Proceso No 31630
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 228
Bogotá, D. C, veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por el defensor de JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ y el Procurador 71 Judicial Penal II; contra la sentencia anticipada expedida por el Tribunal Superior de Cali, el 26 de septiembre de 2008, el cual confirmó el fallo adoptado por el Juzgado 9 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 6 de diciembre de 2006, quien lo condenó, a la pena principal de 85 meses de prisión, por el concurso de punibles de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
H E C H O S
El 24 de noviembre de 20051, el inculpado JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ, fue capturado por los homicidios tentados realizados contra Jhovanny Poveda Jiménez y su menor hija de 5 años; quienes recibieron heridas considerables causadas por proyectil de arma de fuego, cuando se hallaban en el interior de un vehículo a las 5:50 p. m., en la parte externa del taller de mecánica y pintura ubicado en la carrera 18 con calle 4ª de Cali.
A su turno, la víctima Jhovanny Poveda, resistió el ataque hiriendo a su agresor NÚÑEZ GÓMEZ, en el muslo izquierdo con arma de fuego. Las instancias lograron establecer que el procesado cuando fue lesionado intentó fugarse del sitio donde ocurrieron los acontecimientos a bordo de una motocicleta y, en su huída, perdió el control del rodante, motivo por el cual, colisionó con una puerta metálica ubicada en el inmueble de la carrera 24D con calle 4 Oeste, sitio donde fue capturado por los agentes del orden, quienes además verificaron que la moto tenía la placa de identificación cubierta con una bolsa plástica de color blanco.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 28 de febrero de 2006, la Fiscalía 26 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, formuló acta de cargos para sentencia anticipada contra JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ, por las siguientes infracciones:
“Nos encontramos frente a un concurso heterogéneo de hechos punibles –artículo 31 del Catálogo Penal- correspondientes a: Dos delitos de tentativa de homicidio… artículo 103 de la Ley 599 de 2000… Pero bajo la circunstancia de agravación ‘7’… se deduce, en virtud que al momento de ejecutar su proceder ilícito sorprendió a sus víctimas en estado de indefensión, pues se encontraban al interior de un vehículo cuando recibieron las descargas de los proyectiles disparados por arma de fuego… Estos delitos deben deducirse en el grado imperfecto o de la tentativa conforme a lo contenido en el artículo 27 de la obra en comento, pues usted inició la ejecución del ilícito mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación, y no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad… El quehacer histórico… determinó empleo de arma de fuego… por carecer del respectivo permiso… por ello tiene cabida el delito de ‘FABRICACIÓN, TRAFICO (sic) Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES’ subsumible en el canon 365”.
Ante la descripción de los comportamientos ilícitos atribuidos a NÚÑEZ GÓMEZ por el Fiscal, el implicado contestó: “Si señor Fiscal acepto los cargos en la forma y términos que me ha explicado y me ha dado a conocer”; luego el defensor plasmó una amplía constancia a fin de que se le otorgaran a su pupilo todas las rebajas que la ley consagra para este tipo de actuaciones.
2. El 17 de marzo de 2006, el Juzgado 9 Penal del Circuito de Calí, una vez arribó la actuación a su Despacho para dictar la respectiva sentencia anticipada, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de cargos, por irregularidades sustanciales al debido proceso, la cual concretó de la siguiente manera:
“(…) sin duda carecemos de soporte probatorio que nos permita… configurar la materialidad [d]el punible de tentativa de homicidio, pues como establecer la presanidad de las víctimas, la naturaleza de las lesiones y secuelas, así como lo factible de ser letales si no fuera por atención médica de urgencias, comparando tales heridas con el arma que se dice fue activada. Ni que decir del aspecto subjetivo, en tanto en desarrollo del derecho material de defensa, el procesado niega los cargos, indicando que por el contrario ser víctima. Por ende la simple aceptación de cargos no es suficiente para determinar cuales (sic) fueron las reales circunstancias que rodearon los hechos que se investigan, resultando de contera necesaria la ampliación por lo menos de esta diligencia que permitiera un acercamiento a la verdad de lo acaecido como presupuesto para una decisión de condena… resultando atípica la acción imputada… donde ni siquiera se demostró la existencia material del reato… Luego ante la omisión de una investigación integral… así como la exigencia de un mínimo de despliegue probatorio a efecto de demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, sin duda estamos ante uno de los presupuestos del Art. 29 de la Carta Política, Art. 306 de la ley 600/2000, para configurar causal de nulidad”.
3. El 3 de abril de 2006, el Procurador 71, Penal II de Cali, sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la declaratoria de nulidad aludida. Con base en ello, el 30 de octubre del mismo año, el Juez Plural, desató la inconformidad del Ministerio Público, revocando el auto interlocutorio objeto de estudio y requirió al funcionario de primera instancia para que continuara con el trámite respectivo; de donde se destacan los siguientes argumentos:
“(…) la decisión del Juez resulta inadecuada, pues la nulidad no se dispuso porque se hubieran desconocido las garantías fundamentales o porque se hubiera incurrido en error de la denominación jurídica del hecho punible, sino porque estimó que no se encontraban elementos probatorios suficientes para soportar una sentencia condenatoria, situación que conlleva a concluir que no se está frene a un error de procedimiento, sino ante un presunto yerro de juicio que excepcionalmente genera nulidad.
(…) Entonces, si el procesado tiene conocimiento de su situación procesal, de las pruebas en que se basa la medida preventiva, que en momento alguno han sido objeto de contradicción y que, consciente de ello, aceptó la imputación de los cargos, es claro que del caudal probatorio recopilado, así no esté conformada con las pruebas que reclama el Juez, se puede emitir el fallo a que halla lugar, pues la acusación se fundó en la prueba necesaria. Ahora bien, si se lee el contenido del acápite de los ‘HECHOS’ del acta de formulación de cargos, resulta evidente el señalamiento que de manera clara se le hizo al procesado… Además de ello, no debe olvidarse los testimonios y los informes policiales. De todo ello, de acuerdo con la interpretación y la sana crítica probatoria, se pueden deducir serios indicios que comulgan con la responsabilidad penal del señor José Edgar Núñez Gómez”.
4. El 6 de diciembre de 2006, el citado Juez 9 Penal de Circuito de Cali, profirió sentencia condenatoria contra JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ, como autor responsable por el concurso de delitos de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual lo condenó a la pena de ochenta y cinco (85) meses de prisión y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción privativa de la libertad.
5. El 26 de septiembre de 2008, la anotada decisión fue ratificada por el Juez Plural, con base en la apelación formulada por la defensa técnica y el Agente del Ministerio Público, quienes –en igual forma- la impugnaron y, mediante la presentación de los respectivos libelos, sustentaron el recurso de casación, que hoy examina la Corte; con la adición que el primero en el traslado a los sujetos procesales contestó la del procurador.
R E S U M E N D E L A S D E M A N D A S
1. La exhibida a favor del sentenciado:
Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el actor atacó la decisión de segundo nivel, primero, transcribiendo grandes apartados de los fallos, luego sintetizó la actuación, después sustentó tres cargos, como se indica a continuación:
Primer ataque: defensa técnica.
Su defendido “careció de un togado que velara por sus intereses procesales, ejerciera una defensa material, permanente y efectiva, estuviera atento a las diligencias que se estaban surtiendo dentro de la investigación y ejerciera en forma amplia el derecho a la contradicción, como igualmente que le asesora al procesado respecto de posturas trascendentales como la decisión de acogerse a la sentencia anticipada”.
Con el fin de confrontar su tesis, le dedica múltiples apartados a la garantía demandada, en donde enfatiza cómo debe entenderse, qué es y cómo puede conculcarse; para luego, emprender la embestida contra la anterior defensora, indicando que fue “negligente” en el desempeño de su labor. Sin embargo, para demostrar los errores de su colega aceptó la solicitud de pruebas por ella elevada en varias ocasiones, “valiosas diligencias tendientes al esclarecimiento de este asunto”; también reveló: la letrada “estuvo presente en algunas”, pero en forma posterior fue nula su actuación.
Los señores LEONARDO ORTIZ CAMBINDO y VÍCTOR MANUEL MARTÍNEZ ROMERO, (mecánicos) eran los únicos testigos presenciales, “por tanto se esperaba con expectación por parte de los sujetos procesales, luego una actividad diligente, efectiva real, material de la defensa encomendada… con el fin de que pudiera ejercer el derecho constitucional de contradicción”.
Cuando los mencionados ciudadanos declararon, era deber de la abogada estar en la diligencia, máxime si informaron “que el 24 de noviembre de 2005, estando en su taller de lámina y pintura de la calle 5 oeste Nro. 18-03 de la ciudad de Cali, ambos trabajando, cuando llegó el señor Jhovany Poveda con su hija en un carro para un trabajo al caer la tarde. Que de un momento a otro se comenzó a disparar, inicialmente, contra él de parte de dos personas en motocicleta, a quienes pudieron incluso observar como también al vehículo de lo cual gravaron algunas de sus características. Dicen estas personas haber visto la dinámica de los hechos y la participación de una tercera persona que disparó contra el cliente, que al final también repelió el ataque pero no pudo evitar salir herido junto con su hija, una menor de edad”.
Si la letrada hubiese realizado a favor de NÚÑEZ GÓMEZ, “un interrogatorio mínimamente diligente y oportuno” su prohijado estaría hoy en libertad por ser inocente de los cargos imputados.
Ya sobre la audiencia de formulación de cargos, afirmó el libelista: “ciertamente el procesado estuvo asistido por el abogado… que solicitó la rebaja concordante con la realidad jurisprudencial”. Sin embargo, a continuación sostuvo: “Esto significa entonces, a todas luces, que el señor NUÑEZ GOMEZ (sic) no solo estuvo en total indefensión durante la practica de las diligencias, sino que en un acto sin ninguna asistencia letrada, unilateralmente desorientado, dando a conocer que ya no tenía como pagarle a la abogada, solicitó la sentencia anticipada”
Finalizó aduciendo: “Ciertamente, en la formulación de cargos… el señor NUÑEZ GOMEZ (sic) estuvo asistido por un abogado de oficio, pero ello de ninguna manera logra subsanar el desquiciamiento referenciado, en la medida en que esta clase se de letrados de oficio no profundizan sobre los verdaderos vericuetos de la causa que se les encomienda y sirven a la impartición de una justicia meramente nominal; porque si hubiera acontecido de otra manera habría caído en la cuenta del verdadero estado de la litis, que el señor NUÑEZ GOMEZ (sic) siempre ha estado siendo amenazado dentro del proceso luego su voluntad no era libre”.
Por lo tanto, solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del testimonio del señor Leonardo Ortiz.
Segundo ataque: “vulneración de las formas propias del juicio”.
Indicó el memorialista: “en vista de la VIOLENCIA MORAL (VIS) O SICOLOGICA (sic) que pesaba contra JOSE (sic) EDGAR NUÑEZ GOMEZ (sic) al momento de la solicitud de dicho procedimiento excepcional que viciaba su consentimiento y por lo mismo del posterior acto procesal de audiencia de aceptación de cargos, tal como es posible establecer en numerosas pruebas allegadas al informativo y desoídas por el funcionario instructor a pesar de que las obligaciones que le han sido asignadas a los fiscales y jueces durante el proceso, por la Constitución, es velar por la protección de los derechos fundamentales”.
Después de parafrasear algunos conceptos de la nulidad solicitada, enumera una serie de antecedentes, los que según el actor, demuestran la violencia ejercida contra su poderdante, desde luego, ignorada por la Fiscalía, en donde se manifiesta su incapacidad mental para decidir de manera libre.
Por tanto, se refirió: (1) a la indagatoria en donde solicitó protección para él y su familia porque los iban a matar a todos, incluyendo al perro y al gato, (2) destacó la denuncia penal instaurada por su mandante del hurto de su motocicleta, (3) un escrito de la anterior abogada donde solicita protección para el inculpado desde el día del hurto de la moto (18 de noviembre de 2008) “por eso la herida con arma de fuego en su pierna; en la Estación de Fray Damián, el día de ayer 28 de noviembre del año avante”, (4) ubicó una nueva solicitud realizada por la citada profesional del derecho, con el objeto de recibirle versión sobre las amenazas contra su vida, (5) señaló, en forma igual, la declaración de Rosalba Gómez de Núñez (madre del condenado) quien dio cuenta de todo lo que le estaba sucediendo a su hijo en el sitio de reclusión y (6) la ampliación de injurada donde él narró todos los pormenores de las intimidaciones recibidas.
Con ese material probatorio el Fiscal tenía el deber de haberle preguntado si la aceptación de cargos estaba ligada a las amenazas, “son razones suficientes para no ahorrar esfuerzos en verificar la sanidad de dicho consentimiento”, como lo estipula el Pacto de New York y las leyes colombianas.
Una nueva crítica le lanzó al instructor: “Si revisamos el acto de formulación de acogimiento se aprecia que el fiscal no dispuso de ninguna actividad tendiente a confirmar la voluntariedad; la dio por sentada y ese fue su error, si tenemos en cuenta los antecedentes sui generis de este asunto, limitándose sólo a exponer los hechos y realizar un encuadre de la conducta dentro de los tipos penales… constituyéndose en una de aquellas diligencias rutinarias donde algunos funcionarios judiciales encuentran una bonita oportunidad de desembarazarse de un proceso engorroso como el presente… Y sin lugar a dudas donde la prueba de cargo cada día se avizoraba más lejana cuando los presenciales no le aportaron mayores informaciones respecto a la identidad de los agresores”.
Reseñó el sistema norteamericano de negociaciones preacordadas, sosteniendo que la sentencia anticipada fue asimilada de esa normatividad, “colombianizádola (sic), le presta suma atención a la voluntad del acuerdo o consentimiento del procesado y por ello en lo que primero debe recabar el funcionario en el determinar si su declaratoria de culpabilidad es voluntaria, ilustrada e inteligente; que es conveniente para la administración de justicia”
Solicitó, finalmente, casar el fallo recurrido, en el sentido de anular toda la actuación a partir de la diligencia de aceptación de cargos.
Tercer ataque: investigación integral.
Una vez plasmó algunas consideraciones sobre el particular, se refirió al quebranto del aludido principio “porque sencillamente no se allegaron al proceso todos los elementos necesarios para que tomara forma una real y completa investigación, como es lo debido”.
Las pruebas aportadas a la investigación “debían ser recogidas de oficio… no obstante lo cual la defensa por quien en estos momentos la configuraba fue diligente en el sentido de apuntar los que consideraba necesario (sic)”. Subrayado fuera de texto.
Los medios omitidos en concepto del libelista fueron: 1) un reconocimiento en fila de personas, 2) retratos hablados de los victimarios, 3) “De igual modo no se supo guiar y coordinar de parte del ente jurisdiccional la actividad de policía judicial para recoger en el lugar de los hechos vestigios del crimen”, 4) carencia de la historia clínica de los lesionados, 5) de los exámenes legales de los ofendidos “incapacidad y posible consecuencias”, 6) “ausencia de versión juramentada de los ofendidos sobre la forma como acontecieron los hechos, móviles, consecuencias en su humanidad, etc.”, 7) no declararon los patrulleros de la Sijin Carlos Andrés Ipias Gaviria, Carlos Parra Nieto, Álvaro Cuero (sic) Valencia, Arbey Cárdenas Carrillo y John Dainer Quintero Gómez, 8) muestra de absorción atómica al inculpado, 9) echó de menos un “levantamiento topográfico”, y 10) no hubo reconocimiento en fila de personas de los testigos directos Ortiz y Martínez; anotando en cada caso la trascendencia de la prueba, como por ejemplo, cuando se refirió a las declaraciones de Ipias, Parra, Cuero (sic) Valencia, Cárdenas y John Dainer, afirmó: “algunos encuentran en ellos la prueba insigne de responsabilidad, pero cómo va incurrirse en semejante estropicio si ni siquiera presenciaron los hechos y sus fuentes son etéreas o anónimas, por ello se demandaba un nuevo examen de sus versiones que sólo fueran escritas, para dejar en claro que nada personal les consta y, de otro lado, que no tienen en done apoyar sus manifestaciones de responsabilidad hacia NUÑEZ GOMEZ (sic)”.
Después se va lanza en ristre contra el fallo del Juez Colegiado, sosteniendo que en la parte considerativa “no dedicó espacio alguno de su corta providencia para analizar la responsabilidad del incriminado. Esto es increíble. Sinceramente da pena decirlo. Esta providencia judicial no tiene ni de lejos cara de sentencia, porque no reúne sus exigencias básicas. Se centra en lo relacionado con la solicitud de nulidad que realicé, y está bien que se ocupe de ello, pero de otro lado fundamental, que es la responsabilidad del procesado, no dijo ni nada. Dedicó cinco renglones al tema bajo el rubro De la absolución, que debería ser un análisis completo y consistente de si existe prueba real para condenar o no”.
Pidió declarar la nulidad a partir de la formulación de cargos.
2. Demanda presentada por el Procurador:
Bajo la égida de la Ley 600 de 2000, evocó “la causal tercera de casación consistente en que la Sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por ausencia absoluta de motivación”.
El fallo del Juez Colegiado, en criterio del libelista, “omitió por completo precisar fundamentos fácticos y jurídicos, para confirmar la Sentencia Anticipada objeto de apelación, pues no se hizo uso de ningún argumento para dar contestación a las diversas motivaciones que plasmó el Ministerio Público… cuando consideramos que la pena que de ochenta y cinco (85) meses de prisión impuso el Juzgado 9° Penal del Circuito a JOSE (sic) EDGAR… era irrisoria y la misma no armonizaba con la magnitud de los hechos delictuales que él agotó”.
A continuación, el Ministerio Público, repitió los argumentos expuestos ante el Tribunal en la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, para que se le adicionará la pena al procesado; los cuales se sintetizan así:
1) La persona que actúa en concurso de conductas ilícitas “debe recibir un trato benigno al interior del ámbito de la punibilidad, abogamos porque el Sentenciador de Segunda Instancia (sic), ante las falencias del Ad-quo, valorara y ponderara una gama de circunstancias que al interior de los hechos que fueron materia de investigación respondieran a verdaderas políticas criminales donde se tuviera en cuenta la naturaleza del hecho y la intensidad del dolo todo desarrollado por el señor JOSE EDGAR… (sic)”.
2) No puede imperar, al momento de tasar la pena en las circunstancias aludidas, en forma exclusiva un “cierto grado de subjetivismo”, siendo indispensable “atender todos aquellos aspectos que entrando a favorecer al reo, al unísono armonicen también con aquellos que respondan a la protección de la sociedad”.
3) El Juez partió del mínimo por el delito de homicidio tentado y “adicionó sólo la mínima cantidad de veinte meses por concurrir un delito de la misma naturaleza y otro contra la Seguridad Pública consistente en el Porte Ilegal de Armas… esos veinte meses no se compadecían con la naturaleza de los hechos investigados, menos con la personalidad del señor NUÑEZ GOMEZ (sic) y tampoco por la forma como actuó… lo que lo llevó a ser extremadamente benigno con el sentenciado”.
4) También se equivocaron las instancias al aprovechar no sólo el artículo 31 sino el 27 de la Ley 599 de 2000 (los cuales fueron aplicados indebidamente) en armonía con el 61 de la misma obra, pues “la poca cantidad de pena impuesta a JOSE (sic) EDGAR… desconocía principios como de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones penales, además que lo impuesto desdecía de una retribución justa y de una prevención especial que como funciones de la pena regló el Legislador”.
5) Cuando aplicó el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 (favorabilidad) “y, para efectos de rebajar pena por aceptación de cargos, ignoró que dicha norma no manda para que la rebaja sea forzosamente de la mitad, sino que da un margen para que la misma sea hasta de la mitad”, sin que se hubiese presentado arrepentimiento ni indemnización alguna, pues en la indagatoria negó su participación en los hechos y luego aceptó cargos.
6) El Tribunal nada le respondió sobre los temas aludidos, “a pesar de que en cierto aparte se reseña de manera por demás reducida en que consistía nuestra petición jamás… se brindó respuesta a alguno por varios de los planteamientos que esbozamos. En síntesis, nada se nos respondió”.
7) Agregó, “ante el silencio que catalogamos como ausencia de motivación y que por la Honorable Corte se ha considerado como ‘Vicios de motivación ó Defectos de motivación’ surge latente que en estricto rigor técnico el Honorable Tribunal Superior de Cali en Sala de Decisión Penal incurrió en un error in procedendo al haber violado el debido proceso”.
8) Continuó el Procurador recurrente haciendo énfasis en la nulidad, señalando que, se “pretermitió mandatos como el del Art. 6°, 170.4 y 306.2 de la Ley 600 de 2000”, los cuales parafraseó con el precepto 29 de la Constitución Política y, a renglón seguido, repitió lo concerniente a la dosimetría penal elevada por le Juez de conocimiento contra el inculpado, apoyando su tesis con las declaraciones de los testigos presenciales, el informe policial y la ampliación de Oscar Orlando Valencia Molina, quienes informaron de los atentados contra la vida del señor Poveda y su menor hija; siendo ello así, el procesado “no puede recibir una sanción tan benigna”.
Por todo lo precedente, solicitó casar el fallo impugnado, “decretando la nulidad para que en su lugar se disponga que se dicte una de reemplazo donde en cualquier sentido se de respuesta a la representación del Ministerio Público como sujeto procesal recurrente en la apelación”.
3. Alegatos presentados en el término de traslado para los sujetos procesales no recurrentes:
El defensor además de haber recurrido y presentado demanda de casación, allegó memorial con ocasión al libelo del Procurador judicial de Cali, en donde solicita “acceder a las peticiones del Ministerio Público en el sentido de que se CASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, al declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA PROFERIDA CONTRA EDGAR GÓMEZ… con la finalidad de que se SUBSANE LA OSTENSIBLE Y EVIDENTE FALTA DE MOTIVACION”.
Se subraya del alegato lo siguiente:
“Y cuando se habla de carencia de motivación, se está hablando de que, no únicamente no se argumento respecto a la imposición de una mayor punibilidad, como era y es el deseo del Ministerio Público, sino algo todavía peor: no se dieron las razones por qué condenar, como se ha venido alegando desde variadas perspectivas y atendiendo a la técnica de casación de nuestro libelo. A efectos, pues, de desarrollar nuestro punto de vista, tocaremos varios tópicos, a saber: la necesidad de justificar las decisiones judiciales (2.1.), incapacidad para resolver las cuestiones de fondo planteadas por los apelantes”.
La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel, no reúne los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda, pues si bien se alegaron –en las dos censuras- nulidades como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de cada embestida, incurrieron –tanto la defensa técnica como el Procurador 71 Judicial Penal II de Cali- en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.
Menos aún reside en confeccionar escritos de libre factura para ensayar derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en adicionar un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en los libelos en búsqueda de un fin jurídico subjetivo o hipotético para asegurar una supuesta evidencia del ataque propuesto; tal como lo plasmaron los memorialistas recurrentes.
Cuestión previa:
La Sala hará puntual reflexión en lo concerniente al artículo 211 de la Ley 600 de 2000.
El precepto citado disciplina:
“Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de quince (15) días para que presenten sus alegatos. Vencido el término anterior se remitirá el original del expediente a la Corte”.
En sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, radicado 20.756, sobre el particular se expuso:
“Claro resulta entonces concluir que la intervención de los no demandantes en los términos previstos por la norma que viene de transcribirse, se encuentra consagrada en beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para garantizar el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la dialéctica propia del proceso. Pero en modo alguno para que quienes han impugnado la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda de casación, tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó precisamente con la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo, a través del cual pueden expresar los reproches que consideren pertinentes, desde luego, respetando los principios que rigen la técnica casacional y aportando a los mismos los fundamentos de hecho y los de derecho necesarios de acuerdo con la causal seleccionada.
Una intelección diversa de la norma conduciría, sin lugar a dudas, a crear una situación de desequilibrio en las oportunidades que el esquema procesal vigente ha consagrado a favor de los sujetos procesales, que definitivamente la ley no establece ni permite y que la Sala tampoco puede patrocinar.
Adicional a lo expuesto, jurídicamente imposible resultaría reconocer la calidad de “no demandante” a quien por razón de haber acudido a la casación con observancia de los presupuestos de procedencia, legitimación y oportunidad, y haber cumplido dentro del término con la carga procesal de presentación del respectivo libelo, justamente adquirió dentro del proceso la calidad contraria, esto es, la de “demandante”.
El 27 de mayo de 2003, en el radicado 19.812, se afirmó:
“La pretensión de la casacionista de actuar en la doble condición de sujeto procesal recurrente y sujeto procesal no recurrente, resulta inadmisible en sede casacional, por tratarse de roles excluyentes, y que esto, de suyo, podría ser suficiente para rechazar el escrito, ante la dificultad de saber en que condición pretende realmente actuar, y la imposibilidad de la Corte de entrar a escoger una de entre las dos opciones posibles, en virtud de la restricción que le imponen el principio de limitación y el carácter eminentemente dispositivo del recurso”.
El criterio precedente fue reiterado en decisiones del 8 de octubre (17.336), 11 de noviembre (20.163) del año 2003 y 31 de marzo de 2004:
“(…) en el sentido de que los roles de sujeto procesal demandante y sujeto procesal no demandante son excluyentes en materia de casación, y por tanto, que no es dado actuar en la doble condición”.
En el año 2008 (17.738) el 13 de febrero se dijo:
“La Sala no se referirá al escrito que en calidad de no recurrente en casación presentó el aludido interviniente, por cuanto también ostentó la de recurrente, condiciones que, como ya se ha señalado, son excluyentes cuando recaen en un mismo sujeto procesal, en tanto ello atentaría contra el equilibrio de la actuación”.
En consecuencia:
(i) La expresión “traslado a los no demandantes”, se traduce en una única, insuperable y exclusiva oportunidad procesal que el legislador permite en Ley 600 de 2000, a las partes cuando ellas la desdeñaron para acceder al extraordinario recurso de casación o no acometieron un estudio de ese talante por cualquier razón, como por ejemplo, el estar de acuerdo con el fallo de último grado (ausencia de interés). Sin embargo, cuando otro de los intervinientes interesados en la decisión la impugna en casación, con tal proceder se habilita al no recurrente a fin de pretender demostrar las fallas contenidas en el libelo en sus diversas manifestaciones cognoscentes, si ese es su pensar, dentro del término estipulado en el precepto en comento; por cuanto para su aducción, no se le exige ninguna formula habitual; simplemente, jamás podrá alejarse de la temática, lógica y coherencia jurídica, desde luego, vital en cualquier escrito.
(ii) En igual forma, el referido enunciado, no significa nada diferente a su propio alcance literal, el cual determina, ni más ni menos, abstensión voluntaria, cuando el caso no lo amerita o no se quiere de demandar ante la Corte para constatar la legalidad de las actuaciones proferidas por los funcionarios encargados de administrar justicia; con un correlativo beneficio, justamente el lapso adicional de los 15 días, para coadyuvar, contradecir, refutar u oponer resistencia técnica-jurídica a la censura, en virtud de los axiomas procesales de dignidad humana (Art. 1°), legalidad (Art. 3°), igualdad (Art. 5°), actuación procesal (Art. 9°) y acceso a la judicatura (Art. 10°); sin que le sea permitido a los no impugnantes en sus alegatos, adicionar causales, intentar refrendar los errores del actor o rectificar presupuestos formales, entre otros, pues ello sólo se puede cumplir con una efectiva demanda de casación, mas no en un escrito de libre importe jurídico.
(iii) La dual connotación de demandante y no recurrente en cabeza de un mismo sujeto procesal es ventajosa, improcedente y apunta en disfavor de las partes que si entienden y acatan lo disciplinado en la normatividad positiva aludida artículo 211 del código instrumental, al guardar el debido y obligatorio silencio, precisamente, por haber presentado el correspondiente escrito, cuestión apenas obvia. Por estas razones, se excluirá del presente estudio el alegato en cuestión.
(iv) Y lo más paradójico de ese desatinado actuar, que la Sala no puede dejar pasar por alto, es el ostensible despropósito del defensor técnico cuando avaló el libelo realizado por el Procurador por falsa motivación, desconociendo por completo la esencia de tal ataque -lo cual es aún peor-, amén de soportarlo el Ministerio Público en un sinfín de falencias e incoherencias metodológicas, en forma puntual solicitó el aumento punitivo contra NÚÑEZ GÓMEZ, pues en su percepción erraron las instancias al dosificarle la pena, premiándolo con una muy benévola pena. Por tanto, el letrado al estar de acuerdo con un criterio de ese talante, dirigió su proceder para agravarle la punibilidad a su defendido, siendo esto descabellado y absurdo con el mandato aceptado.
e) Lo sorprendente de todo, es la miscelánea adición de ideas sustentadas por el profesional del derecho para aumentarle la punibilidad a su pupilo: “la necesidad de justificar las decisiones judiciales” y “la incapacidad para resolver las cuestiones de fondo planteadas por los apelantes”, condensadas en el memorial de traslado a los no recurrentes, reforzando la nulidad pedida por el representante de la sociedad, desde luego, con idéntica finalidad, aunque trató por todos los medios de escindir un “mayor castigo” para su asistido, lo cierto del caso es que no lo logró; además de alegar otra casual de nulidad, (adición de una censura en un memorial) por “carencia absoluta de motivación”, del todo improcedente, contradictorio, infundado e insustancial.
Son múltiples y complejos los yerros hallados en las dos demandas de casación:
Como metodología, la Sala abordará el estudio de las críticas, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarle a cada actor suficiente claridad en torno a los dislates presentados en sus escritos.
I. La expuesta por el defensor:
Los tres reparos elevados por violación al derecho de defensa técnica, a las formas propias del juicio e investigación integral, la Sala se referirá a ellos en bloque, habida cuenta la inmensa confusión del memorialista.
a) violación al derecho de defensa:
En atención a la primera censura, la constante del demandante es su juicio conjetural, a fin de aceptar sus especulativos argumentos en remplazo de los estipulados por las instancias, claro está, sin el más mínimo esfuerzo por constituir los ataques como lo tiene sentado la jurisprudencia desde tiempos remotos.
Obsérvese, por ejemplo, cuando aseveró que la anterior defensora de NÚÑEZ, con un mínimo de actuación, hubiera logrado su libertad; cuestión a todas luces metafórica por la fragilidad del argumento empleado y desconociendo la prueba de cargo hasta ese momento recaudada, en donde una de las complicaciones para lograr tal cometido era deslegitimar la captura momentos después de los acontecimientos ilícitos, junto con una moto, la cual tenía la placa tapada con una bolsa blanca y las características (vestuario) de uno de los agresores coincidieron con los testigos presenciales: situación por completo ignorada por el actor.
El siguiente desatino, tiene como fuente lo expuesto inmediatamente atrás, al anunciar que su prohijado careció de defensa técnica en todos los sentidos, culminando con la aceptación de cargos, por una mala y negligente asesoría de los dos profesionales del derecho que lo antecedieron a él en esa labor jurídica.
Con esa perspectiva, violentó el principio de no contradicción, por cuanto la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría, pues la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en estudio- al sostener una privación absoluta de ejercicio profesional por parte de los togados e inmediatamente aceptar, con ocasión a la primera abogada: ella realizó “valiosas diligencias tendientes al esclarecimiento de este asunto” y también “estuvo presente en algunas de ellas”; y, sobre el segundo letrado indicó: “ciertamente el procesado estuvo asistido por el abogado… que solicitó la rebaja concordante con la realidad jurisprudencial”; a renglón seguido adujo: ”Esto significa entonces… que el señor NUÑEZ (sic)… estuvo en total indefensión durante la practica de las diligencias… [y] sin ninguna asistencia letrada, unilateralmente desorientado, dando a conocer que ya no tenía como pagarle a la abogada, solicitó la sentencia anticipada”; fraccionando la defensa técnica y su concepto, cuando se entienden como una unidad; amén de las hipótesis indemostradas y genéricas por él plasmadas como la atinente a los honorarios profesionales de los que hace depender el vicio del consentimiento afectado de su pupilo.
b) Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso:
Aquí también incurrió en mayúsculos yerros, siendo el más común, en todo el memorial, el anteponer su propia percepción de lo actuado en instancias con su particular forma de abordar, entender y atacar las decisiones de los juzgadores. Mírese, por ejemplo, su afirmación de violencia extrema realizada contra su prohijado en forma física y sicológica, como un adicional argumento para rechazar la aceptación de cargos para sentencia anticipada que admitió el procesado, cuando en el acta ningún sujeto procesal acreditó algún aspecto sobre el particular.
Sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se puntualizaran algunos aspectos inherentes al caso en estudio, en donde, por ejemplo, el Fiscal en el acta de aceptación de cargos para sentencia anticipada, plasmó la declaración del inculpado cuando le identificó los delitos por los que debería ser condenado: “Si señor Fiscal acepto los cargos en la forma y términos que me ha explicado y me ha dado a conocer”, en presencia del defensor quien además solicitó la palabra para abogar por su representado.
De donde se desprende que la elección de aceptar los punibles fue voluntaria y menos aún dejo constancia sobre posibles amenazas contra su humanidad (síquica o física) para consentir los cargos como lo quiere hacer ver el profesional del derecho. Y de paso, ignoró lo valorado por el Tribunal, sobre el punto en comento: “Planteadas así las cosas, la nulidad deprecada ahora por el Recurrente (sic) no cobra relevancia en este evento, en la medida en que la ausencia de pruebas y la pasividad del ente instructor que invoca, son aspectos que se convalidaron con la decisión del procesado de terminar el proceso con sentencia anticipada”.
De resto, las pruebas referidas en la demanda (algunos memoriales presentados por la defensora de aquél entonces haciendo énfasis en las amenazas, la injurada, el hurto de la moto, entre otras) quieren patentizar posibles atentados contra la humanidad del condenado NÚÑEZ GÓMEZ, por esa sencilla razón la abogada solicitó protección para él; más no que tales medios de convicción, si se quiere, tengan una relación directa con la decisión de admitir cargos: esto no lo argumentó, trabajó ni demostró el actor; por tanto, la censura se quedó en el plano de los simples enunciados; como también cuando le adicionó funciones al Fiscal –proponiendo una serie de preguntas las cuales debió realizar el instructor en la formulación de cargos- y de ahí partir para sustentar la nulidad de lo actuado, lo cual es incoherente e inaceptable.
El Juez Corporativo, al respecto afirmó:
“De otro lado, tampoco puede aceptarse que el señor Núñez Gómez fue objeto de amenazas en contra de su vida para que asumiera la autoría de los hechos endilgados, pues de haber sido así debió, en su momento, haberlo manifestado a la Fiscalía. Además de su indagatoria no se advierte que haya declarado comprometiendo a terceras personas en la conducta delictual, por el contrario, se mostró siempre ajeno y como una persona circunstancial de la misma, antes de acogerse a sentencia anticipada. Luego, no existe el señalamiento como para deducir que efectivamente fue obligado a asumir una responsabilidad penal que le correspondía y que, en principio, no quiso aceptar”.
En ese orden de ideas, imperioso resulta demostrar ¿cómo se fracturaron las bases procesales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ora el derecho de defensa técnico o material, o cualquier otra falencia de similares connotaciones normativas, a fin de determinar, ¿por qué habría de retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales.
c) Principio de investigación integral:
Del mismo modo erró el juicio el actor, pues con el exclusivo listado de algunos medios probatorios que en su concepto debieron ser practicados no se satisface la temática en casación, pues con esa metodología, su escrito es más un memorial de instancia, por supuesto, insustancial en esta sede.
El demandante hizo caso omiso de la situación jurídica resuelta por la Fiscalía 26 de Cali, cuando allí valoró las pruebas incriminatorias allegadas a la actuación:
“1° El hecho de haberlo capturado en poder de una moto Yamaha RX-115, con las placas de identificación cubiertas por una bolsa, moto a la cual hicieron referencia los presenciales del hecho, en el sentido, que se trataba de una de similares características y que en particular tenía la placa cubierta con una chuspa”.
2° El presentar una lesión a la altura del muslo izquierdo, producida con proyectil disparado con arma de fuego, conociéndose que el ofendido repelió el ataque y logró herir a uno de sus agresores, no siendo distinto al sindicado.
3° El hecho de ser capturado a escasa distancia del lugar donde se desarrolló el atentado y al poco tiempo de haber sucedido.
4° El vestir una chaqueta de color negro con café, prenda similar a la descrita por los presenciales, cuando afirmaron que uno de los sujetos agresores vestía una prenda como la mencionada”. (…)
La prueba objeto de estudio, permite concluir que existe un señalamiento directo contra JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ como autor de las conductas punibles deducidas… ya que de él se pregona la puesta en marcha de una aptitud lesiva, por ello, nada impide sostener que tuvo pleno dominio de los sucedido y la idea homicida despuntó cuando asumió el rol censurado, verificando la creación de un riesgo desvalorado jurídicamente y materializado en el resultado típico calificado provisionalmente”.
Luego, la aceptación de cargos, la rodeó el Fiscal –como lo aseguró el Tribunal- de las pruebas incriminatorias que hasta aquel momento procesal se habían incorporado a la actuación, como lo viene reiterando la jurisprudencia citada por el Juez Plural2:
“ (…) sin que por ese hecho los actos procesales legalmente omitidos o las pruebas dejadas de practicar constituyan violación al debido proceso… en el que la responsabilidad y la modalidad del hecho se muestran ya con suficiente diafanidad, al punto de haber permitido definir situación jurídica provisional del procesado, caso en el cual éste se limita a aceptar esa valoración del funcionario relacionada con los hechos, las pruebas y su responsabilidad, aceptación que lo lleva a renunciar a otras etapas del proceso… le genera como contraprestación la generosa rebaja…”
Así mismo, el concepto de investigación integral no se traduce sólo en citar, mencionar o señalar algunos medios o un listado hipotético y subjetivo de pruebas: i) dejadas de practicar (solicitadas y negadas), ii) las que el libelista especule han debido ser realizadas (inactividad probatoria de los sujetos procesales), iii) las solicitadas por la defensa (decretadas y no efectuadas: evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no por el principio aludido) o aquellas realmente demostrativas sobre la verdad de los hechos materia de investigación y juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios). Se debe, en ilación con lo precedente, proponer en sede extraordinaria, los medios ignorados por las instancias, con el objeto de indicarle a la Sala: su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad.
Tiene un alto significado lo expresado, en el entendido que las omisiones demandadas al amparo del principio de investigación integral deben excluir pruebas inconducentes, inútiles, insuficientes, dilatorias, superficiales, vanas e ineficaces, por cuanto, un ataque sustentado en cualquiera de tales supuestos, no evidencia el menoscabo al referido postulado; menos aún, cuando como se sostuvo atrás, la actuación tuvo una terminación anormal por sentencia anticipada, en donde no es lógico, ni cabe elevar ataques por vulneraciones al debido proceso, en punto al principio en estudio.
El ejercicio intelectual del libelista no cesa ahí: es menester además modular la incidencia favorable, decisiva e incontrovertible de tales pruebas contra las valoraciones y conclusiones del fallo atacado.
Además de lo anterior, es deber del actor demostrarle a la Corte que los medios probatorios desconocidos por los falladores al ser sopesados con los que sirvieron de fundamento para edificar la sentencia condenatoria; derribaron el grado de certeza aceptado y construido por los funcionarios, a fin de ordenar y valorar –al retrotraer la actuación- las pruebas omitidas, con el objetivo fundamental que impere la verdad, la justicia y la equidad en la administración de justicia.
Para rematar, por ejemplo, anunció el actor la ausencia de historia clínica de las victimas, pero no observó que las mismas se allegaron a la actuación en los folios 209 a 285 del segundo cuaderno original; además el “guiar y coordinar de parte del ente jurisdiccional la actividad de policía judicial para recoger en el lugar de los hechos vestigios del crimen”, no es un medio de convicción como lo entiende el defensor; el hurto de la moto del procesado no es un elemento de juicio, por cuanto al momento de la captura, según expresó en declaración el intendente Oscar Valencia en el barrio Miraflores descubrió: “al señor JOSE EDGAR NUÑEZ GOMEZ (sic) quien se encontraba estrellado contra la reja de la casa de marcada 6-07 de la carrera 24D, inmediatamente me percate (sic) que la moto tenía la placa tapada con una bolsa plástica blanca, motocicleta de marca Yamaha RX115… dicho sujeto presentaba un impacto producido con arma de fuego en el muslo derecho, igualmente presentaba una herida profunda en la frente”; por último, la declaración solicitada de la menor de cinco años, a fin de explicar los móviles del asunto, entre otros aspectos, es irrelevante y desproporcionada si se quiere.
Un nuevo axioma fue ignorado por el jurista: el principio de trascendencia, puesto que a través de él, se constata la importancia, lesividad y gravedad del error denunciado. No es factible, por ende, repetir o transcribir iguales formulaciones jurídicas tanto en la motivación del cargo como en el apartado destinado a la misma: con el primero la nulidad se identifica, detecta y se acopla a lo que debió ser y no se hizo; bajo el segundo rasero, el yerro alegado se demuestra, señalando en forma concreta el efecto perjudicial y dañino de este a la ley sustancial.
Siendo ello así, el principio en comento, fue relegado e ignorado íntegramente por el defensor, lo cual implica, aunado a todo lo anterior, el inminente rechazo por carencia de los mínimos presupuestos exigidos por la jurisprudencia, para esta clase de actividades jurídicas; máxime cuando pretendió suplirlo en el último cargo, con vagas apreciaciones.
II. La demanda presentada por el Ministerio Público:
La Corte la resume para facilitar su estudio y comprensión:
1) El Tribunal no le contestó al Procurador sus argumentos exhibidos en la apelación del fallo.
2) La pena atribuida al inculpado NÚÑEZ GÓMEZ, es “irrisoria”, por cuanto las instancia no tuvieron en cuenta la naturaleza del hecho ni la intensidad del dolo, en esas condiciones, no puede imperar en el juzgador, exclusivamente, un criterio subjetivo para dosificarla.
3) Después de realizar una síntesis de la dosimetría, concluyo el actor que ello “lo llevó a ser extremadamente benigno con el sentenciado” y por la “poca cantidad de pena impuesta”, se violentaron los axiomas de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
4) Cuando el Juez colegiado aplicó la Ley 906 de 2004, (por favorabilidad), lo hizo hasta la mitad, pudiendo elevar la sanción aún más sin arribar a ese tope.
5) Realizó un recuento de la prueba incriminatorias y a partir de ahí afirmó que el condenado no podía recibir una punibilidad tan baja; error palpable del funcionario judicial al haberse ubicado en el mínimo del primer cuarto, el cual aumentó en 20 meses por el concurso de delitos (dos tentativas y un porte ilegal); guarismos con los que no está de acuerdo, justamente, por la gravedad de las conductas imputadas.
Son numerosos los yerros:
1. Esa pluralidad de ideas disgregadas como si fuese un memorial de libre factura, las enmarcó el actor en una nulidad “por ausencia absoluta de motivación”; violación imputada al Tribunal, quien dicho sea de paso expresó sobre el particular lo siguiente:
“Pidió el Agente del Ministerio Público que la sanción penal impuesta a José Edgar Núñez Gómez debió ser superior a la determinada por la Juez de primera instancia, si en cuenta se tenía la modalidad y gravedad del hecho. Además, que no podía accederse a la rebaja de la mitad que establece el artículo 351de la Ley 906 de 2004, sino a una proporción inferior a ésta, ya que la aceptación de los cargos se realizó unos cuantos meses después de resuelta la situación jurídica.
Al revisar las consideraciones del A quo sobre la dosificación punitiva, la Sala considera que ninguna modificación realizará al respecto, pues estima justa la condena impuesta, por encontrarse dentro de los parámetros legales y porque la misma responde a la discrecionalidad del juez fallador”.
Como se puede apreciar, nada de lo expuesto en el libelo confeccionado por el Procurador se compadece con la realidad procesal, por lo que la censura se muestra estéril, inútil e inane.
2. Pretende el libelista además que impere su criterio individual por encima del de los juzgadores, proyectándose en sus fueros internos o subjetivos para ampliar la dosimetría penal degradada, pero jamás demostró el error imputado a las instancias, pues tal y como el Juez Colegiado le contestó, toda la valoración punitiva fue armonizada con la ley.
3. La circunstancia de sustentar la casación con los alegatos traídos en la apelación de la decisión condenatoria, para nada es inconcebible, sino fuera porque al plasmarlos en sede extraordinaria debe acoplarlos a la argumentación lógico-jurídica expuesta desde lustros por la judicatura: siendo este un yerro adicional del memorial.
4. Baste decir, en ilación con la ausencia de motivación de la sentencia atacada, que el actor desconoció el contenido del fallo expedido por el Tribunal, simplemente porque no está de acuerdo con la dosificación realizada por las instancias, lo cual es absurdo, si se tiene presente, justamente, todo lo contrarío, es decir, si se le hubiese aumentado la punibilidad a Núñez Gómez, ya no habría abandono de razonamientos.
5. La Sala enfatiza las cuatro alternativas que menoscaban la motivación de las sentencias: (i) por ausencia absoluta, (ii) deficiente e incompleta (iii) ambivalente o dilógica y (iv) falsa. Los tres primeros sentidos implican yerros en el procedimiento previstos como nulidades y el último, es un vicio de juicio el cual deberá proponerse por la causal primera, vía indirecta.
5.1. Por tanto, para desarrollar una censura de nulidad, se hace imperioso, entonces, discernir ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿de qué manera? y ¿quién?, consumó en instancias una vulneración a las garantías constitucionales fundamentales puntualizadas en alguno de los sentidos expresados por la ley y la jurisprudencia; además, le corresponderá determinar la influencia dañina del yerro alegado en la decisión impugnada al amparo de instrumentos internacionales o normas nacionales potencialmente vilipendiadas; presupuestos que no se satisfacen por el sólo hecho de haber sido insinuados por el actor.
Menos aún puede olvidar el demandante los principios que rigen las nulidades: taxatividad, protección, residualidad, finalidad de los actos, entre otros, con el objeto de constatar la infirmación de la sentencia última, pues en el evento de aplicar, como el de convalidación, la embestida se torna insustancial y efímera; tal como lo sostuvo el Tribunal.
El jurista debe identificar y determinar, conjuntamente, la clase de nulidad (estructura o garantía), descubriendo las normas sustanciales vulneradas, a fin de explicar por qué su premisa es consecuente con el acontecer procesal, pues no basta con la sola enunciación del cargo. Es imperioso argumentar en la trascendencia ¿cómo?, ¿de qué forma? y ¿cuáles? fueron las repercusiones o el daño al interior de la actuación.
El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del jurista, con el objeto de precisar cuál error tiene mayor entidad o extensión de lesión; también tendrá como labor pormenorizar los preceptos virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base del ataque; indicar la repercusión final y culminante de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante procesal solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello. No se trata, entonces, de expresar un cúmulo de ideas generales e inciertas, propuestas sin ninguna temática jurisprudencial y desconociendo lo atrás expresado, como lo hizo el libelista.
6. Desatendió el demandante, en igual forma, el postulado de unidad de decisiones, bajo cuyo amparo se debe cuestionar no solo el fallo de segunda instancia sino también el de primera, por conformar los dos, un bloque de identidad temática, en donde el uno es el complemento esencial e idiomático del otro; exceptuando, como es obvio, resoluciones contrarias en el mismo asunto, dado el caso, únicamente será atacable en casación, la sentencia de segundo nivel. Siendo ello así, la censura por anomalías en la motivación de las decisiones finales, tiene como presupuesto indiscutible, embestir las dos providencias, si es que hay lugar a ello, pues las dos son indisolubles y se integran en forma apodíctica.
7. Por último, el legislador le asignó a los jueces unos parámetros para graduar las penas, consagrados en el capítulo segundo “de los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad”, artículos 54 y siguientes de la Ley 599 de 2000, en donde debe moverse y los cuales fueron acatados por los juzgadores, pero en contravía del criterio doméstico del procurador, lo cual no es ni puede ser motivo para admitir una demanda, por ser extraño a los fundamentos extraordinarios, al pretender combatir el discernimientos de los funcionarios, con postulados subjetivos o tendencias particulares, máxime si se acopló a las normas vigentes la actuación de los jueces.
La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, por medio del cual, paso a paso se vaya destruyendo la valoración -o su ausencia- otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el actor demuestre mediante una temática jurídica contundente los yerros en instancias al haber desbordado la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptados, entre múltiples alternativas de ataque.
Finalmente, otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se expone de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la Ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.
Se verifica, entonces, que los recurrentes presentan una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los falladores, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional.
En consecuencia, los defectos sustanciales enunciados atrás no le dejan otro camino a la Sala que inadmitir la demanda elevada a favor de JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ, así como la presentada por el Procurador 71 Judicial Penal II de Cali, de conformidad con lo consagrado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. No se percibe en la actuación, por último, la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el facultativo ejercicio de la oficiosidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ EDGAR NÚÑEZ GÓMEZ, así como también la exhibida por el Procurador 71 Judicial II de Cali, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes.
Segundo: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Tercero: Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Es de anotar que el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada indicó que los hechos ocurrieron el 24 de noviembre de 2006; la sentencia de primera instancia, el 25 de noviembre de 2005; el Tribunal el 24 de noviembre de 2005 y el demandante señaló el 15 de noviembre de 2005.
2 Corte Suprema de Justicia, radicado 9622 del 8 de agosto de 1996.