Proceso No 31263

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

                                   Aprobada Acta N° 339.

Bogotá, D. C., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por la Fiscalía y los defensores de los procesados Paulino Albarracín Blanco, Aura Cecilia Nates Cruz y Santos Miguel Villamil Avendaño, contra la sentencia proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que resolvió recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad en la actuación seguida contra los acusados impugnantes y Joaquin Ortiz Carreño, Walter Rengifo Martínez y Magda Carolina Cifuentes de Ríos,  por los delitos de cohecho impropio, concusión, falsedad material en documento público, fraude procesal, peculado por apropiación, falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron consignados en el fallo de segunda  instancia de la siguiente manera:

Producto de denuncias anónimas allegadas a la Dirección de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, que daban cuenta de la participación de empleados de la entidad en el pago irregular de pensiones, el Departamento Administrativo de Seguridad procedió a interceptar líneas telefónicas de diferentes dependencias de la entidad, obteniendo como resultado que de la línea asignada a Paulino Albarracín Blanco, como de su teléfono celular, salían y recibían llamadas en las que se acordaba con los demás empleados públicos aquí implicados, trámites y pagos ilegales de acreencias a diferentes usuarios que a su vez eran contactados por tramitadores externos (Aura (Cecilía) Nates (Cruz) y Joaquín (Ortiz) Carreño); desplegándose maniobras fraudulentas el recibir por parte de los interesados beneficios o exigiéndoles pagos de dinero para adelantar las gestiones requeridas; como que se falsificaron documentos para llenar los requisitos exigidos por la entidad para reconocer pensiones.

2. Por los anteriores episodios, una vez vinculados legalmente  definida su situación jurídica y cerrada la investigación, el 22 de agosto de 2005 la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública profirió resolución de acusación contra los procesados, así:

2.1. Acusó a Paulino Albarracín Blanco como coautor de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público, falsedad por ocultamiento de documento público, fraude procesal, falsedad personal, concusión, circulación de sello falsificado, asesoramiento y otras actuaciones ilegales y asociación para la comisión de delitos contra la administración pública.

2.2. Acusó a Aura Cecilia Nates Cruz como coautora de las conductas punibles de falsedad material en documento público, falsedad por ocultamiento de documento público, fraude procesal, circulación y uso de sello falsificado, autora de asociación para la comisión de delitos contra la administración pública y determinadora de peculado por apropiación y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

2.3. Acusó a Walter Rengifo Martínez como coautor de los delitos de concusión y cohecho impropio.

2.4. Acusó a Santos Miguel Villamil Avendaño como coautor de la conducta punible de cohecho impropio.  

2.5. Acusó a Joaquín Carreño Ortiz como determinador del delito de concusión y coautor de cohecho por dar u ofrecer.

2.6. Acusó a Magda Carolina Cifuentes de Ríos como autora de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer. Y,

2.7. Precluyó la investigación a favor de Magda Carolina Cifuentes de Ríos por el delito de cohecho impropio.

3. La providencia anterior fue recurrida por los procesados Paulino Albarracín Blanco, Walter Rengifo Martínez y Santos MIguel Villamíl Avendaño y por sus defensores, y el 7 de octubre siguiente la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. 

4. Correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 20 de noviembre de 2006 tomó las siguientes determinaciones:

4.1. Condenó a Paulino Albarracín Blanco a las penas de doscientos cincuenta y cinco (255) meses de prisión, veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de doscientos cincuenta y cinco (255) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la pérdida del empleo o cargo público desempeñado en la Caja Nacional de Previsión Social, al pago de indemnización de perjuicios materiales en cuantía de cuatrocientos (400) millones de pesos y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor responsable de los delitos de concusión, peculado por apropiación, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

4.2. Condenó a Walter Rengifo Martínez a las penas de ciento cuarenta (140) meses de prisión, multa de ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales legales vigentes, ciento diecisiete (117) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pérdida del cargo que desempeñaba en la Caja Nacional de Previsión, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de concusión y cohecho impropio.

4.3. Condenó a Santos Miguel Villamil Avendaño a las penas de sesenta y nueve (69) meses de prisión, multa de setenta y ocho (78) salarios mínimos mensuales legales vigentes y ochenta y seis (86) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, pérdida del cargo que desempeñaba en la Caja Nacional de Previsión, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria, como autor responsable del delito de cohecho impropio.

4.4. Condenó a Joaquín Carreño Ortiz a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa de ciento cinco (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes y nueve (9) años y tres (3) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como coautor de las conductas punibles de concusión y cohecho por dar u ofrecer.

4.5. Condenó a Magda Carolina Cifuentes de Ríos a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, ciento cinco (105) salarios mínimos mensuales legales vigentes y nueve (9) años y tres (3) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como autora responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer.

4.6. Condenó a Aura Cecilia Nates Cruz a la pena de doscientos veinticinco (225) meses de prisión, multa de doscientos veinticinco (225) salarios mínimos legales mensuales vigentes y quince (15) años y un (1) mes de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le negó la suspensión condicional de la ejecución y la prisión domiciliaria, como coautora y/o determinadora de las conductas punibles de concusión, peculado por apropiación, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

4.7. Declaró que no había lugar a emitir condena al pago de perjuicios en relación con los procesados Walter Rengifo Martínez, Joaquín Carreño Ortiz,  Santos Miguel Villamil Avendaño y Magda Carolina Cifuentes de Rios.  Y,

4.8. Absolvió a Paulino Albarracín Blanco y a Aura Cecilia Nates Cruz por el delito de asociación para la comisión de delitos contra la administración pública.

5. Ese fallo fue recurrido por todos los defensores de los procesados y también por los acusados Walter Rengifo Martínez y Paulino Albarracín Blanco y el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal de Descongestión- el 8 de noviembre de 2008 tomó las siguientes determinaciones:

5.1. Revocó la condena impuesta a Magda Carolina Cifuentes de Ríos y en su lugar la absolvió de los cargos de cohecho por dar u ofrecer.

5.2. Modificó la condena impuesta a Paulino Albarracín  Blanco y en su lugar lo condenó como autor responsable de los delitos de concusión, cohecho impropio, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y fraude procesal y coautor interviniente de peculado por apropiación a la pena de ciento sesenta (160) meses de prisión, multa de ciento veinte (120)  salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento treinta (130) meses.

5.3. Modificó la condena impuesta a Walter Rengifo Martínez y en su lugar lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de concusión y cohecho impropio a la pena de ochenta y siete (87) meses de prisión, multa de sesenta y nueve (69) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de setenta y seis (76) meses.

5.4. Absolvió a Joaquín Carreño Ortiz del cargo de concusión.

5.5. Modificó la condena impuesta a Joaquín Carreño Ortiz y en su lugar lo condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de sesenta y siete (67) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de setenta y un (71) meses.

5.6. Modificó la condena impuesta a Santos Miguel Villamil Avendaño y en su lugar lo condenó como autor responsable de cohecho impropio a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de sesenta y seis (66) meses.

5.7. Absolvió a Ana Cecilia Nates Cruz del cargo de concusión.

5.8. Modificó la condena impuesta a Ana Cecilia Nates Cruz y en su lugar la condenó como autora responsable de los delitos de falsedad en documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y fraude procesal y como determinadora de peculado por apropiación a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de ciento veinte (120) meses. Y,

5.9. Sustituyó la prisión intramular por la domiciliaria a favor de Joaquín Carreño Ortiz y Ana Cecilia Nates Cruz.

6. Contra el fallo de segunda instancia la Fiscalía y los defensores de los procesados Paulino Albarracín Blanco, Aura Cecilia Nates Cruz y Santos Miguel Villamil Avendaño interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación, y el procurador judicial de la acusada Magda Carolina Cifuentes de Rios presentó alegato como no recurrente. 

LAS DEMANDAS:

I. De la Fiscal Doce Seccional de Bogotá

Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio

1. Cuestiona al Tribunal la decisión de absolver a la procesada Magda Carolina Cifuentes de Ríos por la conducta  punible de cohecho por dar u ofrecer cuando contrario a la lógica puso en duda la existencia de conocimiento por parte de aquélla de la calidad de funcionario de la Caja Nacional de Previsión de Paulino Albarracín Blanco a pesar de aceptar que ella sí habló con éste para conocer de su solicitud de pensión, el servidor público tenía acceso a la información que los usuarios solicitaban frecuentemente y al estado de las peticiones de reconocimiento de pensiones.

2. Se transgredió la valoración de la prueba indiciaria porque resulta por lo menos sospechoso que Cifuentes de Ríos se reuniera con Albarracín Blanco en una papelería para tratar lo relacionado con una acción de tutela que éste supuestamente le confeccionó y no lo hiciera en su domicilio profesional, encuentros de los cuales se infiere que aquélla sí tenía conocimiento de la calidad de funcionario público de Paulino, puesto que, además, no resulta comprensible que preguntara a este por su solicitud de pensión y no por la supuesta tutela.

3. Para el Ad Quem de los extractos de las interceptaciones telefónicas realizadas por el DAS y el CTI, no se infiere de forma inequívoca que la procesada haya ofrecido dinero u otra clase de recompensa o dádiva a Albarracín Blanco quien le preguntó sobre la necesidad de entregar urgente un dinero, aquella le responde un simple “Mmmm”, sin que de esta expresión pueda entonces inferirse un sentido afirmativo o negativo en concreto. Para la casacionista, de conformidad con el adagio popular de que “quien calla otorga”, lo que hizo la mencionada acusada fue asentir en la entrega de dinero para los fines buscados.

4. Lo dicho en relación con los yerros cometidos por el juzgador de segunda instancia al absolver a la procesada Cifuentes de Ríos, es aplicable al razonamiento utilizado a la hora de definir la situación del acusado Joaquín Carreño Ortiz, porque tratándose del delito de cohecho por dar u ofrecer se entiende consumado con la puesta en ejecución acabada de los solos actos de dar u ofrecer y respecto de la llamada 330749, el Tribunal declaró la ausencia de conducta punible del mencionado acusado al considerar que “del contenido de esta conversación, se establece que aunque Joaquín (Ortiz) Carreño sugirió a Paulino Albarracín (Blanco), pagar a un funcionario para que anexara la documentación, se tiene que para esa fecha ya era imposible legajarlos, porque como lo refiere Paulino Albarracín (Blanco), las actuaciones administrativas del mes de septiembre ya habían finiquitado; luego el acto corrupto era imposible de cristalizar y el ofrecimiento perdía su razón de ser, porque así se prometiera o pagara al servidor público la labor resultaba imposible. Luego, la propuesta quedó en el campo de los actos preparatorios del iter criminis, que no son sancionables en nuestro derecho penal, constituyéndose en un comportamiento inocuo, que ni siquiera puso en peligro a la administración pública, máxime si la conducta de cohecho impropio no admite el conato”.    

5. En este punto el juzgador de segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial porque dejó de aplicar el artículo 407 del Código Penal, al reconocer que en el contenido de esa llamada Joaquín Ortiz Carreño expresó el ofrecimiento de dinero para agregar ciertos documentos, y el hecho posterior e irrelevante para efectos de la tipificación del delito de cohecho por dar u ofrecer, consistente en la imposibilidad de tramitar la solicitud hecha por el citado acusado, en nada contribuye a hacer desaparecer en el plano probatorio la existencia de un ofrecimiento, suficiente para que se entienda perpetrada la conducta punible en cuestión.

Cargo segundo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal en la definición de la situación jurídica de Paulino Albarracín Blanco respecto del delito de cohecho impropio

1. El Tribunal excluyó del concurso homogéneo de conductas punibles de cohecho impropio por las llamadas 50296, 50297 y 52186 por atipicidad porque en las dos primeras Albarracín Blanco le suministra a Fanny Garzón su número de cuenta para que le consigne dinero y quedan pendientes de verificar la transacción, y en la última Héctor Lizarazo le comunicó a aquél que su esposa radicó los documentos de pensión gracia y le solicitó un encuentro para hablar del caso. En esta conversación no se hace ningún ofrecimiento por parte del interlocutor del procesado para que realice alguna labor determinada en el ejercicio de sus funciones, como tampoco exigencia de éste a aquél para su realización.

2. Al disminuir la pena como consecuencia de tal determinación, consideró la casacionista que el ad quem  aplicó en forma indebida el artículo 31 del cp referente al concurso de delitos y dejó de aplicar el parágrafo de tal disposición que hace alusión a la figura del delito continuado, porque en este asunto lo que se demuestra es la causación o realización de diversas e insistentes acciones en las cuales se suministra o solicita información respecto del estado de las solicitudes de los usuarios, actos que si bien no demuestran que se está perpetrando el delito de cohecho impropio las mismas sí se constituyen en actos preparatorios o intermedios para el logro de un único objetivo o designio, es decir, aquel por el cual se le reconoce ilegalmente el derecho a la pensión a los usuarios solicitantes.

3. Lo mismo puede aplicarse, agrega la demandante, para las situaciones de los procesados Walter Rengifo Martínez y Santos Miguel Villamil Avendaño, a quienes en forma indiscriminada se les aplica la misma regla concursal para el delito de cohecho impropio, cuando en realidad se está frente a una conducta punible de carácter continuado.

Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las reglas de autoría y participación en la calificación como interviniente del procesado Paulino Albarracín Blanco frente al delito de peculado por apropiación.

1. En relación con la imputación de coautoría en la conducta punible que se acaba de mencionar, el juez colegiado modificó la sentencia de primera instancia al considerar que el acusado Albarracín Blanco debía responder como interviniente porque si bien no existía duda sobre su condición de servidor público, en el presente caso éste al no tener relación directa, manejo, administración o custodia sobre recursos del erario, no podía ser tenido como “autor”, condenándolo finalmente como interviniente con la consecuente rebaja en una cuarta parte de la pena por este concepto.

2. Luego de referirse al acto jurídico complejo que implicaba el reconocimiento a una pensión, manifestó la libelista que la intervención del acusado Albarracín Blanco fue determinante en muchos casos para el reconocimiento de tal clase de derecho, de manera que el ad quem aplicó indebidamente las reglas jurídicas sobre coautoría y participación, en concreto al desatender las diferencias entre coautores e intervinientes, figura ésta última frente a la cual la jurisprudencia ha reiterado que “cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible (determinador, autor, coautor, o cómplice), sino que lo hace en sentido restrictivo de coautor de delito especial sin calificación.”

Por lo anterior, solicitó dejar sin efecto en lo pertinente la sentencia de segunda instancia y en su lugar dictar la de reemplazo.

II. Demanda a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco 

Cargo primero: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea

1. Acusó la sentencia proferida por el Tribunal de violación directa por interpretación errónea de los artículos 29, 30, 10 y 397 del Código Penal y 232 de la ley 600 de 2000, preceptos que consagran las figuras de los autores, partícipes, tipicidad, peculado por apropiación y requisitos para condenar respectivamente.

2. El ad quem modificó la sentencia de primer grado y en su lugar condenó a su defendido como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, a pesar de reconocer que aquél no ostentaba las calidades especiales exigidas en el tipo penal, razón por la cual le otorgó la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del Código Penal.

3. Esta forma de razonar constituye un rompimiento con el principio de identidad, y con la garantía fundamental de la legalidad, porque si se afirmó que “lo cierto es que no ostenta las calidades especiales exigidas en el tipo penal”, entonces no se podía inferir la tipicidad en estricto sentido y la certeza acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado.

4. El procesado fue condenado como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, sin estar demostrada la cuantía de lo apropiado, aspecto que hace parte de la tipicidad por cuanto dependiendo de dicho monto, la adecuación puede hacerse en algunos de los tres incisos del artículo 397 del Código Penal.

Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida

1. El Tribunal aplicó en forma indebida el artículo 30 de la ley 600 de 2000 que se refiere al acceso al expediente y aporte de pruebas por el perjudicado, cuando al modificar el fallo de primer grado expresó que “el enjuiciado Albarracín Blanco si bien se acreditó su participación en la comisión del punible de peculado por apropiación, lo cierto es que no ostenta las calidades especiales exigidas en el tipo penal, constituyéndose en sujeto activo interviniente de que trata el inciso final del artículo 30 de la ley 600 de 2000.” (sic).

2. Al comparar el contenido de la norma procesal aplicada con los razonamientos de la sentencia y la parte resolutiva de la misma, fácilmente se observa que dicho precepto no guarda ninguna relación con el tema de la coautoría ni los intervinientes en una conducta delictual por cuanto se refiere a los derechos que tiene el perjudicado o la víctima en las investigaciones penales y en especial la facultad de aportar pruebas y ejercer el derecho de petición.

3. La norma que debió aplicar la Corporación de segunda instancia debió ser el artículo 30 del Código Penal que consagra las figuras de los partícipes, determinadores y cómplices en la comisión de los delitos.

Cargo tercero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad

1. El ad quem transgredió los artículos 397 y 494 del Código Penal y 232 de la ley 600 de 2000.

2. El Tribunal dedujo responsabilidad de su defendido en los delitos de peculado por apropiación y concusión con base en el contenido de algunas llamadas telefónicas interceptadas y de las declaraciones de Arturo Peña, Álvaro Correa y Gladys Molina, pero de su contenido no se infiere el primer tipo penal porque la justicia no llegó a establecer una presunta mengua en el patrimonio del Estado que de haber ocurrido éste tiene acción legítima de repetición con respecto de los dineros pagados a los particulares interesados en el reconocimiento de su pensión, punto que se debió dilucidar a través de material probatorio idóneo para el efecto como un dictamen contable o de auditoría, y tampoco demostró alguno de los verbos rectores “constreñir”, “inducir“ o “solicitar” que podrían configurar la segunda ilicitud referida.

3. Afirmó que si bien el acusado Albarracín Blanco  tenía dentro de sus funciones desempeñadas en la Caja Nacional de Previsión  la de recepcionar documentos tendientes a satisfacer la expectativa de cubrimiento de una pensión de jubilación de los interesados, la autenticidad de los soportes aportados por los peticionarios debería ser revisadas en las instancias de decisión adecuadas, pero aquellas tareas en nada significan que hubiera participado finalmente en la apropiación de bienes públicos.

Por lo anterior, solicita casar parcialmente la sentencia y proferir una de reemplazo que elimine la condena impuesta a su defendido por los delitos de peculado por apropiación y concusión.

III. Demanda a nombre de la procesada Aura Cecilia Nates Cruz

Cargo primero: nulidad.

1. La sentencia se dictó en actuación viciada por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa debido a que en la resolución de acusación se le imputaron cargos como determinadora de la conducta punible de peculado por apropiación, sin que allí se cumpliera con la obligación constitucional y legal de motivar debidamente la acusación porque en el pliego de cargos no se informó ninguna razón para atribuir ese compromiso que le permitiera a la sindicada y a su defensor, planear una determinada estrategia de defensa.

2. En concreto en la providencia que calificó la investigación por tal  delito no se mencionó ni anunció cuál fue el comportamiento de la sindicada que neutralizó la libre determinación del coprocesado Paulino Albarracín Blanco para que él olvidara su deber de lealtad y honradez con el Estado y se dispusiera a trabajar eficazmente en el desfalco investigado. Al respecto no se dijo nada sobre seducción, soborno o coacción moral mediante violencia, y menos de dominio de la voluntad por aprovechamiento de determinadas condiciones de inferioridad mental o jerárquica.

3. En otros apartes de la resolución de acusación al tiempo que convocó a juicio a su defendida a responder como determinadora de peculado, expresó que quien o quienes determinaban a otros a cometer los delitos eran los procesados Paulino Albarracín Blanco y Carlos Bueno, en tanto que de otra parte sostuvo que todos obraron en coautoría con repartición efectiva de trabajo y que su defendida procedió con su aporte del plan criminal a falsificar los documentos para llenar los requisitos que habían faltado a las peticiones de los interesados.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación para que la Fiscalía proceda a motivarla en el sentido de precisar el grado de participación de su asistida en la conducta punible de peculado por apropiación.

Cargo segundo: nulidad por falta de motivación de la sentencia

1. El defensor que entonces asistía a la procesada Aura Cecilia Nates Cruz apeló el fallo de primera instancia porque el a quo  a pesar de reconocer que ella era una particular la condenó como determinadora de la conducta punible de peculado por apropiación y omitió reconocerle la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30 del Código Penal, petición que el Tribunal admitió que el apelante había invocado pero tampoco analizó su inquietud en orden a resolverla.

2. En los fallos de instancia su defendida fue condenada como determinadora del delito de peculado por apropiación, pero en ambas decisiones se guardó silencio sobre las motivaciones probatorias y jurídicas que llevaron a esa forma de intervención en la conducta punible porque no se expresó “cómo fue que ella se comportó, en otras palabras qué fue lo que NATES hizo, que sirviera para inducir o determinar a los funcionarios públicos a delinquir y en qué medida esos comportamientos de la llamada instigadora fueron los decisivos para que los inducidos siguieran, ya sin voluntad para actitud distinta, el camino trazado del delito.” 

3. La falta de motivación del fallo en ese punto incidió para que a la procesada se le privara del derecho al descuento que trae aparejado el artículo 30 del cp, ya para el cómplice, ora para el interviniente no calificado en el tipo penal de sujeto activo especial.

Por tanto, solicita casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir del pronunciamiento del juez de primera instancia, inclusive, o en el evento que la Corte resuelva el problema ante la imprecisión sobre la forma de participación de su defendida, proceda a absolverla.

Cargo tercero:  violación directa de la ley sustancial

1. Por aplicación indebida de los artículos 30 y 397 de la ley 599 de 2000, y 7° y 232 de la ley 600 de 2000.

2. La procesada Aura Cecilia Nates Cruz fue acusada y condenada como determinadora por asociación del delito de peculado por apropiación a pesar de que en la descripción de los hechos se afirmó que ella obró de común acuerdo con los empleados de CAJANAL para obtener el reconocimiento fraudulento de pensiones, falsificó documentos y obtenidas las mesadas las repartían entre los asociados, de manera que al obrar cumpliendo acuerdo, con división de trabajo y atendiendo la importancia del aporte que cada uno dio al propósito común, era coautora y no determinadora como se adujo en los fallos de instancia.

3. Ante la incertidumbre de su real intervención (determinadora o coautora) así desde el punto de vista punitivo esas dos categorías no tengan diferencia, ha debido conducir a su absolución, dado que esa perplejidad ya no había forma de eliminarla, como tampoco si se le consideraba como cómplice.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia y dictar una de reemplazo que la absuelva del delito de peculado por apropiación y en consecuencia se ajuste la pena por las demás infracciones.

IV. Demanda a nombre del procesado Santos Miguel Villamil Avendaño

Cargo uno: violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia

1. Aplicación indebida del artículo 406 del Código Penal, y falta de aplicación de los artículos 7 y 232 de la ley 600 de 2000.

2. Los jueces de instancia condenaron a su defendido como coautor del delito de cohecho impropio, compromiso que se estableció a partir de su amistad con el procesado Paulino Albarracín Blanco que le sirvió para tomar prestado el celular de aquél desde donde realizó una llamada que fue grabada por agentes del DAS, la cual fue distinguida con el número 00331033, conversación que lo inculpa porque aparece su gestión para conocer el estado de algunas solicitudes obviamente distinguidas con número de cédula, que le proporcionó a una dama a quien llamó, luego le recomienda y sugiere una ayuda en el trámite de dichas peticiones con miras a obtener una recompensa.

3. El error de hecho por falso juicio de existencia ocurrió porque esa prueba fue incorrectamente valorada, toda vez que si bien el iniciador de la llamada se hace llamar “Miguel Villamil”, esa sola circunstancia no permite inferir razonablemente que se trata de su defendido pues no se practicó prueba especto gráfica que determinara esa situación.

4. Tampoco se demostró la supuesta amistad entre los procesados Albarracín Blanco y Villamil Avendaño, ni la injerencia que tenía éste sobre las decisiones a tomar porque él desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios generales grado ii, es decir, laboraba como mensajero en motocicleta, menos aún se probó a quiénes correspondían esos números de cédulas de ciudadanía que él suministró a su interlocutora y quién era la dama con quien habló sobre el particular, esto es, no se allegaron los testimonios de éstas personas.

Cargo dos: falso raciocinio

1. Los jueces de instancia de la única llamada telefónica que compromete a su defendido dedujeron que estaba dispuesto a realizar un trámite irregular a cambio de dinero, inferencia que riñe con el principio lógico de razón suficiente porque lo único que se demuestra de tal conversación es que una persona se hace pasar con el nombre de “Miguel Villamil”, pero no está probado que quien allí habló sea su defendido.

2. Para dilucidar tal aspecto se debieron practicar las pruebas a que hizo mención en el reparo anterior, y como así no se procedió se debe aplicar en su favor el in dubio pro reo.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo de carácter absolutorio.

V. Intervención del defensor de la procesada Magda Carolina Cifuentes de Ríos como no recurrente

En relación con el único cargo formulado por la Fiscalía contra la sentencia que absolvió a su prohijada consistente en un falso raciocinio, la demandante se limitó a calificar de “elucubraciones” las apreciaciones del Tribunal y a sugerir, sin fundamento alguno, que “subrepticiamente” coincidió con los argumentos de la defensa.

Esta forma de razonar no es la adecuada en la demostración de los desatinos del juzgador, sino que se debió centrar en cuál o cuáles fueron las reglas de la sana crítica desatendidas en la valoración probatoria, lo cual omitió limitándose a manera de un alegato de instancia a decir que resultaban sospechosos los encuentros de la procesada con el acusado Albarracín Blanco en una papelería y acudir al aforismo “el que calla otorga”, para convertir una expresión dubitativa en afirmación categórica. Y,

De otra parte, expresó la demandante que su asistida tenía pleno conocimiento de la calidad de funcionario público del procesado antes mencionado, porque de no ser así, no resultaba comprensible que aquella preguntara a éste por su solicitud y no por la acción de tutela que supuestamente el empleado le confeccionó, apreciaciones que no pasan de ser sino afirmaciones personales, carentes de la objetividad crítica requerida para que prospere una censura como la planteada.

Por lo anterior, solicita que se inadmita la demanda presentada por la Fiscalía.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen.

La Sala a continuación estudiará la fundamentación de cada uno de los cargos propuestos en las demandas presentadas, y tratará de manera conjunta los reparos que por guardar similitud ameriten pronunciamiento de admisión o de rechazo.

I. Demanda de la Fiscalía Doce Seccional de Bogotá

Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio.

1. La demandante omitió señalar cuál o cuáles fueron las normas sustanciales supuestamente infringidas.

2. Cuando se demanda un fallo por error de hecho derivado de falso raciocinio el recurrente debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado1.

3. Ninguna de estas exigencias acató la libelista que como quedó visto se conformó con criticar al Tribunal por haber absuelto a la procesada Magda Carolina Cifuentes de Ríos  de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer, sin señalar sobre cuál o cuáles pruebas recayó el desacierto, qué mérito o valoración les fue otorgada, cuál fue el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia que fue aplicada en forma indebida y su incidencia en el sentido de justicia declarado en el fallo impugnado.

4. No obstante el desacierto anterior, tampoco le asiste razón en la fundamentación del reproche porque el ad quem al valorar en conjunto las pruebas acopiadas en relación con la acusada Cifuentes de Ríos puso en duda que ella tuviera conocimiento de la calidad de empleado de la Caja Nacional de Previsión del coprocesado Paulino Albarracín Blanco 

“no solamente por la desorganización de la entidad, sino porque a Paulino no le convenía hacerse conocer como tal, en razón de que los mismos usuarios podrían delatarlo; mejor para ocultar su calidad de empleado público, aparecer como un tramitador, explicándose así su presentación con Magda en una papelería y no en las oficinas de la entidad en donde imperativamente la podía contactar.”

5. Además, que Cifuentes de Ríos acudiera a los servicios de Albarracín Blanco, por tratarse de un empleado de Cajanal, resultaba no demostrado si al respecto se tiene en cuenta que la acusada en repetidas ocasiones fue a la entidad a averiguar por el estado de su solicitud de pensión y en los establecimientos aledaños a la misma, diferentes personas ofrecían sus servicios para asesorarla en el trámite e interponer tutelas contra la entidad, fue así como recibió varias tarjetas de sujetos que se ofrecían para tal fin, optó por llamar a una de esas que correspondía a Paulino, quien le manifestó trabajar con una firma de abogados y estar en capacidad de interponer una acción de tutela para la agilización de su petición pensional, se concretó una cita en una papelería y allí se estableció por el asesoramiento y confección  de la demanda la suma de $300.000.

En el plenario no se acopió prueba que demostrara que Magda Carolina tenía conocimiento del vínculo laboral de Albarracín Blanco con la Caja Nacional de Previsión, pues cada vez que ella iba a solicitar información sobre su trámite pensional, acudía a las ventanillas destinadas para tal fin y solo mantuvo contacto con su ocasional asesor vía telefónica, y en razón a que a pesar de que el fallo de tutela resultó favorable a sus intereses, ante la ineficiencia de aquél le dio poder a un abogado para que tramitara desacato, logrando por este medio el reconocimiento pensional a través de la resolución 87969 del 25 de febrero de 2005, de manera que este resultado obedeció al incidente interpuesto por un profesional del derecho, diferente a Paulino Albarracín Blanco y no por la influencia de éste en la mencionada entidad.

El desconocimiento que tenía Magda Carolina de la condición de empleado de la Cajanal de Albarracín Blanco, no fue ajeno  para la Fiscalía porque al calificar el mérito de la investigación la precluyó a favor de aquélla por cohecho impropio. En esa decisión, expresó lo siguiente:

“(…) en el curso de la investigación no se logró establecer que efectivamente ésta (Magda Carolina Cifuentes de Ríos) tuviera conocimiento de que Paulino Albarraín (Blanco) era un servidor público, porque si se observa detenidamente hasta el momento se tiene que en razón a estar tramitando su pensión Magda acudió al edificio Torre Blanca pero en el momento de encontrarse en un establecimiento público aledaño a este edificio tomando unas copias tuvo contacto con éste, de lo que él también da cuenta en su injurada, y que con posterioridad la comunicación se centra en el trámite de la pensión como si se tratara de un profesional particular que trabajaba en una oficina de abogados, pero realmente no se ha establecido que Magda supiera que trataba con un funcionario”.

6. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada que cuando de la prueba indiciaria se trata,

“...el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios  demostrativos  de  los  hechos  indicadores,  la  inferencia  lógica , o en el proceso  de  valoración  conjunta  al  apreciar  su  articulación,  convergencia  y  concordancia  de  los  varios  indicios  entre  sí,  y  entre  éstos  y  las  restantes  pruebas,  para  llegar  a  una  conclusión  fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.

Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.

Si  lo  pretendido  es  denunciar  error  de  hecho  por  falso  juicio  de existencia  de  un  indicio  o  un  conjunto  de  ellos,  lo  primero  que  debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso de medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuar con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la  construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador o en la inferencia  por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en  concreto el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el  juzgador,  en  qué  consistió  el  yerro,  y  qué grado  de  trascendencia  tuvo  éste  por  su  repercusión  en  la  parte resolutiva  del  fallo”.2

En este punto la libelista omitió indicar en cuál o cuáles desaciertos incurrió el ad quem en la valoración probatoria de la prueba indiciaria, si el desatino lo fue sobre los medios de convicción del hecho indicador, la inferencia lógica o en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con las demás pruebas, limitándose a manifestar que resultaba por lo menos sospechoso que Magda Carolina Cifuentes de Ríos se reuniera con Paulino Albarracín Blanco en una papelería y no en su oficina profesional o que le preguntara por su solicitud de pensión y no por la supuesta tutela, cuando el Tribunal en argumentación razonada no halló prueba que indicara que aquella acudió a los servicios de éste por tratarse de un empleado de la entidad afectada, aspecto que se encontraba en entredicho.

7. En relación con las máximas de la experiencia la Sala en reciente pronunciamiento expresó:

7.1.- La Corte al respecto de las máximas de experiencia, entre otros pronunciamientos ha dicho:

La Sala observa que las máximas de la experiencia en su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad en su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones3

.

En igual sentido dijo:

Recuérdese que la regla de la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable. (…)

Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta generalización, los cuales deben ser expresados en términos racionales para fijar reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y factibilidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca credibilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B4.

7.2.- Bien puede afirmarse que las máximas de experiencia obedecen su existencia “a cualquier ámbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre”5, valga decir surgen en, por y para la praxis social colectiva y:

Vano sería el esfuerzo por querer encerrar en categorías a efectos clasificatorios, todos los ámbitos vitales de las que proceden esas máximas, o querer describirlas y determinar en número y contenido para puntos concretos, de tal suerte que el cúmulo es inagotable6.

No obstante que son irreductibles y hasta imposibles de numerarlas, clasificarlas e introducirlas en un catálogo, debe tenerse muy en claro con Stein que:

No pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento (…) no son nunca juicios sensoriales y no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones7.

En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prácticas colectivas que hacen parte de un imaginario cultural (pueblos indígenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropología y la sociología a las que se acude para que profieran singulares dictámenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, anécdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de fenómenos que en últimas sus desenlaces son esporádicos, plurales u ocasionales.

En dicha proyección, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas.

Las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados. Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein 1999:24-25).

Todas las máximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio. Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.

Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable. Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil, que corresponde a lo normal o habitual8.

Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen también, las que “sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia”9, de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los dictámenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.

Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como “premisas mayores” con referencia a unos hechos objeto de valoración, y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma.

Debe hacerse claridad que las máximas de experiencia entendidas así, no expresan ni reflejan algo en concreto. Por el contrario, por tratarse de generalidades, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación del por qué de un determinado comportamiento.10

7.4. En el asunto tratado, el Tribunal al valorar el contenido de la llamada distinguida con el número 330047 consideró que Magda Carolina Cifuentes de Ríos le preguntó a Paulino Albarracín Blanco sobre el estado de su solicitud, contestándole éste que estaba lento, pero para agilizarlo se requería del “dios dinero”, insinuación que nunca surgió de la procesada Magda Carolina para que se le pudiera atribuir la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer. Por el contrario, a las insinuaciones de Paulino ella solo alcanzó a exteriorizar un “Mjm”, expresión que no podía catalogarse como una aceptación, ni menos como una propuesta de dar u ofrecer, de manera que brillaban por su ausencia los verbos rectores que estructuran el tipo penal en cuestión.

Bajo este contexto, resulta carente de fundamentación la expresión de la libelista que acudió al adagio popular de que “quien calla otorga”, para inferir de su parecer que la acusada Cifuentes de Ríos asintió en la entrega de dinero para los fines pretendidos, cuando lo cierto es que del contenido de las conversiones analizadas por el ad quem, se evidenciaba que Albarracín Cifuentes en forma unilateral, y sin contar con la anuencia de Magda Carolina, al parecer ofreció o entregó dinero a funcionarios de Cajanal, sin que se determinara las circunstancias en que se desarrollaron tales actos, a las personas a quienes les canceló, ni mucho menos la cuantía.

Por tanto, al no contar con certeza de la responsabilidad penal de la acusada la absolvió por el delito de cohecho por dar u ofrecer atendiendo el contenido del artículo 7° de la ley 600 de 2000, argumentación que la libelista no logra demeritar.

8. De otra parte, afirmó la libelista en el cargo primero que el Tribunal incurrió en los mismos desaciertos de valoración probatoria  (error de hecho por falso raciocinio) al absolver a la procesada Cifuentes de Ríos, censura aplicable también en relación con el acusado Joaquín Carreño Ortiz a quien liberó de responsabilidad por la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer de que trata la llamada 330749, poniendo de manifiesto una violación directa del artículo 407 del Código Penal, porque en esa conversación se acepta el ofrecimiento de dinero para la agregación de ciertos documentos, resultando irrelevante en su opinión para la estructuración del tipo penal que resultara imposible de cumplir el anexo de lo pedido.

8.1. En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos:

(i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. Y,

(iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas.

Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo.

En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en el fallo en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho.

8.2.- En la impugnación extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo reparo censuras aparejadas que correspondan a la violación directa e indirecta.

8.3.- En esa medida, al adentrarse en la impugnación de una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como se formulara por la libelista en relación con el procesado Joaquín Ortiz Carreño, se constituye en un desacierto con el que se infringe el “postulado de no contradicción” deslizarse hacia debates referidos a los hechos o a los medios probatorios en cuanto a su inexistencia, ilegalidad, su no objetiva y razonada apreciación o valoración, pues esas falencias deberán formularse, objetivarse y demostrarse con trascendencia argumentativa por la senda del cuerpo segundo de la causal primera, esto es, de manera separada mas no fusionada como se advierte aquí en la demanda.

8.4. No obstante este desatino, de por sí suficiente para inadmitir el cargo, la Corporación de segundo grado al analizar en forma individual las conductas atribuidas al acusado Ortiz Carreño por el delito de cohecho por dar u ofrecer, consideró lo siguiente en relación con la conversación distinguida con el número 330749 a que alude la libelista:

En la interceptación de la llamada N° 330749, Joaquín Carreño (Ortiz), le comunica a Paulino Albarracín (Blanco) que se le quedaron unos documentos por fuera, solicitándole que si tiene algún conocido en la entidad para que le haga ese trámite, manifestando: “Toca pagar lógicamente porque quedo yo como un cuero hermano” a lo que responde Albarracín Blanco, que era complicado, debido a que lo del mes de septiembre ya se encontraba en trámite y por tanto no había nada que hacer.

Del contenido de esta conversación, se establece que aunque Joaquín Carreño (Ortiz), sugirió a Paulino Albarracín (Blanco), pagar a un funcionario para que anexara la documentación, se tiene que para esa fecha ya era imposible legajarlos, porque como lo refiere Paulino Albarracín (Blanco), las actuaciones administrativas del mes de septiembre ya habían finiquitado; luego el acto corrupto era imposible de cristalizar; el ofrecimiento perdía razón de ser, porque así se prometiera o pagara al servidor público, la labor resultaba imposible; luego, la propuesta quedó en el campo de los actos preparatorios del “iter criminis” que no son sancionables en nuestro derecho penal, constituyéndose en un comportamiento inocuo, que ni siquiera puso en peligro, la administración pública, máxime si la conducta de cohecho impropio no admite conato. Así lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia: “implica, así mismo, que su conducta no admite tentativa, o grado de ejecución imperfectos”11  

Razones por las que estima la Sala que Joaquín Carreño Ortiz, no debe responder penalmente por cohecho por dar u ofrecer, con ocasión de la interceptación de la llamada telefónica N° 330749, circunstancia que a su favor deberá reflejarse en la dosificación punitiva, en el evento de confirmarse la condena en su contra.

Diferente situación sucede en las llamadas N° 333145 y 51438, en las que se constata que Carreño Ortiz hizo entrega de dinero a empleados de Cajanal.

En este aspecto, contrario a lo que afirmó la casacionista, el Tribunal sí tuvo en cuenta el artículo 407 del Código Penal que tipifica la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer para concluir de manera razonada que en el caso específico de la llamada N° 330749 el comportamiento de Ortiz Carreño quedó en los actos preparatorios que no son sancionables penalmente  porque el acto corrupto era imposible de materializar debido a que como lo manifestara Albarracín Blanco para ese entonces no era factible anexar los documentos que aquel pedía que otro funcionario legajara.

Por lo anterior, estos cargos serán inadmitidos.

Cargo segundo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal en la definición de la situación jurídica de Paulino Albarracín Blanco respecto de la conducta punible de cohecho impropio por las llamadas 50296, 50297 y 52186.

1. A juicio de la demandante el Tribunal aplicó en forma indebida el precepto que se acaba de citar referente al concurso de delitos de cohecho impropio en lo relacionado con las citadas llamadas y dejó de aplicar el parágrafo de tal disposición que alude a la figura de la conducta punible continuada, porque si bien en relación con tales conversaciones no se demuestra que se está perpetrando el referido tipo penal las mismas sí constituyen actos preparatorios o intermedios para el logro ilegal del derecho a la pensión de los usuarios.

En el criterio de la actora, lo mismo puede aplicarse en las situaciones de los procesados Walter Rengifo Martínez y Santos Miguel Villamil Avendaño, a quienes en forma indiscriminada se les aplicó la misma regla concursal para el delito de cohecho impropio, cuando en verdad se está frente a una conducta de carácter continuado.

2. Cuando  se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial –que es lo que evoca la libelista en este reparo- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

3. A la recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia, que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, la demandante no establece que el Tribunal en la motivación del fallo reconociera sin lugar a equívocos que algunas de las conductas punibles de cohecho impropio por las que fue absuelto el procesado Paulino Albarracín Blanco, y por las que fueron condenados los acusados Walter Rengifo Martínez y Santos Miguel Villamil Avendaño constituían delitos continuados y que, por tanto, debía aplicarse el parágrafo final del artículo 31 del cp y, no obstante,  en la parte resolutiva absolvió al primero y condenó a los dos últimos por el concurso de conductas punibles.

4. En relación con el delito continuado y su diferencia con el concurso, esta Sala ha sostenido:

(…) Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos en el campo jurídico penal.

El instituto jurídico denominado delito continuado comporta un análisis de la conducta del sujeto activo, y por ende su estudio debe verificarse en punto de la tipicidad; aunque, claro está, en el delito continuado el desvalor de acción y el desvalor de resultado es diferente de los eventos donde se comete un solo delito, o donde es factible predicar el concurso real.

No empece, se impone observar con detenimiento los efectos de la unidad de conducta en el campo de la antijuridicidad material, puesto que la noción de delito continuado se restringe a las hipótesis en las cuales el bien jurídico afectado admite grados de afectación, diversas cantidades de daño, o menoscabos de diferente cualidad. Tal el caso de los delitos contra el patrimonio, bien que evidentemente puede afectarse por partes, proporciones, o en escalas distintas. De ahí el clásico ejemplo del cajero de un banco que busca apropiarse de una suma específica, y se va apoderando de cantidades pequeñas hasta que lo logra, o es descubierto.

De otro lado, el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripción típica.

Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio económico y afecta pluralidad de sujetos pasivos se está frente al delito masa, como ocurriría, por ejemplo, si con la finalidad de estafar a la comunidad se erige un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance.

(…) En ese orden de ideas, se está frente a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la incursión en uno de semejante estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado); y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos.

(…) Así, siguiendo al profesor ZAFFARONI12, cuyo análisis dogmático compagina con la normatividad colombiana, se entiende que el fundamento jurídico del delito continuado radica en que en esos casos sólo es posible una sola imputación al tipo (objetivo y subjetivo); unidad de conducta final a la que corresponde una sola desvaloración jurídica incrementada, porque la reiteración del comportamiento no es sinónimo de una nueva incursión en el tipo penal, como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del contenido injusto de la misma conducta final, tomada como un todo; de ahí que, en ocasiones, coincide con el aumento de la culpabilidad por mayor reproche y se reflejará en la determinación de la pena.

(…) En el anterior orden de ideas, el delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva.13

En otro pronunciamiento, al tratar los mismos institutos jurídicos y con referencia al art. 31 del cp de 2000, la Corte precisó:

Uno de los temas que ha generado polémica a lo largo de la historia de la dogmática penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal  bajo la denominación unidad y pluralidad de conductas típicas. Paradójicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo14, lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas.

La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza.

La legislación nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes términos:

Artículo 31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

De tal disposición se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figuras15:

a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes.

b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios delitos y para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico.

c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos16.

El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.

La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado «dolo conjunto». Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso. Y,

(…)

Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar.

Adicionalmente, la doctrina también distingue entre concurso homogéneo y concurso heterogéneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurídico afectado es uno sólo, y el segundo, cuando la acción o las acciones lesionan varios bienes jurídicos. Igualmente, se señala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultáneo o sucesivo.17

5. El ad quem en relación con el procesado Paulino Albarracín Blanco excluyó del concurso homogéneo de cohecho impropio lo referente a los cargos formulados por las llamadas números 50296, 50297 y 52186, por no configurarse los elementos que estructuran el tipo penal, por lo siguiente:

En las llamadas # 50296 y 50297, Paulino Albarracín (Blanco) le suministra a Fanny Garzón, su número de cuenta para que le consigne dinero y quedan pendientes de verificar la transacción.

En el caso de Héctor Lizarazo se cuenta con la interceptación de la llamada telefónica # 52186;  en la que éste, le comunica a Albarracín Blanco, que su esposa radicó los papeles de pensión gracia y por ello solicita un encuentro para hablar del caso. En esta conversación, no se hace ningún ofrecimiento por parte de Héctor Lizarazo a Paulino Albarracín (Blanco) para que realice alguna labor determinada en ejercicio de sus funciones, como tampoco exigencia, a su interlocutor para su realización, pues simplemente se da una información y se acuerda una cita.

Así las cosas, considera la Sala, que Paulino Albarracín Blanco, por atipicidad de la conducta, por los cargos registrados en las llamadas # 50296, 50297 y 52186, no responderá penalmente por cohecho impropio, decisión que imperativamente se verá reflejada en la punibilidad.

Frente al procesado Walter Rengifo Martínez condenado en primera instancia por el concurso de delito de cohecho impropio por el contenido de la llamas telefónicas 330407, 50374, 330469, 330477, 332082, 330752, 330855, 331408, 331474, 331928, 33984, 331153 y 332845, el Tribunal lo absolvió por los cargos referentes a las conversaciones 50374, 330469, 330477, 332082, 330752, 330855, 331474, 331928 y 332984, al no acreditar la materialidad de tales conductas punibles en tanto que del contenido de las mismas no se muestra entrega u ofrecimiento de dinero al acusado para que realice una labor propia de su cargo, situación que sí se evidenció en relación con los cargos por las llamadas telefónicas 330407, 331153 y 331408, en las cuales se aceptó y se hizo ofrecimiento de dinero al enjuiciado para que agilizara el trámite de firmas de resoluciones e informara  sobre su salida del despacho respectivo, comportamientos en concurso por los cuales fue condenado. Y,

En relación con la situación jurídica de Santos Miguel Villamil Avendaño condenado en primera instancia por el delito de cohecho impropio en concurso homogéneo y sucesivo, la Corporación de segunda grado consideró que de acuerdo con las pruebas acopiadas, la acusación y la sentencia de primer grado, fue una sola llamada sobre la cual se le formularon cargos al procesado en mención, esto es, la distinguida con el número 0331033, razón por la cual realizó el correspondiente ajuste punitivo al demeritar el concurso.

6. En este reparo la demandante no sólo desconoció los hechos y la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sino la acusación y los fallos de instancia que jamás aceptaron que las conductas punibles realizadas por los procesados Paulino Albarracín Blanco, Walter Rengifo Martínez y Santos Miguel Villamil Avendaño constituían un delito continuado de cohecho impropio, por el contrario, se consideró desde los ámbitos fácticos y jurídicos la estructuración de un concurso material homogéneo y sucesivo de tales conductas que descartaban la presencia del delito único y se introdujeron los necesarios correctivos en aquellos sucesos que a juicio del ad quem  no acreditaban su estructuración, criterio que en manera alguna la libelista controvierte.

Estos cargos serán inadmitidos.

Cargos tercero de la demanda presentada por la fiscalía y primero y segundo del libelo a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco.

En estos reparos, en términos generales, los demandantes cuestionan al Tribunal por haber otorgado al procesado Albarracín Blanco la rebaja de pena prevista en el inciso final del artículo 30 del cp al considerarlo como coautor interviniente de la conducta punible de peculado por apropiación.

Para la Fiscalía el desacierto es mayúsculo porque el acusado a más de su condición de servidor público de la entidad afectada -CAJANAL-  su comportamiento fue determinante a título de autor en el acto jurídico complejo que implicaba el reconocimiento de pensiones ilegales, fines para los cuales pide que se deje sin efecto lo pertinente de la sentencia de primer grado y en su lugar se profiera la de reemplazo.

El defensor considera que si el ad quem admitió que su representado no ostentaba las calidades especiales exigidas en el tipo penal antes descrito, este razonamiento constituye un rompimiento de los principios de identidad, legalidad y de tipicidad, motivo por el cual solicitó que se case parcialmente el fallo y se dicte uno de reemplazo que elimine la condena impuesta a su defendido por el delito de peculado por apropiación.

Ante el cumplimiento de los requisitos de forma y de debida fundamentación, se admitirán los cargos tercero de la demanda presentada por la fiscalía y primero del libelo invocado a nombre del acusado Paulino Albarracín Blanco.

Se inadmitirá el cargo segundo del libelo presentado por el procurador judicial del acusado Albarracín Blanco porque si bien el Tribunal se equivocó al citar el “artículo 30 de la ley 600 de 2000” al reconocer la rebaja de pena como interviniente prevista en el inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 2000 en relación con el delito de peculado por apropiación, esa desatención resulta intrascendente a lo considerado con mayor razón cuando frente a la aplicación de éste último precepto se admitirán los dos cargos a que se hizo alusión en el párrafo inmediatamente anterior.

II. Demanda a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco

Cargo tercero: violación indirecta de los artículos 397 y 494 del Código Penal por error de hecho derivado de falso juicio de identidad

1. Cuando lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.

2. Ninguno de estos requisitos los atinó a cumplir el demandante quien se limitó a expresar que los jueces de instancia atribuyeron a su defendido responsabilidad en las conductas punibles de peculado por apropiación y concusión con fundamento en el contenido de algunas llamadas telefónicas y las declaraciones de Arturo Peña, Alvaro Correa y Gladys Molina,  sin siquiera precisar cuál o cuáles fueron las agregaciones, cercenamiento o tergiversaciones que llevaron a producir consecuencias que no se infieren de su real contenido.

3. En este reparo el libelista faltando a los requisitos de claridad, precisión y fundamentación pronto abandonó la violación indirecta de la ley sustancial para incursionar en una presunta violación al principio de investigación integral, tema propio de la causal tercera o de nulidad y no de la primera, cuando afirmó que la judicatura no estableció la cuantía de lo apropiado o que la Caja Nacional de Previsión sufriera mengua en su patrimonio, aseveración que carece de sustento en la medida que en el fallo de primera instancia que en relación con este tipo penal constituye unidad jurídica con el de segundo grado que confirmó tal cargo se estableció que el monto de la defraudación por las pensiones ilegalmente reconocidas ascendió a la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) y por ello se adecuó la conducta a lo previsto en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal.

4. En relación con el delito de concusión imputado al procesado Paulino Albarracín Blanco en los casos de Arturo Peña, Alvaro Correa y Gladys Molina, el ad quem precisó:

En el caso de Arturo Peña, Paulino Albarracín (Blanco) le manifiesta que la situación en la entidad se encuentra complicada, como quiera que las personas encargadas de los trámites no se comprometen a sacar avante las gestiones en menos de cinco meses, pero que tiene cita con una de estas personas para ver como se puede agilizar la situación. Además, le sugiere el implicado que para darle celeridad al trámite, es necesario interponer tutela, para que salga en menos de tres meses se requiere colaborarle económicamente a la gente que realiza la gestión. Se transcribe: “Ahí le pedí el favor a otra persona … mientras que no metamos la tutela … sin tutela no se puede… toca para que usted se notifique, mínimo un mes, mes y medio … yo ya tengo la gente que saca en un lado y en el otro, pues vale un poco de plata, pues hermano para ayudarle a la gente listo?”. 

(…)

En la conversación sostenida con Álvaro Correa, también se establece la exigencia de dinero que le hace Paulino Albarracín (Blanco), para darle celeridad a la sustitución pensional requerida: “A.C. No, pues no se que, si le salió bien lo que le mande … P.A. No pues, lo radicamos … ahora toca esperar otra vez … esa gente no le pone atención a nada … Esta manejándose así a punta de amigos … y con el dios dinero ... yo le radique eso le pedí el favor a esta persona que de alguna manera nos echa para adelante eso ... me tocó salir, lo invite a almorzar … A.C. tan pronto llegue platica ahí compartimos algo … P.A. No hay afán, la idea es que nos pudiera colaborar … va tocar darle alguna vaina para que nos haga firmar.” 

Se denota claramente la exigencia de dinero por parte de Paulino Albarracín (Blanco) a particulares para adelantar procedimientos administrativos, en la conversación sostenida con Gladys Molina quien al preguntarle si se había logrado algo con el desacato, éste le contesto: “Lo mejor que nosotros podemos hacer en este momento es conseguir doscientos mil pesos pa (sic) darle a un indio que nos saque eso y lo ponga a trabajar … yo es que no tengo plata ahorita y si no le decía tómelos y más adelante los recuperamos … y por ahí unos cien mil pesos, yo de pronto le ayudo a sacar eso … la plata, lo que importa es que traiga la plata y de una vez llamamos al indio que nos saque eso … entonces trate de conseguir la plata, para yo mañana dar la orden que nos tramite eso … mínimo cien, porque cobra doscientos”.

Luego de referirse al caso de otras personas, aspecto que omitió abordar el casacionista, la Corporación de segundo grado expresó:

Se concluye entonces que existe suficiente material probatorio que acredita la manera como Paulino Albarracín Blanco, solicitaba dinero a diferentes personas interesadas en trámites al interior de la entidad, con la finalidad de agilizar el procedimiento; comprometiéndose con usuarios a sacar avante las pretensiones habida cuenta que al ser empleado de Cajanal y tener contacto con diferentes funcionarios a quienes se les debía igualmente cancelar dinero, se superarían las dificultades y obtendrían resultados favorables en un tiempo inferior al que regularmente se destina para cada caso específico; advirtiéndoles que en caso de no sufragar los costos solicitados, ni seguir las indicaciones por él suministradas, los trámites podrían durar varios meses e incluso años, sin que se garantizara su favorabilidad.

De esta manera se establece que Paulino Albarracín Blanco, incurrió en el punible de concusión, del cual se acreditan los elementos que estructuran, toda vez que para la fecha de los hechos se desempeñaba como empleado oficial y en tal calidad abusando de su cargo y sus funciones, exigió o pidió dinero a diferentes personas, a cambio de agilizar trámites legales dentro de la entidad, o como en algunos casos ilícitos, como alterar o suprimir información que impedían el reconocimiento de pensiones; comportamientos que desplegó en forma consciente, pues como empleado de la entidad por varios años, profesional en administración de empresas y con diplomado en administración pública, tenía pleno conocimiento que a los servidores públicos, les está prohibido solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier clase de beneficios18, para cumplir con sus funciones; por ende su comportamiento fue doloso y al vulnerar sin justa causa el interés jurídico de la administración pública, se confirmará la condena que por el punible de concusión, se impuso en su contra en primera instancia.

Lo anterior demuestra, contrario a lo sostenido por el libelista, que el Tribunal sí halló demostrado los elementos que configuraron el delito de concusión por el cual su defendido fue condenado en las instancias.

El cargo se inadmitirá.

III. Demanda a nombre de la procesada Aura Cecilia Nates Cruz

Cargos primero: nulidad por falta de motivación de la resolución de acusación en relación con la atribución como determinadora del delito de peculado por apropiación

1. En jurisprudencia  reciente la Sala trató el tema de la falta de motivación o de la motivación anfibológica de la resolución de acusación, entre otras, en la sistemática de la ley 600 de 2000, al expresar:

(i) Las motivaciones indeterminadas en la Ley 600 de 2000.-

Bajo el entendido que la formulación de los cargos en la resolución de acusación de la Ley 600 de 2000 debe efectuarse de manera clara, precisa y determinada, aspectos que se constituyen provisionalmente en extremos de congruencia y en objeto material y jurídico para los ejercicios de defensa técnica, bien se puede argumentar que cuando una resolución de acusación se construye con motivaciones confusas, ambiguas, contradictorias o excluyentes entre sí de manera total o parcial que imposibiliten la seguridad jurídica de lo realmente imputado, es claro que dichas contradicciones o ambigüedades internas se constituyen en motivo de nulidad de ese acto procesal.

El artículo 398 de la Ley 600 de 2000, el cual regula los requisitos formales de la resolución de acusación, establece que dicho acto tiene carácter interlocutorio y debe contener:

(i) La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las especifiquen.

(ii) La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.

(iii) La calificación jurídica provisional.

(iv) Las razones por las cuales se comparte o no los alegatos de las partes.

Estos requisitos están orientados a que en la resolución de acusación los cargos se formulen de manera motivada, fundada, frente a los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sobre los que el procesado tendrá conocimiento para desplegar su defensa, entendiéndose que la acusación se constituye en un acto jurídico complejo que se integra con las atribuciones que se llegaren a efectuar en la variación de la calificación de que se ocupa el artículo 404 ibídem.

Desde la perspectiva del principio de prevalencia del derecho sustancial, se comprende que en la resolución de acusación no se pueden plasmar unas motivaciones dilógicas, incompletas, ambiguas, anfibológicas, contradictorias ni carentes de fundamentaciones respecto de los aspectos fácticos y jurídicos objeto de imputación.

Si bien es cierto en la citada norma de acuerdo al numeral 3º se establece que uno de los requisitos de la resolución de acusación es “la calificación jurídica provisional”, se tiene que dicho acto interlocutorio contrae no sólo requerimientos de carácter formal sino que además en su construcción se implican condiciones de naturaleza sustancial y que justamente uno de ellos dice relación con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de acuerdo con el numeral 1º de la normativa en referencia.

Se exige, pues, que la conducta punible objeto de imputación debe estar claramente especificada de manera que no se cumplirá con este requisito cuando se efectúa una calificación genérica del delito máxime en los eventos en los que dicho comportamiento tenga variables de adecuación en tipos básicos, alternativos o especiales. Con lo anterior se significa que las calificaciones generales que se hacen de las conductas punibles no imprimen seguridad jurídica como extremo de congruencia provisional, pues impiden determinar de cuál tipo penal en singular es del que se acusa al sindicado y de cuál delito en especial es del que debe defenderse.

En  igual  sentido constituye motivación anfibológica cuando en la resolución de acusación se incurre en indeterminación respecto de la imputación subjetiva puesto que, la conducta punible no se agota sólo en los elementos típicos objetivos sino que además, en ella de manera inescindible se implican los aspectos de la imputación subjetiva referidos a las formas de culpabilidad  como conducta dolosa, culposa o preterintencional.

En el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, el cual regula los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, se establece que:

El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

En el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, también se estatuye que sólo se “podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”, entendiéndose que las modalidades subjetivas de la conducta punible de acuerdo al artículo 21 ejusdem, son las de dolo, culpa o preterintención, de lo cual se deriva de manera complementaria que en nuestro sistema penal y ello también importa para los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004, “está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

En esa medida, si la resolución de acusación se constituye de manera provisional en extremo de congruencia y en referente de los ejercicios de defensa, se puede comprender que cuando se trata de la responsabilidad del sindicado, se habrá de determinar de manera clara y precisa la modalidad de imputación subjetiva que se atribuye, plasmando de manera determinada si hace respecto de una conducta dolosa, culposa o preterintencional y máxime cuando estas dos últimas modalidades sólo son imputables en los casos expresamente señalados en la ley de acuerdo al artículo 21 del Código Penal.

Por lo tanto, cuando en el acto de acusación complejo de que trata el debido proceso de la Ley 600 de 2000, se omite la imputación subjetiva, es decir, cuando dentro de la imputación jurídica que se realice al procesado no se especifica la forma de culpabilidad y se deja dicho aspecto integral de la conducta punible en la indeterminación, es claro que se constituye en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y que por ende genera nulidad, pues el procesado por virtud del principio constitucional de publicidad del artículo 29 tiene derecho a saber de cuál conducta se lo acusa, entendiéndose ésta no sólo en cuanto a los aspectos de la imputación objetiva sino también de la imputación subjetiva.

A su vez, se constituye en motivación ambigua y por consiguiente anfibológica, cuando en el acto de acusación se incurre en indeterminación respecto de la forma de intervención en el hecho punible.

En la teoría del delito recogida en nuestro Código Penal en sus artículos 29 y 30, se tiene que toda conducta punible implica una determinada forma de intervención humana en la misma, entendiéndose entre aquellas la acción a título de autoría (material, mediata), coautoría (propia o impropia) o de partícipe como cómplice o determinador, especies que poseen aspectos esenciales que los identifican y diferencian, y que merecen atención para evitar los resultados de indeterminación a los que se ha hecho referencia.

Por lo tanto, existirá irregularidad sustancial con afectación del debido proceso cuando en el acto de acusación el fiscal no precisa cuál de las formas de intervención en la conducta punible es la que atribuye constituyendo motivación ambigua o anfibológica cuando al efectuar las imputaciones de autoría o de participación vistas las confunda o haga entremezclas de los elementos esenciales que las identifican y diferencian.19

2. El 22 de agosto de 2005 la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública profirió resolución de acusación contra la procesada Aura Cecilia Nates Cruz, entre otros cargos, por el de “PECULADO POR APROPIACIÓN en calidad de determinadora por asociación”, porque

En su condición de particular opera en reales alianzas con funcionarios públicos para las diferentes modalidades de trámites de pensiones en CAJANAL E.I.C.E, conductas que no son nuevas, pues la habitualidad de comunicaciones para las cuales prácticamente se han habilitado teléfonos celulares, la permanente comunicación, el conocimiento de los asuntos que por su parte se tramitan y el volumen de documentación al igual que de dinero encontrado en su residencia muestran profesionalidad y especialidad en las lides de la corrupción, al punto que llega un momento en que el delito es tan cotidiano que sus conversaciones con Paulino Albarracín (Blanco) son abiertas, crudas, sin el menor asomo de prudencia o recato sino por el contrario parte de una forma de vida criminal.

Enseguida del análisis del contenido de varias comunicaciones reconocidas por la procesada Nates Cruz y de algunos sellos hallados en su casa de habitación que fueron utilizados en la elaboración de documentos falsos, el ente acusador precisó:

Aparte de los trámites que por reliquidaciones de pensiones adelantaba Aura Cecilia para lo que se valía y pagaba sumas de dinero a Paulino Albarracín (Blanco) quien a su vez se apoyaba en Walter Rengifo y otros funcionarios por los que circulaban los trámites. Y de Joaquín Carreño quien era la mano derecha de Paulino y su apoyo en la sección de nómina; trabajos que Aura Cecilia realizaba para la oficina del abogado Franklin Gaviria Rosero, comenzó a modificarse la labor y a gestarse toda una empresa criminal en razón a que Franklin Gaviria ya no le recibió más casos a Aura Cecilia pues los asuntos que adelantaba se le fueron complicando y pese a ello Aura Cecilia en desarrollo de su astucia natural y apoyada en la logística que ya había construido en su residencia diseñó junto con Paulino una nueva forma de trabajo consistente en utilizar la papelería que manejaba habitualmente del abogado Franklin Gaviria y de otros abogados conocidos de la que se encuentran modelos en los disquetes que se incautaron en su residencia y seguirlos haciendo aparecer como el apoderado, señalándose a sus clientes que ella era la asesora siendo que éste hacía más de cinco meses que no laboraba con Aura Cecilia; suscribir poderes a nombre de éste al igual que contratos de prestación de servicios para el cobro de pensiones ilegales, donde se pactaba el 100% de las mesadas atrasadas a cambio de obtener las pensiones vitalicias y recibir sumas millonarias que eran divididas entre Paulino Albarracín (Blanco), Carlos Bueno y Aura Cecilia de lo que dan cuenta los recibos de consignación de dineros que Aura Cecilia les remitía bien sea a sus cuentas personales o a las que ellos le indicaran donde se anotaba el concepto, y de los cuales hasta este momento se han podido verificar nueve casos donde se compromete plenamente la responsabilidad de los funcionarios y los particulares, encontrándose en investigación los restantes sobre los que se adelantan en desarrollo del rompimiento de la unidad procesal las investigaciones correspondientes.

Luego del estudio de otros medios de prueba que llevaron a la Fiscalía a demeritar la exculpación de la procesada Nates Cruz sobre una posible dependencia suya a una organización criminal dedicada a defraudar a la Caja Nacional de Previsión, donde cayó por el azar y en la que se vio obligada a participar al verse amenazada, concluyó:

En general estas conductas delictivas se ejecutaron en casos particulares de docentes que de la manera que fuera necesaria y al precio que tuvieran que pagar se aventuraron a conseguir que CAJANAL reconociera el derecho a obtener la pensión vitalicia o pensión gracia a sabiendas de que no tenían derecho a el, bien porque no cumplían con los requisitos legales o bien porque sus condiciones los excluían de tal gracia, existiendo en algunos casos trámites ya cursados, negados, debatidos y en los que finalmente se llegó al extremo de retirar los expedientes del archivo de CAJANAL y desaparecerlos igualmente del sistema, labor que adelantaba Francisco Larrañaga y que fue aceptada en diligencia de sentencia anticipada, en los que igualmente participaba como orientador y cerebro  Carlos Bueno, quien también admitió su participación acogiéndose a la misma forma de terminación anticipada del proceso.

Luego de concretar las voluntades y de asegurar el pago de la ilegalidad mediante títulos valores por sumas cercanas a los dineros que se sabían resultarían de los trámites, se procedía por parte de Aura Cecilia, con el conocimiento pleno de Paulino a falsificar documentos para suplir los requisitos de los que se carecían, y para aumentar los honorarios acrecentar de cualquier manera mediante la falsedad documental el retroactivo de la pensión la que recibía en su integridad Aura Cecilia y repartía entre sus asociados. Dichos documentos se presentaban ante CAJANAL y ya dentro de la entidad los funcionarios cumplían su misión de seguimiento a los casos.

Es así como se encuentran plenamente demostradas las conductas y su responsabilidad a título de autor para Paulino Albarracín (Blanco) y de DETERMINADORA por asociación de sujeto activo calificado para Aura Cecilia Nates Cruz por PECULADO POR APROPIACIÓN, (…).

A continuación el ente investigador precisó cada uno de los casos en los cuales hubo reconocimiento ilegal de prestaciones, los pagos hechos por CAJANAL en cuantías millonarias y el reparto de tales sumas de dinero entre Aura Cecilia Nates Cruz, Paulino Albarracín Blanco y los demás participantes particulares y funcionarios que intervinieron en la defraudación al erario.

Por lo anterior, carece de fundamentación el cargo primero porque contrario a lo expresado por la demandante la resolución de acusación sí precisó el grado de participación de la procesada Nates Cruz en la conducta punible de peculado por apropiación.

Este reparo se inadmitirá.

Cargo segundo: nulidad por falta de motivación de la sentencia

1. En este reproche la Sala se ocupará de (i) la garantía fundamental de la motivación como componente del debido proceso y el derecho de defensa, (ii) las exigencias en la postulación de esta clase de yerros en casación y (iii) si en el presente asunto se presentó irregularidad con trascendencia para admitir el cargo.

2. En relación con lo primero consecuente con el Estado Democrático y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad, se ha instituido el derecho a la motivación de la sentencia como una garantía que tienen los sujetos procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa.

3. El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional20.

4. El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

5. Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.

… las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación -todos reconocidos por el art. 29 Const. Pol.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial21.

6.  Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento  constitucional anterior22, ahora el artículo  55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los artículos 180 del decreto 2700 de 1991, 3° de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial “deberá motivar” las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, como en similares términos lo hacen ahora los artículos 3°, 161 y 163 de la Ley 906 de 2004, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente23,

de manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial efectiva que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (art. 230 Const. Pol.), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión24.

Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del Poder Judicial propio de todo Estado Democrático. Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida25.

7. Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni,

(…) el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia  que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.

8.  El artículo 170 de la ley 600 de 2000, precepto que rigió el presente asunto, fijó las exigencias que obligan a los jueces cuando redactan la sentencia, aspecto frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido:

Dentro del contexto de lo tratado en esta decisión, esos requisitos no pueden ser considerados como simplemente formales, tienen un alcance sustancial, pues estructuran una de las partes del debido proceso y, como ya se dijo, garantizan el ejercicio del derecho de impugnación.

Sobre el punto, en la sentencia del 18 de abril de 1988 ya citada, se afirmó lo siguiente, que hoy se reafirma por su total actualidad:

Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas están destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, que no se concreta por la presencia material de un defensor, ni siquiera con la intervención técnica del mismo en procura de los intereses a él confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significación y garantía, cuando el funcionario luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes y solo con tal actitud podrá decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradicción y derecho a la defensa se habrá salvaguardado, porque de qué sirve tener un representante legal en el proceso, e igualmente qué trascendencia tiene que este actúe en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando más, responde con las esquemáticas y vacías expresiones antes reseñadas de que el agente del Ministerio Público no tiene la razón o que respetuosamente se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado. Con estas actitudes es evidente que se viola el principio de contradicción, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagración constitucional.

Esos requisitos son:

a) Un resumen de los hechos investigados, esto es, la narración integral de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el suceso, pero no puestos de cualquier manera. Los hechos deben quedar establecidos de forma tal que un lector desprevenido, sin necesidad de acudir a otros sectores de la providencia, en especial a la resolutiva, quede suficientemente enterado de cuál ha de ser la determinación finalmente adoptada. No se trata, entonces, de transcribir lo relatado por la noticia criminal, sino de plasmar las circunstancias que señalen el sentido de la decisión que finalmente ha de adoptar el juzgador.

b) La identidad de la persona, que hace referencia a los datos que le han sido asignados para su realización en la sociedad, es decir, que le otorgan un sitio jurídico dentro de la organización social, o su individualización, entendida como los rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás, como se explicó, por ejemplo, en la sentencia del 13 de febrero del 2003, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado con el número 11.412.

Se deben consignar, entonces, todas las características probadas que lleven a la convicción de que la persona cuya suerte se decide es esa y no otra, esto es, sus nombres completos, y los de sus padres, documentos de identidad, lugar y fecha de nacimiento, apodos si los tuviere, estado civil, nombre del cónyuge o compañera y de sus hijos, lugares de domicilio, residencia y trabajo, estudios realizados, etc.

c) Un resumen de la acusación y de los estudios aportados por los sujetos procesales. Es menester reseñar los puntos básicos de la acusación y todas las pretensiones de las partes, con una recopilación de sus argumentos. El alcance evidente de este requisito es que el juez se pronuncie razonadamente sobre esos aspectos y concluya si los comparte o no.

d) El análisis de los estudios entregados y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión.

En los términos precisados en esta providencia, es necesario expresar las razones sobre la legalidad, conducencia, pertinencia y utilidad de todas las pruebas practicadas, con las explicaciones para conferir eficacia a unas y negarla a otras.

En los mismos términos, la totalidad de las propuestas presentadas en los análisis hechos por las partes deben obtener respuesta fundada, no frase por frase, sino sobre la integridad de sus postulaciones y valoraciones probatorias y jurídicas.

e) La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, así como los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios.

Con la motivación probatoria y jurídica respectiva, el juez tiene que precisar la integridad de las normas aplicables al caso, para que los sujetos procesales tengan conocimiento claro del procedimiento de adecuación típica y puedan problematizar su legalidad.

Toda decisión, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnización de perjuicios), debe estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las disposiciones legales que regulan la materia y de por qué se aplica una y no otra, en especial las pedidas por las partes.

f) La “condena” a las penas principales, sustitutivas y accesorias que correspondan, o la “absolución”. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. Si fueren procedentes, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Y los recursos que proceden contra ella.

Estas exigencias se refieren a la parte resolutiva de la sentencia, que por mandato legal tiene que estar precedida de la expresión “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”.

En este apartado es imprescindible señalar todas las determinaciones a cuya conclusión, debidamente explicada, se llega en el cuerpo del fallo.

Finalmente, recuérdese que un elemento del principio-derecho a la presunción de inocencia, que también forma parte del debido proceso, es el de la motivación explícita de las decisiones judiciales. Basta recordar que tal presunción solo puede ser desvirtuada con la demostración gradual y, por último, total, del estado de no responsabilidad que acompaña al procesado. Y este tiene derecho, así mismo, a que se le diga sin ambages por qué sí es responsable.

9. Frente a las exigencias de fundamentación sobre la falta de motivación de la sentencia, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido al respecto lo siguiente:

(…) aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la ley 600 de 2000.

La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada26.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo27.

En materia de fundamentación de un reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia28.29

10. El Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá al valorar en su conjunto las pruebas acopiadas al proceso, llegó a la conclusión razonada que la procesada Aura Cecilia Nates Cruz,   de acuerdo con lo así considerado en la resolución de acusación, fue quien determinó a Paulino Albarracín Blanco para que éste como empleado de la Caja Nacional de Previsión recibiera documentos falsos que luego eran manipulados al interior de la institución y que a la postre llevaron al reconocimiento de prestaciones sociales a las cuales usuarios de varias partes del país no tenían derecho, logrando así el desembolso de millonarias sumas de dinero que luego les eran entregadas a los acusados que se acaban de mencionar,

como una forma de recompensarles la labor, con lo cual existe una determinación en la nombrada Nates Cruz respecto de tal conducta (peculado por apropiación), en tanto la calidad de sujeto de dicho comportamiento ejecutado por Albarracín Blanco trabajador al servicio de la Caja, para quedarse los usuarios en forma exclusiva con la mesada pensional que en adelante se les reconocería,

de manera que la condenó como determinadora responsable de la conducta punible de peculado por apropiación, precisión de la forma de intervención en el delito que la defensa de la acusada aceptó en tanto que en la apelación contra el fallo de primer grado no mostró inconformidad sobre la misma, decisión que el Tribunal confirmó en los aspectos materia de impugnación.

11. Ahora: en relación con la ausencia de pronunciamiento del ad quem  sobre la solicitud elevada por el procurador judicial de la procesada Aura Cecilia Nates Cruz al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo en torno al reconocimiento de la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30 del Código Penal, contrario al pensamiento de la casacionista, esa falencia no constituye falta de motivación del fallo de segundo grado que ninguna exposición de razones de orden probatorio ni jurídico expuso sobre el tema  sino la carencia de respuesta en torno de una de las alegaciones del recurrente que en principio no daría lugar a un fallo de reenvío, por el contrario, en sede de casación de encontrar admisible la pretensión originaría sentencia de reemplazo en aplicación del precepto ignorado.

No obstante, en el presente caso, el libelo ofrece ineptitud sustancial que amerita la inadmisión del reparo en la medida que la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el determinador de una conducta punible, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para el delito, sin derecho a la rebaja del interviniente a que alude el inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 200. Sobre esta temática la Corte expresó:

En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman  parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir, determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir, como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.30

Como los jueces de instancia condenaron a la acusada Nates Cruz como determinadora del delito de peculado por apropiación, no se hace acreedora de la rebaja de pena que echa de menos la libelista.

Por lo anterior, este reproche se inadmitirá.

Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial

1. La impugnante plantea que ante la incertidumbre por la real intervención de su defendida Aura Cecilia Nates Cruz en la conducta punible de peculado por apropiación (determinadora, coautora o cómplice) la decisión debe ser absolutoria por ese cargo con el correspondiente ajuste punitivo por las demás infracciones.

2. En los fallos de instancia como quedó analizado en los cargos precedentes la procesada Nates  Cruz fue acusada y condenado como determinadora del delito de peculado apropiación, sin que sobre su intervención en tal conducta punible se admitiera perplejidad como lo quiere dar a entender la demandante, y si bien se adujo a que ella obró de común acuerdo con los empleados de la Caja Nacional de Previsión para obtener el reconocimiento fraudulento de pensiones, falsificó documentos y obtenidos los desembolsos los repartían entre los asociados, tales consideraciones se hicieron en orden a precisar que ella determinó a los servidores públicos en la empresa criminal que posteriormente se gestó con las finalidades indicadas.

Por lo anterior, el cargo se inadmitirá.

IV. Demanda a nombre del procesado Santos Miguel Villamil Avendaño

Cargos primero y segundo: violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia y falso raciocinio

1. El error de hecho por falso juicio de existencia se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente la prueba bien porque omite apreciar la que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa.

2. Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

3. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, como se expresó en precedencia, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado.

4. El falso juicio de existencia alude a yerros de contemplación probatoria, en tanto que el falso raciocinio a desaciertos de valoración. Esta diferencia no fue tenida en cuenta por el casacionista que desatendió las exigencias de precisión, claridad y debida fundamentación, porque afirmó que los jueces de instancia condenaron a su defendido como coautor del delito de cohecho impropio con base en la supuesta amistad que éste tenía con el coprocesado Paulino Albarracín Blanco y por el contenido de una llamada telefónica hecha desde un celular de éste a una dama por quien adujo llamarse “Miguel Villamil” pidiendo algunas gestiones en orden a conocer el estado de determinadas solicitudes de usuarios y le sugiere una ayuda en el trámite a cambio de obtener una recompensa, incurriendo así en falso juicio de existencia debido a que esa prueba fue incorrectamente valorada y porque no se practicó prueba especto gráfica que determinara si en verdad quien intervino en la comunicación fue su defendido.

5. En relación con una misma prueba resulta contradictorio afirmar que fue ignorada o inventada y al mismo tiempo incorrectamente valorada. De otra parte, el recurrente pasó de una violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de existencia y raciocinio, a una transgresión al principio de investigación integral por la falta de acopio probatorio, tema propio de la causal tercera o de nulidad y no de la primera, aún así el demandante tampoco atinó a demostrar que el medio de prueba dejado de acopiar tuviera la transcendencia suficiente para variar el sentido de justicia declarado en los fallos de instancia.

6. Referente al contenido de la conversación distinguida con el número 0331033, la identificación de uno de sus interlocutores como el aquí procesado Santos Miguel Villamil Avendaño y el cotejo de voces que el libelista reclama, el Tribunal expresó:

Precisado lo anterior, se tiene que en esta grabación, a la persona que se comunica con (Santos) Miguel Villamil (Avendaño), éste le suministra varios dígitos, al parecer de 3 cédulas de ciudadanía, para que verifique qué se puede hacer, y si los trámites van por buen camino, que continúe y después cuadrará algo. Obsérvese lo solicitado por (Santos) Miguel Villamil (Avendaño) a su interlocutora: “H. Haber que puedes hacer 20.420.602 … el otro es 5.956.930 … H. Y hay otro entonces para que verifique desde hace días, está ahí, pero está como dormido … 41.592.210 … mire haber que puede hacer y miramos a ver como cuadramos … si algo usted ve que va por buen camino hágale … y miramos haber como. Cuadramos los tres o algo.” Transcripción –textual precisa la Corte- de la cual se establecen los elementos estructurales de cohecho impropio, que se tipifica cuando el servidor público acepte para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones; teniéndose que en el presente asunto la persona que llama a Villamil Avendaño se limita a recibir la información que se le suministra para que realice averiguaciones, se vislumbra que con antelación habían convenido recibir dinero por parte de los interesados, pues no de otra manera Santos Villamil, ofrezca el pago de dádiva a cambio de esa información y solicitando se agilice el trámite.

Ahora, pese a que no se realizó cotejo de voces, lo cierto es que uno de los interlocutores no era otra persona diferente al enjuiciado, por cuanto al inicio de la comunicación al preguntar la voz femenina quien llamaba, se contestó: “Villamil … quién … Villamil Miguel”, además, nótese que en indagatoria al serle puestas de presente las grabaciones interceptadas con la finalidad de que expresara si reconocía las voces, no presentó objeción alguna, limitándose a referir que prefería guardar silencio; así mismo, con posterioridad y a solicitud de la propia defensa, se le dio la oportunidad de que mediante prueba técnica se realizara el cotejo de voz, pero por causas ajenas a la administración de justicia, como que no se contó con la presencia de la defensa, tal diligencia no se practicó, sin embargo ello no es óbice para desvirtuar su participación y responsabilidad penal en el punible contra la administración pública, porque de tener la plena seguridad de que su voz no correspondía a la llamada interceptada, desde su propia injurada, y con el fin de evitar ser procesado, hubiera rechazado de plano y desvirtuado la prueba que reposaba en su contra, como que se hubiera insistido en la práctica de la prueba magnetofónica.

Ante tal circunstancia se cuenta con prueba suficiente que desvirtúa cualquier indicio de presunción de inocencia, encontrándose por demostrado que terceras personas inicialmente lo contactaron para que les suministrara información sobre determinado procedimiento a cambio de un beneficio pecuniario u otra dádiva, que él aceptó y utilizó para llamar a otra funcionaria que tenía bajo su encargo la información requerida y compartir con ella el beneficio ya dado u ofrecido, tal como se deduce al referir que si todo va por buen camino pues continúe y después “cuadrarán algo”.

Entonces, resulta diáfano que además de existir el ofrecimiento u entrega de beneficio, Santos Miguel Villamil (Avendaño), por medio de otra servidora pública estaba suministrando información a personas interesadas en trámites de la entidad a cambio de beneficio por fuera del marco legal.            

El anterior análisis probatorio deja de lado la supuesta duda sobre la autoría y responsabilidad del procesado Villamil Avendaño en la conducta punible por la cual fue condenado en decisiones que amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto, el libelista no logra demeritar.

Por lo anterior, los cargos primero y segundo serán inadmitidos.

V. En resumen: se admitirán los cargos tercero de la demanda presentada por la físcalía y primero del libelo invocado a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco, y en consideración a que las demás demandas no cumplen las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación, y la Sala no advierte violación de garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa, se inadmitirán. 

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1.- Admitir los cargos tercero de la demanda presentada por la Fiscalía Doce Seccional de Bogotá y primero del libelo invocado a nombre del procesado Paulino Albarracin Blanco.

2.- Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la ley 600 de 2000, córrase traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emita su concepto sobre los cargos aceptados.

3.- Inadmitir las demandas presentadas por la Fiscalía Doce Seccional de Bogotá en relación con los cargos primero y segundo, la invocada por el defensor del acusado Paulino Albarracín Blanco frente a los cargos segundo y tercero, y los libelos presentados por los defensores de los procesados Aura Cecilia Nates Cruz y Santos Miguel Villamil Avendaño.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JULIO E. SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                          SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO              MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                              JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

           Excusa justificada                           

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                              JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto agosto 10 de 2005, radicación  23.503.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, ver providencias rad. 12062 del 2 de agosto de 2001; 14535 del 30 de noviembre de 1999; 11135 del 26 de noviembre de 2003 y 21044 del 19 de enero de 2005, entre otras.

3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de julio de 2004, radiación.17.712.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de julio de 2004, radicación. 26.128.

5 Frieedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Editorial Temis. Segunda Edición. Bogotá, 1999, pág. 21

6 Ob cit. Pag. 23

7 Ibídem.

8 Jairo Iván Peña Ayazo, Prueba Judicial, Análisis y Valoración. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2008. pág. 65 y 66.

9 Freidirich Stein, ob. cit, pág. 27

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto julio 22 de 2009, radicación 31338.

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia noviembre 26 de 2003, radicación 17674.

12 ZAFFARONI Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 12 de 2004, radicación 17151.

14 Con propósitos comparativos se pueden revisar el artículos 31 –concurso ideal–, 32 –delito continuado– y 33 –acumulación jurídica de penas– del Código Penal de 1936 y los artículos 26 –concursos ideal y material–, 27 –regulación de la punibilidad– y 28 –límite a la pena aplicable en el concurso–, del Código Penal de 1980.

15 Sirve de soporte a la reseña la Sentencia C-133/99 de la Corte Constitucional.

16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de junio de 2002, radicación 17089.

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia julio 25 de 2007, radicación 27383.

18 Num. 3° Ley 734 de 2002.

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 28 de 2008, radicación 24685.

20 Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.      

21 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-252 de 2001. También, sentencias T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000. 

22 Constitución Política de 1886, art. 161. “Toda sentencia deberá ser motivada.”

23 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia. C-242 de 1997.

24 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-242 de 1997.

25 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, pág. 63.

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 12 de diciembre de 2005, radicado No. 24.011.

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17.257

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 31 de agosto de 2001, radicado No. 15.745.

29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia., febrero 21 de 2007, radicado 25799.

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia segunda instancia julio 8 de 2003, radicación 20704.