Sala Penal 31503(27-07-09)

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Rafael Alfonso Romero Romero, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la proferida el 2 de mayo de 2007 por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, que condenó a Romero Romero por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, homogéneo y sucesivo, agravado.

1. El 2 de diciembre de 2003, en el municipio de Gutiérrez (Cundinamarca) las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Nayibe Bobadilla Gutiérrez, Trabajadora Social, y Maria Mercedes Contreras, Defensora de Familia, efectuaron acompañamiento a las menores M1.H.C.2 y G.L.L.P3 a formular denuncia penal en contra de Rafael Romero, Luis Zoilo Moreno y René Céspedes, por hechos ocurridos desde hacía dos años atrás, en donde fueron objeto de abuso sexual por parte de los incriminados.

2. Los reconocimientos médico legales sexológicos practicados determinaron frente a G.L.L.P4.: “himen circular íntegro dilatable” y a M.H.C5., “Al examen genital no se evidencia lesiones recientes, himen festoneado con soluciones de continuidad en los meridianos 3 y 9, lo cual sugiere desfloramiento antiguo”.

1. La Fiscalía Seccional de Cáqueza (Cundinamarca) inició investigación formal por estos hechos, vinculó a Rafael Alfonso Romero Romero, Luis Zoilo Moreno Rojas y René Fino Céspedes, para lo cual libró orden de captura en su contra con el fin de oírlos en indagatoria; el 22 de junio de 20066 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, agravado7; decisión que al ser objeto del recurso de apelación recibió confirmación integral el 10 de noviembre de 2006 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, Fiscalía Segunda8.

2. El 15 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza9, por virtud de la solicitud de sentencia anticipada, condenó a Rafael Alfonso Romero Romero a la pena principal de 75 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como penas accesorias le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal, y adicionalmente lo condenó al pago de los perjuicios causados. Negó la prisión domiciliaria.

3. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó integralmente el 29 de septiembre de 200810. Inconforme con esta decisión, el apoderado recurre en casación.

Bajo un único cargo el defensor reprocha la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca por haber violado directamente la ley sustancial sin detenerse en asomar con apoyo en cuál causal y de qué ordenamiento jurídico. Así:

Acusa el fallo de segundo grado de violación directa de la ley sustancial al desconocer el principio de la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008, a través del cual la Corte Constitucional efectuó juicio de constitucionalidad de la Ley 1142 de 2007.

Dentro de lo que denominó formulación del cargo, destacó que la decisión de segunda instancia desconoció la garantía de la favorabilidad. El argumento: la sentencia de exequibilidad C-318 de 2008, al estudiar el artículo 27 parágrafo de la Ley 1142 de 2007, excluyó la prohibición absoluta que se consagraba frente a la posibilidad de otorgar la sustitución de la prisión domiciliaria por razón de la edad; situación que lo soporta, en la medida en que el ajusticiado sobrepasaba los 65 años.

Su propuesta de ataque descansó exclusivamente sobre la concesión de la prisión domiciliaria. Subrayó que el juez colegiado erróneamente persistió en sostener que no le asistía derecho a la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria al no satisfacer el elemento objetivo, referido a la pena de prisión, requisito que en su sentir fue derogado tácitamente por el fallo de rango constitucional.

En punto a la trascendencia retomó lo ya afirmado: el desconocimiento de la garantía procesal de la favorabilidad en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, 6 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004.

Como normas violados enlistó la indebida aplicación del artículo 38 numeral 1 del Código Penal, Ley 1142 de 2007, artículo 27, parágrafo, la inaplicación de la sentencia 318 del 9 de abril de 2008, en concordancia con los artículos 6 del Código de Procedimiento Penal, de 2000 y de 2004.

Solicitó casar la sentencia para que se le conceda a Rafael Alfonso Romero Romero la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria.

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne las condiciones de procedibilidad previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto el que le resultaba aplicable en términos de casación por cuanto era la ley procesal vigente al momento de ocurrencia de los hechos como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala.

El recurrente sujetó su libelo a un único pregón: el Tribunal Superior violó de manera directa la ley sustancial al desconocer la sentencia de exequibilidad condicionada C-318 de 2008, lo que llevó a persistir erróneamente en que el condenado no tenía derecho a la sustitución de la prisión domiciliaria.

Serios reparos que habrá de destacar la Sala concurren en la falta de prosperidad en la pretensión.

i) No por ser ampliamente conocidos los principios que rigen el recurso extraordinario sobra recordar al impugnante que la formulación y sustentación de éste no es de libre postulación. Se trata de una impugnación sometida a exigencias formales y sustanciales de cuya observación pende la facultad de la Corte para emitir un pronunciamiento de fondo, principalmente porque se trata de un recurso rogado, lo que implica que cada una de las causales debe ser clara y debidamente expuesta, demostrada y fundamentada, so pena de estar destinada al fracaso.

Tales exigencias obedecen a lo especialísimo del mismo, como quiera que su finalidad es la de sustraer los cimientos sobre los cuales está edificada la sentencia impugnada, protegida por dos presunciones, la de legalidad y acierto. De manera que es tarea del recurrente desvirtuar una de aquellas, o ambas, mediante la demostración lógico jurídica de la concurrencia de alguna de las causales de casación previstas por el legislador, cuya argumentación en ningún caso puede limitarse a la exposición de opiniones subjetivas, diversas a las asumidas por los falladores.

ii) En trámite de sentencia anticipada como bien tuvo en acentuarlo el Tribunal Superior al conocer del recurso de apelación le asisten al impugnante unas precisas limitantes, como son la aceptación de responsabilidad, teniendo único asidero su reclamación en aspectos tales como la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción sobre bienes; luego legitimado se encuentra para la reclamación en esta sede extraordinaria, sin que ello implique, como ya se anunció la admisión del libelo.

iii) El censor no se ocupó de precisar –lo que le resultaba forzoso- cuál de los fines consagrados en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 200011 es el perseguido con el libelo, limitándose tan solo a sostener que se desconoció el principio de cosa juzgada constitucional.

iv) En el presente caso, se ataca la sentencia del Tribunal a través de un único cargo por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 38 numeral 1 del Código Penal, reformado por la Ley 1142 de 2007 e inaplicación de la sentencia C-318 del 9 de abril de 2008.

No basta, en consecuencia, afirmar que se ataca la sentencia por ser violatoria de una norma de derecho sustancial, se impone seleccionar de manera específica la causal, el motivo, el sentido del ataque y los argumentos que servirían de fundamento; es decir, confeccionar la demanda, en un todo.

Precisamente porque “la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante” (art. 216 Código de Procedimiento Penal), y además se ha de observar que uno de los requisitos formales del libelo consiste en “la enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas” (artículo 212-3 ibídem); exigencias que en este caso no se cumplieron.

v) De todas maneras, como los cargos objeto de examen se encaminan a denunciar la aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal, como consecuencia de exigir el Tribunal un requisito no previsto en esa disposición sustancial, bien está recordar lo expuesto por la Corte sobre la manera como debe cuestionarse en sede de casación la negación de la prisión domiciliaria. Al respecto, ha dicho lo siguiente:

“Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso12.

vi) Omitió el casacionista señalar que el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 modificó el 314 de la Ley 906 de 2004, referido al tema de la sustitución de la detención preventiva, y es sobre esta normatividad sobre la que se realizó el juicio de constitucionalidad que con tanta vehemencia invoca, instituto jurídico abiertamente distante de la prisión domiciliaria13

vii) Lo anterior conlleva una segunda conclusión, igualmente inadvertida por el ofensor: la sentencia C-318 de 2008 no se refirió al artículo 38 de la ley 599 de 2000.

viii) Como bien lo soportó el Tribunal Superior, amparado en jurisprudencia de la Sala, la Ley 906 de 2004 por parte alguna modificó o sustituyó el artículo 38 del Código Penal, el que en los actuales momentos tiene plena vigencia, sin que con ello se pueda desconocer, por razón del principio de favorabilidad, la aplicación benévola de alguna de sus normas. De ahí el equívoco manifiesto del censor.

El desatino en el planteamiento y la falta de trascendencia del reclamo impiden a la Corte abordar su estudio, máxime cuando no concurrió vulneración a los derechos y garantías superiores que se demandan como tampoco la necesidad de que la Corte aborde la temática, sin embargo, se hace necesario efectuar unas puntuales precisiones:

Si lo que pretendía el censor era invocar la aplicación del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 200714

, la única vía posible lo era por virtud del artículo 461 del Codigo de Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar:

“…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación...15”.

Luego las razones que tuvieron los funcionarios de primera y segunda instancia en los respectivos fallos, los que constituyen una unidad jurídica inescindible, para negar la prisión domiciliaria, por parte alguna fueron debidamente controvertidas por el casacionista para llevar a la Corte al convencimiento sobre la necesidad de fijar una postura distinta, enmarcada en el propósito de unificar la jurisprudencia nacional, el que constituye uno de los fines de la casación según lo señala el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, si lo que atacaba por vía de la violación directa era la falta de aplicación del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 así debió haberlo formulado.

Visto entonces, que la demanda ostenta insalvables defectos de orden técnico y de fundamentación, y dado que la Corte no advierte violación de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa se ha de inadmitir la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del señor Rafael Alfonso Romero Romero.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

6 Luego de una primera calificación del mérito del sumario que fue objeto de anulación por la fiscalía de segunda instancia.

11 “…La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada…”.

13 Corte Constitucional, sentencia C-318 de 2008: “…Declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007...”.

14 Publicación en el Diario Oficinal. “…Artículo 27. El artículo 314 de la ley 906 de 2004, quedará así:

Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.

En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.

El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del INPEC, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones.

Parágrafo. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. artículo 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); Hurto calificado (C.P. artículo 240); Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 7,8,11,12 y 15); Estafa agravada (C.P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P. artículo 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365), o los imputados· registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. artículo 366); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. artículo 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P. artículo 397): Concusión (C.P. artículo 404): Cohecho propio (C.P. artículo 405): Cohecho impropio (C.P. artículo 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artículo 407); Receptación repetida, continua (C.P. artículo 447, inc. 1º y 3º ); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P. artículo 447, inc. 2º )…”.