Proceso No 31654
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado acta N° 144.
Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Mediante sentencia del 22 de agosto de 2008 la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca confirmó en lo esencial el fallo proferido el 8 de septiembre de 2006 por el Juzgado Único Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO e INDIRA CASTELLANOS PUERTA, entre otras sanciones, a la pena principal de 84 meses de prisión, en calidad de coautores de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso sucesivo, homogéneo y heterogéneo.
En la misma sentencia el a quo condenó a Hugo Humberto Vanegas Perea a la pena de 30 meses de prisión, en calidad de cómplice del ilícito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.
Contra la decisión de segunda instancia los defensores de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO e INDIRA CASTELLANOS PUERTA interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuyas demandas fueron admitidas parcialmente por la Corte en auto del 23 de abril pasado.
Obtenido el concepto de rigor, la Sala procede a emitir la sentencia que en derecho corresponda.
HECHOS
Se resumieron en el auto del 23 de abril en mención, de la siguiente forma:
“Los declarados probados por los falladores de instancia consisten en las irregulares contrataciones realizadas entre los años 2001 y 2002 en el municipio de Arauca con el fin de desviar los recursos de las regalías petroleras, actuación dirigida y coordinada por el Alcalde JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES y por sus Secretarias Jurídica y de Hacienda, señoras INDIRA CASTELLANOS PUERTA e INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, respectivamente, contando con la participación, entre otros, del particular Hugo Humberto Vanegas Perea, cónyuge de la última de las nombradas y quien a pesar de no tener vínculos con la administración municipal manejaba las ofertas y distribución de anticipos de la contratación”.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La investigación la inició el 21 de abril de 2003 la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria, entre otros, a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, INDIRA CASTELLANOS PUERTA, Hugo Humberto Vanegas Perea, Miguel Ángel León Villamizar y Narda Adiela Martínez Peroza.
2. Resuelta la situación jurídica de los prenombrados, mediante decisión del 23 de enero de 2004 el instructor decretó el cierre parcial de la investigación en relación con los mismos.
3. El 23 de marzo de 2004 se calificó el mérito del sumario, profiriendo la Fiscalía resolución de acusación contra JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, INDIRA CASTELLANOS PUERTA y Hugo Humberto Vanegas Perea, por los punibles de peculado por apropiación agravado por la cuantía, peculado por destinación oficial diferente, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, en calidad de coautores y en concurso sucesivo, homogéneo y heterogéneo.
En la misma providencia se acusó a Miguel Ángel León Villamizar por el delito de peculado por apropiación y a Narda Adiela Martínez Peroza, por el ilícito de peculado por apropiación oficial diferente.
4. Por vía de apelación, el 2 de junio de 2004 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la acusación proferida en contra de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, INDIRA CASTELLANOS PUERTA y Hugo Humberto Vanegas Perea por el delito de peculado por apropiación oficial diferente, a cambio de lo cual les precluyó la instrucción. Igualmente, revocó el pliego acusatorio emitido en desfavor de Narda Adiela Martínez Peroza y le precluyó la instrucción.
5. Surtido el trámite del juicio, el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca puso fin a la instancia con la sentencia del 8 de septiembre de 2006, en la cual, como ya está reseñado, condenó a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO e INDIRA CASTELLANOS PUERTA a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso sucesivo, homogéneo y heterogéneo. A los aludidos les aplicó también la pena de multa en cuantía de 30 salarios mínimos legales mensuales.
El a quo, así mismo, condenó a Hugo Humberto Vanegas Perea, a quien impuso la pena de 30 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 2 años, al igual que multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de cómplice del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.
De igual manera, absolvió a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, INDIRA CASTELLANOS PUERTA, Hugo Humberto Vanegas Perea y Miguel Ángel León Villamizar, por el ilícito de peculado por apropiación. En relación con Vanegas Perea, en la parte motiva de la sentencia anunció su absolución por el punible de interés ilícito en la celebración de contratos, aunque omitió concretar esa decisión en la parte resolutiva.
6. Interpuesto recurso de apelación por los defensores de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO e INDIRA CASTELLANOS PUERTA, así como por el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Arauca confirmó las condenas emitidas en perjuicio de éstos.
7. Contra la sentencia de segundo grado, los letrados en mención acudieron al recurso extraordinario de casación, el cual sustentaron oportunamente.
8. Como ya se acotó, la Sala admitió parcialmente las demandas presentadas por los actores, por cuya razón el proceso se remitió al Ministerio Público para la emisión del respectivo concepto, el cual fue rendido por el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, quien lo presentó el pasado 12 de mayo del cursante año, solicitando no casar la sentencia impugnada.
El defensor de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES formuló seis (6) cargos, tres por violación directa y los tres (3) restantes por violación indirecta. El representante de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO planteó cuatro (4) reproches, dos (2) por violación directa y los otros dos (2) por violación indirecta. Finalmente, el asistente judicial de INDIRA CASTELLANOS PUERTA postuló tres (3) censuras, dos (2) por violación directa y la última por violación indirecta.
En el auto del pasado 23 de abril, la Sala admitió los cargos primero, segundo, tercero y cuarto de la demanda instaurada por el defensor de JORGE APOLINAR CEDEÑO PALARES, los cargos primero y segundo del libelo presentado por el defensor de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO y parcialmente el cargo primero (lo relativo a los contratos 057, 018, 021 y 075 de 2001), así como el cargo segundo de la demanda instaurada por el defensor de INDIRA CASTELLANOS PUERTA
Se procede a continuación a resumir las censuras admitidas, agrupando aquellas coincidentes en sus fundamentos fácticos y jurídicos.
1. Cargo primero de las demandas de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO y cargo segundo de la demanda de INDIRA CASTELLANOS PUERTA:
En estos reproches los impugnantes denuncian la violación directa del artículo 410 del Código Penal de 2000, por aplicación indebida, norma que contempla el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
Al sustentar las censuras, sostienen que la conducta punible en mención se configura siempre y cuando en la celebración de contratos se incumplan requisitos de carácter esencial, los cuales, según se desprende de la sentencia C-917 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, son aquellos previstos en los ordenamientos civil, comercial o de cualquier otra índole que regulen la materia del contrato estatal, así como los esenciales para la tramitación, celebración y liquidación de los contratos. En ese orden, señala como tales los siguientes:
Para los impugnantes, la omisión de actuaciones, trámites, elementos o requisitos distintos a los antes reseñados o en fases diversas a las mencionadas por el artículo 410 del Código Penal no configura esa conducta punible. En su criterio, por tanto, los falladores erraron cuando consideraron que la celebración de los contratos con recursos provenientes de regalías y destinados por la Ley 141 de 1994 a necesidades municipales relacionadas con el factor social se enmarca en dicho tipo penal, por constituir la destinación requisito esencial para la tramitación, celebración o liquidación de contratos estatales, pues en realidad se trata de un elemento externo propio del manejo presupuestal del ente territorial, lo cual descarta la estructuración de dicho punible.
Según los demandantes, el error de los falladores recayó en los contratos 010, 013, 018, 021, 024, 034, 035, 041, 054, 055, 056, 057, 058, 091, 166 y 201 del año 2001 y 348 de 2002 y condujo, consecuencialmente, a inaplicar el artículo 399 del Código Penal, norma que reprime el delito de peculado por aplicación oficial diferente y la cual recoge la conducta imputada, pues las regalías tienen una destinación oficial específica, conforme lo establece la Ley 141 de 1994.
Precisando que los procesados obtuvieron preclusión de la investigación por razón del delito previsto en el artículo 399 en cita, estimaron trascendente el yerro de los juzgadores, en tanto al condenarlos por el punible de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales desatendieron la indiscutible atipicidad de esa conducta delictiva frente a los fundamentos fácticos demostrados en el proceso.
2. Cargo segundo de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES:
El libelista acusa la sentencia de violar directamente el artículo 410 del Código Penal de 2000, por aplicación indebida, señalando que el Tribunal predicó la presencia de ese punible con el argumento consistente en que los contratos 064, 220, 218, 210, 207 y 204, todos del año 2001, se celebraron bajo la figura de “los contratos abonados” contemplada en el artículo 14 de la Ley 64 de 1978, pese a haber sido esa disposición derogada a través de la Ley 435 de 1998, derogatoria que, para el casacionista, nunca ocurrió, pues la misma dejó vigente las normas de la Ley 64 relacionadas con la profesión de ingeniería, modificando solamente lo referente al Consejo Nacional de la Ingeniería.
Para demostrar su aserto, el censor transcribió casi integralmente la Ley 435 de 1998, tras lo cual insistió en que esa disposición no derogó en su totalidad la Ley 64 de 1978, por cuya razón la figura de los abonados en cuanto a la profesión de ingeniería está plenamente vigente. En esas condiciones, consideró que los ingenieros que abonaron las propuestas contractuales tenían plena capacidad para ese fin, desacertando los falladores cuando afirmaron lo contrario, error que los llevó a predicar la tipicidad del delito previsto en el artículo 410 del estatuto punitivo.
En tal virtud, pidió casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES respecto del mencionado delito y en relación con los contratos 064, 220, 218, 210, 207 y 204 de 2001.
3. Cargo tercero de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES
El censor sostiene también la violación directa del artículo 410 del estatuto punitivo, por aplicación indebida, yerro acaecido cuando el fallador afirmó la estructuración del ilícito allí contemplado con ocasión de la celebración del contrato No. 200 de 2001, cuyo objeto era la construcción de instalaciones subterráneas de la primera fase del malecón eco-turístico del municipio de Arauca, al afirmar sin razón que dicha obra exigía la previa expedición de licencia ambiental.
Lo anterior, según el actor, porque dicha obra quedó incluida en el plan básico de ordenamiento territorial adoptado por el municipio de Arauca mediante Acuerdo 26 del 20 de diciembre de 2000, lo cual eximía al alcalde de cumplir dicho requisito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, al igual que en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1180 de 2003, norma esta última conforme a la cual no se requiere licencia ambiental cuando existe un Plan de Ordenamiento Territorial y el contrato se refiere, entre otros, a obras de construcción o parques ecológicos y/o recreacionales.
Solicitó, por tanto, casar el fallo impugnado y proferir el de reemplazo, absolviendo a CEDEÑO PARALES por razón del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales en lo atinente al contrato antes aludido.
4. Cargo cuarto de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES:
El actor atribuye al ad quem incurrir en violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, al dar por probada la configuración del delito previsto en el artículo 410 del Código Penal en relación con los contratos 204 y 054 de 2001, señalando que para su celebración no se allegó, respectivamente, el registro de proponentes y el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica contratista, lo cual, en criterio del libelista, no es cierto como se observa a folios 144 a 155 del cuaderno original número 38C y a folio 110 del anexo 5.
Para el demandante, si bien tales documentos se refieren a requisitos esenciales para la celebración de contratos estatales, conforme la exposición que al respecto efectuó al sustentar el cargo primero, es lo cierto que el ad quem inadvirtió su existencia en el proceso, error que lo llevó a proferir sentencia condenatoria frente a los contratos 054 y 204 de 2001, decisión que, por tanto, solicita casar para, en su reemplazo, dictar absolución.
5. Segundo cargo de la demanda instaurada a nombre de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO:
Plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal. Para sustentar el cargo, recuerda que este tipo penal se estructura solamente cuando se celebran contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales en las fases de tramitación, celebración y liquidación, requisitos establecidos en los ordenamientos especiales que disciplinen su objeto y naturaleza y, además, aquellos referidos a cada una de esas etapas, para lo cual hace una enunciación análoga a la efectuada en el cargo primero de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES.
En ese orden, destaca cómo a la procesada DUEÑAS OROZCO se le reprocha el hecho de haber liquidado los contratos, a sabiendas de conocer que su tramitación y celebración ocurrió sin el cumplimiento de los requisitos legales. Pero, en cuanto en la propia sentencia se admite que la acusada desempeñaba el cargo de Secretaria de Hacienda y “no tenía la precisa función de tramitar o celebrar los contratos”, considera errónea la postura del Tribunal, pues si a la aludida solamente le era exigible el cumplimiento de los requisitos legales para la liquidación del contrato, asignarle responsabilidad criminal por la omisión de presupuestos distintos a esa fase contractual “constituye una clara afrenta al principio de legalidad de la función pública y de contera, un desborde ilegítimo de los confines del tipo penal en comento”..
Tras señalar que incluso los contratos estatales afectados por nulidad ante el incumplimiento de requisitos en su trámite y celebración deben ser liquidados, sin que ello pueda implicar responsabilidad penal en el liquidador, pues él no es quien ha omitido las exigencias legales, sustentó la trascendencia del error afirmando que la aplicación indebida del artículo 410 del estatuto punitivo impidió al Tribunal advertir la atipicidad de la conducta de la procesada. Por tal razón, solicitó casar la sentencia impugnada y proferir la de reemplazo, absolviéndola respecto de dicho punible.
6. Primer cargo de la demanda instaurada a nombre de INDIRA CASTELLANOS PUERTA:
Postula la violación directa del artículo 410 del estatuto punitivo, por indebida aplicación derivada del equivocado alcance dado a la norma por el juzgador, en cuanto responsabilizó a la procesada en mención del delito de contratación sin cumplimiento de los requisitos legales por “su activa participación en la gestión contractual del municipio, durante la cual incumplió los presupuestos para la tramitación y celebración de contratos”, olvidando que, de acuerdo con la disposición en cita, se incurre en el punible solamente cuando se desconocen los requisitos esenciales, los cuales en el caso de la fase pre-contractual corresponden únicamente al registro de proponentes, pliego de condiciones o términos de referencia y trámite de la licitación propiamente dicho.
Según el libelista, ninguno de los contratos adolece de tales requisitos y si bien en dicho trámite pudieron cometerse algunas inconsistencias, ello refleja cierta falta de diligencia y cuidado, reprensible solamente a través del régimen disciplinario, pero no penalmente. En orden a demostrar su aserto, examinó cada uno de los contratos sobre los cuales afirma recayó el yerro; no obstante, la Sala sólo hará referencia a los identificados con los números 057, 018, 021 y 075, todos del año 2001, pues únicamente respecto de ellos admitió el reparo. Al respecto, señaló:
- Contrato 057 de 2001: Consistiendo el reproche en recibirse la propuesta antes de la invitación y a través de una secretaria adscrita al despacho del Alcalde, replica que esa anormalidad no implica incumplimiento previo porque la propuesta sí se recibió, evacuándose a cabalidad el trámite pre-contractual.
- Contratos 018 y 021: Celebrados con sustento en propuestas presentadas antes de la invitación a contratar, es del criterio que se trata de irregularidades que no aparejan sanción penal.
- Contrato 075 de 2001: Fundado el reproche en el ofrecimiento de la póliza con posterioridad a la invitación, señala que este hecho bien puede imputarse a negligencia de los funcionarios, pero no acredita la alteración u omisión de requisito esencial, menos cuando la póliza es un adminículo de la propuesta.
Para el impugnante, el error es trascendente pues con la vulneración de la norma sustancial en cita se desconoció la atipicidad de la conducta desplegada por la procesada. Por tanto, solicitó casar la sentencia para absolverla del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
Solicita no casar la sentencia impugnada. Para el efecto, a manera de cuestión previa, empieza precisando que el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal es un tipo penal en blanco que se complementa no solamente con las normas de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sino con los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 Superior, razón por la cual la omisión de requisitos legales de que trata la conducta punible en mención no se agota en el incumplimiento de uno u otro trámite contractual, sino que incluye además el desconocimiento de tales principios. En tal virtud, estima que quien como servidor público interviene en la gestión contractual tiene el deber de verificar el cumplimiento material de los principios de satisfacción del interés general, imparcialidad, eficacia, moralidad y transparencia que, como lo señaló la Corte Suprema en reciente sentencia, se integran a los requisitos esenciales de la contratación.
Por lo anterior, es del criterio que los trámites inobservados en los contratos contemplados en los fallos, si bien “vistos aisladamente o considerados en su aspecto meramente formal, podrían carecer de una especial trascendencia, sí resultan idóneos para predicar una violación, por parte de los servidores públicos que intervinieron en la gestión contractual del Municipio de Arauca, de los principios constitucionales que orientan la función administrativa y, por esa vía, además de las ostensibles violaciones legales detectadas por los juzgadores de instancia, resultan idóneas y suficientes para reafirmar en esta sede extraordinaria la materialidad de la conducta punible de que trata el artículo 410 del Código Penal”.
A partir de tal marco de referencia, el Ministerio Público abordó el estudio de los cargos admitidos, en los siguientes términos:
1. PRIMER CARGO de la demanda presentada a nombre de APOLINAR CEDEÑO PARALES, primer cargo de la demanda de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO y segundo cargo de la demanda de INDIRA CASTELLANOS PUERTA.
Estimó que los cargos no están llamados a prosperar porque desde la resolución de acusación se descartó de manera concluyente la materialidad de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, habiéndose dictado preclusión a favor de los procesados por ese comportamiento punible.
Señaló, de otra parte, que el razonamiento sustento de los cargos parte de una lectura descontextualizada del juicio de reproche formulado en el fallo, porque allí se dice que las ilegalidades que afectaron presupuestos esenciales del trámite contractual tuvieron su inicio en la ostensible falta de transparencia en el proceso de licitación o concurso, lo cual condujo a una selección amañada del contratista, irregularidades que se extendieron a todo lo largo del trámite contractual, terminando por incidir en el acto de liquidación del contrato.
Si bien reconoce que las falencias originadas durante la ejecución y desarrollo del objeto del contrato no hacen parte, en general, de lo que se podría denominar ‘el debido proceso contractual’, ello no significa, en su criterio, que dichas irregularidades no puedan afectar uno de los requisitos esenciales del contrato, como lo es su liquidación. Afirmar lo contrario, añadió, sería admitir que la liquidación es el mecanismo idóneo para subsanar las anomalías surgidas en el contrato, lo cual resulta del todo insostenible.
En su concepto, así pudiera afirmarse que frente a algunos de los numerosos contratos cuestionados el trámite de sus requisitos esenciales estuvo formalmente ajustado a la legalidad y, por lo tanto, la conducta carece de materialidad, lo cierto es que el reproche mantendría su vigencia, pues la prueba allegada y el análisis del fallador indican que los contratos estuvieron afectados por la evidente violación de principios tales como los de transparencia, objetividad y responsabilidad, así como por el interés indebido de las partes y aún de terceros. En ese sentido, insiste en que solamente si dichos principios se mantienen vigentes se podrá predicar la legalidad de toda la actuación contractual.
En conclusión, rechaza la censura según la cual el fallo disfrazó una imputación de peculado por destinación oficial diferente bajo los presupuestos de la conducta de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales por el solo hecho de haber mencionado una destinación de las regalías petroleras, diferente a la fijada por la ley. En su criterio, la sentencia, en concordancia con una correcta interpretación del principio de estricta legalidad que rige el trámite contractual, deja ver que dicha circunstancia tuvo relevancia a la hora de tramitar uno de los requisitos esenciales de todo contrato, cual fue el de su liquidación.
En gracia de discusión, plantea que así pudiera admitirse la existencia del yerro pregonado, el mismo carece de trascendencia, pues el libelista olvida que son múltiples y numerosos los cuestionamientos formulados a los contratos, no solamente sobre cada uno de ellos, sino sobre todo su proceso de selección, celebración y liquidación.
En consecuencia, pidió desestimar los reproches analizados.
2. SEGUNDO CARGO de la demanda presentada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES.
Para la Procuraduría, resulta acertado el juicio de reproche formulado por el juzgador por la utilización de la figura del contrato abonado, pero no porque la Ley 435 de 1998 hubiese derogado el artículo 15 de la Ley 64 de 1978, sino por cuanto dicha figura contradice precisos principios que rigen la actividad contractual, entre ellos, el de estricta legalidad, al no encontrar cabida en la Ley 80 de 1993, la cual desarrolla en su artículo 29 el principio de selección objetiva del contratista, una de cuyas manifestaciones es la escogencia del candidato idóneo, presupuesto esencial que se predica del contratista y no de quien lo abone, de manera que no puede sustituirse por la presencia del profesional ‘abonante’, pues éste no está llamado a tener la condición de contratista.
En su opinión, admitir que el contratista inidóneo puede válidamente suplir esa deficiencia por la presencia de un profesional que lo avale, conduciría a hacer nugatorio, además, el principio contractual de responsabilidad, pues por no tener éste la condición de contratista no estará llamado a responder por las irregularidades de todo orden que se presenten en el desarrollo y liquidación de la obligación. Consecuencialmente, añade, el principio de economía quedaría en entredicho, pues los recursos de la administración serían en últimas los llamados a cubrir los perjuicios que eventualmente se puedan generar por razón de la falta de idoneidad del contratista.
Considera que la idoneidad del contratista resulta tan relevante y esencial para garantizar el principio de selección objetiva, que la Corte Constitucional1 ha insistido en que su escogencia debe ser el resultado de un proceso ajustado al principio de estricta legalidad, razón por la cual se trata de un contrato intuito personae porque la administración no puede exponer la cabal obtención del interés general, confiando la ejecución de los objetivos contractuales en manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes.
En su concepto, por tanto, la figura del contrato abonado es inaceptable para pretender que con ella se supla la inidoneidad del contratista, tal como ocurrió en el presente evento con la Organización no Gubernamental Centro de Estudios e Investigaciones de la Orinoquía, CEO, pues a pesar de estar incluida en el registro de proponentes, su naturaleza y objeto son ostensiblemente incompatibles con la construcción de carreteras, de manera que no por la presencia del abonado, la aludida ONG se torna en idónea para desarrollar la obra pública contratada.
De otra parte, señala que aun cuando el yerro denunciado tuviera asidero, de todos modos carecería de trascendencia, pues el cuestionamiento a los contratos radicó no solamente en la indebida utilización de la figura del abonado, sino en otras anomalías respecto de las cuales no se ocupa el cargo, razón por la cual el reproche judicial, que terminó con la deducción de responsabilidad penal del procesado, mantendría su vigencia.
3. TERCER CARGO de la demanda presentada por el defensor de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES.
Concede razón al casacionista, pues en verdad la Ley 388 de 1997, en concordancia con la 99 de 1993, disponen que las obras que tengan la potencialidad de generar impacto en el medio ambiente no necesitan de la licencia ambiental, siempre y cuando estén incluidas en el plan de ordenamiento territorial, tal como ocurrió en este caso. Sin embargo, precisa que aunque dicha licencia no es presupuesto para la selección del contratista o la adjudicación del contrato, sí lo es para la ejecución del contrato, en particular para el inicio de la obra.
De hecho, estima que en cuanto la licencia ambiental estaba en trámite, la administración municipal falló al permitir el inicio de la ejecución de la obra sin que previamente el contratista contara con la licencia, “lo cual naturalmente debe tener consecuencias en otro momento esencial del trámite contractual cual es el de la liquidación, pues –como ya se ha precisado- no puede reputarse como legal la determinación de las cuentas a cargo de los contratantes, respecto de una obra cuya ejecución se inició sin contar con la mencionada licencia”.
De todas maneras, asegura que el recurrente atinó en demostrar la materialidad del yerro denunciado, es decir, que la ausencia de licencia ambiental no afecta la fase previa de la contratación. A pesar de ello, es del criterio que no logra acreditar la necesidad de modificar la parte resolutiva de la decisión impugnada, pues faltó al deber de demostrar cómo el vicio incide en ese segmento de la providencia, si se tiene en cuenta que el compromiso penal por la conducta punible de celebración indebida de contratos se afincó sobre la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo recaído en más de 30 contratos y, más aún, por varios reproches sobre cada contrato.
En su criterio, el censor debió examinar el proceso de individualización de la pena para demostrar la trascendencia del cargo. Con todo, estima que atendiendo la presencia también de un concurso heterogéneo, el desmonte de la incriminación por uno solo de los contratos no le reportaría al acusado una disminución significativa en la pena. En concreto, el Delegado menciona máximo 6 días de descuento, considerando los criterios dosimétricos aplicados por el juez, aunque podrían ser menos si se tiene presente que el funcionario también estimó la gravedad de la conducta.
4. CUARTO CARGO de la demanda presentada por el defensor de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES.
Admite el representante de la sociedad la presencia del error denunciado, pues ciertamente los sentenciadores inadvirtieron la existencia dentro de la actuación del registro de proponentes y del certificado de existencia y representación, requisitos cuya ausencia se reprochó respecto de los contratos 204 y 051.
No obstante, opina que el libelista no demuestra la trascendencia del yerro, pues pasó por alto examinar que sobre dichos contratos pesan otras censuras que permiten mantener la incriminación. Así, frente al contrato 204, destaca cómo se le cuestionó también presentarse la propuesta antes de emitirse la convocatoria y además suscribirse el contrato con un persona inidónea, pues la figura del contrato abonado no estaba vigente. Y, en cuanto al 054, se le reprochó no cumplir con la primera de esas exigencias, es decir, presentarse la oferta antes de que se produjera la convocatoria.
En su criterio, el impugnante omitió, igualmente, fundamentar la incidencia del vicio en la dosificación punitiva, es decir, en la fijada por el sentenciador para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al igual que en la determinada finalmente para todo el conjunto de conductas punibles imputadas.
5. SEGUNDO CARGO de la demanda presentada a nombre de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO.
Poniendo de presente que este cargo es similar en su postulación y argumentación al primero de la demanda de CEDEÑO PARALES, insiste en señalar que la fase de liquidación del contrato no es ajena a las irregularidades acaecidas en las etapas anteriores a ella, porque si la liquidación puede entenderse como el corte de cuentas final entre la administración y el contratista, naturalmente los vicios que tuvieron lugar en las fases previas se harán evidentes en la liquidación. Por eso, en su concepto, no puede admitirse la legalidad de una liquidación que pretenda saldar las obligaciones entre las partes de un proceso contractual que ha transcurrido en medio del desconocimiento de principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad o economía.
Aparte de lo anterior, resalta cómo el grado de participación que se imputó a los procesados lo fue a título de coautoría impropia, para lo cual el juzgador precisó que los servidores públicos involucrados, cada uno de ellos desde su particular posición y atribuciones funcionales dentro de la administración municipal, contribuyeron de manera eficiente a perfeccionar la defraudación de los recursos del municipio, a través de las numerosas irregularidades contractuales imputadas.
En tal virtud, agrega, la circunstancia de que la Secretaria de Hacienda no hubiese participado en la confección del pliego licitatorio encaminado a favorecer a unos u otros proponentes, ni en la designación amañada del contratista, o bien en la ejecución irregular de los contratos, no la hace únicamente responsable del trámite de la liquidación, por cuanto su participación comportó uno de los engranajes conductuales que hizo parte de un propósito común del cual también participaron los restantes servidores condenados, se repite, cada uno valiéndose de sus deberes funcionales para perfeccionar la conducta.
Concluye de esa manera que la procesada INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, por razón de su condición de coautora impropia, es también responsable de las irregularidades que tuvieron lugar en las fases previas a la liquidación de los contratos, motivo por el cual ninguna irregularidad existió en la aplicación del artículo 410 del Código Penal, para subsumir su conducta.
6. PRIMER CARGO de la demanda presentada por el apoderado de Indira Castellanos Puerta.
Empieza recordando que la contratación estatal se rige por los principios de transparencia, responsabilidad, economía, moralidad, celeridad, igualdad, imparcialidad y publicidad, previstos en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, cuyo desconocimiento deja incursa la conducta de los servidores públicos en una celebración indebida de contratos. En ese orden, señala que el primero de esos principios fue estatuido con el fin de garantizar la imparcialidad en la escogencia del contratista y debe estar siempre al servicio del interés general. De otra parte, reseña que el objeto de protección del tipo descrito en el artículo 410 del Código Penal es el principio de legalidad de la contratación estatal.
Precisado lo anterior, aborda el examen de los contratos frente a los cuales se admitió el cargo. En ese sentido, pone de presente cómo en relación con los números 057, 018 y 075 el reproche consiste en haberse presentado más de una propuesta con anterioridad a la licitación y, por la otra, que la inversión a la cual se destinarían los recursos del municipio no era precisamente de carácter social.
Para el Delegado, la exigencia de presentar las ofertas no se limita a verificar su efectiva ocurrencia sino que la presentación se haya realizado en la oportunidad definida por la administración, pues así se garantiza a todos los proponentes la transparencia, imparcialidad, selección objetiva y publicidad del trámite precontractual. De esa manera, en su concepto, allegarlas con antelación y, más aún, través de una Secretaría del ente municipal, como ocurrió en uno de los contratos, evidencia el desconocimiento de dichos principios, pues con ello se deja ver el trato cercano y parcializado de la administración hacia unos contratistas, al permitirles conocer el pliego de condiciones antes de hacerlo público.
En cuanto al contrato 075, cuya falencia reprochada consiste en la presentación de la póliza de cumplimiento con posterioridad a la convocatoria, el Procurador Delegado encuentra fundada la censura, en cuanto no se trata de una irregularidad que afecte la selección objetiva del contratista. Ello, en su concepto, porque la póliza debe presentarse luego de la adjudicación del contrato, “pero no en el momento de la convocatoria, pues no es un requisito de la propuesta y, como lo ha definido la ley, su objeto es respaldar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a cargo del contratista frente a la entidad estatal, con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, y tiene por objeto cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento, según los términos de la misma”.
No obstante, considera que el impugnante no demostró la trascendencia del yerro, pues olvidó fundamentar cómo esa situación tiene la virtud de desestimar la incriminación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, teniendo en cuenta que la imputación se fundó en el hallazgo de graves irregularidades en el trámite de otros muchos contratos, así como en la connivencia entre funcionarios de la administración municipal con particulares para manejar a su antojo la gestión contractual del ente territorial, tal como lo declaró el deponente William Rodríguez, y lo confirmó la evidencia encontrada con ocasión de un allanamiento, como también la prueba documental y técnica.
El Ministerio Público inadvierte también en el razonamiento del casacionista toda consideración relativa al proceso de individualización de la pena, es decir, no contempla que la pena se fijó en atención a la existencia de un concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de comportamientos punibles, como también en la gravedad de los hechos, siguiendo los criterios del artículo 61 del Código Penal.
Según expresa el Delegado, tampoco encuentra cómo la desestimación de la imputación de irregularidades en relación con uno solo de los contratos involucrados permitiría descartar el comportamiento punible descrito en el artículo 410 del Código Penal y, en consecuencia, mutar la parte dispositiva del fallo para favorecer a la procesada.
La Sala examinará los reproches en el orden que se vienen resumiendo.
1. Cargo primero de las demandas de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO y cargo segundo de la demanda de INDIRA CASTELLANOS PUERTA. Violación directa por aplicación indebida.
Según los demandantes, la conducta punible prevista en el artículo 410 del Código Penal de 2000, denominado contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, no encaja en los hechos objeto de juzgamiento, porque lo ocurrido fue una aplicación oficial diferente al destinarse las regalías para la celebración de contratos con objeto diverso al expresamente contemplado en la Ley 141 de 1994.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se realiza con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante descentralización, delegación y desconcentración de funciones.
La contratación pública comporta una de las formas en que se ejerce la función administrativa del Estado. Como tal, por tanto, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios en mención, tal como se desprende de lo establecido en los artículos 23, 24, 25, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, cuyo desconocimiento puede generar para quienes están a cargo de esa labor responsabilidades tanto disciplinarias como penales.
El Código Penal de 2000 establece tres conductas delictivas relacionadas con la contratación pública. Una de ellas está prevista en el artículo 410 y se denomina contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Se estructura ese tipo penal cuando un servidor público en ejercicio de sus funciones desatiende los requisitos legales atinentes a un contrato, específicamente en tres eventos, a saber: (i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esa fase contractual, (ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los inherentes a la fase pre-contractual, y (iii) cuando liquida el contrato sin sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto2.
El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente, la contratación estatal puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.
Lo anterior porque si no fuera así el tipo penal previsto en el artículo 410 devendría inconstitucional ante la indeterminación de sus elementos descriptivos, es decir, se apartaría del principio de tipicidad estricta que constituye componente de principio de legalidad, a su vez, integrante de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.
Tal alcance interpretativo fue, precisamente, el que llevó a la Corte Constitucional a declarar exequible el artículo 410 del Código Penal en la sentencia C-917 de 2001 frente al cargo consistente en tratarse de una norma penal en blanco, cuyo reenvío no aparecía en ella de forma clara e inequívoca. Estos fueron, en esencia, los fundamentos expresados por la mencionada Corporación para sustentar dicho criterio.
“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.
Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene determinado que los requisitos legales esenciales a los cuales se refiere el artículo 410 del estatuto punitivo, según la fase contractual respectiva, son3:
1) Previos a la celebración del contrato:
a. Competencia del funcionario para contratar.
b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.
c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.
d. La licitación o el concurso previo4.
2) Concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular:
a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.
b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista.
c. La firma del contrato por las personas autorizadas5.
3) Posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite que una vez firmado el mismo la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado:
a. La aprobación por parte de la entidad competente.
b. El pago del impuesto de timbre.
c. La publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto.
En el presente evento, los juzgadores reprocharon a los acusados celebrar algunos contratos con recursos provenientes de las regalías, sin que los mismos tuvieran como objeto la inversión social, contrariando de esa manera lo dispuesto en la Ley 141 de 1994.
Como se observa, la naturaleza de los fondos con los cuales se realiza el contrato administrativo no constituye requisito legal esencial para su tramitación o celebración, según lo antes visto, de modo que desacertaron los falladores cuando enmarcaron la conducta de los procesados en el tipo penal descrito en el artículo 410 del estatuto punitivo.
¿Cuál comportamiento punible era el concurrente? es entonces la pregunta que corresponde ahora responder. Sobre el particular, se recuerda que la Ley 141 de 1994 creó el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión Nacional de Regalías; reguló además el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables; estableció las reglas para su liquidación y distribución, y dictó otras disposiciones. De esa manera, en su artículo 15 contempló la forma como los municipios tenían que utilizar los recursos provenientes de las regalías.
Dicha norma señaló que los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de Minas (Decreto-ley número 2655 de 1988)6.
Con tal fin el precepto estableció que mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos propósitos.
La Ley 141 de 1994 permaneció vigente hasta el 20 de octubre de 2000, fecha en que fue modificada por el artículo 12 de la Ley 619 de ese año, al reducir el monto mínimo de inversión de las regalías para fijarlo en el 75%, porcentaje ratificado por la Ley 756 de 2002, artículo 14, inciso penúltimo.
Como se observa, las regalías tienen una destinación específica, pues la ley ha establecido que en el cien por ciento (100%) de las mismas se aplique a proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, priorizando aquellas inversiones dirigidas al saneamiento ambiental, así como las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, resultando imperioso en aquellas entidades municipales en las cuales no se hayan alcanzado coberturas mínimos en esos sectores asignar por lo menos, hoy en día, el 75% de total de sus regalías.
Conforme lo recordó la Sala en reciente decisión, “antiguamente no existían mayores restricciones respecto del tipo de gastos que podían asumir las entidades territoriales con los recursos provenientes de las regalías, pero dado el despilfarro y la corrupción que acompañó la utilización de tales ingresos llevaron a que se consagraran legalmente las exigencias señaladas supra.
“Adicionalmente y dadas las carencias de todo orden que ancestralmente han padecido las comarcas que tienen un subsuelo rico en recursos naturales, el legislador consideró conveniente que los regalías se destinaran fundamentalmente al gasto público social, entendiéndose por tal el destinado a solucionar las insuficiencias que padecen las áreas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda7, para signar las más importantes…”8
.
Lo expuesto permite concluir, como lo hizo también la Sala en la sentencia última citada, que “la utilización de los recursos provenientes de las regalías en actividades diferentes a las previstas por el legislador en la cantidad porcentual mínima, no sólo constituye un grave ataque a la convivencia social, porque se priva a la ciudadanía de satisfacer sus necesidades básicas, sino que además implica la realización de comportamiento punible sancionable en los términos del artículo 136 del Código Penal de 1980 (Modificado por la Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32)…” (se subraya, ahora).
Actualmente, dicha conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, norma al amparo de la cual incurre en peculado por aplicación oficial diferente “el servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.
Lamentablemente, debe admitir la Sala que en el presente caso no resulta pertinente aplicar la disposición penal antes mencionada, pues la Fiscalía General de La Nación, en la pieza calificatoria de segunda instancia, decidió precluir la instrucción a favor de los procesados por razón del delito de peculado por aplicación oficial diferente, pronunciamiento que no puede desconocerse en este momento so pena de violarse el principio non bis in ídem y, con ello, el efecto de cosa juzgada que hoy en día reviste.
Lo procedente es, por consiguiente, absolver a los acusados en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en cuanto se refiere a aquellos contratos en los cuales se reprochó a los aludidos vulnerar la destinación específica prevista en la Ley 141 de 1004, sin que para este efecto resulte de recibo el argumento del Procurador Delegado en el sentido de que el actor no sustentó la trascendencia del yerro, pues, aparte de tratarse ello de un aspecto inherente a la admisibilidad de la demanda, superado ya por la Corte, el marginamiento de la imputación de los contratos en los cuales se reprochó su celebración con recursos provenientes de regalías reporta, sin duda, una ventaja punitiva para los procesados, como se verá más adelante.
Prospera el cargo.
Según los demandantes, el error de los juzgadores recayó sobre los siguientes contratos: 010, 013, 018, 021, 024, 034, 035, 041, 054, 055, 056, 057, 058, 091, 166 y 201 del año 2001 y 348 de 2002.
Empero, analizados los fallos de primera y segunda instancia, se observa que frente a los mencionados por el actor el desacierto de los sentenciadores solamente se presentó en los siguientes contratos: 010, 013, 018, 021, 054, 091, 166 y 201. Se advierte, además, que respecto de esos siete, únicamente en tres, los identificados con los números 010, 013 y 091, se reprochó a los procesados de manera exclusiva celebrarlos con desconocimiento de la destinación específica. En los otros cuatro los juzgadores atribuyeron falencias adicionales.
De lo anterior se sigue que la absolución solamente procede, por ahora, por razón de los contratos 010, 013 y 091. En lo relacionado con los números 018, 021, 054, 166 y 201 de 2001, será necesario examinar los demás cargos formulados contra la sentencia del Tribunal para determinar si las restantes anomalías imputadas se mantienen o no.
2. Cargo segundo de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES. Violación directa por aplicación indebida.
El actor sostiene que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 410 del Código Penal de 2000, porque predicó la presencia de ese punible con el equivocado argumento consistente en que el artículo 14 de la Ley 64 de 1978, al amparo del cual los contratos 064, 220, 218, 210, 207 y 204, todos del año 2001, se celebraron bajo la figura de “los contratos abonados”, fue derogada por la Ley 435 de 1998.
Como se señaló en precedencia, dentro de los requisitos concomitantes a la celebración del contrato se encuentra el referido a su elaboración por escrito, en el cual se deben incluir todas las cláusulas atinentes a su naturaleza, así como las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.
El artículo 14 de la Ley 64 de 1978, en su inciso primero, señaló lo siguiente:
“Con las salvedades comprendidas en el inciso 3º del articulo 1º las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de cualquiera de las especialidades de la Ingeniería o de la Arquitectura, deberán, para que puedan considerarse válidamente, estar abonados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva”.
En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, se impondrá a los contratistas la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida. El incumplimiento de esta obligación por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en los contratos”.
La norma transcrita estableció como requisito de validez de los contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio, bien sea de la profesión de ingeniería o de la de arquitectura que estén abonados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva, a quien se encomendará los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los trabajos.
En el presente caso, varios contratos se celebraron bajo la modalidad en mención, en cuanto se acudió a ingenieros para avalar la propuesta, así como su ejecución. No obstante, se sostiene en los fallos que la figura del contrato abonado fue derogada por la Ley 435 de 1998. Veamos si esto es cierto o no.
Mediante la Ley 435 antes citada se reglamentó el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se creó el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dictó el Código de Ética Profesional, se estableció el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructuró el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones.
La disposición legal en comentario se expidió con la finalidad de reglamentar el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, separándola de la regulación conjunta que establecía la Ley 64 de 1978 con la profesión de Ingeniería y sus profesiones auxiliares. De esa manera, en el artículo 9º creó el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares. Consecuente con esa determinación legislativa, en su artículo 25 dispuso la reestructuración del Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura creado mediante la Ley 64 de 1978, para convertirlo simplemente en Consejo Profesional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares.
La ordenada reestructuración condujo a que en su artículo 28 la ley ordenara la liquidación de los bienes remanentes que hasta ese momento eran de propiedad del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, para lo cual fijó el término de tres (3) meses, a partir de la vigencia de dicha ley por su Revisor Fiscal, determinando que una tercera parte (1/3) correspondería al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, mientras las dos terceras (2/3) para el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus Profesionales Auxiliares.
En el artículo 29 la Ley 435 reguló lo relacionado con la vigencia de la misma, disponiendo la especial derogatoria de la Ley 64 de 1978 y sus decretos reglamentarios y complementarios, pero “sólo en lo concerniente a la profesión de la Arquitectura y Profesiones Auxiliares de la misma” y “en aquella materia de la profesión de la ingeniería y sus profesiones auxiliares, que se sustituyan o modifiquen expresamente en ésta”.
Quiere decir lo anterior que respecto de la Ley 64 de 1978 derogó todo lo relacionado con la regulación allí incluida en lo concerniente a la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, decisión legislativa compatible con el objetivo de la Ley 435 de 1998, es decir, reglamentar el ejercicio de esa profesión. Por eso mismo, respecto de la profesión de ingeniería y sus profesiones auxiliares derogó de la Ley 64 solamente las disposiciones referidas al Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura para convertirlo en Consejo Profesional de Ingeniería, en cuanto el fundamento de la existencia de aquél organismo desapareció con la creación del Consejo Profesional de Arquitectura.
Como se observa, la Ley 435 de 1998 no derogó lo relativo a la figura de los contratos abonados por ingenieros consagrada en el artículo 14 de la Ley 64 de 1978. Tal derogatoria solamente vino a ocurrir con ocasión de la vigencia de la Ley 482 de 2003, expedida el 14 de octubre de ese año, disposición legal a través de la cual se modificó la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adoptó el Código de Ética Profesional y se dictaron otras disposiciones, estipulándose en su artículo 78 lo siguiente:
“VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Ley 20 de 1971, la Ley 14 de 1975, la Ley 64 de 1978, la Ley 28 de 1989, la Ley 33 de 1989, la Ley 211 de 1995, Ley 392 de 1997 y sus normas reglamentarias; y la Ley 435 de 1998 en cuanto al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería se refiera” (las subrayas son de la Sala).
Pero, surge claro que dicha derogatoria se presentó con posterioridad a la fecha de los hechos objeto aquí de juzgamiento, pues esto último ocurrió entre los años 2001 y 2002, de manera que cuando se tramitaron y celebraron los contratos por parte de la administración del municipio de Arauca la figura del contrato abonado por ingenieros estaba plenamente vigente.
El Procurador Delegado sostiene que el reproche debe mantenerse no por la razón expresada por el Tribunal, sino porque la figura del contrato abonado resulta incompatible con los principios consagrados en la Ley 80 de 1993, en particular, con el de la idoneidad del contratista.
El argumento del Ministerio Público resulta inatendible. En primer lugar, por cuanto de esa manera varía los fundamentos fácticos de la imputación consignados tanto en la resolución de acusación como en los fallos de instancia, que en punto a los contratos abonados se hizo consistir en la presunta derogatoria para cuando ocurrieron los hechos de la norma al amparo de la cual se celebraron los contratos. Admitir, por tanto, el planteamiento del Delegado sería sorprender a los acusados con una imputación respecto de la cual no han tenido oportunidad de controvertir, situación que comportaría la vulneración del derecho de defensa.
De otra parte, debe señalarse que el desconocimiento del principio de idoneidad del contratista no aparece tan claro como lo postula el represente la sociedad, pues la propia norma que estableció la figura del contrato abonado adoptó una regulación adicional orientada, precisamente, a garantizar el respeto de dicho principio.
En efecto, el artículo 14 de la Ley 64 de 1978, en su inciso segundo, determinó que en los contratos con tal modalidad debía imponerse a los contratistas la obligación de “encomendar los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula en la especialidad requerida”, previéndose además que el incumplimiento de esa obligación “por parte de los contratistas figurará como causal de caducidad en los contratos”.
A pesar, pues, de que mediante la figura del contrato abonado el mismo se celebra con una persona no calificada, la ley vigente al tiempo de los hechos imponía al contratista, so pena de aplicarle la cláusula de caducidad si no procedía de esa manera, encomendar los estudios, la dirección técnica y la ejecución de los contratos a una persona especializada en la materia, con cuyo mandato, sin duda, se cumplía la exigencia que rige la contratación estatal, conforme a la cual la obra se debe ejecutar por quien es idóneo para el efecto.
Prospera el cargo.
El censor aduce que el error de los falladores se materializó en los contratos 064, 220, 218, 210, 207 y 204. Auscultadas las sentencias de primera y segunda instancia, concluye la Sala que los juzgadores no efectuaron reproche a los acusados por ese aspecto en relación con el último de dichos contratos.
A su turno, se advierte que respecto de los restantes contratos aludidos el reparo de los falladores incluyó otras falencias, razón por lo cual, salvo en el caso del 064 que concurrió solamente con el desconocimiento de la destinación específica, será también necesario que la Sala examine previamente los demás cargos formulados para determinar si la condena se mantiene o no. En cuanto al contrato 064, se dictará absolución por el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, pues aun cuando no fue incluido en la impugnación relacionada con el cargo examinado en el acápite precedente, resulta indiscutible que el juicio de responsabilidad por ese específico contrato se formuló con violación de las garantías del procesado.
3. Cargo tercero de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES. Violación directa, por aplicación indebida.
Para el impugnante, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 410 del estatuto punitivo cuando afirmó la estructuración del ilícito allí contemplado con ocasión de la celebración del contrato No. 200 de 2001, cuyo objeto era la construcción de instalaciones subterráneas de la primera fase del malecón eco-turístico del municipio de Arauca, aduciendo que dicha obra exigía la previa expedición de licencia ambiental, sin advertir que la misma quedó incluida en el plan básico de ordenamiento territorial adoptado por el municipio de Arauca, lo cual eximía al alcalde de cumplir ese requisito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, en armonía con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1180 de 2003.
Como se señaló en precedencia, la licencia ambiental constituye requisito esencial para la celebración del contrato cuando quiera que la naturaleza del mismo lo requiera.
No obstante, el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 establece que no se requerirá licencia ambiental cuando la obra está incluida en el plan de ordenamiento territorial y el mismo ha sido expedido conforme a las normas establecidas en dicha ley. El artículo 25 de esa disposición señaló que la expedición de dicho plan correspondía al respectivo Concejo Municipal, tal como ocurrió en la población de Arauca, en donde el plan de ordenamiento territorial fue adoptado mediante el Acuerdo 026 del 20 de diciembre de 2000 y en el mismo se contempló la construcción del malecón eco-turístico.
Mal hizo, por tanto, el Tribunal cuando reprochó al procesado CEDEÑO PARALES la celebración del contrato 200 de 2001, cuyo objeto era precisamente la construcción del malecón eco-turístico, por la no obtención previa de la licencia ambiental.
El Ministerio Público comparte el anterior análisis, pero de todas maneras sostiene que la licencia se requería para efectos de la ejecución del contrato, falencia que tiene incidencia en la fase de liquidación.
Al respecto, debe responder la Sala que la fase de ejecución no hace parte de la estructura típica del artículo 410 del Código Penal, pues esa norma solamente habla de las fases de tramitación, celebración y liquidación, de modo que la posible ausencia de requisitos relacionados con la ejecución del contrato resulta irrelevante penalmente. Por lo mismo, si la ley no sanciona la falta de presupuestos en la fase de ejecución, resulta inadmisible afirmar que una falencia propia de esa etapa se torna trascendente en la fase de liquidación.
Ahora bien, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 por parte alguna hizo excepciones frente a la regla allí establecida atinente a la innecesariedad de la licencia ambiental cuando la obra está contemplada en el plan de ordenamiento territorial. Obsérvese el contenido integral de dicha disposición:
“LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.
2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley” (las negrillas son de la Sala).
Contextualizada la norma, significa que, por regla general, se requiere licencia para “adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales” (numeral 1), salvo si tales obras se encuentran en el plan de ordenamiento territorial (numeral 2), en cuyo caso se podrán “adelantar” la mismas, es decir, iniciarlas; en otras palabras, ejecutar el respectivo contrato sin necesidad de la licencia.
No participa la Sala, de otra parte, del argumento del Procurador Delegado según el cual el yerro del Tribunal no es trascendente. Contrariamente, se observa que en el caso del contrato en mención la única anomalía atribuida al acusado es la de no haberse aportado la licencia ambiental, por cuya razón ante la falta de fundamento de la imputación la condena relacionada con ese contrato debe revocarse, lo cual necesariamente le reporta beneficio punitivo al aludido, así sea de 6 días como lo sostiene el represente de la sociedad. Este aspecto se analizará más adelante.
Prospera el cargo.
4. Cargo cuarto de la demanda instaurada a nombre de JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES. Violación indirecta por error de hecho derivado de falso juicio de existencia.
En error de esa naturaleza, según el libelista, incurrió el ad quem al dar por probada la configuración del delito previsto en el artículo 410 del Código Penal en relación con los contratos 204 y 054 de 2001, señalando que para su celebración no se allegó, respectivamente, el registro de proponentes y el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica contratista, lo cual no es cierto como se observa a folios 144 a 155 del cuaderno original número 38C y a folio 110 del anexo 5.
En cuanto se refiere al contrato 054, advierte la Sala que la censura carece de fundamento, pues los juzgadores en ningún momento le cuestionaron su celebración sin la aportación del certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica contratista. En realidad, los reparos que respecto de dicho contrato le merecieron a los falladores consistieron:
a) La propuesta fue presentada con anterioridad a las fechas determinadas para tal fin en la convocatoria9.
b) Quien suscribió el contrato no ostentaba la condición de representante legal de la persona jurídica contratista, ni hacía parte de su junta directiva10.
c) El contrato se celebró con recursos de las regalías, sin que su objeto fuese la inversión social11.
Desde luego, la última de esas anomalías debe ser marginada del juicio de reproche, atendida la prosperidad del primer cargo objeto aquí de análisis. Con todo, resulta claro que las falencias subsistentes no hacen relación a la falta de allegamiento del certificado de existencia y representación de la persona jurídica contratista, luego no asiste razón al casacionista cuando fustiga a los juzgadores por omitir la apreciación de ese documento.
El reparo, en cambio, sí resulta atinando en lo referente al contrato 204. Como lo ponen de presente el actor y el Ministerio Público, el registro de proponentes echado de menos por los falladores reposa en la actuación, aunque no en el anexo mencionado por dichos sujetos procesales, sino en el número 38B, folios 147 a 155, en los cuales consta que dicho documento se aportó oportunamente en el trámite del contrato 204.
Vista así la situación, resulta evidente la existencia del yerro denunciado. Sin embargo, se observa que en relación con el comentado contrato los juzgadores efectuaron otros reparos, sobre los cuales no se formuló impugnación por parte del actor. En este aspecto, por tanto, le asiste razón al representante del Ministerio Público cuando sostiene que el error no tiene incidencia frente a la parte dispositiva del fallo, por cuanto la condena por razón del contrato 204 perfectamente se mantiene con las otras anomalías objeto de imputación.
5. Segundo cargo de la demanda instaurada a nombre de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO. Violación directa por aplicación indebida:
Se plantea la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, en cuanto el juzgador reprochó a la procesada DUEÑAS OROZCO liquidar los contratos, a sabiendas de conocer que su tramitación y liquidación ocurrió sin el cumplimiento de los requisitos legales. El demandante considera errónea la postura del Tribunal, pues en la propia sentencia se admite que la acusada desempeñaba el cargo de Secretaria de Hacienda y “no tenía la precisa función de tramitar o celebrar los contratos”.
Es cierto que los falladores consignaron la afirmación consistente en que la procesada INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, por ostentar el cargo de Secretaria de Hacienda del municipio de Arauca, no tenía la precisa función de tramitar o celebrar los contratos. A pesar de ello, aseguraron que por el hecho de conocer la aludida las irregularidades presentadas en las etapas precedentes del proceso contractual, se tornaba incursa en el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, postura que en cierta forma avala el Procurador Delegado.
La Sala no participa de ese criterio. El contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 lleva a conclusión diferente. De acuerdo con esa disposición, la liquidación es de carácter obligatoria en todos aquellos contratos que la requieran y se hace de común acuerdo entre las partes contratantes, quienes convendrán acerca de “los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”. Tan obligatoria es la liquidación que el artículo subsiguiente del estatuto de contratación estableció la figura de la liquidación directa y unilateral por parte de la administración para el evento de que el contratista no se presente a realizarla o las partes no lleguen a acuerdos sobre el contenido de la misma. Las normas mencionadas, en sus contenidos originales12, prescribían lo siguiente:
“Artículo 60º.- De Su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
Artículo 61º.- De la Liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición
De manera, pues, que para la administración no constituye facultad discrecional liquidar los contratos en los cuales la ley establece esa fase contractual. En consecuencia, si en la procesada DUEÑAS OROZCO, atendida su calidad de Secretaria de Hacienda del municipio de Arauca, recaía la función de liquidar los contratos, constituía obligación para ella levar a cabo esa fase contractual, independientemente de si su tramitación o celebración se dio con desconocimiento de algunos requisitos legales, pues lo cierto es que las obras contratadas se iniciaron y estaban en ejecución.
No resulta aventurado afirmar que en caso de no cumplir dicho deber funcional, podría hacerse acreedora a responsabilidades disciplinarias o penales por su omisión.
Advierte la Sala, empero, que los juzgadores no se limitaron a reprochar a la procesada en mención el hecho de haber liquidado los contratos a sabiendas de su tramitación y celebración sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues además, le atribuyeron una coautoría impropia en la realización del punible, como expresamente se señaló en el fallo de primera instancia13, decisión confirmada por el Tribunal.
En ese sentido, los juzgados coincidieron en afirmar que la acusada DUEÑAS OROZCO avaló y consintió la actividad realizada por su cónyuge Hugo Humberto Vanegas Perea, quien desde el computador de su residencia elaboró las propuestas ganadoras y perdedoras. Precisamente, a raíz de los documentos hallados en la morada de los esposos Dueñas – Orozco, el ad quem concluyó lo siguiente:
“Documentos todos estos con los que queda comprobado el perfeccionamiento de contratos que desde la residencia HUGO UMBERTO VANEGAS PEREA, realizaba para la Alcaldía Municipal contando con la participación de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, quien prestaba los servicios al municipio; pues como se advierte no solo se trata de propuestas para contratación sino además de otros asuntos que solo incumben al ordenador del gasto del municipio, información que no debió estar en manos de un particular ajeno a la administración”14 (subraya la Sala).
Coincidente con dicho análisis, el a quo sostuvo lo siguiente:
“Es importante resaltar que esta investigación tuvo sus orígenes en el radicado 2004 – 0063 que por el delito de REBELIÓN se adelantó a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES y otros ex – funcionarios del orden departamental y municipal de Arauca, por los presuntos vínculos con el grupo insurgente DOMINGO LAÍN SÁEZ del ELN, en donde se estableció el apoyo financiero que estas personas daban al grupo insurgente, tal como lo sostiene el mismo testigo NELSON WILLIAM RODRÍGUEZ RAMÍREZ quien de manera concluyente en cada una de sus exposiciones deja entrever la intromisión de manera irregular en la celebración de contratos por parte de quienes desempañaban para dicha época en la alcaldía regentada por JORGE APOLINAR, al impartir éste órdenes directas a la ONG CEO, para que en conjunto con las secretarias del municipio entre ellas la de obras pública y hacienda, se elaboraran proyectos del Plan Colombia, favoreciendo a los contratistas”15 (subraya la Sala).
Si a la acusada DUEÑAS OROZCO se le censuró participar, mediante división de tareas, en la realización del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ninguna importancia en orden a dilucidar su compromiso penal reviste que no tuviera como función específica la de tramitar o celebrar los contratos, en cuyo marco, según los fallos, se configuraron las irregularidades objeto de la imputación en examen.
Ahora bien, la intervención en el acaecer delincuencial de la procesada en mención a título de coautoría impropia, exigía reconocerle la rebaja prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, teniendo en cuenta que actuó desprovista de las calidades especiales requeridas por el tipo penal para su realización, pues a pesar de que era servidora pública sus deberes funcionales no comprendían intervenir en las etapas de tramitación y celebración del contrato.
En relación con lo anterior, conviene señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 en cita, en la comisión de delitos con sujeto activo cualificado pueden concurrir personas sin esa condición, pero cuya intervención se presenta a título de “coautoría”, o bien participar en calidad de determinadores o cómplices, teniendo o no la cualificación exigida por el respectivo tipo penal.
Según la jurisprudencia vigente de la Sala16, el interviniente que actúa en condición de coautor se hace acreedor a la pena prevista en el respectivo tipo penal disminuida en una cuarta parte, acorde con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 30; al determinador, a su turno, con o sin la referida condición, se le aplica la sanción contenida en la norma infringida sin ningún tipo de disminución; mientras al cómplice, careciendo o no de la condición exigida, se le reconoce rebaja de pena de una sexta parte a la mitad.
Siendo así la situación, resulta manifiesto que el Tribunal desconoció el principio de legalidad cuando a pesar de atribuir a INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO autoría impropia en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atendida la concreta ausencia de las condiciones exigidas para su realización, se abstuvo de concederle la reducción de pena de una cuarta parte consagrada en el inciso final del artículo 30 del estatuto punitivo.
Imperioso se torna, por tanto, casar de manera oficiosa la sentencia de segunda instancia, para efectuar el ajuste punitivo correspondiente.
6. Primer cargo de la demanda instaurada a nombre de INDIRA CASTELLANOS PUERTA. Violación indirecta por indebida aplicación:
El error lo predica el actor respecto del artículo 410 del estatuto punitivo, por cuanto el ad quem catalogó como esenciales algunas anomalías o inconsistencias presentadas en varios contratos, que si bien pudieron cometerse en la fase de tramitación, reflejan cierta falta de diligencia y cuidado, reprensible solamente a través del régimen disciplinario, pero no penalmente. Como se recuerda, el cargo únicamente se admitió en relación con los contratos identificados con los números 057, 018, 021 y 075, todos del año 2001.
Según expresa el censor, respecto de los contratos 057, 018 y 021 los sentenciadores reprocharon el hecho de recibirse la respectiva propuesta antes de formulada la invitación; en relación con el primero de ellos, adicionalmente señala que se le cuestionó que la oferta arribó a través de una secretaria adscrita al despacho del Alcalde. A su turno, frente al contrato 075, destaca que la imputación consiste en constituirse la póliza con posterioridad a la convocatoria.
Como quedó visto atrás, la adecuación típica prevista en el artículo 410 del estatuto punitivo está informada por los principios que rigen la contratación, razón por la cual, para efectos de su estructuración, solamente pueden considerarse como requisitos legales esenciales aquellos que desconozcan tales axiomas.
Conforme quedó analizado también en precedencia, en caso de contratación directa se exige la presentación de, al menos, dos ofertas. Pero, como atinadamente lo sostiene el Procurador Delegado, el cumplimiento de ese requisito no se circunscribe a verificar su efectiva ocurrencia sino que comprende también la sujeción en su presentación a la oportunidad definida por la administración para el efecto, en orden a garantizar a todos los proponentes la transparencia, imparcialidad, selección objetiva y publicidad del trámite pre-contractual.
Para la Sala, por tanto, quebranta tales principios permitir la presentación anticipada de la oferta, máxime si ello se hace a través de una Secretaría del ente municipal, como ocurrió en uno de los contratos, pues de esa manera se deja ver el trato cercano y parcializado de la administración hacia unos contratistas, al permitirles conocer el pliego de condiciones antes de hacerlo público, como tinosamente lo señaló el representante de la sociedad.
Ahora bien, en relación con el contrato 075 la Sala, en total acuerdo con el Ministerio Público, encuentra fundado el reproche, pues la póliza no constituye requisito pre-contractual, de modo que no resulta obligada su constitución al momento de presentarse la oferta. Como quedó visto al analizarse el primer cargo, esa exigencia debe satisfacerse con la suscripción del respectivo contrato, cuyo fundamento es garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surgen con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del mismo.
Siendo así la situación, el cargo prospera parcialmente. Deberá, por consiguiente, casarse la sentencia para absolver a la procesada impugnante por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en lo relativo al contrato 075, como quiera además que el otro cuestionamiento formulado al mismo en los fallos consiste en haberse celebrado con recursos provenientes de la regalías sin que su objeto fuese inversión social17, reparo frente al cual también se incurrió en violación directa de la ley al considerarse por esa razón estructurado el tipo penal previsto en el artículo 410 del Código Penal, lo cual resulta desatinado.
Efectos de la prosperidad parcial de los cargos y de la casación oficiosa:
Conforme lo analizado en precedencia, resulta imperioso absolver a los procesados respecto del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales por razón de los contratos 010, 013, 091, 064, 200 y 075. Respecto de los últimos tres, se precisa que si bien la impugnación fue interpuesta de manera individual, la decisión absolutoria debe hacerse extensiva a los no recurrentes, incluso, al procesado Hugo Humberto Vanegas Perea, por encontrarse todos en las mismas circunstancias.
Ahora bien, observa la Sala que en relación con los contratos 171, 014, 071 y 196 el único reparo de los juzgadores consistió en celebrarse con recursos provenientes de las regalías sin respetar la destinación específica18. Ello obliga a la Corte a casar de oficio la sentencia impugnada para absolver a todos los procesados por razón de esos contratos, dada la evidente violación de sus garantías que comportó tal decisión, según lo considerado en precedencia.
La casación oficiosa también comprenderá lo relativo al contrato 202, pues al mismo el juez a quo le cuestionó exclusivamente el desconocimiento de la destinación específica de las regalías, a pesar de lo cual el Tribunal, con desatención del principio de limitación, en cuanto las impugnaciones no buscaban agravar la situación de los procesados, adicionó inopinadamente otras anomalías.
En consecuencia, la absolución procede por once (11) contratos.
Al dosificar la pena a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO e INDIRA CASTELLANOS PUERTA, el funcionario de primera instancia determinó 72 meses para uno de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, guarismo al cual le sumó 6 meses por el concurso homogéneo correspondiente a ese punible, para un total de 78 meses. Similar procedimiento realizó en torno al ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es decir, fijó 72 meses por una de esas conductas punibles y a esa cifra le sumó 6 meses por los restantes delitos de esa misma naturaleza.
Posteriormente, tomó como base los 78 meses señalados para uno de esos conjuntos de punibles, a los cuales le sumó 6 meses por el concurso heterogéneo, para un total de 84 meses.
Siguiendo, pues, esos parámetros, la Sala parte de los mismos 78 meses, pero los 6 meses adicionados los fraccionará de acuerdo con el número de delitos homogéneos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, para luego efectuar la reducción proporcional del caso. En esas condiciones, se tiene que el juez tuvo en cuenta 25 contratos. A ellos debe restarse 11, frente a los cuales procede la absolución para quedar en 14.
Si 6 meses equivalen a 180 días, significa que por cada uno de los 25 contratos el a quo determinó 7.2 días de prisión. Multiplicado ese guarismo por los 14 contratos subsistentes, se obtiene como resultado 100.8 días, es decir, 3 meses y 10 días, monto este entonces que se sumará a los 78 meses determinados para el concurso homogéneo de delitos de interés indebido en la celebración de contratos.
En conclusión, la pena privativa de la libertad que se impondrá a los acusados JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INDIRA CASTELLANOS PUERTA, en defecto de la aplicada por los falladores, será de ochenta y un (81) meses y diez (10) días.
En relación con INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, los 6 meses deben previamente disminuirse en una cuarta parte por su condición de interviniente y al resultado aplicarle la proporcionalidad respectiva. En esas condiciones, se tiene: la cuarta parte de 180 días (6 meses) equivale a 45 días, quedando en 135 días. Este guarismo dividido en 25 da 5.4, que al ser multiplicado por 14 arroja 75 días, es decir, 2 meses y 15 días. En consecuencia, la sanción de prisión para la aludida será de ochenta (80) meses y quince (15) días.
Similar procedimiento se seguirá frente a las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones impuestas también por el juzgado. En cuanto a la primera de esas sanciones, aplicando el principio de favorabilidad, pues varias de las conductas ocurrieron en vigencia del estatuto punitivo anterior, el funcionario determinó 20 salarios mínimos legales mensuales para cada uno del conjunto de delitos concursantes, es decir, 20 para los de interés indebido en la celebración de contratos y 20 para los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tomando después uno de esos guarismos como base y al mismo le sumó 10 salarios mínimos legales mensuales para obtener como resultado 30.
Esto significa que los mencionados 10 salarios deben ser divididos en 25 (número de contratos considerados en los fallos) y el resultado multiplicarlo por 14 (número de contratos subsistentes), para un total de 5.6 salarios mínimos legales mensuales. Esta cantidad se suma a los 20 salarios tomados como base por el a quo. En consecuencia, la pena de multa que se impondrá a los acusados JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INDIRA CASTELLANOS PUERTA será de 25.6 salarios mínimos legales mensuales.
En cuanto a INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, a los referidos 10 salarios se les aplica reducción en una cuarta parte, operación de la cual resultan 7.5 salarios mínimos legales mensuales. Disminuida esa cantidad en 25 y el producto multiplicado por 14, se obtiene como total 4.2 salarios. Al sumarse ese resultado a los 20 tomados como base para la dosificación punitiva, se concluye que a la prenombrada se le impondrá 24.2 salarios mínimos legales mensuales a título de multa.
En relación con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, también bajo los derroteros del principio de favorabilidad el juzgado aplicó 3 años para cada uno del conjunto de delitos concursantes, tomando luego como base uno de esos montos, y a éste le sumó 2 años para un total de 5 años. En consecuencia, los mencionados 2 años deben ser divididos en 25 y el resultado multiplicarse por 14. Se obtienen así 403 días, es decir, 13 meses y 13 días.
Por tanto, dicha sanción se fijará en 49 meses y 13 días para JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INDIRA CASTELLANOS PUERTA.
Respecto de INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, a los 2 años en alusión se les aplica reducción de la cuarta parte, lo cual arroja 540 días, que al dividirse en 25 y al resultado multiplicarse por 14, se obtiene como total 302 días, es decir, 10 meses y 2 días. Por consiguiente, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública a irrogar a la antes mencionada será de 46 meses y 2 días.
Resta solamente redosificar la pena en el caso del procesado Hugo Humberto Vanegas Perea. Como se recuerda, se le condenó a título de cómplice exclusivamente por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En la determinación de la sanción de prisión, el juez partió de 24 meses y por el concurso homogéneo le sumó 6 más para un total de 30 meses.
Aplicados a los referidos 6 meses la proporcionalidad considerada para los otros procesados, significa que a los 24 meses básicos debe sumarse 3 meses y 10 días, de donde se sigue que a Vanegas Perea procede imponerle veintisiete (27) meses y diez (10) días de prisión.
En el caso de la multa, se observa que el a quo impuso 10 salarios mínimos legales mensuales, que corresponde al mínimo establecido en el artículo 146 del Código Penal, en la modificación de la Ley 190 de 1995, lo cual significa que no efectuó incremento por el concurso homogéneo. Ante ello, la Sala mantendrá el monto de esa sanción, sin efectuar, de otro lado, aumento alguno, así la decisión en tal sentido del juzgado desconozca el principio de legalidad, pues aunque el procesado en mención no interpuso el recurso de casación, tampoco ninguno de los sujetos procesales habilitados para el efecto mostró inconformidad por ese aspecto, luego su agravación tendría los efectos de una reforma en peor, según criterio mayoritario de la Corte.
Finalmente, en cuanto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el juzgado la fijó en 2 años. Si bien no discriminó cuánto correspondía para el delito base y cuánto para los concursantes, ha de entenderse que determinó 1 año para cada uno de esos factores, porque tal guarismo representa el mínimo legal previsto en la norma aplicada favorablemente, y el criterio que aplicó cuando tasó la sanción de prisión fue, precisamente, tomar como base el extremo inferior legal.
En tales condiciones, el año fijado para los ilícitos concursantes la Sala lo dividirá por 25 y el resultado lo multiplicará por 14. Estas operaciones aritméticas arrojan 6 meses y 21 días, los cuales se suman al año tomado como base, para un total de 18 meses y 21 días, correspondiente entonces a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se irrogará a Vanegas Perea.
A propósito de la sanción última examinada, encuentra la Sala que el juzgado incurrió en un lapsus cálami cuando en la parte resolutiva del fallo le asignó carácter accesorio frente a todos los procesados, pese a que en la parte considerativa le dio el tratamiento de principal. Imperioso resulta, por tanto, entender que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas reviste naturaleza principal.
Al margen de lo expuesto, se observa que el Juzgado Único Penal del Circuito de Arauca anunció en la parte motiva del fallo la absolución a favor de HUGO HUMBERTO VANEGAS PEREA por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pero olvidó concretar esa decisión en la parte resolutiva, omisión inadvertida por el Tribunal.
A pesar de que el aludido procesado no interpuso el recurso de casación, es deber de la Corte subsanar la mencionada omisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, norma que impone la corrección de los actos irregulares, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 412 ibídem, que faculta al juzgador reformar el fallo cuando se incurra en omisión sustancial en la parte resolutiva.
En consecuencia, tal como se decidió en reciente pronunciamiento19, la Sala adicionará la parte resolutiva del fallo de primera instancia a fin de que la absolución en mención surta los efectos jurídicos correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Primero.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de acuerdo con lo señalado en el presente fallo. En consecuencia, se dispone:
- ABSOLVER a los procesados JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO, INDIRA CASTELLANOS PUERTA y HUGO HUMBERTO VANEGAS PEREA respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y frente a los contratos 010, 013, 091, 064, 200, 075, 171, 014, 071, 196 y 202, todos del año 2001.
- CONCEDER a INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO disminución de pena en una cuarta parte por su condición de interviniente en la realización del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Segundo.- MODIFICAR las penas principales impuestas en las sentencias de instancia a los mencionados procesados, las cuales quedan así:
- A JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES e INDIRA CASTELLANOS PUERTA se les impone ochenta y un (81) meses y diez (10) días de prisión, 25.6 salarios mínimos legales mensuales de multa y 49 meses y 13 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
- A INÉS STELLA DUEÑAS OROZCO se le impone ochenta (80) meses y quince (15) días de prisión, 24.2 salarios mínimos legales mensuales de multa y 46 meses y 2 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas:
- A HUGO HUMBERTO VANEGAS PEREA se le impone veintisiete (27) meses y diez (10) días de prisión, 10 salarios mínimos legales mensuales de multa y 18 meses y 21 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Tercero.- ADICIONAR la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de ABSOLVER a HUGO HUMBERTO VANEGAS PEREA respecto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
Cuarto.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Salvamento de voto parcial
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Salvamento de voto parcial
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento de voto parcial
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Salvamento de voto parcial
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en este caso. Mi respetuosa discrepancia con la sentencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por el juzgador al no efectuar el incremento que procedía por el concurso de hechos punibles cuando fijó la multa impuesta al procesado HUGO HUMBERTO VANEGAS PEREA.
No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas.
El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
“Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
…
Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”20.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley. Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política. Conforme a esa disposición, “(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza21.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas22 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido23.
El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”24. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”25.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
“Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.
“Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.
“Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.
A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador26.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica27, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:
“Suspensión de garantías.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el subrayado es nuestro).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto28, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”29
Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél.
Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación30.
En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido.
De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.
Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que los jueces de instancia dejaron de aplicar al procesado Hugo Humberto Vanegas Perea el aumento de la pena pecuniaria en virtud del concurso de conductas punibles de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus. Al respecto digo:
1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución31, porque como con razón apunta Habermas
Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto32.
2. Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política:
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
3. Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues
el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente33.
3.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible34, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización35.
3.2. Y la doctrina dice que
“Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente). Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”36.
4. El principio de legalidad37 se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio38, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder
a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo39.
Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.
La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones40.
5. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador41.
Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales.
6. Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa:
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado42.
Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”43.
En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°).
8. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado44.
El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.
Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.
La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención.
9. Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente.
10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
11. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional.
12. Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.
Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que
La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad45.
De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable.
13. En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo46.
En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha)47.
Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.
En resumen:
1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad.
2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho.
3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación.
4. En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció:
“El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”48.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha: ut supra.
1 Sentencia C-400 de 1999.
2 Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2008, radicación 19392.
3 Cfr. Sentencia del 6 de octubre de 2004, radicación 16066.
4 La jurisprudencia de la Sala tiene señalado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, para la celebración de los contratos de menor cuantía, en donde no se requiere licitación o concurso previo, de todas maneras, en procura de garantizar el deber objetivo de selección se exige la obtención previa de por lo menos 2 ofertas (Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2008, radicación 19392).
5 Es de anotar que la Sala, en sentencia del 18 de junio de 2008, radicación 27680, señaló que la licencia ambiental constituye también un requisito de carácter esencial necesario para la celebración del contrato respectivo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 25.12 de la Ley 80 de 1993 y 49 y 50 de la Ley 99 de 1993.
6 Decreto Ley 2655 de 1988, Artículo 132. Participación económica. Los municipios que perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de que trata el artículo 124, deberán destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos aborígenes asentados en tales territorios.
7 Corte Constitucional, sentencia C-541/95.
8 Sentencia del 15 de mayo de 2009, radicación 29206.
9 Págs. 24 de la sentencia del Tribunal y 99 del fallo del juzgado.
10 Págs. ídem.
11 Pág. 82 fallo del juzgado.
12 La Ley 1150 de 2007 efectuó algunas modificaciones a estas disposiciones. Sin embargo, para cuando ocurrieron los hechos éstas estaban plenamente vigentes.
13 Pág. 73 sentencia del juzgado.
14 Pág. 32 sentencia del Tribunal.
15 Pág. 83 sentencia del juzgado.
16 Al respecto, sentencia del 15 de junio de 2005, radicación 20528; auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28770; auto del 15 de diciembre de 2007, radicación 27712; auto del 23 de enero de 2008, radicación 28890; auto del 20 de febrero de 2008, radicación 26146; auto del 9 de abril de 2008, radicación 29452; sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicación 26410; y sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 25552.
17 Pág. 82 fallo de primera instancia.
18 Pág. ídem.
19 Providencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31124.
20 Sentencia C-028 de 2006.
21 BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.
22 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada.
23 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
24 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975.
25 BECCARÍA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII.
26 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
27 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
28 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.
29 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269.
30 “…la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.
31 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones». Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40.
32 Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319.
33 Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442.
34 Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es». Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311.
35 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras.
36 Arango Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135.
37 «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.
38 Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00.
39 Corte Constitucional, sentencia C-070/96.
40 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”. Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147.
41 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059 , M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
42 “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya42, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17.
43 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados. Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.
44 Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas. La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags. Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente.
45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp).
46 Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03.
47 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385.