Proceso No 31692

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

                               Magistrado Ponente:

               JAVIER ZAPATA ORTIZ

                               Aprobado Acta # 223

Bogotá D.C., julio veintidós (22) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Resuelve la Sala los recursos de casación interpuestos por los defensores de los procesados RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, contra la sentencia condenatoria expedida por el  Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES:

1. Entre diciembre de 1996 y enero de 1997 los funcionarios de la Caja de Crédito Agrario RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ (Gerente Nacional de Operaciones Internacionales), JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO (Gerente Regional en Santa Marta) y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO (Directora de la oficina de Santa Marta), conceptuaron favorablemente y aprobaron 11 operaciones de comercio exterior a igual número de clientes –José Gregorio Perdomo Teherán, Campo Elías Perdomo Teherán, Rubén Perdomo Teherán, Gustavo Emilio Perdomo Teherán, Ediovadid Negrette Romero, Johny Vega Moctezuma, Carlos Araújo Altamar, Teresa Perdomo de Cervera, César Orozco Barros, Carlos Vargas Vargas y Alberto Escobar Ospino—  por 60.000 dólares a cada uno destinados a la importación de artículos navideños, desembolsándose  las sumas de dinero en Bogotá.

Los mencionados, en el trámite de examen y autorización de los giros financiados, incurrieron en irregularidades en el ejercicio de sus cargos, dando lugar con ello a la pérdida de los 660.000 dólares del patrimonio público.

2. La denuncia, instaurada por la representante legal de la entidad financiera en Santa Marta, fue recibida por la Fiscalía el 6 de agosto de 1997, la cual, tras la realización de actividad probatoria preliminar, decidió iniciar proceso penal el 15 de febrero de 19991. Al mismo fueron vinculados a través de indagatoria JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO y RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO2. Se declaró persona ausente a RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ3, detenido preventivamente el 5 de agosto de 2002 en calidad de autor de peculado por apropiación4. En esta misma decisión se señaló que no había lugar a resolverle la situación jurídica a los otros sindicados porque respecto de las conductas a ellos imputados, peculado culposo y falsedad ideológica en documento público descritas en el Decreto 100 de 1980, no era necesario hacerlo.

El 20 de septiembre de 2002 se produjo la calificación sumarial5 con resolución acusatoria, por el cargo de peculado por apropiación respecto a BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y peculado culposo con relación a SERRANO REVOLLO y NAVARRO POLO, atentados contra la administración pública imputados en concurso homogéneo. A la última, además, se le atribuyó la conducta de falsedad ideológica en documento público.

Esa determinación la apelaron los defensores del primero y la procesada, siendo objeto de confirmación por la Fiscalía de segunda instancia el 31 de diciembre de 20026.

3. Tramitado el juicio, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 31 de mayo de 20057, resolvió condenar a RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ a 9 años de prisión y multa de 660 mil dólares en calidad de autor de peculado por apropiación; y a RAQUEL NAVARRO POLO a arresto de 6 meses más multa de 10 salarios mínimos legales mensuales por el cargo de peculado culposo. A ambos les impuso, por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, interdicción de derechos y funciones públicas. En relación con el cargo de falsedad imputado en la acusación a NAVARRO POLO se anunció en la parte motiva del fallo que no se cometió, sin expresarse la consiguiente decisión en la resolutiva. Se abstuvo el despacho judicial de condenar en perjuicios a los condenados, aduciendo que la Caja Agraria perseguía el objetivo por la vía civil. JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO resultó absuelto.

4. El apoderado de la parte civil, con la pretensión de conseguir la revocatoria de la última determinación, y el defensor de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Marta, en el fallo recurrido en casación, expedido el 27 de agosto de 20078, adoptó las siguientes determinaciones:

• Condenó a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO a 6 meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de autor de peculado culposo.

• Adicionó la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO del cargo de falsedad ideológica en documento público.

• Confirmó en lo restante la providencia recurrida.

LAS DEMANDAS:

I. Presentada a nombre del procesado RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ.

Consta de dos cargos, uno de nulidad y el otro de violación indirecta de la ley sustancial vinculada a errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia.

Primero (Principal).

1. Existió quebrantamiento del debido proceso porque la Fiscalía en la resolución de acusación, y los juzgadores en los fallos de instancia, se equivocaron al calificar jurídicamente  la conducta imputada al procesado como peculado por apropiación.

El Consejo de Estado, en desarrollo de la función de órgano supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración prevista en el artículo 237-3 de la Constitución Política, concluyó que la labor del Banco Agrario de Colombia es la de prestar servicios bancarios, los cuales se rigen por el derecho privado. No se trata, entonces, de una función pública proveniente de la actividad de un servidor estatal y en esa medida “jamás la apropiación de dineros producto íntimo de su actividad, puede conllevar la consumación del delito de peculado”.

Su labor económica, según decisión de esa Corporación judicial del 29 de mayo de 2003 (concepto 1488), se encuentra definida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ello significa “que los bienes que se involucren en la misma no guardan una relación causal entre el funcionario y la función pública, pues son bienes que no están llamados a cumplir este cometido”.

2. El Tribunal ignoró esa interpretación del Consejo de Estado y consiguientemente le otorgó a BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ la calidad inexistente de servidor público. No se trata de una conclusión aventurada. Para tener esa condición necesariamente debe ejercerse una función de la misma índole, según se colige del artículo 63 del Decreto 100 de 1980 –vigente cuando sucedieron los hechos con la modificación introducida por la norma 18 de la Ley 190 de 1995— y lo explicó claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003.

El cajero del Banco Caja Agraria que se apropia de dineros recibidos con ocasión de su labor no comete peculado sino quizás abuso de confianza pues la estructuración del atentado contra la administración pública requiere de tres elementos: que el objeto material pertenezca al erario público, la calidad especial del agente de la conducta y que entre el último y el bien exista una órbita de disponibilidad. Así las cosas, si los bancos no prestan funciones públicas no se puede asegurar en este caso la realización de un delito de peculado.

BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, en el caso examinado, no tenía la calidad de servidor público, en primer lugar; en segundo, “el objeto material del hecho juzgado no estaba ajustado al erario público, porque si bien es cierto son dineros que están en custodia de un banco del Estado, las operaciones financieras se rigen por el derecho privado, tal como lo aclaró el Consejo de Estado”.

Solicita el defensor, en fin, casar la sentencia impugnada e invalidar la actuación a partir de la resolución de acusación para calificar adecuadamente los hechos.

Segundo (Subsidiario).

La declaración de responsabilidad penal, lesiva de los artículos 29, inciso 1º, y 133 del Código Penal de 1980, fue una determinación equivocada en virtud de los siguientes errores de hecho:

1. Falso juicio de identidad.

La indagatoria rendida por RAQUEL NAVARRO POLO y el testimonio de Alfonso Freyle Mestre, Jefe de Cartera de la Caja Agraria cuando los sucesos, son los medios de prueba que principalmente apoyaron el pronunciamiento condenatorio. Se apreciaron, sin embargo, sin respeto de su contenido, arribándose a la conclusión equivocada de atribuirle a RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ influir en la aprobación de los 11 créditos cuestionados, siendo que la autorización de al menos 6 de ellos se produjo encontrándose él en vacaciones.

El Tribunal tomó ciertos pasajes de esos dichos “sin considerar de forma integral” la calidad de coprocesada de la mujer (“tenía un interés particular en las diligencias”) y la cercanía de Freyle Mestre con ella, en cuanto laboraba en la misma sucursal de Santa Marta y “podría pretender” ayudarla. Lo grave, al margen de lo anterior, son los “agregados jurídicos” hechos por el ad quem a tales pruebas “que distorsionan por completo su real alcance”.

Jamás puede extractarse de las mismas que BOHÓRQUEZ haya ejercido “una función pública de cara a la aprobación, análisis y evaluación de cada uno de los créditos en moneda extranjera”. No surge de ellas que hubiera recibido las solicitudes, verificado las garantías, visado o aprobado los créditos y mucho menos desembolsado el dinero.

Conforme al artículo 122 constitucional deben encontrarse claramente discernidas las funciones de los servidores públicos y no se puede concluir a partir “de la prueba testimonial que se analiza”, que el acusado haya ejercido función pública. De ninguna manera ellas señalan que los bienes o caudales apropiados estuviesen bajo su responsabilidad. La investigación interna realizada por la entidad, por el contrario, resultó favorable al ex Gerente Nacional de Operaciones Internacionales, precisamente porque no estaba dentro de sus atribuciones funcionales intervenir en la aprobación de los créditos en moneda extranjera.

“El Tribunal se equivoca, incurre en error, al hacer aparecer los testimonios de los señores Freyle y NAVARRO POLO, como si fueran la fuente de la cual se puede determinar no sólo el ejercicio de la función pública, sino la intervención en el supuesto delito, expresa el casacionista. Y cabría preguntarse entonces. Y qué pasa con el fallo de la Procuraduría que exonera a mi defendido por no tener atribuida funcionalmente la labor de aprobar créditos en moneda extranjera; se olvida que los únicos responsables frente al manual de funciones para recibir la documentación, estudiar el crédito y decidir su aprobación eran exclusivamente la directora de oficina en Santa Marta y el señor Director Regional, para el caso, los señores RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO”.

Así se pretenda acudir a la libertad probatoria, un testimonio no puede suplir al manual de funciones. Consiguientemente, al no poder acreditar los mencionados medios de prueba la responsabilidad del procesado en el peculado por apropiación, el Tribunal les agregó algo que no expresan y no podían decir pues no eran la fuente debida para esa conclusión. De no haberse incurrido en el error el sentido del fallo habría sido distinto.

2. Falso juicio de existencia.

Recayó sobre dos documentos: manual de funciones establecidas en la Caja Agraria para Gerente Regional, Director de Sucursal o Agencia y analista de crédito; y manual de procedimiento para la aprobación o negación de créditos en moneda extranjera.

Omitieron las instancias referirse a esos medios de prueba, con los cuales se habría determinado que RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ no tenía injerencia funcional en esos trámites y,  por ende, no cometió el delito por el cual fue condenado.

Esas evidencias, desligadas de la defensa verbal de otro sindicado, permiten señalar como equivocación declarar responsable a BOHÓRQUEZ en relación con unas funciones que no tenía. La solicitud de crédito, según se advierte en el programa de capacitación de la Caja Agraria obrante a folio 119 del cuaderno anexo “llega por un contacto, como ocurre en todo negocio, pero ese contacto, recomendación o presentación no puede relevar jamás a los involucrados funcionalmente con la labor de análisis, verificación, aprobación y desembolso”.

Resulta absurdo, sin ser el encargado de esos trámites, imponerle 9 años de prisión al procesado mientras que  a quienes “son los responsables de la verificación de los documentos” sólo 6 meses por peculado culposo.

De haberse apreciado las pruebas aludidas, además, habrían comprendido los juzgadores que de RAFAEL BOHÓRQUEZ, Gerente Nacional de Operaciones Internacionales y no Gerente Nacional de Crédito en Moneda Extranjera como “amañadamente” lo afirmaron SERRANO REVOLLO  y NAVARRO POLO, no dependían los directores regional y de oficina investigados, pues según el manual de funciones estaban subordinados a la Vicepresidencia Bancaria.

El área de operaciones no era de crédito o comercial. Su intervención era posterior a la aprobación de los préstamos y administraba recursos de tesorería contratados con bancos internacionales.

Es evidente, pues, que BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ “no estuvo de acuerdo ni prestó concurso alguno de voluntad, ni se acogió a promesa anterior para efectos de la aprobación de los créditos. Su labor era la de buscar clientes, ampliar la cobertura de su área, pero de ahí a responder por las irregularidades de otro, ello es verdaderamente injusto, máxime cuando no eran sus funciones y cuando esos que si son responsables fueron prácticamente exonerados”.

De haberse apreciado los medios de convicción dejados de lado, en fin, la decisión habría sido absolutoria, pronunciamiento éste que el defensor demanda de la Corte, no sin objetar la alusión a peculado y no a cartera en mora al estar los créditos con garantía fiduciaria por valor del 150%. Esta circunstancia, puesta de manifiesto por SERRANO REVOLLO, no se estimó en la sentencia.

II. Presentada a nombre del procesado JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO.

       1. Lo hizo su defensor acudiendo a la casación excepcional, en atención a que el máximo de pena previsto para la conducta de peculado culposo por la cual se condenó a su representado no permitía la vía ordinaria. Motivó la procedencia del recurso en el propósito de que la Corte  “actualice la doctrina” respecto de los elementos estructurales del delito imprudente y particularmente del peculado culposo.

       Sobre el concepto de “relación de determinación” en ese tipo de delitos se mencionó en el fallo recurrido uno de la Sala del 16 de septiembre de 1997, según el cual “la relación de causalidad como nexo de determinación no es una exigencia caprichosa de la doctrina”, sino que “se apuntala”, por el contrario, “en la propia redacción del tipo penal de peculado por culpa”.

       A partir de lo anterior, en contra del sentido mayoritario (de pronto unánime) expuesto por la doctrina, entendió el ad quem la relación de determinación como “el nexo causal entre la infracción al deber de cuidado y el resultado lesivo”. “En efecto, mientras la relación causal, como requisito tradicional de la dogmática causalista, establece la necesaria constatación de un aporte causal por parte del autor en la producción del resultado, la denominada relación de determinación hace alusión a un vínculo lógico y valorativo, no causal, entre la infracción al deber de cuidado y el riesgo efectivamente realizado”.

La redacción del precedente jurisprudencial genera confusión al hacerse corresponder la relación de determinación con la de causalidad. Y por la fecha de su expedición no está estudiado allí el tema desde la perspectiva en la actualidad impuesta por el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, el cual exige que aparte de la causalidad se determine la imputación jurídica del resultado. Conviene, entonces, abordar el punto, “actualizar” la jurisprudencia en la materia, aclarar el antecedente anotado y unificar “con criterio de autoridad la doctrina acerca de este tema de innegable interés teórico y práctico”.

Se destaca, así mismo, que si bien el pronunciamiento impugnado aplicó la normatividad en vigor cuando sucedieron los hechos, omitió dar cumplimiento a la garantía de favorabilidad, al soslayar el estudio del asunto a la luz del artículo 9º del Código Penal de 2000 “en el sentido de no limitar el análisis a la relación de causalidad para la imputación jurídica del resultado”. La protección de dicho derecho fundamental es otra justificación para la procedencia de la casación excepcional.

Formuló el recurrente, tras la anterior introducción, un cargo al amparo de la primera parte de la causal 1ª de casación prevista en el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000.

2. La sentencia impugnada “viola de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6º (inciso 2º) y 9º (inciso 1º, aparte final) del Código Penal (Ley 599 de 2000), así como por interpretación errónea de los artículos 37 del Código Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980) y 137 del mismo estatuto”, es como enunció la censura.

En concordancia con los hechos que dio por demostrados la segunda instancia no se puede atribuir responsabilidad penal al procesado SERRANO REVOLLO como autor de peculado culposo.

2.1. Debido a la superación de la noción “estrictamente causalista” de la culpa que imperó en vigencia del Código Penal de 1980, han sido replanteados sus elementos estructurantes. Para atribuir hoy responsabilidad por un delito culposo, según lo entienden la jurisprudencia y la doctrina, se requiere como mínimo la concurrencia de los siguientes cuatro aspectos: a) Infracción al deber objetivo de cuidado;  b) resultado típico; c) nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico; y,  d) relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente.

El último factor fue adoptado de la doctrina internacional y decantado de la lógica de esa forma de responsabilidad. La causalidad, según se asumió con el saber mayoritario, es una noción material explicativa de las relaciones entre un antecedente y un consecuente en términos empírico – experimentales. Tal la razón por la cual se acoge la teoría de la equivalencia de las condiciones como la más aceptable en términos de descripción de ese concepto. De acuerdo con la misma, por ejemplo, en un accidente de tránsito tanto la embriaguez del conductor como la fabricación de las llantas que permiten el rodamiento del vehículo son causas del resultado y en el ejercicio de relacionarlas ninguna supera en importancia a la otra. Pero en el contexto jurídico de la “dogmática causalista” la diferencia entre una y otra estaba dada por la comprobación, en la primera de ellas (embriaguez), de un factor generador de la culpa, esto es, imprudencia, negligencia, impericia o infracción de normas legales o reglamentarias. En esa “dogmática causalista primigenia”, pues, se reprocha a título de culpa el contribuir causalmente en la producción de un resultado típico, si la conducta encuadra en alguno de aquellos “factores generadores”.

Han contribuido al desarrollo de la noción de responsabilidad culposa, entre varias, la jurisprudencia de la Corte del 16 de septiembre de 1997, en la cual se estimó que si bien la conducta de una Fiscal a quien se imputó peculado culposo (permitió por su actuar descuidado la pérdida de ciertos elementos incautados) encuadrada en lo denominado por la doctrina “infracción al deber objetivo de cuidado”, tal aspecto era insuficiente para la imputación jurídica del resultado, pues éste debía estar “directa y lógicamente relacionado con esa específica infracción al deber de cuidado, o, lo que es lo mismo, debe existir una relación de determinación entre el comportamiento descuidado o negligente y el resultado que se reprocha”. En el caso resuelto por la Sala la funcionaria judicial realizó una conducta negligente y, sin embargo, no se consideró como el factor determinante para la apropiación por parte de terceros de los bienes.

La relación de determinación no es equiparable a un nexo de causalidad, entendido como relación empírico – experimental de necesidad entre un antecedente y un consecuente, pues se trata de categorías diferentes, como lo explica la doctrina.

El elemento “relación de determinación”, observado con acierto por la Corte frente al peculado culposo, se materializó de manera más general en la legislación posterior, al precisarse en el artículo 9º del Código Penal de 2000 que la mera causalidad en los delitos de resultado es insuficiente para su imputación jurídica. Puntualiza la norma rectora, entonces, que “el juicio de causalidad debe complementarse con un juicio de imputación”. Es decir, “que no es suficiente para imputar jurídicamente un resultado lesivo la simple verificación empírico – experimental de una relación causa efecto entre un comportamiento y el resultado lesivo derivado del mismo”.

Al exigirse la relación de determinación como requisito esencial del tipo culposo, por tanto, se condiciona la imputación del resultado no sólo a la relación de causalidad material “sino a un juicio valorativo que relacione lógicamente el resultado con la infracción al deber de cuidado, limitando así las consecuencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones”.

2.2. Criterios de imputación relevantes en el caso concreto.

2.2.1. Realización del riesgo no permitido.

La doctrina, para reducir las posibilidades de imputación derivadas de la teoría del incremento del riesgo, ha venido desarrollando fórmulas que ponen límite a la atribución de un suceso desde la perspectiva jurídico – valorativa y no causal – naturalista. Claus Roxin, en tal contexto, propone un estudio escalonado en materia de delitos de resultado, con los siguientes pasos: verificación de la causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones; corroboración de la creación, mantenimiento o incremento de un riesgo desaprobado; constatación de que el riesgo creado, y no otro, ha sido el realizado en el resultado lesivo; y, delimitación del alcance del tipo:

“Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro también  se ha realizado en el resultado concreto”.

En la sentencia impugnada, no lo discute la defensa, se dio por demostrado que existió una creación de riesgo por parte de SERRANO REVOLLO. El primer criterio de imputación, que de haberse demostrado descartaría la tipicidad, no centra la atención. Se parte del supuesto, entonces, de que el “Gerente de la Regional Magdalena de la Caja Agraria incumplió un deber de cuidado al aprobar los créditos cuestionados sin contar con el concepto previo favorable del analista de crédito de la regional”.

El derecho penal, de acuerdo con la dogmática del siglo 20, es inconcebible como un sistema de protección a ultranza de los bienes jurídicos, sino como instrumento residual de administración de riesgos que proscribe sobrepasar límites permitidos. Sin asumir éstos no podría evolucionar la sociedad y eso traduce que no todo riesgo es reprobable o “que existen riesgos inevitables o tolerados”, como en el tráfico automotor, en la práctica médica y en los negocios.

Así las cosas, “si una conducta crea, incrementa o mantiene un riesgo desaprobado, tampoco puede afirmarse de manera necesaria que el resultado lesivo que pueda derivarse de ese riesgo le sea imputable a su autor”. Esta afirmación conduce en el caso examinado a ir al segundo escalón del proceso de análisis de imputación propuesto por el autor citado y sus seguidores, ampliamente acogido por la legislación colombiana. Es decir, si el riesgo que se realizó fue el mismo creado por el acusado SERRANO REVOLLO.

En cuanto se hizo como producto de un juicio causal y no de imputación, es errado desde el punto de vista jurídico atribuirle la pérdida de los recursos objeto de los créditos. Es en donde radica la inconformidad de la defensa. Confundió el Tribunal la relación de causalidad con la de determinación “para concluir que, como causalmente los dineros no habrían podido ser apropiados si no se hubiese presentado el comportamiento omisivo o negligente que se atribuye a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, el resultado le es imputable a él. Si no se hubiese aprobado el crédito, terceros de mala fe no habrían podido apropiarse de los recursos”.

Es un razonamiento reducido a la utilización de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en el sentido de aplicar la fórmula conditio sine qua non. Se trata –ese juicio— del clásico procedimiento de supresión mental propuesto a mediados del siglo 19 por Julios Glaser.

Aunque el ad quem concluyó que la actividad descuidada del acusado al aprobar los créditos en moneda extranjera fue determinante de la defraudación, dejó de lado otro hecho dado por demostrado consistente en que “los recursos no se perdieron por la simple aprobación del crédito sin el concepto del analista de crédito, sino que se perdieron porque fueron apropiados por terceros de mala fe, que dolosamente desplegaron una serie de artificios –también reconocidos en la sentencia— (constitución de garantías, recomendaciones de superiores jerárquicos, etc.), al extremo que se condena por peculado por apropiación al Gerente Nacional de Operaciones Internacionales. Si la sentencia da por demostrado que los recursos públicos fueron apropiados dolosamente por terceros, la problemática de a quién es atribuible el resultado –pérdida de los recursos— no ha debido abordarse desde el punto de vista causal, sino jurídico valorativo”.

No todo resultado derivado causalmente de un comportamiento imprudente, se reitera, puede imputarse jurídicamente a quien lo ejecuta.

La falta de un control en el proceso de otorgar un crédito, es indiscutible, incrementa el riesgo de por sí presente en una operación financiera como esa. No puede concluirse de manera fatal, sin embargo, que cuando algo así pasa se produce la pérdida de lo prestado. “En otras palabras, la omisión del trámite del concepto del analista de crédito puede considerarse un comportamiento irregular e imprudente, pero no genera necesariamente un detrimento patrimonial para el Estado. La pérdida de los recursos de los créditos, en este caso, responde al comportamiento doloso de terceros que se aprovecharon de un comportamiento imprudente que, como lo reconoce la misma sentencia, fue también inducido por ellos (los terceros de mala fe)”.

El riesgo realizado, pues, se derivó de un comportamiento doloso de terceros y ello excluye, sin necesidad de otras consideraciones, la imputación jurídica del resultado a JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO, “dado que el riesgo efectivamente realizado es el propio de la conducta dolosa que se reprocha en la sentencia a RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ”.        

2.2.2. Prohibición de regreso.

Es una institución concebida para moderar jurídicamente las consecuencias desmesuradas de la teoría causal de la equivalencia de las condiciones. Consiste en “el impedimento jurídico de reprochar las consecuencias del comportamiento doloso de un tercero, a quien lo facilitó con una conducta culposa o inocua”, como la del ferretero que vende el cuchillo con el cual el cliente comete un homicidio.

En concordancia a lo que se dio por acreditado en el fallo la apropiación de los dineros provenientes de los créditos aprobados por SERRANO REVOLLO fue el producto de un comportamiento doloso de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y de los beneficiarios de los préstamos. Por ende, conforme a la jurisprudencia de la Corte del 4 de abril de 2003 (radicación 12.742), como en relación con ninguno de ellos el procesado SERRANO actuaba en posición de garante, no puede imputársele a título de culpa el comportamiento doloso de los otros, respecto de los cuales la sentencia declara comprobado el despliegue de artificios para encubrir su propósito delincuencial. “En tales condiciones no se desvirtúa el principio de confianza que faculta a no esperar comportamientos delictivos de los demás en el normal desempeño del tráfico jurídico”.

“Al no existir una peligrosidad inmanente en el contexto del suceso que se analiza (el superior jerárquico de JOSÉ RAFAEL SERRANO era quien promovía y recomendaba la aprobación de los créditos) –finaliza el censor—, no identificarse una situación de inminente proximidad de un hecho doloso, no era dable reprochar que no se esperaran comportamientos punibles dolosos de terceros.

“En suma, el hecho punible doloso de terceros no tiene por qué terminar siendo imputado a quien simplemente hizo un aporte causal culposo, conforme lo predica la teoría de la prohibición de regreso”.

De haberse aplicado por favorabilidad el artículo 9º del Código Penal de 2000, en conclusión, la interpretación del artículo 137 del Decreto 100 de 1980 habría sido diferente y necesariamente JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO hubiese sido absuelto.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA 3ª DELEGADA:

I. De la demanda presentada a nombre del procesado RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ.

Primer cargo.

No tiene la razón el recurrente. La Caja de Crédito Agrario era antes de su liquidación una sociedad de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y con autorización para desarrollar actividades de aseguradora y las propias de un establecimiento bancario, siempre sometida –por tanto— a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y sometida al régimen del las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Así las cosas, no sin advertir que el porcentaje de participación accionaria del Estado en su conformación carece de relevancia a efectos de establecer la condición de servidores públicos de sus directivos así como la naturaleza jurídica de la entidad, los dineros apropiados sí son del patrimonio público al integrarse ellos en parte con aportes del Estado, dado que el artículo 115 de la Constitución Política señaló a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado dentro de las integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público. No existe duda, de otro lado, que el procesado BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, en cuanto empleado de una sociedad anónima de economía mixta, tenía la calidad de servidor público.

El reproche, entonces, deberá ser desestimado.

Segundo cargo.

Tampoco está llamado a prosperar:

1. No distorsionó el juzgador “el sentido de las versiones de RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y Alfonso Enrique Freyle Mestre, en cuanto señalan a RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ como gestor, ejecutor y director del desfalco”.

De la primera, contrario a lo señalado por el libelista, surge claramente que el acusado aprovechó el incremento de cartera vencida en la Regional Santa Marta,  para formular a la Directora de la Oficina como solución llevar a cabo las operaciones en moneda extranjera objeto del presente proceso. Esas transacciones, según le expresó a la funcionaria, ayudarían a impactar el factor negativo y “al no poder ser sopesadas por los empleados, dado que como lo expone la señora NAVARRO POLO, allí no se contaba con una sección especializada en gestiones internacionales, se convirtió, contrario sensu, en una falencia que fue aprovechada por BOHÓRQUEZ para facilitar su propósito defraudatorio”.

La conclusión es similar cuando se examina el relato del segundo. Se observa, entonces, que la conducta del Gerente Nacional de Operaciones Internacionales no se limitó a sugerir el trámite de unos negocios de crédito en dólares. Intervino de forma determinante instruyendo a “los subalternos” en Santa Marta sobre el trámite a seguir en esa clase de transacciones, las cuales si bien es cierto no le estaban encomendadas de acuerdo con el manual de funciones, ello no le impidió  “a través de los referidos actos positivos de determinación, reflejados en la insistencia y la superioridad jerárquica, real o aparente pero que finalmente surtieron efecto sobre los empleados de la Regional y quienes además, basados en el principio de buena fe –que tuvo en cuenta el Tribunal— terminaron cediendo a sus pretensiones, lograra su propósito orientado al otorgamiento anómalo de los créditos en moneda extranjera, con la consecuente dilapidación de los dineros públicos en la forma como dan cuenta los autos”.

Al confrontar lo dicho en el fallo con el contenido de los aludidos medios probatorios, en consecuencia, se evidencia fidelidad absoluta y se descarta la ocurrencia del error de hecho denunciado.

2.  No se ignoraron, de otra parte, los documentos relacionados por el impugnante.  Hizo mención expresa el juzgador al incumplimiento y violación de las normas internas que rigen el trámite de los créditos, las cuales desde luego incluyen las funciones y reglas atinentes a la actividad de los servidores públicos implicados. Tuvo en cuenta, adicionalmente, los procedimientos y directrices establecidos para esa clase de operaciones, comprobando luego de un análisis ponderado su violación por parte de los sindicados.

No consulta el contenido del fallo, entonces, afirmar pretermisión “de los parámetros codificados para las diversas funciones de los servidores públicos” enjuiciados, especialmente “cuando se concibió la actividad desplegada por el sujeto agente enmarcada por el desconocimiento de los reglamentos y funciones que correspondía a cada uno …, como un factor de graduación en la intensidad punitiva”.

Es evidente, por tanto, la improsperidad de la censura.

I. Del único cargo de la demanda presentada a nombre del procesado JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO.

1. Luego de consultar en la sentencia los fundamentos en los cuales se apoyó la deducción de la responsabilidad penal atribuida a ese acusado por el cargo de peculado culposo, como producto de los cuales se concluyó que el mismo elevó el riesgo permitido al aprobar los créditos sin observar los requisitos mínimos establecidos dando lugar al detrimento patrimonial de la Caja Agraria por el equivalente al valor total de los préstamos, aparece notable que el Tribunal se ocupó de examinar el tema de la “relación de determinación”. Se puede afirmar, en consecuencia, que existió respeto de la garantía fundamental de favorabilidad, en cuanto el análisis judicial comprendió el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, pese a no mencionarse “literalmente”.

El desacuerdo del casacionista es con el examen del ad quem. Y su planteamiento según el cual esa Corporación confundió la relación de causalidad con la de determinación, limitándose a la utilización de la teoría de la equivalencia de las condiciones al concluir que de no haber aprobado los créditos SERRANO REVOLLO los terceros de mala fe no se habrían apropiado de los recursos públicos, es sofístico. Enseguida la razón: cuando el estudio de la sentencia alude a la infracción al deber de cuidado a él atribuido (no circunscrito solamente a la omisión del concepto del analista de créditos como equivocadamente lo afirma el censor), al incremento del riesgo producido con su conducta negligente y a la imposibilidad de admitir la configuración del principio de confianza, “se descarta que la imputación se hubiere limitado a la mera causalidad del resultado”.

2. De todas formas, en un caso como el examinado, en el cual se demostró que en la oficina donde se provocó el desfalco no existía analista de crédito, que un funcionario así laboraba en la Gerencia Regional y que era esta la encargada de disponer el desembolso de los dineros, resulta lógica la remisión de la documentación correspondiente a ella para la verificación del obedecimiento de los requisitos establecidos. El hecho de no cumplir las actuaciones exigidas, por tanto, no puede mirarse como situación de menor envergadura y sin trascendencia de cara a la producción del resultado dañino: “de haberse ejercido el control necesario que correspondía al señor SERRANO, con seguridad se hubiese evitado el comportamiento de los terceros de mala fe”.

Se advierte, además, el desconocimiento del actor sobre “la realidad fáctica de la sentencia recurrida” al referirse “tan sólo a la falta del concepto del analista de créditos” cuando allí “se hace clara referencia a que el acusado se excedió en sus funciones al aprobar cinco créditos a personas que aparentaban ser miembros de un mismo núcleo familiar, e igualmente, a que no exigió el cumplimiento de los requisitos establecidos por ser operaciones con alto índice de riesgo”. La censura, en condiciones así, está destinada al fracaso.

3. En la jurisprudencia de la Sala del 4 de abril de 2003, citada por el recurrente, al aludirse a la prohibición de regreso se dijo que aplicaba salvo ciertas excepciones entre las cuales se contaba cuando el realizador de la conducta culposa excedía los límites del riesgo permitido.

En el presente caso se declaró probado que SERRANO REVOLLO los rebasó, poniéndose de presente la irrelevancia o inocuidad de su comportamiento para el derecho penal. Tenía, así mismo, contrario a la aserción de la defensa, una posición de garante sobre los bienes bajo su administración y custodia, en concordancia con sus funciones.

4. Se observa, finalmente, con relación a la solicitud encaminada a la actualización de la jurisprudencia sobre la estructura del delito imprudente y la noción de relación de determinación en esas conductas, que la misma no es necesaria pues la Corte en numerosos pronunciamientos –relacionados en el concepto— se ha referido a profundidad a la temática.

Así las cosas, no prospera el reproche.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

I. Demanda presentada a nombre del procesado RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ.

Del primer cargo.

1. En concordancia con el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución, el cual coincide exactamente con los mismos apartes de los artículos 63 del Código Penal de 19809 y 20 del Código Penal de 2000,

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

En referencia a la estructura Estatal, tras señalarse en el artículo 115 de la Carta Política que el Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, se expresa:

“El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

(…)

“Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva”.

       2. Está aclarado suficientemente por la jurisprudencia, según lo manifestó la Corte  Constitucional al recordar el régimen constitucional y legal de las sociedades de economía mixta10, que la anterior disposición no es taxativa en la relación de las entidades que conforman la estructura de la administración. Hacen parte de ella las allí mencionadas, indudablemente, pero no todas las que la integran figuran en esa lista. Así, por ejemplo, aunque no están señaladas en la norma, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público la Contaduría General de la Nación (art. 354 constitucional), la Vicepresidencia de la República y las sociedades de economía mixta. Así se deduce, en relación con las últimas, al ser mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del Congreso de la República para a través de leyes “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta” (art. 150-7), o de las asambleas departamentales y los concejos municipales para el mismo propósito, mediante la expedición de ordenanzas y acuerdos, respectivamente (arts. 300-7 y 313-6).

       Se vinculan a la rama ejecutiva, pues, todas las entidades descentralizadas por servicios, entre ellas –claro está— las  sociedades de economía mixta. Por ende, se encuentran sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República; al control político ejercido por el Congreso de la República en virtud de lo reglado en el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política; en la conformación de sus órganos directivos les son aplicables las inhabilidades previstas en los artículos 180-3, 292, y 323 de la Carta Política; están sometidas en materia presupuestal a las reglas de la ley orgánica del presupuesto y en el tema contable a las de la contabilidad oficial.

“Estas consecuencias derivadas de la vinculación de la sociedades de  economía mixta a la rama ejecutiva –dijo la Corte Constitucional en la sentencia antes citada— han sido destacadas por la jurisprudencia de esta corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:

“… es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629 de 2003 concluyó que ‘la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley’.

“Adicionalmente, la vinculación a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la administración central. Al respecto, la teoría general del derecho administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado ‘de tutela’ por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la rama ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41, 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, ‘los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el sector administrativo correspondiente’ (art. 41); (ii) que ‘en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella’ (art. 98); y (iii) que ‘la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una sociedad de economía mixta corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad’ y que ‘cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos’ (art. 99)”. (Sent. C-736/2007).

       3. Claro es, adicionalmente, que el capital de las sociedades de economía mixta se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción, como lo evocó el Tribunal Constitucional en la sentencia anterior. La atribución de crearlas o autorizar su constitución dada por el Constituyente al congreso en el nivel nacional y a las asambleas y concejos en el departamental y municipal, como se puso de presente en la sentencia C-953 de 1999, no quedó supeditado a un porcentaje mínimo de participación Estatal sino sólo y exclusivamente a la voluntad de las corporaciones públicas anotadas. Por tanto, la condición de sociedades de economía mixta y su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público no se pierden por el hecho de que el capital comprometido sea inferior  al 50% del social.

       4. Ahora bien: si para efectos penales, de conformidad a como lo prescribía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980 y lo estipula el 20 del vigente, son servidores públicos “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, resulta transparente que tienen esa calidad quienes laboran al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, en atención a su condición de entidades descentralizadas por servicios11.

       Es concluyente que la Caja de Crédito Agrario era cuando sucedieron los hechos una sociedad de economía mixta, en armonía con las disposiciones legales acertadamente relacionadas por la Procuradora Delegada. El artículo 21 de la Ley de su creación –la 57 de 1931— estableció, en efecto: 

“Créase por un período de cincuenta años y con domicilio en la ciudad de Bogotá, una Sociedad Anónima denominada ‘Caja de Crédito Agrario’, la cual funcionará bajo la supervigilancia de  la Superintendencia  Bancaria  y tendrá por objeto hacer operaciones de crédito a los agricultores del país, en la forma y condiciones que determine la presente Ley, lo mismo que las leyes que le sean aplicables a los estatutos de la sociedad.

“La Caja de Crédito Agrario tendrá un capital autorizado de diez millones de pesos ($ 10.000.000), dividido en cien mil (100.000) acciones de cien pesos ($ 100) cada una.

(…) 

“Parágrafo. El capital de la Caja será suscrito en la siguiente forma: por el Gobierno Nacional, dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000.00); por los Bancos que funcionen en el país, tanto comerciales como hipotecarios, que quieran afiliarse a la  institución, un millón  de pesos ($ 1.000.000); por la Federación Nacional de Cafeteros, cuatrocientos mil pesos ($400.000.00); y el resto por los particulares que quieran hacerse accionistas de la Sociedad. Al efecto, quedan autorizados tanto los Bancos comerciales  como  los  Bancos hipotecarios, para suscribir en la nueva institución hasta un cinco por ciento (5 por 100) de su capital y reservas.

“Parágrafo. Las  acciones se dividirán en cuatro clases así: Clase A, que corresponde a las acciones del Gobierno; Clase B, a las de los Bancos suscriptores; Clase C, a la de la Federación Nacional de Cafeteros, y Clase D a las del público en general”.

       En ejercicio de las facultades que le otorgó esa Ley, el Presidente de la República expidió el Decreto 1998 de igual año, a través del cual organizó la entidad financiera del orden nacional y de capital mixto. Hasta antes de su liquidación en 1999 mantuvo el atributo de sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario, vinculada al Ministerio de Agricultura y autorizada, bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, para desarrollar operaciones propias de un establecimiento bancario y actividad aseguradora. Recuérdese al respecto, entre muchas disposiciones reiterativas de dicha naturaleza de la institución,  el texto del artículo 50 del Decreto Ley 133 de 1976 –por el cual se reestructuró el sector agropecuario—: “La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero es una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura”. 

       Se trataba, pues, de una entidad del Estado, como tal sus empleados se consideraban servidores públicos para efectos penales en el artículo 63 del Decreto 100 de 1980 –y se siguen estimando así en el 20 de la Ley 599 de 2000— y sus recursos, en los dos códigos12, constituyen objeto de los diferentes tipos de peculado.

       Lo precedente, con independencia del régimen jurídico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual el Congreso cuenta con libertad de configuración legislativa de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política. En desarrollo de esa atribución, de hecho, estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 199813 que  “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”, norma ésta similar a la consagrada en el artículo 461 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), del siguiente tenor: “Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.

       Consiguientemente, el hecho de que en el giro de sus operaciones y negocios bancarios o de seguros la Caja de Crédito Agrario se rigiera por el derecho privado –conclusión del casacionista que no se discute—, en manera alguna significa que dejara por ello de ser entidad del Estado, sus trabajadores servidores públicos y su patrimonio objeto de protección penal a través de las distintas conductas de peculado, en las cuales se describe como objeto material sobre las cuales pueden recaer los “bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte”.

       No es cierto, entonces, que el juzgador haya incurrido en equivocación al reconocer al acusado BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ la calidad de servidor público, en cuanto Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria, e imputarle el delito de peculado por apropiación al concluir que dolosamente se apropió a favor de terceros de 660.000 dólares de la entidad estatal, conformada con recursos públicos y privados.

       El reproche, por tanto, no está llamado a prosperar.

       Del segundo cargo.

       1. Previamente a responderlo, para mejor proveer, se sintetizarán los fundamentos que apoyaron la decisión de los juzgadores de condenar por el cargo de peculado por apropiación a RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ. Enseguida se presentan los correspondientes a la primera instancia:

       1.1. Presentó a través de Antonio del Risco, valiéndose del cargo desempeñado en la entidad estatal, a los once solicitantes de los créditos en moneda extranjera. Pidió atención preferencial para esa persona y a los clientes sólo les exigieron los documentos señalados por él a través de sus instrucciones estrictas a la gerente de la oficina de Santa Marta RAQUEL NAVARRO, quien carecía totalmente de experiencia en tal tipo de operaciones, al igual que su analista Enrique Freyle.

       1.2. Se sirvió, para cumplir su propósito de despojar a la Agraria de los 660.000 dólares a la postre apropiados, de los siguientes artificios: utilizó una oficina distinta a la de la sede de los negocios de los peticionarios cuyo domicilio era Barranquilla; ejerció presión indebida para que los subalternos aprobaran y desembolsaran los préstamos en el menor tiempo posible; dio instrucciones “equívocas”  acerca de su manejo y trámite.

       1.3. Fue, en suma, el gestor de la idea criminosa y su actuación, “preponderante y determinante”, fue relevante en la apropiación indebida de los recursos.

       1.4. Desde octubre de 1996, según expresaron RAQUEL NAVARRO y JOSÉ SERRANO REVOLLO, el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales –también mencionado en la providencia como Director Nacional de Créditos en Moneda Extranjera— requirió al Gerente Regional (SERRANO) para que se reuniera con potenciales clientes de Santa Marta. Sorpresivamente, luego, “recomendó e instruyó para el trámite” los 11 créditos por 60.000 dólares cada uno, aprobándose 5 en diciembre de 1996 y 6 en enero de 1997, dejando de lado a los interesados en préstamos como esos con sede en Santa Marta, ya referenciados entonces por la directora de la sucursal.

       1.5. En el proceso de servirse de los funcionarios de esa ciudad para su finalidad criminal, invocó que ese tipo de operaciones hacían parte de la política de la presidencia nacional de la Caja Agraria y ello, más todas la estratagemas rememoradas por los otros procesados y por el testigo Alfonso Enrique Freyle, conducen “al total convencimiento, que había gestado con precisión milimétrica, todos y cada uno de los pasos que debía dar, tratando de presentarlos como una gestión administrativa de su gerencia, dentro de la cual hubiera una apariencia de normalidad, en procura de cumplir con las metas trazadas por su área y no crear sospecha alguna”.

       1.6. BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, en la indagatoria, manifestó en su defensa que no impartía las órdenes para aprobar los créditos, tampoco tenía el control para liberar las sumas de dinero prestadas y se refirió igualmente a la existencia de manuales e instructivos en la entidad, indicando que debieron ser acatados por los funcionarios de las oficinas regional y sucursal de Santa Marta. Todos sus comportamientos, sin embargo, los calculó con meticulosidad y precisión para evitar cualquier tropiezo que le impidiera consumar la ilicitud.

       1.7. La expresión “en razón de sus funciones” utilizada en la definición legal de peculado, conforme la jurisprudencia de la Corte, no puede entenderse como una relación derivada necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley, decreto, acuerdo o reglamento, sino que también puede emanar en eventos en los cuales la disponibilidad sobre el bien  surge en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

       1.8. Pretextando el Gerente Nacional nuevas políticas y el fortalecimiento y desarrollo de la vicepresidencia a su cargo, en fin, se dirigió a regionales sin departamento de crédito en moneda extranjera y sin experiencia en el tema, a las cuales podía plegar sin dificultad a sus peticiones, como intentó hacerlo también en Cúcuta, sin éxito por la alerta suscitada a raíz de los sucesos materia del presente proceso.

       1.9. “Todos estos hechos –precisó el a quo— están corroborados en el testimonio de Alfonso Freyle Mestre (folios 29 a 32 del 3er cuaderno original), copia de la versión libre y espontánea de Jorge Eberto Martínez Bonilla, funcionario de la Gerencia Internacional de Crédito en Bogotá (folios 63 a 66 del mismo cuaderno), documento manuscrito elaborado por el procesado al que hizo mención Alfonso Freyle en su declaración (folio 68 del mismo cuaderno) y, por último, los indicios que resultan de la versión rendida por Jorge Martínez Bonilla en el proceso disciplinario que le siguió la Caja Agraria, donde afirma que la titular del sistema swift estuvo de vacaciones en la fecha de la liberación de los dos paquetes de créditos y al encargado para su reemplazo se le concedieron permisos, por lo cual se le obligó a manejar el sistema que era poco conocido para él, debido a la orden del doctor Germán Hidalgo su jefe inmediato, que en compañía de las presiones y apremios del doctor BOHÓRQUEZ, le presionaron a liberar en las dos oportunidades, la orden de desembolso después de las 4 P.M., hora internacional autorizada para ello”.

       La segunda instancia, apoyada especialmente en los dichos de RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO y Alfonso Enrique Freyle Mestre, respaldó la motivación vista. Consideró que los señalamientos de éstos eran serios y consistentes para demostrar la materialidad del delito contra la administración pública y desentrañar

“la manera meticulosa como el procesado BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ haciendo gala de argumentos técnicos amañados, de manera premeditada y calculadora inicia las gestiones tendientes a la tramitación de las solicitudes de financiación de giros en el exterior en una regional donde no existía departamento de crédito de moneda extranjera. Y es que, en el expediente se demostró fehacientemente que ante la insistencia de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ se utilizó una oficina de la Caja Agraria distinta a la de la sede de los negocios de los solicitantes de los créditos; se empleó avalúos exageradamente sobrevalorados de los predios que sirvieron de soporte a las garantías fiduciarias y se aprobó al igual que se desembolsó las sumas dinerarias en el menor tiempo posible, en tiempo record, sin que jamás hayan tenido la intención de pagar dichos emolumentos que en dólares generosamente les fueron entregados a través de préstamos ilícitos, siendo catalogados los dineros como irrecuperables”.

       Adujo el Tribunal, además, para apoyar su determinación de confirmar la sentencia condenatoria apelada y no absolver a RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, que no solamente consiguió a los solicitantes de los créditos sino los avaló, obligando al desembolso respectivo por fuera del horario establecido en el reglamento para esos efectos, según se comprobó con el testimonio de Jorge Martínez Bonilla.

       Con su conducta, en suma, benefició el patrimonio de los peticionarios de los créditos, afectándose al tiempo en el total de lo apropiado el patrimonio de la entidad del Estado.

2. Ninguno de los errores de hecho denunciados en el marco de la censura que se estudia ocurrió.

2.1. El falso juicio de identidad que el defensor hizo recaer en la indagatoria de RAQUEL NAVARRO POLO y en el testimonio de Alfonso Freyle Mestre, en primer lugar, no lo vinculó a la eventual tergiversación, cercenamiento o adición del contenido de esas pruebas, fielmente contempladas en su objetividad por los juzgadores, como bien lo concluyó la Delegada, sino a los alcances otorgados a las mismas, a su parecer indebidos al soslayar los intereses de los declarantes en el resultado de la actuación.

Una y otro reseñaron en sus intervenciones exactamente las manifestaciones rememoradas en los fallos de instancia, a partir de las cuales, en unión de las demás evidencias registradas en el resumen de los pronunciamientos realizado por la Sala, se construyó la certeza acerca del itinerario criminal seguido por el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria y sobre el cual mantuvo dominio permanente, hasta conseguir que el subalterno de la dependencia a su cargo Jorge Eberto Martínez Bonilla, Coordinador de Importaciones y Exportaciones, liberara los respectivos giros los días 13 de diciembre de 1996 y 8 de enero de 1997.

El reclamo, entonces, está fuera de lugar cuando simplemente la pretensión es contradecir la apreciación probatoria, sin asociar a ella un error de raciocinio subyacente a esa actividad judicial que, como se sabe, es la única forma aceptada en casación para discutir el examen de los medios de convicción, indiscutible ante la Corte si está dentro de los límites de soberanía del Juez, lo cual sucede cuando los juicios sustentatorios del supuesto fáctico que se da por demostrado en el fallo son respetuosos de la sana crítica.

No es cierta, adicionalmente, según lo patentiza la recapitulación de los fallos, la sugerencia del impugnante relativa a que se extractó de las pruebas a las cuales relaciona el error de hecho planteado, el ejercicio por parte de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ de “una función pública de cara a la aprobación, análisis y evaluación de cada uno de los créditos en moneda extranjera”. Nunca algo así dijeron la procesada NAVARRO POLO  o el testigo Freyle Mestre y las instancias no afirmaron que lo hayan hecho.

Según ellos –y los fallos reflejaron exactamente sus dichos— el Gerente Nacional envió los clientes a la sucursal de Santa Marta, convenció a la directora de la oficina para tramitar las operaciones de comercio exterior pese a la resistencia inicial de la misma a hacerlo por no contar con una división y personal especializado en el tema para ocuparse de los negocios, se comprometió a guiarlos personalmente en los procedimientos a seguir, efectivamente lo hizo valiéndose de su jerarquía en la institución e igual de la circunstancia de ser la persona a cargo de las operaciones internacionales del Banco y consiguió finalmente, siempre apremiando al personal de la Caja Agraria en Santa Marta y Bogotá, la liberación de los giros para la importación de mercancías, defraudando al tiempo el patrimonio de la entidad Estatal.

La tribulación del libelista, en realidad, es con el fracaso de la tesis defensiva relativa a que su asistido no podía cometer peculado por apropiación a favor de terceros porque los caudales objeto de la ilicitud no se le habían confiado en tenencia o custodia “por razón de sus funciones”.

Sin pasar por alto señalar que la deducción en contrario del fallador es de carácter jurídico y debía, por tanto, discutirse bajo la lógica de la violación directa de la ley sustancial, no le asiste la razón al abogado al condicionar la existencia de la función pública en cabeza del funcionario procesado, a su consagración en un reglamento. En otras palabras: si ninguna norma de derecho positivo establecía como función del Gerente Nacional de Operaciones Internacionales de la Caja Agraria intervenir en el trámite de examen y aprobación de créditos en moneda extranjera, no simplemente por eso quedaba al margen de una posible imputación de peculado por apropiación en relación con esos hechos.

La Corte, como lo recordó la primera instancia, en jurisprudencia del 3 de agosto de 1976 dijo sobre ese particular:

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

“La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”.

En sentencia de casación del 18 de noviembre de 1980, también mencionada por el a quo,  se desarrolló más el tema, agregándose las siguientes consideraciones:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

“En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien.

“Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”.

Esos criterios los refrendó la Corporación recientemente a través del fallo de casación del 23 de abril de 2008 –radicación  23.228—, en el cual adicionalmente se consignó la siguiente aclaración respecto de los mismos y que desde luego se reitera:

“En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material  en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, ‘la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”.

En el presente caso, admitiéndose la ausencia de norma legal o reglamentaria a través de la cual se consagrara como función adscrita al cargo desempeñado por RAFAEL ENRIQUE BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ la de intervenir en cualquiera de las etapas de otorgamiento de créditos en moneda extranjera, en la modalidad correspondiente a los aquí investigados, lo cierto es que en su condición de máximo responsable de las operaciones de comercio exterior de la Caja de Crédito Agrario, no era ajeno al deber de protección de los recursos prestados, respecto de los cuales –sin duda— tenía disponibilidad jurídica.

Y la limpieza de ésta conclusión es incontrastable si se recuerda que una dependencia a su mando era la encargada de liberar los recursos luego de revisar la documentación remitida por la Caja Agraria en Santa Marta y que las 11 operaciones de crédito por él mismo auspiciadas, como lo recordó Jorge Martínez Bonilla en la declaración sin juramento rendida ante la Vicepresidencia Jurídica de la entidad14, hacían parte del plan concebido a fines de 1996  por la Gerencia Internacional a cargo de BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, dirigido a comercializar más sus operaciones y a raíz del cual viajó a distintas ciudades del país con el propósito de “reclutar clientes”. Santa Marta fue una de ellas y desde allí llamó el funcionario para anunciarles a sus subalternos en Bogotá acerca de la remisión próxima desde esa ciudad de la costa de varias solicitudes de giros financiados “para tramitar a la velocidad del rayo de acuerdo con términos utilizados por él”, evocó el por ese entonces Coordinador de Importaciones y Exportaciones de la Gerencia Nacional de Operaciones Internacionales Martínez Bonilla.

Son innegables, bajo las circunstancias anotadas, las facultades de administrador de que se encontraba investido el acusado con relación a los 660.000 dólares desembolsados por la Caja Agraria y de los cuales se apropió a favor de terceros, al igual que la disponibilidad jurídica ostentada frente a los mismos por razón de sus funciones.

2.2. El supuesto falso juicio de existencia derivado de la omisión de prueba documental referido en la segunda parte de la censura, quedó respondido con lo sostenido en precedencia. En cuanto se estableció que así no se contemplara en una norma legal o reglamentaria la función de administración del dinero objeto de la apropiación por parte del Gerente BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, ni su participación en el proceso de examen, aprobación de los créditos en moneda extranjera y liberación de los giros internacionales, de hecho –es lo cierto— tenía el deber de protección sobre esos recursos, facultad para disponer de ellos y poder de intervención desde su cargo, como en efecto lo ejerció en el caso concreto, en desarrollo del plan de incrementar la comercialización de las operaciones de comercio exterior bajo su responsabilidad.

Intrascendente resulta, en consecuencia, haber omitido de los fundamentos probatorios con apoyo en los cuales se le declaró responsable, en calidad de autor, del peculado por apropiación, los manuales de funciones y de procedimientos relacionados por el actor.

El reproche, en suma, no tiene vocación de éxito.

II. Demanda presentada a nombre del procesado JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO.

Cuestión previa.

Se advierte, antes de la respuesta pertinente a la censura, que en el presente caso no se le imponía al defensor acudir a la casación excepcional, así su representado haya sido condenado por un delito cuya pena máxima prevista no alcanzaba el límite mínimo para la procedencia del recurso por la vía ordinaria.

Lo anterior por cuanto a partir del auto del 18 de noviembre de 2004 –casación 22693— se abandonó la jurisprudencia entonces vigente, de acuerdo con la cual, frente a hipótesis de conexidad y concurso de personas en la realización de los hechos, accedían a casación ordinaria sólo los sentenciados por delitos con privación de la libertad superior a 8 años, aunque fuesen concurrentes con otro u otros de penalidad inferior. Los demás procesados condenados por una o varias conductas con sanción máxima inferior a la mencionada, no obstante hacer parte del mismo pronunciamiento, tenían que recurrir extraordinariamente conforme a las reglas fijadas para la casación discrecional.

El criterio en esa oportunidad adoptado y que aún mantiene la Corte se edifica a partir de un análisis en función del proceso y no del sujeto o sujetos a él vinculados, “toda vez que la conexidad como excepción a la unidad procesal liga para efectos de su investigación y juzgamiento en un mismo ámbito los diversos delitos que han de someterse a su decurso”.

“Eso implica –se agregó— que los sujetos y más específicamente los procesados, vinculados como se encuentran en un mismo asunto, esto es, normalmente concurriendo en una conexidad subjetiva, deben someterse –en aras del principio de igualdad derivado no de su delincuencia sino del proceso en sí— a idénticas cargas y deberes procesales, de modo que en tratándose del recurso extraordinario de casación no se entendería que a aquellos a quienes se imputa un ilícito de menor punibilidad les sea exigible una mayor carga y una menor a quienes se acusa o condena por delitos de mayor sanción”.

Y se concluyó en aquella ocasión, por cierto en un asunto similar al aquí examinado:

“Así, en este caso de sostenerse el criterio hasta ahora expuesto por la Sala y para efectos de la demanda de casación se estaría exigiendo al condenado por el delito de peculado culposo la reunión de más requisitos de los que se exigirían a los demás sindicados que sentenciados por delitos dolosos conllevaron una sanción superior a la impuesta al primero, lo que implica indudablemente una afectación al principio de igualdad en tanto investigados y juzgados todos los acusados en un mismo asunto se le estarían imponiendo cargas diferentes y mayores a quien ejecutó un delito de punibilidad cuyo máximo es inferior a 8 años y menores a quien cometió uno cuya sanción excede dicho límite.

“Por tanto, observada la conexidad en función del proceso y no del sujeto activo del delito, la casación ordinaria resulta procedente en tanto su objeto lo constituya un ilícito que se sancione con pena máxima que exceda de ocho años de prisión, independientemente de que siendo juzgados varios punibles éstos se imputen o no a uno, a varios o a todos los enjuiciados.

“En este asunto los delitos objeto de investigación fueron el de peculado por apropiación doloso imputado a un procesado en condición de autor y a otro en calidad de cómplice, así como el de peculado culposo atribuido a un tercer acusado, lo que -frente al criterio de la Sala que ahora se recoge- llevaría a sostener que por aquéllos en una inadmisible discriminación sería procedente la casación ordinaria y por éste sólo la discrecional con las cargas que su interposición implica.

“Frente al nuevo planteamiento, por el contrario y dada la observación del fenómeno de la conexidad desde el punto de vista del proceso y no excluyentemente del encausado, a todos los vinculados se les demandan las mismas cargas procesales de modo que, sin importar si a éste o a aquél procesado le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo máximo no excede de 8 años, procedería la casación ordinaria a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso”.

       Así las cosas, en consideración a que uno de los condenados en ésta actuación lo fue por una conducta punible cuyo máximo de pena privativa de la libertad superaba el límite fijado en la ley para la procedencia de la casación ordinaria, los declarados responsables por peculado culposo, con apoyo en el precedente jurisprudencial, contaban con idéntico derecho. Así lo entendió la Corte al declarar ajustadas las demandas mediante auto del 5 de mayo de 2009, resultando bajo esa circunstancia claro –aunque no se hubiera dicho— que la admisión de la presentada a nombre de JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO no estuvo determinada por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o proteger los derechos fundamentales del acusado sino simple y llanamente porque el libelo reunía en su aspecto formal las exigencias relacionadas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Del único cargo.

1. Se recuerda que es de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6º (inciso 2º) y 9º (inciso 1º, aparte final) del Código Penal de 2000, e interpretación errónea de los artículos 37 y 137 del Código Penal de 1980.

Esa causa de casación, prevista en la primera parte del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, según se deduce de la característica de inmediatez implícita en la denominación, supone la no interposición de ningún medio de prueba entre el error que la produce y la norma transgredida. Y si así es, eso significa, de un lado, la correcta identificación del problema jurídico en la sentencia y, de otro, que a los hechos relevantes allí determinados se llegó a través de una adecuada estimación probatoria.

Cuando se acude ante la Corte al amparo de esa causal, por consiguiente, es obligatorio para el sujeto procesal respetar la reconstrucción fáctica hecha por el juzgador y los alcances dados a las evidencias. Simplemente porque la discusión, en tal hipótesis, ha de centrarse exclusivamente en el debate sobre la pertinencia de la ley utilizada como fuente para la solución del caso, en desarrollo del cual le corresponde acreditar al demandante una de las tres posibilidades siguientes: la seleccionada es la adecuada pero fue objeto de interpretación errónea; se aplicó indebidamente en consideración a que no era la indicada para resolver el asunto; y, corolario de la anterior, se excluyó la llamada a definirlo.

2. Corresponde en primer lugar, pues, considerando la lógica que rige la circunstancia de casación alegada y de cara a los fundamentos para apoyar la respuesta la Corte a ella, recordar las demostraciones probatorias y argumentos jurídicos de la segunda instancia, con sustento en los cuales decidió declarar penalmente responsable al procesado SERRANO REVOLLO, en calidad de autor de peculado culposo. Fueron los siguientes:

2.1. El apresuramiento con el cual obró en la aprobación de las solicitudes de crédito “fue a todas luces negligente”, aumentando el nivel de riesgo permitido en la actividad bancaria y dando lugar con ello a la pérdida de los caudales públicos, que se hicieron irrecuperables.

2.2. Autorizó, entre el 10 y el 20 de diciembre de 1996, las 11 peticiones de crédito presentadas a su consideración por RAQUEL HERMINIA NAVARRO POLO, directora de la sucursal Santa Marta de la Caja Agraria. Lo hizo, según conclusión de la auditoria de la Contraloría General de la República, sin el estudio y concepto del analista financiero de la Regional, apoyado en una opinión poco clara de la funcionaria antes citada y excediéndose en sus facultades al aprobar 5 de ellas relacionadas con personas “que por la igualdad de apellidos aparentan ser miembros de un mismo núcleo familiar, configurándose vinculación”. Avaló, en fin, 11 negocios de crédito “con alto índice de riesgo, al no exigir el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la entidad para este tipo de operaciones”.

2.3. A efectos de imputar la conducta contra la administración pública de peculado culposo, según jurisprudencia de la Corte del 16 de septiembre de 1997 –casación 12.665—, “es necesario demostrar el nexo de causalidad decidido entre la violación (al) deber de cuidado y el resultado dañino”, concluyéndose en el caso examinado “que dicha violación fue la determinante del evento”.

2.4. En razón de las circunstancias anotadas el sindicado SERRANO REVOLLO “elevó el riesgo permitido”, creando uno “no permitido” en razón de su conducta, dando lugar con ello a la defraudación patrimonial de la Caja Agraria. Su actividad culposa, descuidada e imprudente, fue determinante del insuceso.

3. En concordancia con los hechos que declaró comprobados el ad quem no puede atribuirse responsabilidad penal a su procurado, anotó el defensor. La Corte, de acuerdo con la Delegada, no comparte esa afirmación.

Ya esta Corporación, al menos desde la providencia del 16 de septiembre de 1997 aludida en la sentencia recurrida y en el libelo, admitiendo el pensamiento de un importante sector de la doctrina, se había anticipado a exigir en materia de delitos culposos y específicamente frente al de peculado, la existencia de un nexo de determinación entre la culpa del agente y el extravío, pérdida o daño de los bienes del Estado confiados a su administración o custodia.

Esa posición dogmática, acogida por la jurisprudencia, se integró luego a la regla contenida en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, de conformidad con la cual “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, fórmula ésta que llevada al terreno del delito imprudente traduce que el resultado típico sólo le es imputable al infractor del deber de cuidado si su conducta ha sido la causa determinante de él.  Guiar en estado de embriaguez el vehículo con el cual se causa la muerte a una persona que se lanza a su paso bajo las ruedas, por ejemplo, es insuficiente para la atribución del tipo objetivo de homicidio culposo al conductor, quien no obstante la violación del reglamento de tránsito en la cual incurrió, no determinó con su actuar el resultado.

La infracción al deber de cuidado, en otros casos de los que igualmente se ha ocupado la jurisprudencia, como el examinado en el precedente de 1997 citado,  se vincula en ocasiones como causa de delitos dolosos realizados por otros. Allí se estableció que si bien la funcionaria pública acusada del peculado culposo había sido negligente en el manejo de los bienes confiados a su custodia, esa actitud descuidada no fue factor determinante para que terceros se apropiaran de ellos, razón por la cual no le era jurídicamente imputable su pérdida.

De la última especie es el evento puesto a consideración de la Corte. Se concluyó que el Gerente Regional de la Caja Agraria en Santa Marta incumplió los deberes de control que sus funciones le imponían, incrementando así el riesgo permitido y dando lugar con ello a la defraudación patrimonial de la entidad Estatal, ejecutada deliberadamente a favor de terceros por el Gerente Nacional de Operaciones Internacionales RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, declarado responsable de peculado por apropiación.

La segunda instancia, como lo acreditan los apartes pertinentes de la sentencia, comprendió perfectamente la situación de SERRANO REVOLLO, a la luz de las tesis jurídicas recordadas por el casacionista. No le eran desconocidas y –pese a la falta de citación expresa— tampoco ignoró la parte final del inciso 1º del artículo 9º del Código Penal de 2000, a juicio del recurrente dejada de aplicar con el consecutivo  quebrantamiento del derecho fundamental de favorabilidad.

Se dejó claro en ese pronunciamiento, en efecto, la imputación al ex Gerente Regional a título de autor culposo de la pérdida de los 660.000 dólares de la Caja de Crédito Agrario,  no simplemente debido a su negligencia sino porque la misma fue determinante del resultado. Empleó, por tanto, el postulado de la teoría de la imputación objetiva plasmado como regla legal en la norma atrás referida y, como se avanzó al inicio de la respuesta del cargo, lo hizo acertadamente.

No puede negarse el riesgo natural existente implícito en el otorgamiento de créditos por parte de las entidades bancarias. Tampoco que conscientes del peligro, al interior de ellas se erigen métodos y sistemas de trámite y aprobación de los préstamos para reducir en lo posible detrimentos de tipo patrimonial. El riesgo admitido en esa dimensión es el propio del giro de los negocios y se eleva, indiscutiblemente, cuando los encargados de verificar el cumplimiento de las exigencias concebidas para impedir el fraude y el perjuicio económico, incumplen su función facilitando al hacerlo que otro se apropie de los recursos.

Es como sucedió en el presente asunto. SERRANO REVOLLO estaba obligado por razón de sus funciones a hacer surtir una serie de verificaciones antes de autorizar las operaciones de comercio exterior. De haberlo hecho habría descubierto las inconsistencias en las solicitudes resaltadas en el fallo impugnado, impedido el aumento del riesgo en razón de su comportamiento descuidado y seguramente evitado –como pasó en Cúcuta en un episodio que pudo haber reeditado el de Santa Marta—, el detrimento patrimonial de la institución para la cual prestaba sus servicios.

Sin discusión, entonces, con su conducta negligente incrementó el riesgo permitido, siendo esa infracción al deber de cuidado determinante del resultado.   Y está mal afirmar que éste –la apropiación de los varios millones de pesos del Estado— no le es imputable jurídicamente debido a la prohibición de atribuirle la consecuencia del acto doloso de un tercero (RAFAEL BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ), en virtud del principio de confianza “que faculta –como lo planteó el censor— a no esperar comportamientos delictivos de los demás en el normal desempeño del tráfico jurídico”.

Una cosa es confiar que el otro –en una cadena de control establecida hacia minimizar en lo máximo el riesgo de pérdida de unos recursos económicos que se prestan—, hizo bien su trabajo respecto del cual un segundo funcionario debe realizar el suyo, y una muy distinta incumplir con las funciones asignadas. En el primer caso cabe la invocación del principio de confianza si el descuido que se pretende imputar al servidor está vinculado a un defecto de la actividad anterior a la suya, pues podría argüir que de buena fe la consideró cumplida bien y responsablemente. Pero demandar ese mismo reconocimiento cuando simplemente se asumió una conducta descuidada y con ella se dio lugar al perjuicio, constituye un desacierto.

El hecho de que fuese su superior jerárquico quien recomendaba la aprobación de los préstamos, por ende, no autorizaba al Gerente Regional SERRANO REVOLLO para desacatar sus deberes, impuestos precisamente para evitar eventualidades como la acontecida.

La censura, entonces, no está llamada a prosperar.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia, administrando justicia en nombre de 

la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, expedida el 27 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior de Santa Marta.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                     SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS      

Permiso

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                          JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                               

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 . Folio 110/1.

2 . Folios 166, 224 y 280/1, y 58/3.

3 . Rindió indagatoria en el juicio, los días 10 y 25 de mayo de 2004, ante el Juzgado de la causa (fls. 332 y 390/5).

4 . Folios 49 y 87/3.

5 . Folio 176/3.

6 . Folio 250/4.

7 . Folio 523/5.

8 . Folio 61/6.

9 . Modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995.

10 . Cfr. Sentencia C-736 de 2007.

11 . Artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998.

12 . Artículos 133 y 137 del derogado, y 397 y 400 del vigente, respectivamente.

13 . “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

14 . Folio 63/3.