Proceso No 31523
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Aureliano Liberato Olaya, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 26 de noviembre de 2008, integralmente confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 15 de agosto de dicho año, que lo condenó a la sanción privativa de la libertad de 34 meses y 24 días de prisión como responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
La Sala acoge la relación del episodio fáctico contenido en el fallo de primer grado, así:
“Siendo la una de la tarde del día 2 de julio de 2008, se practicó diligencia de registro y allanamiento al inmueble demarcado con el número 23-64 de la carrera 4ª ubicada en el barrio La Estación de la ciudad de Ibagué, encontrándose en la terraza en forma oculta dos paquetes contentivos de una sustancia que sometida a los estudios técnicos se determinó que correspondía a C-4, lo anterior motivó la captura del señor Aureliano Liberato Olaya residente en el inmueble”.
A solicitud de la Fiscalía Segunda Especializada de Ibagué, el Juzgado 7 Penal Municipal con función de control de garantías de la misma ciudad, el 3 de julio de 2008 en desarrollo de audiencia preliminar controló la legalidad de la orden de allanamiento y capturas de Aureliano Liberato OLaya y Carlos Alfonso Figueroa Parra e imputación de cargos por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, así como la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.
Una vez aportada acta de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y Aureliano Liberato Olaya, el Juzgado Segundo Especializado con funciones de conocimiento le extendió su aprobación, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados con antelación.
DEMANDA
Al amparo de la causal primera del art. 181 del C. de P.P., un cargo es propuesto por el apoderado de Aureliano Liberato Olaya, acusando la sentencia de violación directa de la ley sustancial en el sentido de falta de aplicación de los artículos 63 y 38 del C.P. y 314 del C. de P.P.
En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, reproduce los motivos aducidos en primera y segunda instancia para su negativa, apoyándose enseguida en cita de jurisprudencia que estima pertinente, para a continuación exponer cómo dentro de las finalidades de esta figura y su componente es un hecho que en el caso de su asistido concurre tanto el factor objetivo como el subjetivo, pues aun cuando el primero es así reconocido por la sentencia, respecto del segundo se toma como tal el delito mismo, cuando quiera que esa no es la interpretación de la norma que sólo puede comprender “su vida personal, familiar, social y la modalidad de la conducta punible”, viéndose de ese modo afectado el derecho a la dignidad con la reclusión en un centro penitenciario a consecuencia de serle denegada.
Acusa enseguida el fallo por falta de aplicación del art. 38 del C.P., observando cómo en el caso de su representado concurría la causal 5 del art. 314 del C. de P.P., en tanto se trata de precepto dispuesto para salvaguardar los derechos de los menores de edad.
Discrepa el actor con la sentencia, toda vez que la Corte Constitucional fue muy clara en señalar que en relación con dicha hipótesis no opera en forma absoluta la prohibición de la sustitutiva en relación con los delitos contemplados en el art. 27 de la Ley 1142 de 2007, toda vez que para el demandante es imperativo distinguir entre los fines de la pena y los de la detención preventiva.
Desde su margen, debe descartarse la modalidad y gravedad de la conducta punible como criterio para denegarle la detención domiciliaria, pues lo concerniente al delito ya fue considerado y no puede valorarse dos veces para afirmar la no concurrencia del elemento subjetivo.
Solicita, en consecuencia, se case el fallo y en su reemplazo le sea concedida al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la detención domiciliaria.
CONSIDERACIONES
1. Bajo el supuesto de ser el fallo violatorio por la vía directa de la ley sustancial, un cargo dice postular el procurador judicial de Aureliano Liberato Olaya, en tanto le fueron denegados el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutivo de la prisión.
2. Siendo esta la propuesta del reproche, lo primero que se impone señalar es que dado el origen del quebranto a la ley acusado, el menoscabo de preceptos sustanciales tendría que emerger de la circunstancia de haber el fallo declarado probados los elementos propios de la suspensión condicional de la condena o de la prisión domiciliaria y pese a ello dejar de aplicar alguna de las figuras en comento, pues si lo procurado es el reconocimiento de uno de dichos institutos por errores de apreciación probatoria -porque se ignoraron, tergiversaron o supusieron pruebas, o porque se adjuntaron de manera irregular o porque al momento de su valoración se afectaron los principios de la sana crítica-, es lo predicable quebranto indirecto de la ley derivado de la concurrencia de errores de hecho -o de derecho-.
3. Además, si el alegato comprende figuras disímiles como la suspensión de la condena condicional o la prisión domiciliaria, era para el actor imperioso procurar su reconocimiento pretendido a través de acápites independientes y por lo tanto bajo la presentación de cargos igualmente separados, como que su simultánea alegación conduce a una propuesta evidentemente contradictoria al suponer la condena condicional que la pena no se hace efectiva, en tanto que la prisión domiciliaria implica su materialización pero en lugar diverso al de un centro de reclusión.
4. El libelista adujo vulneración de la ley sustancial por la vía directa, pero bajo el entendido que debió concederse al procesado la condena condicional superando la “norma fría y abstracta”, reparando en su lugar “en la necesidad de la medida, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto”, aspecto que adujo está probado en su favor, por carecer de antecedentes y discrepar en la prelación que se le dio a la modalidad del delito para su negativa, relevando así en forma ambigua una tácita discrepancia con los elementos de convicción que se supone deberían favorecerlo en dicho escrutinio y este no es tema propicio de ataque por la vía directa.
Aún bajo tal enunciado, es un hecho que el actor simplificó los argumentos de sus pretensiones a tal extremo que brillan por su ausencia, con desmedro de la claridad y precisión que le era exigible.
Sostener con la simpleza en que procedió, que la “modalidad y gravedad de la conducta punible” expresamente previsto por el art. 63 del C.P., como uno de los requisitos valorables en orden a determinar “que no existe necesidad de ejecución de la pena”, no debió ser estudiado con el detenimiento y justificación exaltante que los juzgadores lo hicieron -amén de imputarse al incriminado tener en su poder cierta cantidad de explosivo C4, empleado como se sabe en actividades terroristas-, es desapercibir que cuando el precepto alude a este componente no se está refiriendo desde luego al carácter típico que ha de tener el hecho punible, sino a la concreta fisonomía, pormenores, peculiaridades, cualidades o simplemente a la modalidad y la eventual gravedad de la conducta que en dicho orden amerita un diagnóstico adverso para la concesión de cualquier sustitutivo penal.
5. De otra parte, según queda visto, el censor igualmente aludió a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros, también bajo el supuesto de violación directa de la ley sustancial, esbozando en este caso como sustento el hecho de que no podía, como se procedió en la sentencia, denegarse la misma con criterios subjetivos referidos exclusivamente a la modalidad del delito.
Al margen del criterio consignado por el fallador para la negativa a la prisión domiciliaria y aun cuando es un hecho que en la audiencia de preacuerdo y sentencia el defensor de Aureliano Liberato Olaya sostuvo que éste era quien veía por sus dos hijos, ningún elemento material probatorio se adujo en respaldo de verificar esta circunstancia, como también el hecho de encontrarse bajo su cuidado ni ser menores de edad, en forma tal que la respuesta frente a este sustitutivo no podía ser sino negativa.
Desde luego, el escueto hecho de afirmar dicha condición no puede considerarse suficiente para predicar su concurrencia, siendo en este tema exigente la doctrina de la Sala -fallo 24322/05 y auto 30872/08, entre otros-, en cuanto al imperativo que atañe a quien pretende sus benéficos efectos el hecho de demostrar que el imputado era la única persona a cuyo cargo está la prole y que se trata evidentemente, de menores de edad.
En condiciones semejantes y dado que no advierte la Corte violación de garantías fundamentales que le permitiera disponer su trámite oficioso con fundamento en lo previsto en el artículo 216 de loa ley 600 de 2000, la demanda será inadmitida.
6. Por último y como quiera que contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, importa a la Sala advertir -como se hizo a partir de la providencia fechada el 12 de diciembre de 2.005, radicado No. 24.322- que dada la carencia de regulación en su trámite, el mismo ha de entenderse, así:
a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Aureliano Liberato Olaya.
2. Contra esta decisión procede la insistencia, en términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2.004.
3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria