Proceso No 31573
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 228
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009).
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS, contra el fallo de 5 de diciembre de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó la sentencia de primera instancia, dictada el 31 de julio del mismo año por el Juzgado Noveno Penal Municipal de esta ciudad y en su lugar lo condenó como coautor1 del delito de hurto calificado y agravado a quince (15) meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
A las 4 de la mañana del 7 de junio de 2008, en la avenida 68 con calle 37 de Bogotá, cuando Rodrigo García Jiménez y Alexis Mojica se desplazaban por el lugar, fueron interceptados e intimidados mediante la utilización de armas blancas –navaja y botella de vidrio- por FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS y PABLO GIOVANNI LANCHEROS RONCANCIO, quienes luego de lesionar a García Jiménez, los despojaron de sus billeteras y cincuenta mil (50.000.oo) pesos. Practicado el reconocimiento médico legal, se le dictaminó una incapacidad provisional de 12 días.
Por voces de auxilio, la ciudadanía y una patrulla de policía que realizaba vigilancia realizaron la aprehensión de los dos agresores.
ACTUACIÓN RELEVANTE
1. Legalizada la captura por la Jueza Cuarenta y Seis Penal Municipal de Bogotá, en audiencia preliminar celebrada el 8 de junio de 20082, la Fiscalía imputó a FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS y PABLO GIOVANNI LANCHEROS RONCANCIO los delitos de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 y 241 del Código Penal) y lesiones personales (111), atribución aceptada por los encartados; y les fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia, cautelar que no fue recurrida.
2. El 8 de julio de 2008, la Fiscalía radicó el escrito de formulación de acusación3 con aceptación de cargos por parte del imputado FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS con ocasión a los delitos de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 y 241 del Código Penal) y lesiones personales (111).
3.- El 31 de julio de 2008, se celebró la audiencia de Individualización de Pena y Sentencia ante el Juzgado Noveno Penal Municipal de Bogotá con funciones de conocimiento, donde el defensor y el acusado ratificaron su allanamiento, al cabo de la cual se condenó a FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS como coautor4 del delito de hurto calificado y agravado a la pena de veinticinco (25) meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria.
4. Recurrida en apelación por el apoderado de FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS ante la inconformidad por el porcentaje de rebaja de la sanción y la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de noviembre de 2008 llevó a cabo la audiencia de sustentación oral y el 5 de diciembre del mismo año profirió el fallo mediante el cual modificó la pena impuesta al acusado a quince (15) meses de prisión; le negó la prisión domiciliaria; y en lo demás, la confirmó5.
6.- Inconforme, el apoderado de FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.
El apoderado de FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS, presenta un cargo contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá bajo la égida de la violación directa de la ley sustancial y amparado en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes argumentos:
.- El fallo del Tribunal Superior de Bogotá violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal (suspensión condicional de la ejecución de la pena) “ya que al momento de la determinación de las consecuencias de la conducta punible el juez decidió inaplicarlo valorando equivocadamente los requisitos que permiten la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues esas exigencias concurren diamantinamente en la conducta de mi poderdante.”
Dice el censor, que demostrará tres aspectos como integrantes de la proposición jurídica completa del cargo entre los cuales se encuentran: i) la sentencia atacada desconoce el tenor normativo del artículo 63 del Código Penal; ii) al desconocer el contenido del precepto, se decidió negar el subrogado penal al acusado; y iii) “si se hubiera reconocido adecuadamente la norma escogida, se hubiera concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues al tener el delito por el que se procede, una pena mínima, se autoriza la concesión del instituto. El ad quem únicamente teniendo como base la modalidad y la gravedad de la conducta no podía negar el beneficio.
Expresa que cuando se trata de la violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus modalidades se debe partir de la aceptación incondicional de los hechos en la forma como fueron percibidos por el juzgador al recaer la censura sobre un punto de derecho, siendo notorio el error en que incurrió la judicatura, el cual dice, se puede fundamentar en breves líneas y acudiendo a precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, para lo cual cita y transcribe apartes de las decisiones bajo las radicaciones No. 17606/03, de 9 de julio, 25 de junio y 7 de noviembre de 2002, 11 de febrero de 2003, sin número de radicación que tratan en su orden, sobre la violación directa de la ley, las funciones de la pena –prevención general, retribución justa, prevención especial y reinserción social-, a partir de las cuales expresa que, el funcionario judicial debe tener en cuenta los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
De esa manera, dice el libelista, que para lograr tales propósitos los Códigos Penal y Penitenciario y Carcelario han establecido en procura de la reinserción social, beneficios administrativos consistentes en diferentes permisos para salir del centro de reclusión y los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena consagrados en el artículo 63 del primer ordenamiento citado.
Por tanto colige, que la pena en su fase de ejecución tiene el propósito principal de resocialización sin que se pueda dejar de lado la función de prevención general, pues ambos apuntan a garantizar principios básicos del Estado Social de Derecho, siendo erróneo aceptar como su función principal la vigencia del ordenamiento jurídico, al corresponder tal cometido a una concepción funcionalista protectora de vigencias normativas y no de bienes jurídicos, como tradicionalmente lo han considerado la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Dice que para conceder el subrogado no se debe tener en cuenta solamente la gravedad y la modalidad de la conducta como erradamente lo hizo el ad quem, pues corresponde a uno de tres aspectos que deben valorarse en su orden: i) la pena, ii) los antecedentes personales, familiares y sociales y iii) la gravedad y modalidad del hecho.
Expone que a las personas denominadas delincuentes primarios, como es el caso de su poderdante les corresponde la expectativa de concesión del subrogado cuando colaboran con la justicia en la aceptación de los cargos, reparan integralmente a la víctima, y tienen buenas condiciones personales , sociales, familiares y laborales.
Cita la sentencia C-318 de 2008 de la Corte Constitucional según la cual, para otorgar la detención domiciliaria no importa la clase de delito investigado, aspecto al cual le asimila naturalísticamente el mismo contenido de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al conllevar los dos institutos, la efectiva privación de la libertad.
Hace una acotación para precisar la inexistencia de contradicción en su argumentación al proponer la violación de la ley sustancial por falta de aplicación de una norma y desarrollar la censura por errada interpretación del precepto, al considerar que la Corte en sentencia de 2003, radicación No. 16396 así lo tiene establecido.
Como trascendencia del reproche refiere que una vez demostrada la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal “solo resta concretarlo y demostrar su trascendencia dentro de la actuación procesal.”, sin que se haga otra argumentación al respecto.
Agrega que al determinar el fallador como suficiente para inferir la necesidad de la pena por la gravedad de la conducta, “se ha interpretado erróneamente el sentido de la norma sustancial y de allí su inaplicación.”
Solicita se case la sentencia y en su lugar se dicte fallo de reemplazo donde se le conceda a FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El libelo presentado por el defensor de FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS será inadmitido por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004); ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem6, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los impugnantes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
2. Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los requisitos que debe cumplir la demanda, como lo hacía el artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes:
(i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas.
(ii) El desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos y7,
(iii) La demostración de la necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de las finalidades del recurso8.
3. De manera reiterada ha expuesto la Sala9 que cuando se busca quebrar el fallo de segundo grado con base en la violación directa de la ley sustancial, le corresponde al actor aceptar los hechos, las pruebas y la valoración sobre ellas realizada en las instancias, sin serle viable discutir cuestiones de facto, pues la impugnación se basa en estricto orden jurídico y se incurre por una de las siguientes razones: i) falta de aplicación o exclusión evidente; ii) aplicación indebida y iii) interpretación errónea.
La inconformidad del recurrente se centra en su oposición a la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por parte del Tribunal, cuando consideró su impertinencia, dada la gravedad y modalidad del hecho investigado.
Para presentar la forma de error en sede de casación acudió a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, generada por la equivocada interpretación del precepto por parte del ad quem, cuando razonó para declarar su improcedencia, bastaba sólo con la acreditación de la gravedad del delito y la modalidad como fue ejecutado.
Del mismo modo y ante el trípode de la forma de violación directa de la ley sustancial ha reiterado la jurisprudencia, que la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
En la aplicación indebida, el juez equivoca la escogencia de la norma. El despropósito se ofrece en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto, al no coincidir los sucesos procesalmente reconocidos con las hipótesis que lo condicionan.
En tercer orden, para la interpretación errónea, el juez selecciona adecuadamente la norma llamada a regular el caso, la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del que carece, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o un alcance que no tiene, es un yerro en su hermenéutica.
Por tanto, las especies de error directo –falta de aplicación y aplicación indebida- se diferencian con el último –interpretación errónea-, en que en ellas subyace un error en la escogencia del precepto, mientras en la equivocada interpretación el desacierto es sólo de hermenéutica, es el dislate al fijar su verdadero sentido y en rigor lógico se debe partir de la aceptación de la aplicación correcta de una norma, con el disentimiento únicamente en su disímil entendimiento al que jurídicamente le corresponde y por ende produce por exceso o defecto consecuencias distintas, donde para su estructuración, ineludiblemente se requiere la adecuada aplicación de la norma.
Si bien en un principio el ataque propuesto en la escogencia de la causal cumpliría formalmente con su formulación, en su desarrollo se desconocen los más básicos presupuestos de lógica argumentativa que llevan a su inadmisión.
En toda la extensión de la demanda, el libelista permanece en franca confusión cuando al proponer la forma de error, escoge en la vía de ataque por violación directa de la ley sustancial la modalidad de falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, pero de inmediato reconoce la escogencia de ese precepto por el Tribunal para regular el tema de la concesión de la suspensión condicional de la pena y entra a disentir del alcance hermenéutico otorgado en el fallo, sin enseñar o exponer de manera profusa a la Sala, cuál debería ser el entendido y alcance que se le debe otorgar a la norma, sólo pretendiendo oponer su personal criterio al de los falladores sobre la pertinencia de la procedencia del beneficio procesal en franco desconocimiento de los principios de debida argumentación y trascendencia en casación.
De este modo también incurre el censor en transgresión del principio lógico de no contradicción cuando alega se omitió la aplicación del precepto sustancial que regula la autorización del subrogado y al mismo tiempo afirma, fue interpretada de manera errada por el Tribunal al considerar la pertinencia de su otorgamiento a partir de la estructuración de uno sólo de los presupuestos que contienen la norma, sin que sea correcto negar la existencia de un evento procesal – inaplicación del canon- y a la vez afirmar su equivocado entendimiento –interpretación errónea-. Dicho de otra manera, no se puede ser y no ser al mismo tiempo, o lo que es igual, no se puede alegar la interpretación equivocada de una normatividad que se afirma no fue utilizada.
En otras palabras, si una norma de derecho sustancial se ha dejado de aplicar o es aplicada sin corresponder a los hechos, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, porque para estructurar este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
Resulta desafortunado el entendimiento otorgado por el censor a la jurisprudencia de esta Corporación de 16 de octubre de 2003, radicación 16396 y reproducida en la demanda para acotar la inexistencia de contradicción al interior del reparo en la forma como es planteado, cuando expresa que para la proposición de la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación la censura se debe desarrollar en la forma de la errada interpretación del precepto. Precisamente la doctrina de la Sala dice todo lo contrario, esto es, que las dos –falta de aplicación e interpretación errónea- son singularidades diferentes en este motivo de casación, sin resultar lógico proponer la primera y argumentativamente exponer la segunda como desarrollo del reproche, al ser excluyentes entre sí, como ya se precisó en párrafos anteriores, pero para mayor claridad y mejor entendimiento resulta oportuno reiterar, con la transcripción del mismo aparte de la decisión citada en el libelo por el recurrente, como ahora se hace:
Esto se dice en la jurisprudencia mencionada:
“Por tanto, mientras la falta de aplicación y la aplicación indebida suponen un error en la selección del precepto, la interpretación errónea supone una equivocación hermenéutica que parte del acierto en la selección de la disposición. En otros términos, el concepto de interpretación errónea implica, necesariamente, que el precepto que se dice vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, no pudiéndose confundir este fenómeno cuando dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente, de modo que si el juez, al precisar su teleología, como consecuencia de dicho ejercicio concluye en su inaplicación o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, porque lo primero significa que, siendo la que adecuadamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que concierne, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. Por lo mismo, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos -selección y aplicación- no se cuestionan.” (negrillas fuera de texto).
Siempre el concepto de interpretación errónea supone la aplicación y correcta selección para el cado por parte del fallador del precepto reputado como vulnerado y, el dislate consiste en que al fijar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese yerro con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance asignado a la norma por el juez y que lo determina a inaplicar el que corresponde o a seleccionar uno equivocado.
Sin que constituya un pronunciamiento de fondo encuentra la Sala oportuno reiterar10, que el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena depende de los siguientes requisitos, los cuales se deben satisfacer en forma simultánea –interpretación diametralmente opuesta a la aparente comprensión del libelista-, pues la carencia de cualquiera de ellos es concluyente para su negación: i) que la pena imponible no exceda de treinta y seis meses (tres años) de prisión; ii) que los antecedentes personales, sociales, y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible indiquen que no es necesario ejecutar la pena; y iii) que el sentenciado pague en forma total la pena de multa, en los casos en que ésta concurra.
El primero y el último requisito, son de carácter objetivo, pues es suficiente con corroborar que la pena impuesta no supere el límite consagrado en la ley, y verificar la satisfacción de la sanción pecuniaria cuando la misma asista. El segundo por el contrario, es de carácter subjetivo al depender del juicio de ponderación por parte del funcionario judicial respecto de: i) la personalidad del sentenciado, reflejada por medio de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y ii) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas circunstancias de ejecución de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta.
De este modo, el requisito subjetivo estriba en la estimación que de tales aspectos sea asertiva, de lo contrario, se carecería de la acreditación de este presupuesto y como consecuencia la impertinencia para conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
De manera permanente la Corte ha expresado que la demanda de casación difiere ostensiblemente de un alegato de instancia, al requerir de una presentación lógica adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas, con el respectivo desarrollo de los cargos denunciados por vicios in procedendo o in indicando con la consecuente demostración de su trascendencia en la parte dispositiva del fallo, por tanto, resulta equivocado proponer en esta sede y en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, para en el mismo momento argumentativo asumir la postura de la errada interpretación de la misma disposición, aspecto que refleja la ausencia de claridad y profunda confusión del impugnante en la presentación del reparo planteado.
Así y como se advierte del contenido de la demanda, la simple disparidad de criterio no constituye yerro para impugnar extraordinariamente y la falta de precisión y claridad, la tornan confusa, aspecto que impide su estudio, pues dado el principio de limitación que regula la casación, le impide a la Corte entrar a suplir las deficiencias del libelo.
EL MECANISMO DE INSISTENCIA
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto y con ocasión al cargo formulado por violación directa de la ley sustancial que será rechazado, procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas a seguir para su aplicación11, como a continuación se precisa:
1. La insistencia es un mecanismo especial de exclusiva promoción por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de lograr se reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante otro que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FERNANDO RODOLFO PÉREZ ARIAS, conforme a lo expuesto en precedencia.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Por el mismo delito y la misma pena también fue condenado PABLO GIOVANNY LANCHEROS, quien no recurrió en casación.
2 Acta de la audiencia, folio 13 de la carpeta.
3 Folio 22 de la carpeta.
4 Por el mismo delito y la misma pena también fue condenado PABLO GIOVANY LANCHEROS, quien no recurrió en casación.
5 Cuaderno de segunda instancia, folio 42.
6 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
7 “Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” (negrillas fuera de texto).
8 “Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” (negrillas fuera de texto).
9 Sentencias de casación de 11 de abril, 6 de junio de 2007, radicaciones No. 23667, 18515; auto de casación 26 de abril de 2007, radicación No. 26928.
10 Sentencias de casación de 15 de diciembre de 2007, radicación No. 24976, 29 de julio de 2008, radicación No. 30177, 19 de febrero de 2009, radicación No. 27274, entre otras.
11 Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.