Sala Penal 30822(10-03-09)

Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO, contra la sentencia de 27 de junio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Jorge Gamboa Vargas y Robinson Aguilar Velásquez como coautores del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.

“De acuerdo con la sentencia impugnada, el día 15 de septiembre de 2005, hacia las 12:08 a.m., en la avenida Circunvalar N° 78-45 de esta ciudad, la señora ANDREA CAROLINA RUÍZ RODRÍGUEZ, quien se desplazaba en un vehículo Renault Symbol, de placas BNR-642, fue interceptada por tres personas que se movilizaban en un mazda 6, de placas BPJ-699. Dos de ellas mediante el empleo de armas de fuego, le exigieron que les entregara el carro. Ante el paso de otro vehículo, los malhechores trataron de ocultar las armas, situación que aprovechó la señora RUIZ RODRÍGUEZ para escapar y llegar hasta el C.A.I. Rosales, ubicado a dos cuadras donde dio aviso de lo que acababa de suceder.

“Según la reseña plasmada en el escrito de acusación, los agentes del C.A.I. Rosales dieron la respectiva información a la central de radio de la policía; ésta, a su vez, la trasmitió a varias patrullas y, a los pocos minutos, JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO, JORGE GAMBOA VARGAS y ROBINSON AGUILAR VELÁSQUEZ fueron capturados, por cuanto las características de ellos y las del vehículo en que se movilizaban coincidían con las reportadas de la central de radio de la policía, además de que no pudieron dar justificación de la procedencia de las armas de fuego que portaban y del rumbo que a esa hora llevaban.”

El 15 de septiembre de 2005 ante el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de los ya nombrados, así como la incautación del vehículo en el que se movilizaban y las armas que portaban1. El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y recaer en un medio motorizado, además de agravado dada la intervención de más de dos personas, en el grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27, 239, 240 incisos 2° y 4° y 241 numeral 10° del Código Penal, a la vez, pidió les fuera impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad (presentaciones periódicas artículo 307 literal b- numeral 3° de la Ley 906 de 2004). Los procesados no se allanaron a la imputación y el juez accedió a la medida de aseguramiento solicitada.

Presentado el escrito de acusación el 14 de octubre de 2005 por parte de la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación en los mismos términos en que fuera realizada la imputación.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 3 de julio de 2007, se condenó a JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO, Jorge Gamboa Vargas y Robinson Aguilar Velásquez como coautores del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. También se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, razón por la cual se dispuso librar las respectivas ordenes de captura.

En virtud del recurso de apelación promovido por los defensores de todos los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 27 de junio de 2008 confirmó la decisión en su integridad, al tiempo que ordenó poner a disposición de la Fiscalía General de la Nación el vehículo incautado a Jorge Gamboa Vargas, así como las armas halladas en poder de éste y de Robinson Aguilar a fin de adelantar la respectiva acción de extinción de dominio.

Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de JOSÉ EVARISTO LINARES CARILLO, en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 presentó demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

Pregona la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa y del debido proceso por no ajustarse la sentencia a los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 906 de 2004.

En este orden, asevera que no fueron consideradas las pruebas aportadas por la defensa, los dictámenes periciales y las presunciones de buena fe y de inocencia de su asistido, ni se analizó a la luz de la sana crítica las confusas y contradictorias respuestas de la denunciante las cuales no permitían arribar a la “absoluta certeza de que trata el Artículo 232 del C.P., —sic—”, quien endilgó a los procesados “UNA RESPONSABILIDAD AMAÑADA Y CIRCUNSTANCIAL”.

Para el libelista, el juzgador “Desconoció Abiertamente Los Principios Rectores del Art. 33 del CPP. EN CUANTO A LOS ELEMENTOS DE CREDIBILIDAD APORTADOS, QUE JAMAS SE TUVO EN CUENTA A FAVOR DE MI PROHIJADO” (destacado integrado en el texto) y agrega que la condena se apoyó conjeturas y suposiciones, sin valorar objetivamente la declaración de Nelson Andrade Aroca al considerarlo parcializado por ser amigo de su representado, ni analizar las grabaciones de los recorridos que presuntamente efectuó la víctima, los cuales demostraban que su relato carecía de veracidad.

Igualmente, refiere que la denunciante nunca dijo con certeza haber observado las placas del vehículo en el cual ocurrieron los hechos, y como en Bogotá hay un sinnúmero de automotores de las mismas características resultó una casualidad que el vehículo incautado fuera ocupado por tres sujetos.

Señala lo confuso de los testimonios de Ramiro Ramos Madrigales y César Arguello Prieto, así como la no valoración en debida firma de las declaraciones de los policiales que intervinieron en la captura de los enjuiciados, quienes expusieron circunstancias contradictorias argumentando una requisa preventiva normal y no un operativo previamente dispuesto.

De la misma manera, asevera que el reconocimiento de los procesados es nulo al no cumplir con los requisitos mínimos, al punto que se realizó sin la presencia del Ministerio Público.

De otro lado, indica que la no asistencia al proceso de su asistido y la carencia de notificación de todas las actuaciones al mismo, así como la falta de una representación judicial son causales de nulidad según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

A su turno, afirma que en las audiencias se desconoció “Toda la Normatividad Penal Vigente. Como Fueron el inciso 2 Numeral 5, del Art 415 el Decreto 2700 de 1991, Modificado por la Ley 81 de 1993, El Art. 446 del CPP. El Mismo CP. La misma Ley 504 de 1999. Los Decretos 2067 de 1991, Concordante Con el Art. 230 y 29 de la Constitución Nacional, además de la vulneración de los requisitos previstos por el artículo 162-4 también de la ley 906 de 2004”.

Puntualiza que se presentó: “EL ERROR DE HECHO MANIFIESTO O EL ERROR DE DERECHO MANIFIESTO QUE LE DIO ORIGEN A ESTAS IRREGULARIDADES Y COMO EN NUESTRO CASO, ESTO PORQUE LA NULIDAD CONTINUA SIENDOLO Y NO TRANSMUTA SU NATURALEZA A LOS HECHOS QUE LA HAN CAUSADO, no se han Subsanado bajo ninguna forma ni menos saneados ASI SEA ESTOS MOTIVOS DE OTRAS CAUSALES DE CASACIÓN PERO COMO EN NUESTRO CASO DETERMINANTES EN FORMA EXEGETICA DE DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODO LO ACTUADO.” (Forma de destacado incluida en el texto).

Por último, denuncia la violación de las garantías de su asistido por no concederle el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como también el derecho a la propiedad cuando se ordenó la extinción de dominio de bienes.

Pregona la violación directa de la ley sustancial por negarle a su representado la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando no le figuraban antecedentes penales, además, por ordenar la extinción de dominio sobre un vehículo sobre el cual se acreditó la titularidad y legalidad.

Agrega que su asistido “NO FUE AUTOR MATERIAL DE LOS HECHOS, NI SIQUIERA ENCUADRA SU COMPORTAMIENTO COMO SIMPLE COUATOR”, pues se demostró su dedicación a la ganadería y que “AL NO EXISTIR CIRCUNSTANCIAS DE MENOR NI MAYOR PUNIBILIDAD ERA OBVIO QUE SE LE DEBÍA HABER ABSUELTO CONFORME A LA PROBANZA.”

También afirma que el fallo es inadecuado y contrario a la verdad al no fundarse en aspectos jurídicos ni valorar el comportamiento individual de los enjuiciados e insiste en la falta de análisis de las contradicciones de los testigos que impedían configurar la certeza para la condena, generando a cambio duda que imponía la emisión de una sentencia absolutoria.

Termina aseverando que:“EL JUZGADOR En Su Afán de Finalizar el Evento Judicial, Pretermitió Las respectivas Instancias, Se Violó La Ley Sustancial, Por interpretación Errónea de la Norma Doctrinaria, PUES CONFUNDIO LA ADECUACIÓN TÍPICA DE MI DEFENDIDO JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO Y DE LOS OTROS DOS PROCESADOS.” (Destacado integrado).

Anota que no se estructura el delito, “NO SE Reúnen ni Por Responsabilidad, Ni Por Antijuridicidad O Culpabilidad Elementos y Presupuestos Que deben Unirse Para la Tipificación, Y Adecuación Típica.”

Tras destacar que la responsabilidad objetiva está proscrita en nuestro sistema penal, acota que “LA SENTENCIA CARECE DE APLICACIÓN Y HA VIOLADO LOS PRECEPTOS PENALES GENERALES Y FUDAMENTALES, Y AL NO ESTAR DEBIDAMENTE ENMARCADA LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFEDIDO JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO DENTRO DE ASPECTOS TIPICOS Y CULPABLES, POR SIMPLE CAUSALIDAD NO BASTA COMPRENDER QUE LA SENTENCIA OBJETO DE CONTROVERSIA SE HAYA CARENTE DE ASIDEROS SUSTANCIALES Y NORMATIVOS Y COMO TAL NO PUEDE ADQUIRIR FIRMEZA.” (Mayúsculas en el texto)

Para fundamentar la violación directa de la ley argumenta que: “En El caso Particular que nos Mueve, Fundamentados en la Prueba allegada al Proceso Es sumamente claro y Diáfano la Violación directa de las Normas De Derecho, Por la INADECUADA aplicación del Precepto legal. Este consistente en la formación de un Concurso Material Denominado SENTENCIA, Distante de su Naturaleza y de Conformación de los Elementos Probatorios allegados Debidamente al Instructivo, cambiando Así su Naturaleza Aparente, Violando El Principio de Derecho ‘Non bis ídem’.”

Agrega que no se le permitió a su asistido el elemental derecho a la réplica y a controvertir los cargos, además, se violó el principio de investigación integral y la sentencia del Tribunal fue emitida en contravía de los presupuestos legales quebrantando preceptos constitucionales y garantías fundamentales de su asistido “DONDE SE PLASMARON MUCHAS Y REITERADAS ANOMALÍAS INVOCADAS DENTRO DE ESTA DEMANDA, VIOLADORAS DE LA NORMA SUSTANCIAL.”

En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia a fin de declarar la nulidad de la actuación o absolver a su defendido.

De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia.

Así, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento demostrando la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo adquiriendo prevalencia los fines del recurso, con su consecuente admisión.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que la pretensión del censor acerca del examen de la legalidad del fallo carece de las elementales normas de claridad y precisión, al punto que ni siquiera se puede calificar el libelo como un simple alegato de instancia ante la incoherencia que se advierte la cual impide entender el vicio que se denuncia, así como la identificación de sus consecuencias.

Ni aún es posible entender los cargos planteados acudiendo al principio de caridad propio de la filosofía analítica (interpretación radical) acuñado por Donald Davidson en su teoría de la interacción comunicacional, el cual lleva al intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, a partir de racionalidad del discurso que recibe, esto es, a desentrañar o suponer dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones del otro son correctas, algo así como hacer caso omiso de los errores acudiendo a la logicidad propia para aplicársela al otro.

Tal principio es explicado por Luis Eduardo Hoyos en su libro “Relativismo y Racionalidad” (Unibiblos. Universidad Nacional 2005) como: “La condición de posibilidad para la comprensión del otro es que se lo vea lo más básicamente racional, donde ‘racional’ consiste en la correcta articulación de deseos, creencias y acciones que el intérprete atribuye al agente en una situación comunicativa dada, siendo el intérprete racional y coherente no puede ponerse en el lugar del otro si no considera que el otro también es coherente y racional.”

Entonces, de aplicar el criterio de corrección atendiendo en este caso la intención comunicativa del censor, no es dable desentrañar una argumentación que le otorgue a las censuras la aptitud suficiente para su admisión ante la evidente confusión de las categorías dogmáticas al abogar al unísono aspectos relacionados con la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no tener presente el sistema procesal bajo el cual se rituó el asunto, y mezclar los argumentos en que funda su petición de nulidad para denunciar coetáneamente la violación directa de la ley sustancial.

Efectivamente, la postura del libelista contraviene los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentación de postulados que por su contraste se opongan, y de otro, que la fundamentación para cada censura ha de bastarse a sí misma.

La Sala de tiempo atrás ha insistido en el diferente el soporte jurídico y argumentativo del reproche que se basa en vicios de garantía o de estructura, frente a los yerros de juicio en que puede recaer el juzgador, pues para éstos últimos se impone admitir la validez de la actuación y formular una solución acorde bien por la aplicación indebida, la exclusión evidente o la interpretación errónea del precepto, lo que no sucede con la censura basada en la anulación, precisamente por el vicio in procedendo que afecta el diligenciamiento.

Las críticas que de manera indiscriminada formula el recurrente contra la actuación procesal y las decisiones judiciales, no colaboran en su propósito para motivar la atención de la Sala para aprehender el estudio de la legalidad sea por la anulación o por la violación directa de la ley alegadas, por cuanto no sujeta su discurso a los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades para advertir la entidad del vicio procesal y las normas que estima conculcadas.

En este orden, la varias irregularidades procesales que en su sentir afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, las cuales simplemente enuncia, le impiden especificar el momento de la actuación en que se produjeron a fin de demarcar su radio invalidante, sin que tampoco acredite la injerencia desfavorable en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación.

Además de lo anterior, es patente la inadecuada cita normativa empleada por el censor cuando acude al artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que preveía para efectos de una sentencia condenatoria el estar basada en prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, postulado propio del anterior sistema procesal de tendencia acusatoria, el cual varió con la expedición de la Ley 906 de 2004 que implementó el sistema acusatorio colombiano y que rigió este asunto —toda vez que los hechos acaecieron en Bogotá el 15 de septiembre de 2005 cuando ya se había instaurada esa nueva forma de enjuiciamiento para la ciudad capital—, estatuto que en su artículo 381 exige para la condena el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del procesado fundado en las pruebas debatidas en el juicio, es decir, que el juzgador ha de estar convencido sin vacilación de los delitos atribuidos al enjuiciado, pues si media duda para enervar tal conocimiento, siempre que ella sea razonable ha de considerar el hecho como no probado.

Igual impertinencia se advierte cuando cita el art 415 del Decreto 2700 de 1991 o las Leyes 81 de 1993, 504 de 1999, así como el Decreto 2067 de 1991 en manera alguna aplicables al caso, pues como ya se explicó el procesamiento se rituó bajo el sistema acusatorio previsto íntegramente en la Ley 906 de 2004.

Lo mismo sucede con la inclusión del “principio rector” previsto en el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal por cuanto ni en el anterior ordenamiento adjetivo, ni en el actual figura en esa numeración alguna norma rectora (el uno hace mención a la extinción de la querella y el otro a la competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial) .

La incoherencia del recurrente se patentiza cuando pretende la nulidad del trámite judicial basado en aspectos netamente probatorios al reparar en que no fueron consideradas las pruebas aportadas por la defensa y los dictámenes periciales, elementos probatorios que ni siquiera identifica, o también cuando indica que no se cumplió con los postulados de la sana crítica en la valoración del dicho de la ofendida o de los policiales que participaron en la captura de los enjuiciados.

Igual desatino se advierte cuando denuncia que el reconocimiento realizado a los procesados no cumplió con los requisitos legales, por cuanto como lo reseñó el Tribunal no se trató de un reconocimiento en fila de personas como tal, pues al ocurrir la captura en flagrancia, medió el señalamiento de los capturados por parte de la denunciante en la Estación de Policía encaminado a verificar la aprehensión de los implicados, sin que tal hecho por sí solo acreditara su responsabilidad.

La Sala advierte que las situaciones plateadas por el defensor están relacionadas exclusivamente con errores probatorios, para lo cual debió acudir a la casual de casación prevista en el numeral 3° de la ley 906 de 2004. Tales yerros pueden darse por dos fenómenos sustancialmente diferentes: el desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas que comporta errores de derecho y la infracción de las reglas de apreciación probatoria que alude a errores de hecho en alguna de sus especies.

Para los primeros —errores de derecho— se debe especificar si el vicio consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción) o si los falladores al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartaron aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

Para los segundos —errores de hecho— se ha de precisar si los juzgadores erraron al apreciar la prueba, bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no la valoraron (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación supusieron que allí aparecía y la tuvieron en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); o también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos derivaron del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

De otro lado, las irregularidades denunciadas por el demandante por la ausencia del enjuiciado al trámite, no haberle notificado las actuaciones procesales, así como la falta de representación judicial, además de quedarse en el simple enunciado, no corresponden a la verdad si se tiene en cuenta que JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO fue afectado con medida de aseguramiento no restrictiva de la libertad y si no compareció al diligenciamiento fue por su voluntad, además, estuvo representado por un defensor común y luego por un profesional independiente para él.

Así, la confusión que exhibe el contexto del reproche es tan indudable que incluye también la pretermisión del principio de investigación integral sin una explicación metódica a ese respecto, la que no puede suponer la Sala debido a la naturaleza rogada del recurso, además, se duele de la pretermisión del principio Non bis in idem, pero sin explicar sí medió cosa juzgada para denotar la identidad de objeto, hecho y fundamento que impidieran adelantar el proceso en contra de su asistido.

La impertinencia se corrobora cuando denuncia la afectación del derecho a la propiedad por ordenar la extinción de derecho de dominio respecto del vehículo incautado, porque, de un lado, se trató de la simple orden por parte del Tribunal de compulsar copias a la Fiscalía a fin de adelantar la correspondiente acción en ese sentido, no se trata de un hecho cumplido, y de otro, el automotor fue hallado en poder o tenencia del otro procesado Jorge Gamboa Vargas y según la estipulación N° 7 (folio 116) la licencia de tránsito N° 05-11001 777273 figura a nombre de Francisco Esteban Bravo López, sin que se mencione entonces algún derecho de JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO en el rodante.

También se queda vacua la crítica que hace por la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de su representado, pues no explica el vicio de juico o probatorio que llevó a juzgador a tal negativa.

Precisamente, en relación con tal instituto advierte la Sala el error mayúsculo del juez de primer grado en el proceso de dosificar la pena, por cuanto el límite punitivo del cual debía partir superaba los treinta y seis (36) meses, razón por la cual tampoco se cumplía en este caso con el factor objetivo para su otorgamiento.

En efecto, el comportamiento predicado de JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO se adecuó a un hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa de acuerdo con las previsiones de los artículos 27, 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10° del Código Penal, con el incremento propio establecido en la Ley 890 de 2004.

Hurto calificado y agravado

(Art. 240 numeral 4° inciso 2

Ley 599 de 2000

Límites punitivos

4 a 10 años

(48 meses a 120 meses)

Agravado

Artículo 241

Aumento de 1/6 a la 1/2

56 meses a 180 meses

Aumento por la Ley 890

1/3 mínimo y 1/2 del máximo

74 meses, 20 días a 270 meses

Reducción por la tentativa

No menor de la 1/2 del mínimo ni mayor de la ¾ partes del máximo

37 meses 10 días a 202 meses, 15 días

Cuartos punitivos

37 meses 10 días a 78 meses 18 días

78 meses 19 días a 119 meses 27 días

119 meses 29 días 161 meses 6 días

161 meses 7 días a 202 meses 15 días

El juez de primer grado si bien ubicó los márgenes punitivos dentro de los parámetros legales, esto es, un mínimo (74) meses (20) días y un máximo (270) meses, los cuales por razón de la modalidad de tentativa quedaban en (37) meses (10) días a (202) meses (15) días, fue al momento de dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos que inexplicablemente erró respecto de la cifra menor cuando los fijó así:

Ubicado eradamente en un límite inferior [treinta (30) meses diez (10) días, cuando correspondía en verdad a treinta y siete (37) meses diez (10) días], al verificar que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad; “teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales que atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el presente caso, el Despacho se moverá dentro del primer cuarto, esto es de (30) meses (10) días a (78) meses y (18) días” fijando la pena definitiva en treinta y dos (32) meses de prisión, en clara pretermisión del principio de legalidad de la pena por no respetar el mínimo legalmente previsto.

Pese a lo anterior, no es posible en esta sede remediar tal yerro ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.

En efecto, la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.

Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO o de los sujetos no recurrentes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala2 clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación.

2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión.

los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

del procesado JOSÉ EVARISTO LINARES CASTILLO, por las razones anotada en la anterior motivación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.

1 Las armas halladas en poder de Robinson Aguilar Velásquez y Jorge Gamboa Vargas tenían permiso para su porte.

Proceso No 30822

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta No.70

RESUELVE