legales pende, como señala la sentencia, de su aporte al proceso a efectos de su ratificación por el tercero que lo suscribe, mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos”.8

También la Corte Constitucional en fallo de tutela T-158-A de 15 de febrero de 2008 amparó el derecho de un peticionario acerca de conocer la historia clínica de su madre y el acta de defunción mediante la cual se había certificado el fallecimiento, documentos que un entidad prestadora de salud se había negado a entregar.

Así razonó la Corporación:

“El certificado de defunción es el documento mediante el cual los profesionales de la salud, en primer lugar los médicos, a falta de éstos los enfermeros titulados o, excepcionalmente, los auxiliares de enfermería, consignan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el fallecimiento de una persona. Las normas que regulan la forma en que debe ser diligenciado este documento, el cual responde a un formato elaborado por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-, son, entre otras, la Ley 9 de 1979, “por la cual se dictan medidas sanitarias”, el Decreto 1171 de 1997, “por el cual se reglamentan los artículos 50 y 51 de la Ley 23 de 1981”, y la Circular Externa Conjunta No. 0081 de 13 de diciembre de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social y el DANE.

“De acuerdo con dichas normas, el certificado de defunción se distribuye a través de las Direcciones territoriales de salud a todas las I.P.S., médicos particulares y oficinas de registro que funcionen en el lugar de su jurisdicción. Cuando se produce el fallecimiento de un paciente, los médicos están en la obligación de diligenciar el formato que lo contiene, en original y copia; el primero de ellos debe ser entregado a los familiares del paciente, para efectos de que ellos soliciten la inscripción en el registro civil y, además, obtengan la licencia de inhumación; por su parte, la copia del documento debe ser remitida nuevamente a la autoridad de salud que lo suministró, con el fin de que dicho documento cumpla los fines estadísticos, de salud pública y demográficos que le son propios.

“En este orden de ideas, se concluye que la institución prestadora de servicios de salud tiene la obligación de entregar a los familiares del paciente el certificado de defunción, con el fin de que éstos adelanten los trámites notariales y de inhumación a que haya lugar”.

“Por lo anterior, la Sala ordenará a la entidad demandada que entregue al actor el certificado de defunción de su señora madre, en caso de que aún no lo haya hecho”.

De igual manera, acerca del tópico en estudio, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que:

“Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto agente la obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la declaración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la confianza pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los hechos o relaciones jurídicas que representa.

“En tratándose de falsedad ideológica en documento público, la determinación de los casos en los cuales el funcionario está jurídicamente obligado a ser veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presunción de autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos que autorizan, o en cuya elaboración intervienen. De allí que ninguna controversia surja en torno a su carácter delictivo frente a esta clase de documentos.

“La discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda vez que respecto de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad, surgen posiciones doctrinarias contrapuestas: 1. Quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienes consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible.

“La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero (Cfr. Casación de 18 de abril de 1985, con ponencia del Magistrado doctor Fabio Calderón Botero, entre otras).

“En relación con la primera exigencia (obligación de ser veraz) debe decirse que el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la función probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear ideológicamente el documento.

“La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el Estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en razón a la función o actividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con los médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional.

“Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento, defunción, o de muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la ley 009/79, y 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que deben emitir los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida en los artículos 43 de la ley 222 de 1995 y 21 de la ley 550 de 1999 (artículo 395 del Código del Comercio). (Subrayas ajenas al texto)

“En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o puede llegar a comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece cuando la relación que representa trasciende la esfera interpersonal de quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba en el ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública, sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo.

“En la sentencia que viene de ser citada, la Sala, al referirse a este concreto aspecto, precisó: ‘El particular al extender documentos privados está obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es susceptible de sufrir menoscabo: si el documento privado, falso en sus atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se pretende hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo con su clase y naturaleza, formalmente, reúne las condiciones que le son propias, según la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda a las exigencias del correspondiente tipo penal.

“’Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización social con el objeto de concretar las transacciones civiles y comerciales realizadas a través de ese medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservación y credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando cometen falsedad ideológica en documento privado, violan con esa conducta el interés jurídico tutelado en el artículo 221 del Código Penal’”. 9

Como corolario, para la Sala resulta claro que cuando un profesional de la salud expide un certificado de nacido vivo o de defunción falso se basta con la punición establecida para la falsedad en documento privado, pues de esa manera se protege la fe pública y la confianza de los asociados.

Y se impone tal acotación, porque de lo contrario se llegaría al exagerado criterio de que cualquier certificación expedida por el médico (v.gr, una incapacidad) se constituye en un documento público.

Nótese que la interpretación restrictiva, al circunscribir el texto legal a determinadas circunstancias, se ha impuesto, por ejemplo con la normatividad que comanda los contratos de las entidades Estatales cuando se asimila al contratista como servidor público.

Ciertamente, de acuerdo con la sentencia C-567 de 1998 de la Corte Constitucional, según la cual el particular se asimila a la condición de servidor público no por el vínculo que surge de la relación con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, por ello solamente se le tendrá como tal cuando desarrolle o preste directamente las funciones propias de las autoridades públicas, la Sala ha delimitado que:

“Es cierto, como lo puso de presente la Procuradora Delegada, que en la sentencia del 9 de mayo de 2007 (radicación 22683) esta Corporación sostuvo la tesis según la cual no en todos los casos de contratación de una obra pública no se transfieren funciones públicas al particular, sino que es necesario “estudiar el órgano o entidad contratante a fin de precisar si como en este caso, dentro de sus funciones tiene la ejecución de la obra pública”, punto de vista que permitió en ese caso determinar que la construcción de un muelle contratada por el Ministerio de Transporte implicó la delegación de una función pública, por cuya razón el contratista adquirió por esa vía la condición de servidor público.

“Sin embargo, reexaminado el tema la Sala arriba a la conclusión de que la salvedad efectuada en la decisión precitada no se aviene a la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-563 de 1998, en cuanto allí se consideró que toda obra pública implica la realización de una labor netamente material, que no transfiere al particular la asunción de funciones públicas.

“De acuerdo con el mencionado fallo de exequibilidad, solamente cuando el particular pasa a desarrollar o prestar directamente las funciones propias de las autoridades públicas es que asume la condición de servidor público. Tal situación acontece, como lo señaló la Corte Constitucional, en los casos en que el contratista adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

“Por eso, si únicamente asume la construcción o reparación de una obra necesaria para el desarrollo de las funciones propias del Estado, en ese caso el particular “se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”, como también lo señaló la Corte Constitucional en la remembrada decisión. Esa labor, conforme lo sostuvo esta Corporación en la sentencia del 13 de marzo de 2006 (radicación 24833), se cataloga como de utilidad pública, pero no es en sí misma una función pública.

“De modo, pues, que la consideración de si la obra está relacionada con las funciones a cargo del ente estatal no es lo que define si el particular adquiere o no la condición de servidor público, sino si en realidad el contratista asume la realización directa de la actividad o prestación requerida para el cumplimiento de los fines del Estado.

“Si no fuere así, entonces la construcción o reparación de un hospital, de una escuela o, incluso, de un acueducto10 implicaría de suyo la transferencia de funciones públicas al particular a cargo de esas obras, sólo porque los servicios públicos de salud, educación y domiciliarios están a cargo del Estado.

“En el caso objeto de análisis, el municipio de Barrancabermeja, a través de su alcalde, contrató con el procesado RAÚL OVIEDO TORRA la construcción de una pista de bicicross. Si bien a cargo de los municipios está la solución de las necesidades insatisfechas en sectores tales como la recreación y el deporte, la contratación de esa obra no implicó para el particular asumir la prestación o desarrollo de las funciones propias de esas actividades, sino la realización del espacio físico requerido para el cumplimiento de algunos de los fines del Estado, convirtiéndose el contratista en un colaborador del ente territorial, sin que, por ende, hubiese adquirido la condición de servidor público”11.

Precisamente aquí, la expedición del certificado de defunción por parte del enjuiciado se ajustaría a una falsedad ideológica en cuanto como galeno estaba facultado expresa y legalmente para otorgar tal documento pero incluyó declaraciones contrarias a la verdad, en otras palabras, el certificado es verdadero en su forma y origen, pero totalmente mendaz en su contenido acerca del fallecimiento de Francisco Antonio Bautista Córdoba. No era así autor ajeno al documento para afectar su autenticidad, sino autor legítimo.

En otras palabras, no es una falsedad material en documento público, por no ser un escrito con tal cariz y por no corresponder a una adulteración del mismo.

Por lo tanto, se impone que la Corte haga uso de su facultad oficiosa a fin de corregir el error judicial que ubicó el comportamiento en falsedad material en documento público.

Para el fin anterior, sólo resta analizar si a la luz de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio, al mutar la conducta falsaria (de falsedad material en documento público a falsedad en documento privado) se afecta el principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena.

Al respecto, la Sala ha insistido que:

“…los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más haya de los temas sobre los cuales gira la acusación”12.

El artículo 337 de la Ley 906 de 2004 consagra que el contenido de la formulación de la acusación debe tener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, además, que sea realizado en un lenguaje comprensible, ello porque ante la formulación lingüística de los tipos penales con redacciones que describen conductas humanas hay aspectos fácticos a los cuales se les asignan consecuencias jurídicas (juicio imperativo) y tales supuestos fácticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hipótesis normativas acarrearán esas consecuencias jurídicas (juicio atributivo).

En la misma decisión se anotó:

“El comportamiento que pertenece al mundo físico se constituye en el condicionante de efectos jurídicos de acuerdo con las previsiones legales y será éste el que no pueda ser modificado, por cuanto es el objeto del proceso, en cambio, la disposición o las hipótesis normativas podrán ser variadas, siempre que se respete el núcleo de los hechos”.

Así las cosas, los hechos han de ser inmodificables, la sentencia no podrá abarcar nuevos, pues al fin y al cabo el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino el hecho del mundo fenomenológico que sea producto de una acción o de una omisión del procesado.

En este caso, sólo se está modificando una categoría jurídica respecto de la naturaleza del documento en el cual recayó la acción falsaria, al estimarse que no se trata de un documento público, sino eminentemente privado.

Además, con ello no se está agravando la situación del enjuiciado, muy por el contrario la menor entidad del ilícito ahora imputado redundará en beneficios de orden punitivo.

En suma, la modificación normativa que se impone no desborda los términos y alcances de la acusación, en cuanto no se le sorprende con una inclusión fáctica desconocida, ni con alguna circunstancia de intensificación punitiva, al punto que los dos ilícitos están bajo un mismo título y capítulo, estableciendo el que ahora se muda una menor punibilidad.

En efecto, el delito de falsedad material en documento público prevé una penalidad de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses de prisión, en tanto que el de falsedad en documento privado contempla una pena privativa de la libertad de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses.

El juzgador, ubicó el ámbito de movilidad en el primer cuarto ante la ausencia de circunstancia de mayor punibilidad y partió del delito de mayor gravedad, concierto para delinquir tomando para él el mínimo legalmente previsto, esto es, cuarenta y ocho (48) meses de prisión, y por razón de los delitos concurrentes (falsedad material en documento público, estafa agravada en la modalidad de tentativa y obtención de documento público falso) aumentó, sin discriminación para cada uno de ellos, quince (15) meses más, para un total así de sesenta y tres (63) meses de prisión.

Consecuentemente, para la respectiva redosificación punitiva, la Sala entiende que por cada uno de los tres ilícitos que conformaban el concurso el Juzgador tomó (5) cinco meses, por eso sobre este rango procederá a la respectiva reducción.

Así, de asumir que según el mínimo de pena previsto para el delito de falsedad material en documento público (48 meses), el juzgado fijó los aludidos cinco (5) meses, lo cual equivale a un 10.41%, este porcentaje será el que se aplique respecto también de la pena mínima contemplada para el delito de falsedad en documento privado (16 meses), lo que equivale en consecuencia a un (1) mes y diecinueve (19 días) de prisión.

Por lo tanto, la pena a imponer a ÁLVARO PARADA ARCHILA al quedar condenado como coautor de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento privado, obtención de documento público falso y estafa en el grado de tentativa quedará fijada en cincuenta y nueve (59) meses, diecinueve (19) días de prisión, mismo lapso en que se determinará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas.

Por último, dada la sanción principal por imponer al enjuiciado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no cumplirse con el elemento objetivo por superar la sanción los tres años de prisión, además, está gozando de la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar de oficio y parcialmente el fallo de segundo grado en

el sentido de condenar a ÁLVARO PARADA ARCHILA como autor del delito de falsedad en documento privado, subsistiendo la condena por los ilícitos de concierto para delinquir, obtención de documento público falso y estafa en el grado de tentativa.

2. Señalar que, por razón de lo anterior se redosifica la pena principal impuesta al procesado ÁLVARO PARADA ARCHILA al fijarla en cincuenta y nueve (59) meses, diecinueve (19) días de de prisión. En el mismo lapso se determina la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 3 de marzo de 1994

2 Corte Constitucional. Sentencia C-233 del 4 de abril de 2002

3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Providencia de 17 de marzo de 1998. Radicación 11974.

4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 16 de marzo de 2005. Radicación 22407.

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Providencia del 13 de octubre de 2006. Expediente No. 41001-3110-001-2000-00512

6 Corte Constitucional Sentencia SU 039 de 19 de febrero de 1998.

7 En el mismo sentido, el artículo 4° de la Ley 100 de 1993, por medio de la que se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, consagra que la seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley, dándole carácter de servicio público esencial en lo relacionado con la Salud.

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 25 de abril de 1991. Radicación 04193.

9 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Providencia de 29 de noviembre de 2000. Radicación 13231.

10 Contrario a lo que se consideró en la sentencia del 13 de marzo de 2006, arriba citada.

11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Radicación 32686

12 Sentencia de 25 de abril de 2007. Radicación 26309