Proceso No 30492

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 127.

       Bogotá D.C., mayo seis (6) de dos mil nueve (2009).

VISTOS

       Procede la Sala a resolver de fondo los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los defensores  de los procesados MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA y FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha febrero 21 de 2005, por medio de la cual revocó parcialmente la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de diciembre de 2006 que había absuelto a los mencionados de los cargos proferidos en su contra, al primero por los delitos de estafa agravada y fraude procesal y, al segundo, únicamente por la primera ilicitud.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

       El presente diligenciamiento se origina con la denuncia formulada, a través de apoderado, por el señor Fabio Josías Polanco, en la cual relata que mediante escritura pública No. 6744 del 9 de noviembre de 1995, corrida en la Notaría 21 de Bogotá, celebró contrato de compraventa con Luz Dary Morales de Muñoz del apartamento 201 y los garajes 11 A y 11 B del edificio Stephanie, ubicado en la calle 81 A # 8-52 de esta ciudad, por valor de $ 215.000.0000.

       Señala el denunciante que tanto en el contrato de promesa de venta, como en el de compraventa, aceptó el pago de la hipoteca que pesaba sobre dicho inmueble, constituida por la vendedora a favor del Banco Ganadero, mediante escritura pública Nº 2722 del 11 de noviembre de 1994, de la Notaría 15 del Círculo de Bogota.

       Así mismo relata en la notitia criminis que acudió en varias oportunidades a la oficina de dicho banco, sucursal INDUMIL, a veces en compañía de los empleados de su empresa Octavio Salazar y John Jairo Mesa Ortega y otras de su abogado Fernando Rodríguez García, quien lo asesoró en la compra y elaboró el documento de promesa, con el fin de averiguar el monto de la hipoteca, siendo atendido por el gerente FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO y el subgerente MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA, quienes le informaron que ascendía a la suma aproximada de $ 172.000.000 y en ese sentido, se le expidió liquidación de la obligación a cargo de Luz Dary de Muñoz por valor de $ 172.319.988,92.

       Así fue como giró el cheque de gerencia No. 0303761 del 4 de diciembre de 1995 del Banco Colpatria, por valor de $ 168.000.000 y otro personal contra su cuenta del Banco Popular por valor de $ 4.130.502 a favor del Banco Ganadero, al tiempo que entregó a la vendedora el saldo al momento de firmar la escritura de compraventa, para un total de $ 215.000.000, convenido como precio del inmueble.

       Tres años después, el Banco Ganadero, a través de apoderado judicial, a instancia de MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA¸ inició proceso ejecutivo hipotecario en su contra, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 30 Civil del Circuito, por incumplimiento de la obligación contenida en el pagaré No. 100156501 del 21 de julio de 1997, a cargo de la empresa METALES Y EQUIPOS S.A., cuya representante era Luz Dary Morales, correspondiente a la reliquidación acordada con la deudora del saldo insoluto de la deuda previamente adquirida, por valor de $ 230.000.000.

       No obstante que la última en mención, al parecer radicada en los Estados Unidos de América, ofreció al banco dos inmuebles para el pago de la acreencia, la entidad financiera no aceptó la oferta y prosiguió con el cobro judicial.

Con ocasión de los hechos anteriores, se dispuso la apertura de investigación penal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, los empleados del banco MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA y FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO y, como persona ausente, la vendedora Luz Dary Morales, a quienes se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como posibles coautores de los delitos de fraude procesal y estafa agravada. 

Clausurada la instrucción, se calificó su mérito el 31 de marzo de 2003 con resolución de acusación en contra de todos los aludidos como presuntos coautores del delito de estafa agravada y, en contra de QUENGUAN SOBA, adicionalmente como autor del delito de fraude procesal.

Impugnada esta determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó mediante proveído de fecha diciembre 12 de 2006, con la única modificación “en el sentido de que se ordena la suspensión provisional del proceso ejecutivo que cursa en el Juzgado 30 Civil del Circuito donde figura como demandante el Banco Ganadero y como demandado el señor Fabio Josías Polanco”.

La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, despacho judicial en donde, una vez tramitadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, se dictó sentencia el 12 de diciembre de 2006 por cuyo medio condenó a Luz Dary Morales como responsable del delito de estafa agravada a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión y multa por valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al tiempo que absolvió a MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA y FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO de los cargos por los cuales se les había proferido resolución de acusación.

       Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte civil interpuso en su contra recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de febrero de 2008, revocándolo parcialmente, para en su lugar condenar a FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO y a MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA “por estafa a cada uno  y para el 2° en concurso con fraude procesal”¸ a las penas principales de veinticuatro (24) y treinta y seis (36) meses de prisión, respectivamente, y multa por valor de $ 200.000, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo de la sanción privativa de la libertad.

En la misma providencia, el Tribunal modificó la sanción impuesta en primera instancia a Luz Dary Morales reduciéndola a veinticuatro (24) meses de prisión, multa por valor de $ 200.000 y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derecho y funciones públicas al mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.  Además, otorgó a todos los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y los condenó al pago de perjuicios materiales por la suma de $ 100.000.000.  En todo lo demás, confirmó el fallo.

La sentencia del ad quem fue objeto del recurso extraordinario de casación por los defensores de los procesados, mediante demandas independientes que el 9 de septiembre de 2008 fueron admitidas formalmente, motivo por el cual se ordenó correr el traslado al Procurador Delegado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, emitió concepto1 en el cual solicita no casar la sentencia impugnada. En consecuencia, corresponde ahora proferir el fallo respectivo.

LAS DEMANDAS

       El defensor técnico del procesado MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA, cuyo traslado se surtió inicialmente, formula cuatro cargos contra el fallo impugnado.

       El primero de ellos, con carácter principal, tiene fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por nulidad derivada de falta de motivación del fallo recurrido; las censuras segunda y tercera, subsidiarias, tienen sustento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial y, la cuarta, también subsidiaria, por la misma causal, pero por violación directa de la ley sustancial.

       Por su parte, el defensor de FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO, propone igual número de reproches, también el primero con carácter principal y los restantes subsidiarios.

       En el primero, al igual que en el anterior libelo, se invoca la causal tercera, por nulidad derivada de falta de motivación.  En el segundo, se acude a la causal primera por violación directa de la ley sustancial y, en los dos últimos, se invoca la misma causal, pero por violación indirecta de la ley sustancial.        

       Con el objeto de responder de fondo los diversos planteamientos contenidos en las censuras, la Sala adoptará la siguiente metodología, con la cual se precaverá la posibilidad de incurrir en repeticiones innecesarias de los argumentos.  Así, en el siguiente acápite considerativo se comenzará por resumir la postura de los demandantes, luego se hará lo propio con la del Ministerio Público y, finalmente, se esbozará el criterio de la Corte.

En esa labor, valga aclarar, se responderán en forma conjunta los cargos primeros, formulados como principales en las dos demandas, propuestos con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por nulidad derivada de falta de motivación del fallo impugnado; igualmente, los cargos segundo del libelo presentado a nombre del procesado QUENGUAN SOBA y el tercero de la allegada por el defensor de URIBE OSSIO y, el tercero de aquella con el cuarto de ésta.  Ello, en virtud de su indiscutible identidad temática.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Primer cargo de las demandas presentadas a nombre de los procesados MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA y FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO (principal). Nulidad por falta de motivación del fallo impugnado.

1. Planteamiento:

Para los casacionistas, la irregularidad señalada desencadenó menoscabo del debido proceso y del derecho de defensa por haberse declarado la responsabilidad penal sin determinar el grado de participación de sus defendidos “esto es, sin definirse siquiera si el reproche penal que se formula se hace atribuyendo la comisión de conducta ilícitas a título de autor o de partícipe de la conducta punible”.

       En la sustentación del reparo, los libelistas recalcan en la trascendencia del yerro denunciado por tratarse de un aspecto de necesaria observancia y definición, dado que el presente asunto involucra a varios sindicados, de modo que su calificación como autores o partícipes “comporta tanto diferencias punitivas, como estructuras valorativas disímiles”.

       Tal definición, además, no se extrae ni de la motivación expresada en la providencia impugnada ni de su parte resolutiva.

Con fundamento en lo expuesto, deprecan la declaratoria de nulidad “y como consecuencia de ello remueva del proceso la sentencia de segunda instancia proferida para dar lugar a un pronunciamiento con respeto a las garantías que resultaron conculcadas, que como se anotó, no puede ser en sentido distinto al absolutorio, confirmando así el de primera instancia proferido”.

1.2. Ministerio Público:

       Parte de reconocer la trascendental importancia que reviste dentro de la noción de Estado de Derecho la motivación de las providencias, en tanto cierra el paso a la arbitrariedad en la construcción de las decisiones judiciales y garantiza el derecho de contradicción de la prueba, como así se exige en los artículos 170 del Código de Procedimiento Penal y 85 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

       No obstante lo anterior, considera que no le asiste razón a los casacionistas, “por cuanto… no contextualiza(n) su argumentación con la totalidad del proceso y circunscribe(n) su análisis únicamente a lo decidido por el Tribunal, dejando a un lado además las reglas propias de la segunda instancia como lo expondremos a continuación”.

       Así, destaca que durante la instrucción la Fiscalía siempre consideró coautores a los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO, junto con la procesada Luz Dary Morales de Muñoz, del delito de estafa agravada y al primero como autor del delito de fraude procesal, al tiempo que la defensa durante la actuación procesal nunca se ocupó de discutir el grado de participación de los procesados, pues reiteradamente sostuvo su inocencia frente a los hechos investigados, insistiendo en la legalidad de sus actos.

       En consecuencia, para el Procurador Delegado, el grado de participación de los acusados siempre fue una realidad del proceso no rebatida por la defensa, por lo cual no puede concluirse que su condena como autores de los delitos imputados haya constituido sorpresa alguna lesiva de su derecho de defensa.

       Además, puntualiza, cuando el Tribunal Superior asumió por competencia el conocimiento de la apelación contra la sentencia de primera instancia, era muy claro que los procesados venían siendo acusados por la Fiscalía en su condición de autores, tema que no fue objeto de debate en esa instancia, pues la parte civil como impugnante aspiraba a que los procesados fueran condenados como autores de los delitos de estafa agravada y fraude procesal, tal como habían sido acusados por la Fiscalía, y los defensores en esa instancia, como partes no recurrentes, pedían que se mantuviera la absolución del cargo de autores de los delitos de estafa agravada y fraude procesal que les había concedido el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá.

       Entonces, colige el representante del Ministerio Público, como la materia de apelación quedó circunscrita a los anteriores términos, su decisión se encaminó a resolver el tema propuesto por las partes, sin que fuera su obligación revisar lo relativo al grado de participación para cambiarlo o degradarlo, pues no era tema del examen propuesto al Tribunal.

       En ese orden de ideas, al ocuparse el Tribunal de los planteamientos de crítica probatoria consignados por el sujeto procesal apelante y dar respuesta a los argumentos esbozados por los defensores no recurrentes, resolvió en forma adecuada lo planteado, de donde no es admisible referir a falta absoluta de motivación o motivación incompleta y mucho menos a la vulneración del derecho de contradicción.

       De conformidad con lo expuesto, concluye que los cargos no deben prosperar.

3. Consideraciones de la Sala:

       Previo a resolver de mérito la propuesta contenida en la censura, la Sala encuentra oportuno recabar en punto de la importancia del deber que asiste a los funcionarios judiciales de motivar sus decisiones en el marco de un Estado Social de Derecho, al cual adscribe nuestra Constitución Política de conformidad con su artículo 1°.

       En este modelo de organización estatal, los funcionarios judiciales están supeditados al imperio de la ley (art. 230 ibídem), a diferencia de regímenes totalitarios en donde regularmente los agentes de poder deciden acorde con su capricho sin necesidad de exponer las razones que fundamentan sus determinaciones.

       La exigencia de motivar las providencias, ya en el plano interno, también emana del derecho que constitucionalmente se reconoce a los asociados de acceder a la administración de justicia, establecido en el artículo 229 ejusdem, y al de que las actuaciones se surtan conforme a un debido proceso, en los términos del artículo 29 de la misma Carta, en cuyo interior puedan ejercer debidamente el derecho de contradicción, entendido éste, según dicho texto superior, como la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria”, la cual se tornaría imposible si no se conocen los argumentos que sustentan las decisiones.

Así también lo reconocen instrumentos internacionales ratificados por Colombia, a saber: el literal a) del numeral 3º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972),

Es más, precisamente el ente encargado de velar por la aplicación de esta última normatividad, a saber, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reciente determinación, consecuente con su doctrina reiterada sobre esta temática, destacó la vital importancia del deber de motivar que asiste a los funcionarios judiciales:

       “77.        La Corte ha señalado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

       78.        El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores.

       Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”2.

En consonancia con ese pensamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la obligación de motivar las decisiones judiciales cumple un doble papel:

“(i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”3

.

       Se colige de lo expuesto que las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales deben estar acompañadas de las correspondientes razones jurídicas que las sustentan, como también lo exigen, en el plano legal interno, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos propuestos por los sujetos procesales, y los artículos 3° de la Ley 600 de 2000, con carácter de principio rector, de acuerdo con el cual el funcionario está obligado a motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, así como 170 y 171 de la misma obra, referidos a los requisitos de las sentencias y de las providencias judiciales, respectivamente.  

En sentido contrario, entonces, cuando se advierta que las decisiones judiciales adolecen de defectos en su motivación se considerarán vulneradoras del debido proceso que necesariamente imponen corrección.  Esta Sala, de manera reiterada, ha identificado los siguientes yerros de esa naturaleza en los que pueden incurrir los funcionarios:

       (i) Ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa.  También ha dicho, de manera pacífica, que las tres primeras constituyen     errores in procedendo y la última uno in iudicando.

       En la primera modalidad, el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar alguno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son precarios; en la tercera, las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta, la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad demostrada en el proceso.

Este preámbulo se ofrecía indispensable de cara a determinar si asiste razón a los casacionistas en su pretensión, según la cual la sentencia de segunda instancia carece de absoluta motivación por haber declarado la responsabilidad penal de los procesados MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA y FRANCISCO JAVIER URIBE OSSIO sin determinar su grado de participación, particularmente por no haber precisado si son responsables a título de autor o como partícipes de las conductas punibles imputadas, falencia que, desde su punto de vista, reviste de la mayor trascendencia porque las posibilidades defensivas, atendida la diversidad dogmática que caracteriza a estas figuras, varía en uno u otro caso.

       Pues bien, sin desconocer, conforme se ha destacado en líneas anteriores, la enorme importancia de la garantía que se anuncia conculcada, la Sala encuentra que ello no ha ocurrido en este caso, por las razones que expone el señor Procurador Delegado en su concepto y que, por lo mismo, se comparten integralmente.  

       Así, surgen dos razones fundamentales para oponerse a la pretensión anulatoria:  en primer lugar, porque si el Tribunal no se pronunció sobre el tema ahora discutido por los censores, ello se debió a su competencia limitada para resolver el recurso y, en segundo orden, porque tampoco esa situación erigió quebranto alguno del derecho de defensa, dado que a lo largo del proceso no hubo duda en torno al grado de responsabilidad de los procesados.

Sobre el primer aspecto recuérdese que, a voces de lo normado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se tramitó el recurso, la competencia del superior para resolver la apelación “se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.

       Pues bien, de esa limitante para pronunciarse fue consciente el Tribunal en la providencia impugnada, como así lo plasmó al inicio de sus consideraciones al señalar que:  

       “Según dispone el artículo 204 del nuevo C. de P.P. el motivo de revisión por vía de apelación solo se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de apelación, que en el presente evento lo es el relativo a la absolución de los procesados”.

       En ese orden de ideas, oportuno es precisar que el recurso de apelación contra el fallo de primer grado dictado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá el 12 de diciembre de 2006 fue interpuesto exclusivamente por el apoderado de la parte civil reconocida en el proceso, cuyo objeto se circunscribió a controvertir la decisión en favor de los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO en cuanto a la suficiencia de los elementos probatorios del proceso de cara a demostrar algunos elementos de las conductas punibles imputadas, dicho sea de paso porque sobre esa supuesta insuficiencia probatoria se basó la determinación impugnada.

       Por ello fue que el Tribunal, al resolver el recurso, concentró su atención en la credibilidad que ofrecían los diferentes medios de prueba y su correlación con los elementos estructurales de los delitos, para inferir que asistía razón al apelante y, por lo tanto, procedió a revocar lo decidido por el fallador de primera instancia declarando la responsabilidad penal de los procesados en el grado de participación por el que venían siendo investigados, aspecto sobre el cual no ahondó simple y llanamente porque ni fue objeto del recurso ni lo encontró ligado de manera inescindible a la materia de impugnación.     

Tal tópico, por lo demás, ni siquiera fue aludido por los defensores en sus alegatos de no recurrentes en apelación, ahora recurrentes en casación, quienes se limitaron a debatir en derredor de los específicos puntos planteados por la parte civil, sin que llegasen siquiera a sugerir que era necesario debatir sobre el punto relativo al grado de participación de los procesados por tratarse de un tema vinculado a la materia de apelación.  Visto desde otro ángulo, se pretende en este momento construir una exigencia de motivación sobre un tópico que, como muchos otros, quizás ilimitados, se relaciona con el tema de la responsabilidad, pero no en los términos de inescindibilidad o de estrecha necesidad que harían inevitable asumir su estudio, en orden a resolver la inconformidad expuesta en la apelación.

       Con esa postura, se podría decir, serían infinidad los temas que ha debido abordar el Tribunal relacionados con la declaratoria de responsabilidad penal de los procesados y, por el hecho de no haberse ocupado de ellos, absurdamente devendría la nulidad de la providencia.

En segundo lugar, tampoco es viable la solicitud de nulidad de la providencia por falta absoluta de motivación, por no ser cierto que, como lo señalan los recurrentes, el defecto hubiera comportado violación del derecho de defensa, toda vez que esa afirmación surge de un análisis insular del fallo de segunda instancia, al margen del proceso en su integridad, del cual surge clara la imputación a los procesados como coautores de las conducta de estafa agravada y, como autor, adicionalmente, a QUENGUAN SOBA por el delito de fraude procesal, motivo por el cual no sería válido señalar, como lo sostienen ahora los casacionistas, que a esta altura procesal existe indeterminación al respecto.

       En efecto, desde la instrucción se tiene que la  imputación por el delito de estafa en contra de los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO fue a título de coautores, junto con la vendedora del inmueble Luz Dary Morales de Muñoz, como se infiere del siguiente aparte de la providencia por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 23 de mayo de 2001, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de situación jurídica de primera instancia:

       “En el orden de ideas propuesto, se impone sostener que la primera fase de los hechos investigados (celebración del contrato de compra venta, entrega del dinero por parte de Polanco y la intervención de las directivas del banco), por el momento estaría estructurando el presunto delito de estafa, pues lo que se advierte es una maniobra a todas luces engañosa (ocultar al comprador, no solo el otro deudor hipotecario sino la calidad o la naturaleza de la hipoteca), con la suficiente idoneidad para generar un falsa apreciación, como efectivamente ocurrió, de la realidad en el sujeto pasivo y de esa forma éste desprenderse de los dineros, parte de los cuales entregó a la vendedora y el excedente a la entidad bancaria”.

       Mayor concreción se vislumbra en la resolución acusatoria de primera instancia, proferida por el Fiscal Jefe de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de esta ciudad, en donde se dijo:

       “A criterio de este Despacho, resulta claro y evidente que el denunciante Fabio Josías Polanco fue objeto de engaño por parte de Luz Dary Morales de Muñoz, Francisco Javier Uribe Ossio y Miguel Antonio Quenguan Soba, quienes fungían como Gerente y sub Gerente de la Sucursal del Banco Ganadero”.

       Sobre lo mismo, más adelante se añadió:  

       “Así las cosas encontrándose en su totalidad reunidos los elementos de la estafa y encontrándose el dolo, previo al acuerdo, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos para proferir resolución de acusación en contra de los tres implicados por el delito de estafa”.

       Respecto de la imputación por el punible de fraude procesal, en la misma decisión, se indicó lo siguiente:

“Se encuentra demostrado y aceptado en el proceso que fue QUENGUAN quien otorgó poder al abogado Juan Carlos Gil Jiménez, para iniciar el proceso ejecutivo en contra de Polanco, hecho que es admitido por QUENGUAN en su injurada y que es corroborado por FRANCISCO URIBE OSSIO se proferirá en su contra resolución de acusación”.

       Por su parte, en la resolución de acusación de segundo grado, se reseñó, en relación con el delito de estafa, que:

       “Independientemente de que Polanco o su abogado estuvieran en la posibilidad de entender las características y naturaleza de la hipoteca abierta e indeterminada que podía respaldar cualquier clase de deuda de la señora Morales y de la empresa mencionada, fueron sujetos pasivos de un engaño propiciado por los tres sindicados y por ello no cabe duda de que por lo menos, en principio, se encuentran reunidos los requisitos para proferir resolución de acusación por el delito de estafa, en contra de los tres ciudadanos vinculados a esta investigación”.

       Así mismo, durante la audiencia pública de juzgamiento, la Fiscalía en su intervención, sobre esa conducta, destacó lo siguiente:

       “[c]oncurro en esta oportunidad con el fin de presentar la respectiva intervención de audiencia pública y con ello la acusación en contra de Luz Dary Morales de Muñoz y FRANCISCO URIBE OSSIO en su calidad de autores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía y en contra de MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA en su calidad de autor responsable del delito de estafa agravada por la cuantía en concurso con fraude procesal”.

       Y, finalmente, en la propia sentencia de primera instancia absolutoria a favor de los enjuiciados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO, se consignó, para salir de cualquier duda al respecto, que:

       “En otras palabras, de ninguna manera el silencio guardado por el sujeto imputado, sobre factores ya existentes, es suficiente para inducir en error al sujeto pasivo. Para el caso, a los dos funcionarios del banco solo podría endilgárseles falta de diligencia en la comprobación de la información que estaban suministrando al señor Polanco, lo que generó en él el convencimiento de que solo ese era el monto de dinero adeudado, conducta que no es suficiente para cerrar el círculo estructural del delito de estafa, lo que impide inferir con certeza que QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO sean coautores de él, conforme lo han deducido la Fiscalía y el apoderado de la parte civil, menos cuando ninguno de ellos guardaba vínculos directos con la negociación” (subraya fuera de texto).

       Así las cosas, ninguna indeterminación afloraba en el proceso acerca del grado de responsabilidad de los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO respecto de los delitos atribuidos, aspecto al que implícitamente se plegó el juzgador de segundo grado, en tanto, se reitera, no fue aspecto controvertido por el recurrente en apelación ni sugerido por los defensores en su calidad de sujetos procesales no recurrentes, de donde inviable surge la pretendida violación del derecho de defensa invocada por los casacionistas.

       Los cargos no prosperan.

2. Segundo cargo  del libelo presentado a nombre del procesado QUENGUAN SOBA y tercero de la demanda en favor de URIBE OSSIO (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial (falso raciocinio).

1. Planteamiento:

En los dos cargos, cuyo contenido es idéntico, los recurrentes advierten que se incurrió en la causal pretextada debido a errores de hecho por falso raciocinio que condujeron a la aplicación indebida del artículo 356 del Decreto 100 de 1980, por medio del cual se sanciona el delito de estafa.

       Dichos yerros, aducen, recaen sobre los testimonios del denunciante y el de los declarantes John Jairo Mesa Ortega, Octavio Salazar Garzón y Fernando Rodríguez, así como respecto del documento sucrito por el procesado MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA “al que se alude en la sentencia como certificación obrante a folio 89”.

       En primer lugar, destacan los censores que el error se configura porque cuando el Tribunal señaló, con fundamento en estas probanzas, que los procesados mintieron, engañaron e indujeron en error al comprador del inmueble señor Josías Polanco respecto del monto de la obligación hipotecaria adeudada al banco por la señora Morales de Muñoz, desconoce postulados jurídicos y máximas de la experiencia por confusión de los conceptos de endeudamiento, obligación hipotecaria e hipoteca, términos que “tanto desde el punto de vista jurídico, como del conocimiento común de las personas, son variados, pueden estar relacionados, pero no corresponden indefectiblemente los unos a los otros”.

       Así, indican los demandantes que el concepto de endeudamiento hace referencia a la parte compuesta por los pasivos del patrimonio de las personas jurídicas y naturales, mientras que el de obligación hipotecaria está referido a una especie de endeudamiento, cuyo origen suele estar relacionado directamente con la adquisición de un inmueble y cuya cancelación se garantiza con la adquisición de gravamen hipotecario que recae sobre el inmueble adquirido, al tiempo que la noción de hipoteca tiene un mayor contenido jurídico, de conformidad con lo precisado en el Código Civil.

       De esa forma, los censores sostienen que el concepto de endeudamiento como género puede contener obligaciones hipotecarias, pero no solamente éstas, pues también puede comportar garantías hipotecarias, las cuales, a su vez, pueden garantizar tanto obligaciones hipotecarias como cualquier otra, sin que ellas sean requisito indispensable para la existencia de este tipo de garantía.

       De ahí que “cuando se alude al género puede contener la especie, mas cuando se alude a la especie, no necesariamente se ha de acudir al género”.  Para el caso, puntualizan, “cuando se alude al endeudamiento se puede dar cuenta del contenido y naturaleza de las obligaciones que lo conforman, mas cuando se alude a una obligación hipotecaria, no se hace referencia al endeudamiento por poder abarcar otras obligaciones de distinta naturaleza”.

       Así mismo, agregan, la hipoteca, como garantía, puede tener relación con obligaciones hipotecarias y endeudamiento en general, pero puede existir sin las primeras y, por lo mismo, abarcar obligaciones de distinta naturaleza e incluso de varios deudores.

       Definidos tales conceptos, resulta obvio, para los libelistas, que “demostrado como está que el objeto de los diálogos hicieron (sic) referencia exclusiva a la obligación hipotecaria adeudada por la señora Luz Dary Morales de Muñoz”. Es decir, a una especie del endeudamiento, sobre lo cual concuerdan testigos y documentos, de ahí que “mal puede concluirse que URIBE y QUENGUAN como interlocutores ‘mintieron’, ‘engañaron’ e ‘indujeron en error’ al suministrar la información que correspondía a lo requerido”.

       En segundo orden, también encuentra concreción el yerro, según los censores, por no haberse considerado que las obligaciones de lealtad, según las cuales es reprochable la omisión de información para la celebración de un contrato, “tienen como objeto única y exclusivamente a quienes son parte en el negocio jurídico celebrado”.

       De ese  modo, aunque pueda ser cuestionable que al señor Josías Polanco no se le haya suministrado toda la información relacionada con el endeudamiento de Luz Dary Morales, así como las obligaciones garantizadas con la hipoteca abierta y sin límite de cuantía, ello sólo era predicable respecto de las partes del negocio y no de los funcionarios del banco “quienes aparte de saber la intención de compra del señor Polanco, nada conocían del contenido específico de los contratos con él celebrados por la señora Morales de Muñoz”.  

       Finalmente, sostienen que los efectos de los falsos raciocinios señalados se concretan al hecho de haberse considerado reprochable la conducta de los procesados por entrañar artificios y engaños constitutivos del delito de estafa.         

       2.2.  Ministerio Público:

       Estima que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la conclusión del Tribunal en el sentido de que los enjuiciados mintieron, engañaron e indujeron en error a Polanco es acertada y se soporta en las evidencias probatorias existentes en el proceso, de las cuales se infiere que en forma reiterada y con mala intención los funcionarios del banco siempre le dieron una información parcial sobre el estado de la deuda que pesaba sobre el apartamento o, en otros términos, siempre ocultaron su verdadero monto.

       Además, destaca el Procurador, el Tribunal tampoco incurre en la supuesta confusión conceptual que cree ver el censor, pues la esencia del fraude no radica en el ocultamiento de la naturaleza de la hipoteca abierta sino, como lo sostuvo con acierto el ad quem, en el ocultamiento del verdadero monto de la deuda que soportaba el inmueble, aspecto imposible de conocer tanto para Polanco como para su asesor jurídico, por cuanto los funcionarios del banco, con el fin de facilitar el fraude, siempre les dijeron que la deuda era de sólo $168.000.000, e incluso así lo llegaron a certificar, como está demostrado en el proceso, todo con el objeto de inducirle a creer que tras pagar esa suma la entidad financiera cancelaría la hipoteca, lo cual finalmente no se verificó.

       Por último, el representante de la sociedad deja constancia sobre la perplejidad que le ocasiona la argumentación de los censores, pues so pretexto de las diferencias conceptuales entre obligación, deuda y obligación hipotecaria, pretenden predicar la licitud de la información suministrada a Polanco sobre la obligación hipotecaria de la señora Morales de Muñoz, e igual encuentran lícita la afirmación que sirvió de soporte al cobro ejecutivo en el sentido de que se subrogó en la totalidad de la hipoteca, sin reparar que es allí precisamente en donde se encuentra la perversidad o intención dañina de la operación, con el fin de que el comprador accediera a un negocio en tales condiciones.

       En consecuencia, concluye que el cargo no debe prosperar.

3. Consideraciones de la Sala:

       Como quiera que la causal invocada se proyecta en un doble sentido por los casacionistas, conforme se sintetizó en el acápite respectivo, la Corte referirá a ellos de manera      individual.

       El primer aspecto sobre el cual gravitan los errores de hecho por falso raciocinio planteados respecto de la apreciación de los testimonios del denunciante y de los declarantes John Jairo Mesa Ortega, Octavio Salazar Garzón y Fernando Rodríguez, así como del documento suscrito por el procesado MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA, visible a folio 89, tiene que ver con la confusión en la que habría incurrido el fallador de segunda instancia frente a los conceptos de obligación, deuda y obligación hipotecaria la cual lo habría llevado a considerar erróneamente que la información suministrada por los funcionarios del banco al comprador del inmueble constituyó un medio engañoso, mentiroso y de inducción en error, encasillable como maniobra o artificio para estructurar el delito de estafa.

       Sobre este planteamiento de los casacionistas, comiéncese por destacar que, de conformidad con la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa suscrito entre Fabio Josías Polanco y Luz Dary Morales de Muñoz el 9 de noviembre de 1995 y la cuarta de la escritura pública de compraventa No. 6744, corrida en la misma fecha, no queda resquicio alguno de duda en cuanto a que el comprador asumió la obligación de cancelar en su totalidad la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto de negociación a favor del Banco Ganadero, constituida mediante escritura pública No 2722 del 11 de noviembre de 1994.

       De acuerdo con la cláusula primera de este último instrumento, la señora Luz Dary Morales de Muñoz constituyó hipoteca abierta de primer grado a favor del Banco Ganadero sobre el mismo inmueble objeto de la transacción ulterior con Fabio Josías Polanco, en cuya cláusula quinta se estableció que “esta hipoteca es abierta de primer grado y de cuantía indeterminada o ilimitada y tiene por objeto garantizar al banco el pago de todas las obligaciones, que por cualquier concepto y conjuntamente con todos sus accesorios, haya contraído o llegare a contraer el hipotecante, y la sociedad METALES Y EQUIPOS S.A….”.

       Consciente de su deber de asumir el pago de esta obligación, el comprador Fabio Josías Polanco, se acercó a la sucursal del banco respectiva (INDUMIL) con la pretensión de corroborar el monto actual derivado de esa específica obligación, pues se le había anunciado por la vendedora y así se hizo constar en la escritura de promesa de venta (literal b de la cláusula cuarta) que ascendía a las suma de $ 165.000.000, que debía pagarse como parte del precio convenido sobre el inmueble por $ 215.000.000.

       En la entidad financiera, el solicitante fue atendido por los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO, gerente y subgerente de la sucursal, respectivamente, quienes, ante su preciso y específico requerimiento, omitieron informarle la verdadera cuantía de la obligación y suministraron un valor ostensiblemente inferior ($ 168.000.000 cuando en realidad era de más de $ 300.000.000) pero similar al aludido por la vendedora ($ 165.000.000) e, incluso, luego expidieron un documento de fecha 5 de diciembre de 1995 en donde constaba la liquidación actualizada del crédito por dicho monto (visible a folio 42 del c.o. No. 1), omitiendo la real cuantía adeudada, y también cobijada con el mismo gravamen hipotecario, derivada de las obligaciones de la sociedad METALES Y EQUIPOS S.A, gerenciada por la procesada Luz Dary Morales.         

       Tal información, como era obvio, llenó de seguridad al comprador del inmueble, por razón de la fuente que la suministró –las propias directivas del banco-, por lo cual procedió a pagar el mentiroso valor con el cual pensaba cancelaría la obligación hipotecaria y el saldo directamente a la vendedora.

       Así, no se remite a duda que el Tribunal en el fallo impugnado no incurrió en la confusión atribuida por los casacionistas alrededor de los conceptos de endeudamiento, hipoteca y obligación hipotecaria al valorar la entidad que tuvo en este caso la espuria información suministrada por las directivas de la entidad financiera, pues la solicitud elevada por la víctima Fabio Josías Polanco fue específica y concreta, no daba lugar a equívocos, en tanto que se circunscribía a corroborar lo adeudado por Luz Dary Morales de Muñoz por razón de la obligación hipotecaria que pesaba sobre el inmueble, sin importar su naturaleza, máxime cuando obra constancia procesal en el sentido de que los procesados conocían el interés de Polanco de adquirir el inmueble.          

       En consecuencia, al no absolver en debida forma ese inequívoco requerimiento, tal como lo precisó el Tribunal sin incurrir en el yerro de apreciación probatoria endilgado, desplegaron actos engañosos y mentirosos tendientes a inducir en error a Fabio Josías Polanco, calificables como maniobras y artificios, en cumplimiento de las tareas asignadas en previo acuerdo criminal, con la propietaria del inmueble, para estafarlo. 

       El segundo tópico sobre el cual versa el pretextado error de hecho por falso raciocinio en punto de la apreciación de las pruebas enunciadas, se refiere al desconocimiento de las reglas de la sana crítica surgido por no considerarse que el deber de suministrar la información relacionada con el negocio jurídico correspondía exclusivamente a las partes involucradas y no a terceros ajenos a su celebración, como en este caso los funcionarios del banco.     

       Sobre el particular, conviene precisar que si bien es verdad el principal deber de lealtad dentro de un negocio jurídico en particular asiste a las partes intervinientes en el acto, quienes deben evitar, entre otros comportamientos desleales, ocultar datos relevantes o información que pudiera incidir en su realización, no lo es menos que tal exigencia también se hace extensiva a los funcionarios y directivas de las entidades bancarias, cuando de alguna forma se ven involucrados en el negocio, como en este caso,  o es necesario acceder a ese sistema para lograr su realización, dada la naturaleza de la actividad que desarrollan.    

       Ciertamente, la actividad financiera, como lo define el artículo 335 de la Constitución Política, es de interés público y, por ende, trasciende al interés meramente individual o personal de la banca o de los funcionarios o directivos que forman parte de ella, como así lo ha entendido la Corte Constitucional, por las siguientes razones:

       “La actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo ‘social de derecho’, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P. art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales”4. 

       Coherente con la naturaleza de la actividad bancaria, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o Decreto 663 de 1993, en su artículo 72, modificado por el 12 de la Ley 795 de 2003, contempla reglas de conducta y obligaciones para los funcionarios del sector, bajo el siguiente enunciado:

       “Reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios. Las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política …” (subraya fuera de texto) :

       De acuerdo con esta disposición, los funcionarios que pertenecen al sector financiero deben ceñirse al postulado de buena fe y actuar siempre al servicio de la comunidad, lo cual les exige abstenerse de una serie de conductas que no se compadecen con la naturaleza de su función, entre ellas la consagrada en su literal f:                 

       “f) No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”.

       Se sigue de lo anterior, entonces, el desacierto evidente de la propuesta de los censores cuando sostienen que los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO no estaban compelidos a suministrar toda la información requerida por Fabio Josías Polanco, pues una interpretación de tal laya resulta abiertamente desconocedora de la naturaleza constitucional de la actividad financiera y de los deberes superiores y legales que, en desarrollo de ella, se exigen de los funcionarios de ese sector.

       Baste lo anterior para inferir la improsperidad de los cargos objeto de análisis.        

3. Tercer cargo del libelo presentado a nombre del procesado QUENGUAN SOBA y cuarto de la demanda en favor de URIBE OSSIO (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial (falso juicio de identidad).

        3.1. Planteamiento:

       Estos dos reparos, cuya síntesis y estudio se abordan conjuntamente, únicamente se diferencian en cuanto a los efectos otorgados al yerro de apreciación probatoria en el ámbito de la ley sustancial, toda vez que mientras en el cargo tercero del libelo presentado a nombre del procesado QUENGUAN SOBA el defensor considera que condujo a la aplicación indebida del tipo penal de estafa previsto en el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, por evidenciar   que el supuesto acto de inducción en error de parte de su prohijado no antecedió al provecho ilícito obtenido, en el cuarto de la demanda presentada en favor de URIBE OSSIO se plantea que determinó la falta de aplicación del artículo 7° del estatuto procesal penal referente a la figura del in dubio pro reo frente a su responsabilidad por la misma conducta punible.

       En la demostración del cargo, afirman los censores que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad por cercenamiento, predicables de los contratos de promesa de compraventa y de compraventa, al no tener en cuenta las fechas en que estos documentos fueron firmados, puesto que este juzgador concluye que las intervenciones de los procesados resultaron determinantes para la realización del negocio, pero ignora que las fechas de los mencionados documentos indican que cuando Polanco se comunicó con los funcionarios del Banco Ganadero el negocio ya estaba realizado, luego en esas condiciones no cabe estructurar el delito de estafa que exige inducir a alguien en error de forma precedente a la obtención del provecho ilícito y al daño ocasionado.

       3.2. Ministerio Público:

       Parte de advertir que lo afirmado por el Tribunal, en donde supuestamente se cercena el contenido de los contratos de promesa de compraventa y compraventa, en relación con sus fechas, no es exactamente lo dicho por el censor, quien para darle soporte a su afirmación recorta el texto del proveído, dejando de citar una parte del mismo que le da sentido completo al pensamiento del juzgador y devela que no se incurrió en la supresión referida.

       Además, califica como carente de sustento la argumentación de los casacionistas, según la cual el único contacto entre sus defendidos y Fabio Josías Polanco tuvo lugar el 5 de diciembre de 1995 cuando se pagó el cheque por $168.000.000, en la medida en que es la única reunión de la cual se tiene certeza procesal.  Sin embargo, añade “el argumento es especioso, porque no se trata de darle validez sólo a la prueba documental, en el proceso existen abundantes referencias que aseguran la verificación de varias reuniones entre Polanco y sus asesores y los banqueros QUENGUAN y URIBE”.

       Como no encuentra que se haya incurrido en cercenamiento de la prueba, estima que el cargo no debe prosperar.

3.3.  Consideraciones de la Sala:

       Es cierto, como atinadamente lo señalan los casacionistas, que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido reiterativa en precisar que para la configuración del delito de estafa es necesario que el acto inductivo en error preceda a los elementos también estructurales de la conducta relativos a la obtención del provecho ilícito y de la producción del daño o perjuicio ajeno, como así se sostuvo en la siguiente decisión5, que refleja el criterio expuesto de antiguo por la Colegiatura, cuyos apartes pertinentes, para mejor ilustración, se transcriben:

“En atención al texto legal, como elementos integrantes del tipo penal suelen enumerarse: (i) El empleo de artificios o engaños; (ii) la inducción en error; (iii) el provecho ilícito; y, (iv) el perjuicio.

  Frente a este tipo penal la jurisprudencia ha sostenido que la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño, porque en relación con este 

‘nuestra legislación (lo) coloca al lado de los artificios como medios de la estafa, pues si bien en este caso no se requiere una representación ni una apariencia material externa para inducir en error a la víctima si se necesita presentar ante ésta una falsa apariencia lógica o sentimental para moverla a engaño, como cuando se hace creer, sin otro recurso que las palabras, en la existencia de grandes empresas o de poder económico o en créditos que no existen o en la segura ocurrencia de acontecimientos que se sabe no van a tener lugar, etc.

Todo esto debe ir acompañado por un elemento subjetivo adecuado consistente en la conciencia de estar usando artificios o engaños con el propósito de inducir a alguien en error para procurarse así mismo o a otro un provecho injusto.

Es obvio que ese dolo tiene que ser anterior al momento en que el sujeto pasivo es engañado y también a aquél en que éste se despoja de la cosa y la entrega al agente o a otra persona.

También debe existir un nexo de causalidad entre la acción del culpable y el error producido en la mente de la víctima así como entre éste y la entrega de la cosa y entre todos esos elementos y el daño que se produce a la víctima del error o a un tercero.

Faltando cualquiera de esos eslabones de la cadena causal viene a menos la estafa, lo mismo que cuando se altera el orden de ellos.

Significa lo anterior que la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño.

Cuando las maniobras engañosas, consisten o no en una ‘mise en scene’, son posteriores a la entrega de la cosa no puede hablarse de estafa’6.

Volviendo sobre el mismo tema en reciente oportunidad se reitero que

       ‘el precepto7, además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos requerimientos conductuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse del delito de estafa8’…”.

       A pesar del acierto conceptual de los casacionistas sobre dicho aspecto, la Sala no comparte su planteamiento de acuerdo con el cual el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al cercenar los documentos promesa de compraventa y contrato de compraventa celebrados entre el denunciante Fabio Josías Polanco y la sindicada Luz Dary Morales de Muñoz en relación con la fecha que exhiben como de su celebración, con lo cual se habría omitido considerar que los actos inductivos en error de los procesados QUENGUAN SOBA y URIBE OSSIO fueron posteriores a la suscripción de tales documentos y, por consiguiente, en este caso la conducta sería atípica.

Sobre este aspecto, sea lo primero destacar que la argumentación de los demandantes se construye a partir de de una premisa errónea como lo es afirmar que “de las reuniones sostenidas por el señor Polanco como comprador y los funcionarios de la sucursal Indumil del Banco Ganadero sólo se tiene certeza de la llevada a cabo el día 5 de diciembre de 1995 y esto por cuanto a folios 41 y 42 del cuaderno original No. 1 se aprecian tanto el cheque con el que fue efectuado el pago por valor de ciento sesenta y ocho millones de pesos ($ 168.000.000) consignado el día 5 de diciembre de 1995 así como la liquidación del crédito hipotecario adeudado por la señora Luz Dary Morales de Muñoz efectuada con corte a esa misma fecha” (subraya fuera de texto).

       Incidente ella para demostrar, como ya se dijo, que el acto de inducción en error imputado a sus defendidos, originado en la información suministrada al denunciante, fue posterior a la celebración de los contratos de promesa de compraventa y compraventa del 9 de noviembre del mismo año y, por lo tanto, no habría tenido ninguna injerencia en su resolución para contratar.

       Pues bien, esta premisa es errónea en tanto incorrecto resulta afirmar que el único contacto demostrado entre el denunciante Fabio Josías Polanco y los funcionarios del banco tuvo lugar el 5 de diciembre de 1995, esto es, después de suscritos los respectivos contratos de promesa de compraventa y compraventa el 9 de noviembre anterior.  

       Esa aseveración que funda los reparos dista de la realidad probatoria y en especial de lo demostrado a través de la múltiple prueba testifical recaudada en el proceso, en la cual, si bien no se precisan fechas exactas de los encuentros, sí queda claro que algunos tuvieron lugar con antelación a la firma de tales documentos y, desde luego, del desembolso de la cuantiosa suma al banco para el pago de la obligación hipotecaria, lo que resulta apenas lógico si en cuenta se tiene que ninguna persona con juicio pleno   va a seguir con una negociación de esta magnitud si antes no verifica el valor de lo debido por la otra parte, a sabiendas de que asume por subrogación sus obligaciones, amén de gozar de la asesoría de un abogado experto en la materia, quien seguramente previno sobre esa situación.

Ello igualmente se infiere de lo consignado en la denuncia presentada por el apoderado de Fabio Josías Polanco, cuya presentación sirvió de génesis a la presente actuación, pero con mayor concreción de sus ampliaciones visibles a folios 64 y 195 del c.o. No. 1 y 26 del c.o. No. 2, en las cuales es enfático en reseñar que unas veces con el objetivo de indagar sobre el monto de la obligación acudió acompañado de su abogado Fernando Abel Rodríguez García y otras de diferentes personas, entre ellas del contador que asesoraba su empresa Octavio Salazar Garzón.

       Dicho que, además, se encuentra corroborado en el proceso con los diferentes testimonios rendidos por el mencionado profesional del derecho (fols. 91 del c.o. No. 1 y 57 del c.o. No. 2), quien no sólo ratifica que acompañó al denunciante al banco antes de suscribir los contratos aludidos, sino que, incluso, en otras oportunidades, también previas a tal hecho, se dirigió solo al banco, contactando a los procesados, con el mismo objetivo.

       También se refrenda con las atestaciones de John Jario Mesa Ortega (fol. 162 ib.) y del referido Octavio Salazar Garzón (fol 164 ib.), a su turno ratificadas, junto con la del abogado Rodríguez García, durante la audiencia pública celebrada el 25 de julio de 2005, en donde los mencionados fueron sometidos a riguroso y exhaustivo interrogatorio por los diferentes sujetos procesales.

       Siendo ello así, es claro que al perder sustento una de la premisas principales sobre las cuales los demandantes edifican el reproche contra el fallo, nada menos que aquella según la cual los contactos tuvieron lugar en la fecha indicada, a partir de la cual se pretende concluir que la inducción en error fue posterior a la obtención del provecho ilícito, la argumentación central se destruye, determinando la  improsperidad de los cargos, como así se declarará.

4. Cuarto cargo del libelo presentado a nombre del procesado MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980.

       4.1. Planteamiento:

       El casacionista dirige este reproche específicamente contra la imputación atribuida en contra de su defendido por el delito de fraude procesal, sancionado en la disposición referida en el enunciado.

       Para fundamentar el reproche, el censor empieza por advertir que la argumentación contenida en la sentencia recurrida es contradictoria, “pues si la hipoteca es auténtica y ella es la que constituye la fuente y razón de instaurar un proceso ejecutivo hipotecario, no puede afirmarse que el juicio se haya iniciado con base en mentiras y precedido de maniobras engañosas”.

       Acto seguido, destaca que no puede considerarse como despliegue de maniobras tendientes a engañar al funcionario judicial la manifestación consistente en que Polanco se subrogó en las obligaciones, pues de acuerdo con la normatividad procesal civil quien adquiere un inmueble hipotecado y figura como titular del derecho de dominio aun cuando no sea el deudor es quien debe ser demandado.

       En ese sentido, agrega el libelista que no resulta mentirosa dicha afirmación de la demanda ejecutiva, toda vez que el mencionado realmente era el propietario del inmueble sobre el cual recaía el gravamen, como así lo permite el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil y conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura a través de algunas decisiones que cita.

       De otra parte, estima que no puede surgir reclamo alguno por haberse elegido la garantía hipotecaria y no las personales para el cobro, así como por acudirse a la vía ejecutiva para el ejercicio de la acción, dado que ello es facultativo del demandante, hasta el punto de que el artículo 2449 del Código Civil lo habilita para el ejercicio de las dos acciones, tanto la real como la personal.

       También disiente del argumento expuesto en el fallo impugnado según el cual los créditos fueron refinanciados sin que la víctima supiera, por cuanto es de la esencia de la hipoteca abierta que ella perviva independientemente del cumplimiento de algunas de las obligaciones garantizadas “toda vez que al momento de su constitución pueden no existir aquellas conforme a lo que establece el artículo 2438 del Código Civil”.

       De ahí que, concluye, no puedan considerarse como medios fraudulentos los empleados para iniciar el proceso ejecutivo por contar con soporte normativo en el ordenamiento jurídico, aspecto que determina la atipicidad de la conducta.

       4.2.  Ministerio Público:

       Para el representante de la sociedad, el argumento propuesto en la censura parece intencionalmente ingenuo, por cuanto es de la esencia del delito de fraude procesal la realización por parte del agente de una actuación con capacidad real de producir una decisión judicial formalmente correcta, pero en el fondo ajena a la justicia, por ser contraria a la verdad.

       Ello es lo que permite, agrega, que esta modalidad delictiva presente variadas modalidades para hacer incurrir en error a  la Justicia, como la ingeniosa falsificación de un documento o la utilización de uno auténtico cuya creación fue obtenida mediante fraude y, en otros casos, incluso a partir de un documento real legitimante obtenido respecto del cual se ocultan en la acción judicial importantes cumplimientos y verificaciones de las obligaciones en él contenidas.

       De ahí que, para el Procurador, no se puede soslayar la realidad de la acción judicial ordenada por el procesado QUENGUAN SOBA contra Fabio Josías Polanco, con el objeto de cobrarle, personal y realmente, las obligaciones tenidas con el Banco Ganadero, no sólo con Luz Dary Morales de Muñoz, sino por otras personas y empresas que le fueron ocultadas hábilmente por el mismo funcionario durante el trámite de la negociación del inmueble.

       Por lo anterior, solicita la improsperidad del reproche.

       4.3.  Consideraciones de la Sala:

       Empiécese por aclarar para responder a esta censura que, a diferencia de lo expuesto inicialmente por el defensor del procesado QUENGUAN SOBA, en la sentencia no se incurre en contradicción alguna, pues el hecho de reconocer la autenticidad de la hipoteca, como se hizo en el fallo impugnado, no excluye la posibilidad de que el proceso ejecutivo se haya iniciado utilizando medios fraudulentos. Esta temática se analizará con mayor detenimiento a continuación, en cuanto constituye el planteamiento  principal del cargo.

       En efecto, sostiene el censor que no es viable deducir responsabilidad a su defendido por el delito de fraude procesal dado que los medios utilizados para iniciar el proceso ejecutivo, como la hipoteca constituida y la calidad de deudor de Fabio Josías Polanco, a raíz de la subrogación de obligaciones, son lícitos.  

       Con esa intelección el actor desconoce, como lo pone de presente el señor Procurador, que se puede inducir en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, utilizando medios lícitos, pues lo que realmente importa es su idoneidad para producir engaño, esto es, por “contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad”9.

       No advierte el censor que estos medios lícitos pueden usarse con fines protervos cuando se han obtenido mediante engaño, coacción, amenaza, u otras formas similares, lo que los hace auténticos solamente desde el punto de vista formal, por cumplir en apariencia con requisitos legales, pero que en el fondo contienen un derecho ilegítimo que el Derecho debe repudiar.

       Es lo que ocurre en el caso de la especie, pues no llama a duda que la hipoteca fue constituida legalmente y que el denunciante se subrogó en la escritura de compra venta del inmueble a todas las obligaciones derivadas de ella, pero lo hizo fruto del error, del error propiciado en primer lugar por Luz Dary Morales, como vendedora, al señalarle que ascendía a una suma determinada y, en segundo lugar, por los procesados FRANCISCO URIBE OSSIO y MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA al corroborar esa información, cuando la realidad es que dicha garantía real era por una cuantía muy superior.

       A ello, entonces, es que refieren uniformemente al sentenciador de segunda instancia y la Fiscalía al calificar el mérito del sumario cuando advierten que la imputación por esta modalidad delictiva surge en contra del procesado QUENGUAN SOBA en cuanto conocedor de la real obligación contraída por el señor Fabio Josías Polanco promovió dolosamente el inicio del proceso ejecutivo a través de mentiras con el fin de obtener una decisión a todas luces injusta, situación que precisamente se pretende contrarrestar con la penalización de esta conducta10 .

       El cargo no prospera.

5. Segundo cargo del libelo presentado a nombre del procesado FRANCISCO URIBE OSSIO (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980.

       5.1. Planteamiento:

       El casacionista dirige este reproche contra la imputación atribuida en contra de su defendido por el delito de estafa, sancionado en la disposición referida en el enunciado del cargo.

       Luego de transcribir un aparte de la providencia impugnada en relación con la responsabilidad por el delito en cuestión y de hacer lo propio con las decisiones de esta Sala del 12 de junio de 2003 (rad. 17196) y del 10 de junio de 2008 (rad. 28693), expone tres argumentos con miras a demostrar que la modalidad delictiva endilgada es atípica, los cuales postula de la siguiente forma:

       “…[n]o se trata, de una parte del negocio jurídico celebrado a la que se le pueda reprochar la mentira o el silencio; no asumió su prohijado posición de garante alguna frente al denunciante; y son evidentes las omisiones de autotutela en las que incurrió el señor Polanco”.

       Sobre el primero, aduce que su defendido no intervino en el negocio jurídico celebrado entre Luz Dary Morales de Muñoz y Fabio Josías Polanco, por lo tanto no estaba obligado a suministrar la información requerida, pues dichos deberes de lealtad sólo eran exigibles a la vendedora.

       Además, la imputación en contra de su representado corresponde a la de una infracción por vía de omisión, la cual, con apoyo en algunos doctrinantes y con base en la normatividad penal vigente para cuando ocurrieron los hechos, no configura el delito de estafa.

       En relación con el segundo punto, advierte que su defendido no asumió posición de garante frente al denunciante, dado que se encontraban en igualdad de condiciones, debiendo recordarse que el denunciante ha declarado ejercer la actividad de comerciante por muchos años, además de tener bastantes propiedades y haberse asesorado para este negocio de un abogado y un contador, “por lo que excluida queda cualquier posibilidad de preponderancia de un parte sobre otra y con ello, la idea de que a mi defendido le era exigible alguna actuación en particular”.

       Y, en cuanto al tercer aspecto sobre el cual sustenta el reparo, esto es, los deberes de autotutela de la misma víctima, encuentra que ésta nada hizo para proceder a la cancelación de la hipoteca, actitud omisiva con la cual desconoció lo establecido en los artículos 2 y 39 al 44 del Decreto 1250 de 1970 que definen los actos sometidos a registro, así como la forma y eficacia de su cancelación.  

       De esa forma, sostiene, “fue más que permisivo con el hecho de que la vendedora finalmente no cancelara las demás obligaciones adeudadas para dar lugar a la cancelación del gravamen hipotecario existente”

       5.2. Ministerio Público:

       En relación con el primer aspecto contenido en el reproche relativo a que URIBE OSSIO no tenía el deber de informar pues éste le asiste exclusivamente a los sujetos intervinientes en el negocio jurídico, destaca que si bien no se trata de un negocio jurídico en el que inicialmente estuviese involucrado el banco, finalmente se beneficiaba con la actividad asumida por sus funcionarios de desinformación o información parcial.

Además, en sentido contrario a lo afirmado por el casacionista, pregona que sí le era exigible un determinado comportamiento a URIBE OSSIO en relación con la información que tenia que suministrar el Banco Ganadero sobre la deuda, pues la defraudación requirió varias instancias, dentro de las cuales se constituyeron en elementos fundamentales para la lograda credibilidad de Polanco las respuestas del banco sobre las condiciones del inmueble y la deuda hipotecaria. Es más, agrega, “sin esa información parcial, sí no se le hubiese ocultado la verdad, si Polanco hubiese sabido por correcta información de URIBE OSSIO y QUENGUAN SOBA que el monto de la deuda superaba la suma de $300’000.000, y era sólo de ellos de quien hubiese podido obtener tal información, no hubiese hecho el negocio”.

En consecuencia, a URIBE OSSIO, como funcionario del banco, quien además tenía que aprobar subrogaciones y otros asuntos relativos a la deuda, le era exigible suministrar la información ajustada a la realidad y no podía ocultar parte de ésta para propiciar la defraudación.

Acto seguido, anota que tampoco es afortunado el discurrir del censor en relación con el tema de la omisión, sobre la cual admite existe alguna discusión doctrinal, pero que aquí surge superada por dos factores.  El primero, dado que no constituye omisión dar, con intención dañina, una información incompleta y, el segundo, porque en el ámbito de la división del trabajo criminal la conducta de uno de los sujetos no puede revisarse aisladamente bajo esa perspectiva, pues en este caso sólo la orquestada actividad de los autores, con su bien cumplida tarea, hizo posible convencer a Polanco de la supuesta realidad del negocio.

En cuanto al segundo punto formulado en el reproche relacionado  con que el procesado no asumió posición de garante frente al denunciante, manifiesta no compartirlo porque URIBE OSSIO durante toda su actuación no se desempeñó como un sujeto cualquiera a quien se le hubiese pedido una información, sino como gerente del banco, poseedor del derecho hipotecario y quien tenia la posibilidad de entregar toda la información y manifestar su aquiescencia en el tema de la subrogación del deudor.

De esa manera, recalca, Polanco concurrió donde URIBE OSSIO a buscar información sobre la realidad de la deuda, no porque supiese que era un experto asesor, sino porque era la única persona que podía y debía darle la información institucionalmente acertada, por eso era la persona que hacia cierto para Polanco lo afirmado por la vendedora.

Respecto del tercer tópico planteado, referido a que Polanco no cumplió con los deberes de autotutela, señala que haber asumido el pago de la obligación y la cancelación de la hipoteca por parte del comprador hacen parte de la lógica del negocio jurídico, sin encontrar en ello estulticia alguna, puesto que no trasciende la esencia del delito por el cual resultó condenado URIBE OSSIO.

Sin embargo, llama la atención sobre el hecho de que habiéndose empleado por Polanco el cuidado necesario en el trámite de la negociación, hasta contar con la asesoría de un abogado de confianza, experto en asuntos inmobiliarios, nada de ello fue suficiente para evitar ser defraudado, por cuanto se tropezó siempre con la información a medias suministrada por los funcionarios del Banco Ganadero, que le ocultaron la realidad de la deuda. Así, añade, Polanco pudo constatar la existencia de la hipoteca, su naturaleza y demás aspectos, pero nunca pudo saber el monto de las obligaciones que soportaba el inmueble, de ese ocultamiento se ocupó URIBE OSSIO como gerente del banco para lograr que la defraudación tuviera éxito.

Por lo expuesto, estima que el cargo no debe prosperar.

       5.3.  Consideraciones de la Sala:

       la argumentación del censor contenida en este reproche, orientada a demostrar la atipicidad de la conducta de estafa imputada a su defendido, se estructura sobre tres pilares. A su vez, el primero de ellos consagra dos fundamentos.  De cada uno de esos planteamientos se ocupará la Sala en el mismo orden de su formulación.

       Sostiene, en primer lugar, que en este caso no se configura el delito aludido porque al procesado URIBE OSSIO, como funcionario del banco, no le asistía el deber de informar sobre la obligación porque no era parte dentro del negocio jurídico celebrado. 

       Sobre este aspecto ya se pronunció adversamente esta Corporación cuando expuso su criterio en torno al segundo cargo del libelo presentado a nombre del procesado QUENGUAN SOBA y tercero de la demanda en favor de URIBE OSSIO, propuestos por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, a cuyas consideraciones remite.

       La segunda arista de esta crítica inicial emprendida en el cargo tiene que ver con el hecho de que por endilgarse a su defendido una conducta omisiva, como lo fue no haber brindado información a quien la requería, deviene atípica.

       Como bien lo pone de manifiesto el casacionista, se ha discutido por la doctrina y la jurisprudencia11 si la conducta omisiva se puede considerar como un artificio o engaño reprimido a través del delito de estafa cuando, particularmente, no despeja un error previo del sujeto pasivo, pues de manera tradicional se concibe como tal a la conducta positiva inductora en error12.

       Sin embargo, este no es el caso de la conducta   imputada a los procesados FRANCISCO URIBE Y MIGUEL ANTONIO QUENGUAN SOBA, pues, como bien se sabe, a ellos se les endilga haber dado una información mentirosa, en cuanto no compaginaba con una verdad integral, a quien la solicitaba para conocer el monto de una obligación hipotecaria constituida en favor del banco en donde prestaban sus servicios.

       Esa conducta no se pude calificar ontológica y causalísticamente como omisiva, definida como el simple “no hacer nada”13 o “no hacer algo determinado”14 y, desde el punto de vista de la concepción social, como el no actuar cuando se tiene el deber jurídico de hacerlo, pues realmente es una verdadera conducta de comisión por acción, pues no se trata de que los procesados hubieran guardado silencio con el fin de mantener en un error previo a la víctima acerca de las condiciones del contrato, sino positiva en cuanto suministraron una información inveraz tendiente a inducirla en error.  Es claro, entonces, que la conducta imputada, contrariamente a lo expuesto por el censor, no responde a la naturaleza omisiva que franquee el paso a la discusión propuesta.        

       Así mismo, tampoco se puede considerar que con su actuar los procesados simplemente no despejaron un error ya existente en el sujeto pasivo.  Al contrario, la conducta realizada por los funcionarios del banco formó parte de las maniobras engañosas encaminadas a inducir en error a Fabio Josías Polanco, acto complejo que, como atrás se indicó, nació por virtud de dos fenómenos convergentes:  el primero, la información dada por la vendedora del inmueble en el sentido de que la hipoteca era por un monto inferior al real y, el segundo, la ratificación de ese dato por parte de las directivas de la entidad financiera.

       Es decir que el papel de estos últimos fue trascendental para inducir en error al comprador del inmueble, pues seguramente, como lo señala el señor Procurador, si ellos, actuando conforme con sus deberes constitucionales y legales, hubieran brindado la información correcta y completa al requirente, desmintiendo lo dicho por la vendedora, aquél no hubiera perseverado en su propósito de adquirirlo en tales condiciones o, lo que es lo mismo, nunca habría incurrido en el error que lo llevó  hacerlo.

       En otras palabras, la conducta de URIBE OSSIO y de QUENGUAN SOBA no se circunscribió a ratificar un error existente en el juicio de la víctima, pues, con lo informado por la vendedora la convicción acerca del monto de la hipoteca era apenas incipiente, como lo enseña la experiencia en este tipo de negocios, sino que incidió decididamente en su creación y formación, hasta el punto de generarle una disconformidad mental absoluta con la realidad, fin reprochable que sólo se logró con este segundo eslabón del acto inductivo, a cargo de los funcionarios de la entidad financiera.

       El segundo aspecto referido por el defensor de URIBE OSSIO para pregonar la atipicidad de la conducta de estafa deducida en su contra, radica en que bajo la teoría de la imputación objetiva el mencionado no asumió posición de garante frente al denunciante.

       Lo cierto es que en términos de la aludida concepción dogmática del delito también emana incontrastable la tipicidad de la conducta de URIBE OSSIO, en tanto su conducta defraudó las expectativas derivadas de su rol social.

       Ciertamente, para los seguidores de esta concepción ideológica, el juicio de tipicidad surge a través de instituciones tales como riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y actuación a propio riesgo15.

       En este caso, refulge diáfano que URIBE OSSIO vulneró el principio de confianza, por lo cual sobrevino la consecuente tipicidad de la conducta.

       Por virtud de este principio, entendido por el autor citado como “el conjunto de expectativas normativas que la sociedad impone al individuo y que se preservan cuando cada uno de ellos respeta ese rol social asignado;  cada persona confía seriamente en el cumplimiento de los deberes por parte de los demás”16, URIBE OSSIO en su rol de gerente de la sucursal del banco a cuyo favor estaba constituida la garantía hipotecaria sobre el inmueble objeto de transacción, ha debido informar de manera completa y veraz el monto de dicha obligación.

       Lo anterior no sólo porque ello se desprendía de su rol, sino además porque Fabio Josías Polanco cuando se acercó a la sucursal bancaria con el fin de que fuera satisfecha su consulta, confiaba plenamente que los funcionarios con acceso a tal información la absolvieran correctamente, nada menos que el gerente y el subgerente de la oficina, no existiendo razón válida, por razón de este principio, para poner en entredicho la veracidad de la información suministrada y, en tales condiciones, aceptó los términos de contrato. 

       El tercer y último aspecto contenido en el cargo, gira en torno del incumplimiento de los deberes de autotutela por parte de la víctima, ya que nada hizo para proceder a la cancelación de la hipoteca, presunta actitud omisiva con la cual, según el demandante, propició la conducta, incumpliendo lo establecido en los artículos 2 y 39 al 44 del Decreto 1250 de 1970 en relación con los actos sometidos a registro, así como sobre la forma y eficacia de su cancelación.

       La Sala no comparte el argumento expuesto por el casacionista, no sólo porque encuentra que en este caso la víctima acudió a los mecanismos de autoprotección a su alcance, sino, también, por cuanto el deber referido por el censor no fue incidente para la configuración de la conducta.

       En efecto, está demostrado de manera fehaciente, e incluso así lo acepta el demandante, que Fabio Josías Polanco para llevar a cabo el negocio jurídico se asesoró de un abogado perito en este tipo de trámites y de un contador, no obstante su propia experiencia al respecto.  Actos que, indiscutiblemente, se deben entender como ejercicio de su deberes de autotutela.

       Pero no sólo eso, sino que en procura de confirmar el valor de la garantía hipotecaria anunciada por la vendedora se dirigió al banco en varias ocasiones, algunas de ellas, incluso, en compañía de dicho abogado o de otras personas, en donde se le dio una quimérica información por los procesados. Este actuar también configura actos de autoprotección, pues acudió ante la entidad a cuyo favor estaba constituido el gravamen con el objeto de constatar su monto.

       Significa lo anterior, sin duda, que la víctima desplegó todos los mecanismos de defensa que tenía a su alcance para conjurar un eventual timo y situación bien diferente es que, a pesar de ello, se lo indujo en error, sin que nada pudiera hacer para resistirse, no sólo porque en virtud del referido principio de confianza no existían razones de peso para dudar de la información suministrada por los funcionarios del banco, sino porque tampoco se advierte que racionalmente haya contado con más mecanismos para evitar caer en error.

       Por otro lado, el supuesto deber de autotutela referido por el casacionista para sustentar su pretensión, esto es, no haber hecho nada para cancelar la hipoteca luego de sufragado su valor, se evidencia inoportuno para resistirse a los artificios y engaños, cuando ya se lo había inducido en error y ya había asumido las obligaciones económicas generadas del contrato.

       Así las cosas, como ninguno de los argumentos contenidos en este cargo tiene la entidad de demostrar la atipicidad del delito de estafa atribuida al procesado FRANCISCO URIBE OSSIO, se declarará su improsperidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                    SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS     

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                                 JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                            

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                         JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 Recibido en la Secretaría de la Corte el pasado 13 de febrero. 

2 Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, sentencia de fecha agosto 5 de 2008. En el mismo sentido, Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

3 Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, rad. 22041. 

4 Corte Constitucional, sentencia C-1062 del 11 de noviembre de 2003.  

5 Sentencia de fecha septiembre 28 de 2006, rad. 22041. 

6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Sep. 19 de 1978.

7 Art. 356 del Código Penal de 1980.

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Junio 8 de 2006, rad. 24729.

9 Sentencia de fecha agosto 17 de 2005, rad. 19391. En el mismo sentido, entre otras, decisiones del 29 de abril de 1998, rad. 13426 y del 19 de mayo de 2004, rad. 18367. 

10 Cfr. sentencia del 17 de agosto de 1995, rad. 8968.

11 Cfr. sentencia de fecha octubre 17 de 2004, rad. 20926.

12 En todo caso, la jurisprudencia de la Sala se inclina por admitir la estafa omisiva o bajo la modalidad de engaño omisivo, cuando se calla un dato tan significativo que de haberse conocido habría impedido la celebración de la transacción.  Cfr. sentencia anteriormente citada y del 21 de julio de 2004, rad. 18762.     

13 Cfr. BELING, Ernst, Esquema de Derecho Penal, Buenos Aires. Ed. Depalma, 1944.

14 Cfr. LISZT, Franz Von, Tratado de Derecho Penal. Ed. Alemana por Jiménez de Asúa, Luis, Madrid.

15 Cfr. SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel, La Dogmática de la Teoría del Delito. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Bogotá.   

16 Ibídem.