Proceso n° 30358
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 374
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la proferida el 23 de octubre de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por cuyo medio el citado fue condenado como coautor de los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones.
HECHOS
Desde comienzos de 1999 y hasta noviembre de 2000, cerca de veinte personas hicieron parte de una organización delincuencial que extorsionaba y atentaba contra el patrimonio económico de los habitantes del barrio Cundinamarca y zonas aledañas de la ciudad de Cúcuta, utilizando para el efecto armas de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal.
Esa organización, conocida como “la banda del barrio Cundinamarca”, inicialmente estuvo liderada por José Ángel Gómez Durán, alias “Comisario”, quien al ser privado de la libertad fue reemplazado por Jorge Orlando Contreras Bustamante, alias “Cepillín”, el cual perdió la vida en forma violenta, desintegrándose el grupo al producirse la judicialización de la mayoría de sus miembros.
Como integrantes de la agrupación criminal fueron señalados, entre otros, Juan Carlos Fuentes Ordóñez, alias «Pechuga», Ómar Yesid Hernández Barajas, alias “La Churca”, Jair Alonso Ibarra Medina, Juan Carlos Lizcano Camargo, alias “El Choro”, William Giovanny Omaña Moreno, LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ, alias “Tatú” y Pedro Alexander Rizo Contreras, alias “Bollete”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en las denuncias presentadas por la ciudadanía, la Fiscalía Especializada de Cúcuta dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria, entre otros, a Juan Carlos Fuentes Ordóñez, Ómar Yesid Hernández Barajas, Jair Alonso Ibarra Medina, Juan Carlos Lizcano Camargo, William Giovanny Omaña Moreno y Pedro Alexander Rizo Contreras, a quienes resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones. También escuchó en injurada a LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ, al cual no afectó con medida cautelar personal.
Practicadas varias pruebas, decretó el cierre de la investigación y, el 18 de noviembre de 2001, calificó el sumario con resolución de acusación1 en contra de los indagados, incluso de ORTEGA RAMÍREZ, por presunta responsabilidad en los punibles de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, descritos en los artículos 340 (inciso 2º) del actual Código Penal, 350 (numeral 2º) y 351 (numerales 9º y 10º) del Decreto Ley 100 de 1980 y 365 y 366 de la codificación en cita, respectivamente.
En la convocatoria a juicio también se impuso a LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y dispuesta su captura.
La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta donde, en la audiencia preparatoria, se decretó la nulidad de lo actuado en relación con el incriminado ORTEGA RAMÍREZ desde la notificación de la resolución de acusación, por cuanto ni éste ni su defensor fueron enterados personalmente de la decisión, por tal motivo, se dispuso la compulsa de copias de las diligencias para subsanar la irregularidad.
Notificada en legal forma la convocatoria a juicio, el apoderado de LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ procedió a impugnarla y, luego de la captura de éste, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó mediante providencia del 3 de febrero de 2005.
La fase de la causa nuevamente correspondió tramitarla al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta y allí, una vez agotadas la audiencia preparatoria y el debate oral, se condenó a LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ a las penas principales de 136 meses de prisión y 2.020 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privación de la libertad, al hallarlo coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones. También se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En desacuerdo con la determinación, el defensor del enjuiciado interpuso recurso de casación, presentando en tiempo la respectiva demanda y la Corte, al revisar los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la misma, resolvió que de los cuatro cargos formulados por el censor sólo el segundo y el tercero satisfacían las exigencias anotadas, razón por la cual inadmitió los dos restantes y dispuso correr traslado al Ministerio Público para rendir concepto.
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal emitió concepto a través del cual sugirió casar parcialmente el fallo impugnado con fundamento en el segundo cargo, por lo cual solicitó mantener la condena por el delito de concierto para delinquir y absolver al procesado de los demás ilícitos imputados en la resolución de acusación. Respecto del tercer reparo consideró que no está llamado a prosperar.
En consecuencia, procede la Corte a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
Conforme quedó señalado en precedencia, debido a que la Sala únicamente admitió el segundo cargo, donde se alegan errores de apreciación probatoria y, el tercero, encaminado a denunciar un yerro in procedendo, el cual es explícitamente postulado por el actor como prioritario, a estas dos censuras se contraerá el examen, cuyo orden de abordaje se hará atendiendo al principio de prevalencia.
1. Tercer Cargo (nulidad por violación del debido proceso)
Con fundamento en la causal tercera de casación, el censor denuncia la sentencia porque se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues, en su opinión, el fallo emitido por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta es copia de otro proferido por dicho funcionario, motivo por el cual considera vulnerado lo estipulado en los artículos 170 (numerales 4º y 5º) y 175 de la Ley 600 de 2000.
Expresa que al impugnar la sentencia puso de manifiesto esa situación y, sin embargo, el Tribunal le restó importancia, por cuanto afirmó que si bien debido a la declaratoria de nulidad del trámite se produjo la ruptura de la unidad procesal y ello dio lugar a que aquí se dictara un fallo y antes otro en la actuación principal, en el sub judice el Juez a quo “no se limitó a copiar la sentencia” inicialmente emitida, sino que individualizó al incriminado, hizo una relación detallada de las pruebas que obraban en su contra y luego concluyó que era responsable.
No obstante, el libelista rechaza tal respuesta porque, a su juicio, el juzgador de primer grado le derivó responsabilidad tanto al aquí inculpado como a los otros acusados, a partir de “su pertenencia a la banda” y por “su participación en la comisión de algunos delitos”, cuando la realidad fáctica en relación con el encausado era distinta conforme las pruebas obrantes en la actuación, las cuales fueron ignoradas, especialmente las practicadas después de la ruptura de la unidad procesal.
Añade que a causa de la postura asumida por el funcionario judicial de primer grado, en lugar de que el encausado fuera culpado con fundamento en su “responsabilidad personal”, lo fue con sustento en una “responsabilidad colectiva”, en concreto por el hecho de “presuntamente” pertenecer a la banda del barrio Cundinamarca.
Igualmente, agrega que en la sentencia de primera instancia las pruebas no fueron apreciadas en conjunto, conforme se encuentra consagrado en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, sino que se acudió a un “análisis global de los medios de convicción”, de acuerdo con el cual se tuvieron en cuenta los hechos imputados a la organización criminal y no los atribuidos al procesado, desconociéndose de esta forma lo estipulado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Para concluir, expresa que de no haber sido utilizado en este caso el contenido del fallo inicialmente proferido en la actuación principal, no se habrían ignorado las pruebas practicadas durante la audiencia pública, las cuales conducían a la absolución del procesado.
En consecuencia, solicita casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado irregularmente.
2. Segundo Cargo (violación indirecta de la ley sustancial)
Al amparo de la causal primera de casación el impugnante denuncia la existencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, conforme se precisa a continuación.
2.1. Errores de derecho
2.1.1. Falso juicio de legalidad en punto de los testimonios de José Luis Flórez Luna, Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes
Aduce que este error de apreciación surge porque tales declaraciones fueron practicadas sin la presencia del defensor del procesado, impidiéndose de esta forma el ejercicio del derecho de contradicción, elementos de juicio que dice, permitieron dar por demostrada la pertenencia del inculpado a la banda del barrio Cundinamarca.
2.1.2. Falso juicio de legalidad respecto del reconocimiento en fija de personas efectuado por Andrés Yesid López Jaimes
Expresa el libelista que tal error de derecho se presenta por cuanto el acta donde se recoge el reconocimiento en cuestión no fue firmada por el Fiscal, además, a la diligencia no asistió el Representante del Ministerio Público y al apoderado del encartado no se le permitió intervenir.
Agrega que en el acta en cuestión tampoco se mencionaron los nombres de quienes hicieron parte de la fila de personas y aclara que no puede entenderse subsanada dicha irregularidad con la lista adjunta a la diligencia, pues la identificada como “reconocimiento No. 5 y 6” no incluye al inculpado.
Expuesto lo anterior, afirma que si el Juez ad quem no le hubiera concedido validez a la prueba en comento, no habría podido predicar que el enjuiciado era miembro de la organización criminal.
2.1.3. Falso juicio de legalidad en relación con los informes de Policía Judicial
Sostiene el libelista que a pesar de estar consagrado en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, que tales informes carecen de valor probatorio, el Tribunal, con fundamento en ellos, dio por demostrado que el encartado pertenecía a la banda del barrio Cundinamarca.
2.2. Errores de hecho
2.2.1. Falso juicio de existencia por omisión frente al testimonio de Luis Antonio Cáceres Beltrán rendido en la audiencia pública
Asegura el demandante que este error se produce porque el Juez Colegiado no tuvo en cuenta el dicho del declarante en mención, a pesar de haber expresado que el incriminado era “un hombre trabajador, amigo de barriada y buen vecino”, quien vivió por algún tiempo en Bogotá.
Añade el actor que si no se hubiera ignorado esta declaración, la segunda instancia habría exonerado al acusado.
2.2.2. Falso juicio de existencia por omisión respecto de la versión de José Ángel Gómez Durán recibida en la vista pública
El libelista afirma que este defecto de valoración tuvo lugar por cuanto el ad quem dejó de lado la prueba en cita, no obstante tratarse del primer jefe de la banda del barrio Cundinamarca, quien negó cualquier participación del enjuiciado en esa organización delincuencial.
Agrega que el deponente fue interrogado por los distintos sujetos procesales y no incurrió en contradicciones, razón por la cual asegura que si se hubiera apreciado su dicho la sentencia habría sido absolutoria.
2.2.3. Falso juicio de existencia por omisión en punto de la declaración de Wilmer Francisco Ortega Carrillo recepcionada en la audiencia pública
El censor sostiene que en este caso el error del Tribunal consistió en no haber apreciado esta versión, a pesar de que en ella se ratificaba lo expresado por el mismo testigo el 25 de abril de 2000, donde aclaró que la sindicación realizada en su denuncia en contra del encausado obedeció a la información suministrada por Marlon Moreno Pineda, por tal motivo, a él no le constaba directamente la participación del incriminado en el hecho que inicialmente puso en conocimiento de las autoridades, ni tampoco que integrara la banda del barrio Cundinamarca.
Asegura que de haber sido apreciada la prueba en cuestión, no se habría concluido que el procesado cometió el hurto denunciado por el declarante.
2.2.4. Falso juicio de existencia por omisión frente al escrito firmado por Wilmer Francisco Ortega Carrillo
Aduce que tal documento no fue valorado a pesar de que en el mismo no se menciona al procesado como autor del hurto perpetrado en la residencia de propio Ortega Carrillo.
Añade que si el Tribunal hubiera apreciado el escrito firmado por Wilmer Francisco Ortega Carrillo, quien es el único que sindicó directamente al acusado de un atentado contra el patrimonio económico, no se habría podido mantener la sentencia por tal conducta.
2.2.5. Falso juicio de existencia por omisión respecto de la versión de Jairo Suárez Chinchilla recibida en la vista pública
Expresa que a este error de hecho se llegó porque el juzgador de segundo grado ignoró la prueba aludida, a pesar de poner en evidencia que el inculpado, una vez regresó de Bogotá, se dedicó a laborar en el taller de zapatería del deponente y, por tal causa, no estuvo comprometido en el hurto denunciado por Wilmer Francisco Ortega Carrillo y tampoco perteneció a la banda del barrio Cundinamarca.
2.2.6. Falso juicio de existencia por omisión en relación con el testimonio del agente Edimer Jácome Sanabria practicado en la audiencia pública
Argumenta el defensor que este yerro es fruto de la no valoración de la prueba en cita, la cual, de haber sido apreciada, habría dado lugar a concluir no era posible imputarle al procesado la comisión de hecho delictivo alguno, por cuanto la tarea adelantada por el mencionado uniformado y sus compañeros, se limitó a estudiar las denuncias de las víctimas de la agrupación criminal.
2.2.7. Falso juicio de existencia por omisión respecto del informe de Policía Judicial No. 105 DAS SNS CO FASE del 20 de septiembre de 2000
Indica el impugnante que en esta oportunidad el error de apreciación probatoria consistió en dejar de apreciar el aludido informe, en donde son referidas las presuntas actividades delictivas de la organización delincuencial, de modo que de no haber ocurrido tal olvido, no se habría afirmado que en la casa de la madre del procesado “se encontraron tres chalecos antibalas”.
2.2.8. Falso juicio de existencia por omisión frente a las fotografías aportadas en la audiencia pública y las constancias suscritas por los vecinos del procesado, su patrono y el cura párroco
El actor señala que las mencionadas fotografías no fueron valoradas, no obstante que en ellas se observa al procesado realizando actividades en la ciudad de Bogotá para la época de los hechos.
Expresa que igualmente no se tuvieron en cuenta las certificaciones expedidas por los vecinos del inculpado, su patrono y el cura párroco, elementos de convicción a partir de los cuales se habría concluido la buena conducta del acusado y su presencia en la capital del país para el tiempo de los hechos.
2.2.9. Falso juicio de identidad respecto de la declaración de María Elena Ortega Ramírez
Manifiesta que este error de hecho se configura porque contrario a lo señalado por el Tribunal, del texto de la prueba no se desprende que el acusado haya estado presente en Cúcuta durante el desarrollo de las actividades ilícitas ejecutadas por la banda del barrio Cundinamarca, toda vez que su arribo a esa ciudad sólo ocurrió en el mes de abril de 2000, ya que antes, de 1995 a dicha época, había residido en Bogotá y, por ello, a lo sumo únicamente se le podía imputar el hurto de que fuera víctima Wilmer Francisco Ortega Carrillo.
2.2.10. Falso juicio de identidad en relación con el testimonio de Luis Antonio Cáceres Beltrán
Señala el actor que en este caso el error de hecho denunciado se presenta por cuanto el Tribunal distorsionó el dicho del mencionado declarante, en concreto al dar por demostrado con fundamento en él, que el procesado era miembro de la banda del barrio Cundinamarca, cuando únicamente afirmó que había visto las fotografías de los presuntos miembros de la organización criminal publicadas en un periódico, donde reconoció al procesado.
Añade que la declaración en cita nuevamente es tergiversada por el Tribunal, pues, en contra de su contenido material, pregona que “logró demostrar que el procesado… era miembro de la banda… y que junto con otros sujetos… se dedicaba a atracar residencias, taxis, lechuzas (sic) de servicio público y exigía dinero a los tenderos y pequeños comerciantes”.
Finalmente, sostiene que como el ad quem calificó la versión bajo examen de “clave”, si la hubiera apreciado correctamente habría dictado un fallo absolutorio.
2.2.11. Falso juicio de identidad en punto de las denuncias de las víctimas de los delitos cometidos por la agrupación delincuencial
Aduce que este yerro tiene sustento en el hecho de que con base en tales piezas procesales el Tribunal dio por demostrado que el enjuiciado era responsable de los sucesos señalados en cada una de ellas, a pesar de que en ninguna se le citó expresamente.
Por tal motivo, en su opinión el ad quem le concedió a dichas pruebas un alcance ajeno a su contenido, pues no se deben confundir los hechos imputados a la banda del barrio Cundinamarca con los realizados por el procesado.
Para concluir, el demandante afirma que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho y de derecho denunciados, no habría podido edificar el fallo condenatorio, razón por la cual solicita casar la sentencia y absolver al procesado de los delitos que le fueran imputados en la acusación.
Concepto del Ministerio Público
1. Tercer Cargo: (nulidad por violación del debido proceso)
Una vez el Procurador Delegado menciona que la existencia de dos sentencias en este caso obedece a la ruptura de la unidad procesal decretada en relación con el procesado, expresa que aun cuando la estructura formal de las mismas es semejante, no ocurre así en punto de su motivación.
Sobre el particular señala que no obstante la imputación jurídica por la que fueron convocados a juicio los acusados guardaba identidad, el sustento de la sentencia dictada en contra del aquí inculpado no es el mismo señalado frente a los otros condenados.
Expresa que en el asunto de la especie no es posible valorar únicamente la prueba relacionada con el procesado como lo sugiere el censor, sino que se debe apreciar de manera “global”, pues los testimonios vistos aisladamente no permiten revelar la existencia de la banda del barrio Cundinamarca.
Indica que si bien la prueba de cargo de la sentencia de primer grado dictada en el sub judice y en el otro fallo es la misma, ello obedece a que tanto respecto del aquí procesado como de los demás incriminados servía para demostrar que todos eran integrantes de la agrupación criminal.
Finalmente, asegura que la sentencia no adolece de motivación y, por ello, sugiere desestimar el cargo.
2. Segundo Cargo: (violación indirecta de la ley sustancial)
El Representante del Ministerio Público, luego de referirse a la estructura del delito de concierto para delinquir, pone de manifiesto que los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión denunciados en punto de los testimonios de Luis Antonio Cáceres Beltrán, José Ángel Gómez Durán, Edilmer Jácome Sanabria, María Elena Ortega Ramírez, Wilmer Francisco Ortega Carrillo y Jairo Suárez Chinchilla no tienen asidero, pues al efecto basta remitirse a la motivación de la sentencia de segundo grado.
Agrega que en realidad la queja del censor pretende hacer prevalecer el contenido de la prueba testimonial que respalda los intereses por él representados, pues María Elena Ortega Ramírez es hermana del inculpado y José Ángel Gómez Durán era el ex jefe de la organización criminal a la que pertenecía el procesado.
En contra de lo anterior, señala que Luis Antonio Cáceres Beltrán puso en conocimiento el hurto de que fuera víctima, al igual que lo hicieron varias personas, quienes identificaron a los integrantes del grupo delincuencial por sus apodos.
Igualmente, aduce que tanto Andrés Yesid López Jaimes y Edgar Manuel Grimaldo León como los policiales Martín Emilio Orellanos Niño y José Luis Flórez Luna, de forma clara señalaron al procesado como uno de los miembros de la organización criminal.
En tal virtud, opina que no es de recibo la tesis del actor según la cual lo declarado en la audiencia pública por Luis Antonio Cáceres Beltrán, José Ángel Gómez Durán, Edilmer Jácome Sanabria, María Elena Ortega Ramírez, Wilmer Francisco Ortega Carrillo y Jairo Suárez Chinchilla no permitía predicar la existencia de la banda.
De otro lado, asegura que los errores de derecho por falso juicio de legalidad respecto de los testimonios de Andrés Yesid López Jaimes y Edgar Manuel Grimaldo León, así como frente al reconocimiento en fila de personas efectuado por el primero de los citados carecen de sustento, pues sólo reflejan el interés del libelista por remover su “enorme poder suasorio”.
Posteriormente, señala que cuando concurre el delito de concierto para delinquir con otros punibles, debe obrar prueba que demuestre tanto la existencia de aquel ilícito como de las demás infracciones, sin embargo, sostiene que en el sub judice esa situación no se presenta respecto de “una enorme cantidad hurtos calificados y agravados” y de “los portes de armas de fuego”.
Expresa que para dar sustento a tales ilícitos ciertamente se incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba testimonial, ya que si bien las víctimas y otros deponentes aluden con claridad a la existencia de la banda del barrio Cundinamarca, no señalan al incriminado como partícipe en algún acto delictivo, a excepción del concierto para delinquir.
En consecuencia, sugiere casar parcialmente la sentencia y absolver al procesado de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, procediendo a la correspondiente redosificación de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Tercer Cargo (nulidad por violación del debido proceso)
Como este reparo pone de manifiesto el desconocimiento de las formas propias del juicio, pues, según el actor, la sentencia dictada por el Juez de primera instancia es copia de la proferida contra otros miembros de la banda del barrio Cundinamarca dentro del proceso que originó el presente, lo cual llevó a no valorar la prueba practicada en el sub judice y, por tal motivo, no se produjo la absolución del encartado, la Sala debe examinar si la situación descrita se verificó y si la misma afectó el debido proceso al punto de conducir a la invalidez del fallo, conforme lo pregona el demandante.
De entrada es preciso señalar que ambas cuestiones merecen una respuesta negativa y, por esa razón, la censura no está llamada a prosperar, ya que el libelista, de un lado, desconoce la realidad procesal y, de otro, al enfocar el ataque a la sentencia como lo hizo, ignora presupuestos basilares del recurso de casación.
Con el propósito de examinar, en primer término, el aspecto formal de la demanda, inicialmente se aborda lo relacionado con el enfoque utilizado por el actor para atacar la validez de la sentencia, a fin de mostrar la inconsistencia argumentativa en que incurrió.
En esa dirección es necesario recordar que, en términos de la teoría del proceso, la sentencia tiene dos connotaciones, de un lado, constituye un “acto procesal” y, de otro, es una “decisión”2.
Así las cosas, cuanto el fallo se entiende como un acto procesal, es necesario que reúna ciertos requisitos de forma y contenido y, si se predica de la sentencia que es una decisión, debe reflejar con fidelidad la verdad probada en la actuación y el alcance de las normas de derecho sustancial llamadas a resolver el caso3.
Ahora, en sede de casación, cuando se presenta la inobservancia de los aludidos requisitos de forma y contenido, ello conduce a un error in procedendo, cuyo remedio es la nulidad, mientras que si se avizoran yerros en punto de la prueba o respecto de las normas de carácter sustancial, se configura un yerro in iudicando, subsanable a través de la causal primera.
Frente al caso particular se tiene que si bien el impugnante denuncia la violación de lo consagrado en los artículos 170 (numerales 4º y 5º) y 175 de la Ley 600 de 2000, lo cual, en principio, permitiría pensar que persigue demostrar el desconocimiento de las formas propias del juicio, es decir, que se incurrió en un error in procedendo, se observa que el discurso utilizado en sustento del reparo en realidad se encamina a constatar que fue ignorada la prueba practicada, de donde se sigue que la crítica del censor pretende poner de manifiesto un vicio in iudicando.
Para evidenciar lo anterior, basta remitirse al contenido del cargo en el cual se expresa que por el plagio del fallo donde se resolvía la situación jurídica de otros miembros de la banda del barrio Cundinamarca, no fue valorada la prueba practicada en la actuación seguida respecto del incriminado.
Este particular enfoque, obliga a trasladar la atención a la temática de la motivación del fallo, a fin de comprobar que en la censura no se alega un vicio in procedendo sino un yerro in iudicando.
Al respecto es oportuno señalar que, en principio, los defectos de motivación de la sentencia constituyen un asunto relacionado con su validez como “acto” y, en tal virtud, dan lugar a un vicio in procedendo, en particular cuando (i) está ausente totalmente, lo cual ocurre si no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que la respaldan, (ii) pero también se da el caso de ser deficiente o incompleta, porque la precariedad de la argumentación hace imposible conocer cuál es el sustento de la providencia o sencillamente no es examinado algún fundamento fáctico o jurídico, (iii) al paso que será equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente en los eventos donde el fallo contenga expresiones o conceptos excluyentes entre sí y, por tal causa, no es factible desentrañar su sentido, o por cuanto las razones expuestas en la parte motiva no explican la decisión contenida en la parte resolutiva.
De otro lado, cuando la motivación del fallo es sofística, aparente o falsa, situación que se presenta porque no encuentra apoyo en la verdad probada a través del proceso, tal alternativa se relaciona con la sentencia como “decisión”, por lo que en dicho evento se está ante un vicio in iudicando4, pues, a pesar de contener la providencia las respectivas consideraciones suficientemente comprensibles, el yerro aflora al apreciar las pruebas y de allí la necesidad de perfilar la censura al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial.
Las anteriores precisiones permiten poner al descubierto sin dificultad que, como durante el desarrollo del reparo el defensor cuestiona la apreciación de la prueba, al punto de señalar que de no haber sido ignorada la sentencia habría sido absolutoria, es claro que propone un vicio in iudicando y no un yerro in procedendo.
Evidencia de ello también lo es el hecho de alegar que los medios de convicción no fueron apreciados “en conjunto” conforme lo dispone el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal y que, por ese motivo, se produjo el desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 232 ibídem, norma donde precisamente se consagra: “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado” (subraya fuera de texto).
Patentizada la inconsistencia de la censura entre su postulación y la demostración, en adelante la Sala procede a comprobar que en el sub judice no es posible predicar, a no ser que se desconozca la realidad procesal como lo hace el demandante, la violación de las formas propias del juicio en punto de la sentencia del primer grado, en particular frente a lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000 y en relación con lo consagrado en el artículo 175 ejusdem.
En este sentido es oportuno indicar que, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 4º del artículo 170 de la ley en cita, la sentencia debe contener “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, requisitos que en este asunto son plenamente satisfechos, pues el fallo dedica un capítulo expresamente para tal fin.
Con el propósito de evidenciar esa situación, inicialmente es necesario recordar que la Fiscalía sostuvo en la audiencia pública que la banda del barrio Cundinamarca existió, el procesado perteneció a ella y no era cierto que durante la operación de la misma aquél residiera en Bogotá, mientras el Representante del Ministerio Público reiteró esto último y realizó una reseña tanto de la formación de la organización criminal como de sus delitos.
Por su parte, el defensor sostuvo que nadie señaló a su prohijado como miembro de la agrupación delincuencial, pues quienes lo hicieron no merecen credibilidad debido a la ambigüedad de sus afirmaciones, además, la sindicación de porte ilegal de armas de fuego no se demostró y el hurto fue refutado por el propio ofendido.
Ahora, el Juez a quo, al proferir el fallo de condena, una vez hizo referencia al contenido de la prueba aportada a la actuación, expresó que estaban demostradas las conductas por las cuales se acusó al inculpado, pues en particular se constató “la conformación en la ciudad de Cúcuta de una banda delincuencial dedicada en un principio a hurtar a mano armada… y últimamente a extorsionar”.
Posteriormente, puso de presente las denuncias donde se mencionaron los delitos cometidos por la banda del barrio Cundinamarca e, igualmente, sostuvo que la inocencia del procesado quedaba desvirtuada con las declaraciones de Andrés Yesid López Jaimes, Edgar Manuel Grimaldo León y varios policiales, quienes lo señalaron como integrante de la organización criminal, mientras que Wilmer Francisco Ortega Carrillo lo sindicó del hurto de que fue víctima, razón por la cual se le restó credibilidad a las versiones de descargo de María Elena Ortega Ramírez y a la del propio procesado.
Así las cosas, es claro que las inquietudes formuladas por las partes en sus alegatos y la valoración jurídica de las pruebas, fueron aspectos tratados y resueltos por el juzgador de primer grado, conforme se encuentra regulado en el artículo 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000.
Conviene advertir que a idéntico razonamiento se llega en cuanto hace relación al requisito consagrado en el numeral 5º del artículo en cita, valga decir, que en la sentencia se debe incluir “la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”.
En efecto, en el fallo de primer grado se dedicó un acápite especial para tocar tales asuntos, donde en concreto se mencionó que el procesado era responsable a título de coautor de los delitos imputados en la acusación, por cuanto hizo parte de un plan común cuyo propósito era cometer el delito de concierto para delinquir consagrado en el artículo 340 del Código Penal.
Igualmente, se mencionó que fue probado el delito de hurto calificado agravado, descrito en los artículos 350 (numeral 2º) y 351 (numerales 9º y 10º) del Decreto Ley 100 de 1980, así como la infracción de tráfico y porte de armas de fuego o municiones, consagrada en el artículo 365 del Código Penal y el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, tipificado en el artículo 366 ibídem.
Así las cosas, queda por completo desvirtuada la presunta vulneración de lo regulado en los numerales 4º y 5º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000.
Ahora, la queja del impugnante según la cual se desconoció lo previsto en el artículo 175 de la referida ley porque la sentencia de primera instancia es copia de otra proferida por el Juez a quo, también carece de fundamento.
En efecto, inicialmente resulta necesario precisar que revisada la actuación no aparece la providencia supuestamente utilizada de modelo para llevar a cabo el plagio, y, por tal motivo, las afirmaciones realizadas en este sentido por el libelista adolecen de sustento probatorio (principio de acreditación).
Más allá de esta particularidad, la Sala debe señalar que la comprensión dada por el actor al artículo 175 de la Ley 600 de 2000 con el propósito de sustentar la censura es equivocada, por cuanto no es posible atenerse al contenido literal de dicha norma, según la cual “en las providencias no se podrá hacer la transcripción de las diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso”, ya que esa no es la hermenéutica más plausible de la disposición, pues, una interpretación constitucional y teleológica de la misma así lo sugieren.
Desde luego, la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, puntualizó:
“…la expresión… «en las providencias no se podrá hacer la transcripción integral de las diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso…» deberá declararse inconstitucional, pues se trata de una limitación que atenta contra la autonomía del juez para que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, pueda fundamentar y justificar en la forma que mejor le parezca y de acuerdo con su sano criterio, las decisiones que adopte. Mal podría, entonces, la ley prohibir que el administrador de justicia transcriba, si lo juzga pertinente, toda una diligencia judicial que, por su trascendencia, defina el resultado de un proceso” (subraya y negrillas fuera de texto)5.
En esa medida, es indiscutible que si el Tribunal encargado de la integridad de la Carta Política no encontró razón válida para proscribir la transliteración de diligencias, decisiones o conceptos que obren en el proceso, resulta inaceptable el alcance restringido que le da el casacionista al artículo 175 de la Ley 600 de 2000.
Por tanto, la norma en cita debe interpretarse en el sentido de que lo vedado es realizar transcripciones “impertinentes” o “intrascendentes” para resolver el caso.
Es decir, lo que persigue la disposición es impedir la reproducción de pasajes de la actuación ajenos a la quaestio facti y a la quaestio iuris del asunto y, por ello, respecto del funcionario judicial consagra que debe “limitarse al examen de los hechos y a las conclusiones jurídicas que de ellos se deriven”.
No sobra anotar que el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, con una mejor técnica legislativa, prevé sobre la misma materia:
“En… las providencias judiciales en ningún caso se podrá transcribir, reproducir o verter a texto escrito apartes de la actuación, excepto las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión” (negrilla fuera de texto).
Precisado el alcance del artículo 175 de la Ley 600 de 2000 y volviendo al caso concreto, es oportuno señalar que al margen de no obrar el fallo presuntamente plagiado, la realidad procesal puesta de presente al examinar el supuesto desconocimiento de los numerales 4º y 5º del artículo 170 de la ley en cita, permite arribar a la conclusión de que la referida conducta carece de fundamento, pues en la sentencia de primera instancia se disertó ampliamente sobre las pruebas y la responsabilidad del procesado y, por ello, con razón el Tribunal expresó:
“… el funcionario judicial… no se limitó a «copiar la sentencia» como lo señala el sujeto procesal recurrente, a contrario sensu, revisando el fallo de primera instancia se desprende que el a quo sí individualizó al procesado LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ, alias «Tatú» (f. 2 de la sentencia); en el acápite de la valoración de las pruebas hizo una relación detallada del material probatorio que milita en su contra (f. 4 de la sentencia), como fueron la gama de denuncias de las víctimas del delito, de la prueba testimonial recogida, para concluir que el procesado en mención sí es responsable”.
Entonces, al quedar patentizado que la violación de las formas propias del juicio a que alude el libelista se funda en el desconocimiento de la realidad procesal, la censura no prospera.
2. Segundo Cargo (violación indirecta de la ley sustancial)
Antes de abordar el examen de este reparo, por cuyo medio el impugnante alega el desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, es necesario recordar la estructura del delito de concierto para delinquir conforme lo tiene aceptado la Sala, por cuanto ello sirve de marco de referencia al momento de examinar los yerros de hecho y de derecho denunciados por el actor, quien a través de ellos persigue desvirtuar la responsabilidad de su prohijado tanto respecto de dicho punible, como frente a los ilícitos de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas.
Acorde con lo anotado, se trae a colación lo sostenido por la Corte en punto de la configuración de la referida infracción contra la seguridad pública.
“El delito de concierto para delinquir se estructura cuando varias personas se asocian con el fin de cometer ilícitos, bien de carácter homogéneo, en cuyo caso los asociados se unen para perpetrar un determinado tipo de ilícitos, verbigracia, únicamente homicidios, únicamente hurtos o únicamente tráfico de narcóticos; o de carácter heterogéneo, cuando el acuerdo tiene por objeto ejecutar cualquier tipo de delitos, sin importar su naturaleza.
Condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es, por tanto, la creación de una asociación u organización para violar la ley penal, estructura que presupone, a su vez, la confluencia de varios elementos: (i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mimo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia.
Estas particularidades de la conducta típica han hecho que la doctrina y la jurisprudencia definan el concierto para delinquir como un delito de sujeto activo plural, de carácter autónomo y conducta permanente, en virtud de que, (i) sólo puede ser realizada por un número plural de personas, (ii) se consuma por el sólo hecho de la pertenencia a la organización, con independencia de los delitos cometidos en desarrollo de su objetivo, y (iii) existe mientras perdure el pacto” (subraya fuera de texto)6.
Precisado lo anterior, es necesario señalar desde ahora que los yerros de derecho pregonados por el libelista no se presentan, pues no tienen en cuenta la realidad procesal ni la jurisprudencia de la Sala, tal como inicialmente se pondrá de manifiesto.
Idéntica consideración merecen las tachas de hecho por falso juicio de existencia por omisión pregonados por el libelista, por cuanto el contenido del fallo se encarga de refutarlos, conforme se mostrará posteriormente.
Ahora, como los errores de hecho por falso juicio de identidad alegados por el defensor se presentan en parte, por tal motivo, oportunamente se analizará si revisten trascendencia.
De otro lado, con el propósito de afrontar el estudio de los referidos yerros, es indispensable recordar que, en sede de casación, en virtud del principio de unidad jurídica inescindible, los fallos de primera y segunda instancia forman un solo cuerpo, razón por la cual para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia es necesario proceder a quebrantar todos y cada uno de sus fundamentos probatorios, pues si alguno se mantiene en pie, el ataque extraordinario se reputa intrascendente, por tal motivo, bajo esta premisa se acomete el análisis.
2.1. Errores de derecho
2.1.1. Falso juicio de legalidad en punto de los testimonios de José Luis Flórez Luna, Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes
Como este yerro de apreciación probatoria se funda en que los citados deponentes fueron escuchados sin mediar la presencia del apoderado del acusado y, por esa causa, se vio afectado el derecho de contradicción, es preciso señalar que tal queja no ha debido denunciarse a través de la violación indirecta de la ley sustancial, sino acudiendo a la causal de nulidad.
Al margen de lo anterior, el reproche del demandante no consulta la realidad procesal, pues basta recordar que como el derecho de contradicción no se agota interrogando al testigo sino que también se ejercita al presentar alegatos, interponer recursos o solicitando pruebas, en este caso se observa que el casacionista acudió a tales oportunidades para oponerse al contenido de las versiones entregadas por José Luis Flórez Luna, Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes, quienes informaron sobre la pertenencia del procesado a la banda del barrio Cundinamarca7.
Es más, se evidencia que el defensor asistió a la ampliación del testimonio de Andrés Yesid López Jaimes cuando se efectuó el reconocimiento en fila de personas del acusado, razón adicional que contribuye a desvirtuar la queja denunciada por el censor.
Así las cosas, es claro que al no presentarse un error de derecho frente a los testimonios anotados, los mismos mantienen su validez e, igualmente, las conclusiones a las que arribó el Tribunal con fundamento en ellos, en especial la pertenencia del encartado a la organización criminal.
2.1.2. Falso juicio de legalidad respecto del reconocimiento en fila de personas efectuado por Andrés Yesid López Jaimes
En cuanto hace a las irregularidades pregonadas por el libelista en torno a esta prueba, es necesario advertir que unas son infundadas y otras carecen de trascendencia, conforme se explica a continuación.
En efecto, si bien el Fiscal no firmó el acta donde se registró el reconocimiento en fila de personas practicado al incriminado, debe señalarse que tal situación no tiene incidencia frente a la validez del medio de persuasión, pues de forma constante la Sala ha señalado sobre esta temática:
“…la falta de firma del funcionario en un acta, resolución o providencia judicial no necesariamente suscita la inexistencia o la nulidad de lo actuado, en la medida en que el expediente cuente con los suficientes elementos de juicio para concluir que fue en realidad el servidor público, y no cualquier otro, quien adelantó la diligencia o profirió la decisión”8.
En ese contexto, se observa que en el caso de la especie no hay duda sobre el funcionario judicial que practicó el reconocimiento en fila de personas, pues se trató del Fiscal Especializado Ernesto Rodríguez Beltrán, sobre cuya presencia en la diligencia dieron fe los intervinientes cuando suscribieron el acta donde así quedó plasmado y de allí que la prueba conserve plena validez.
De otra parte, la queja según la cual el Representante del Ministerio Público no asistió a la práctica de la prueba en cuestión carece de fundamento jurídico, pues basta remitirse al contenido del artículo 368 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época en que aquella se llevó a cabo, para percatarse que la presencia de dicho sujeto procesal no era obligatoria, como tampoco lo es en la legislación procesal vigente (artículo 303).
Ahora, la glosa apoyada en que al defensor del inculpado no se le permitió intervenir en el reconocimiento en fila de personas no consulta la realidad procesal, pues en la diligencia se dejó expresa constancia de su presencia, quien expresó cuanto consideró necesario en procura de los intereses de su representado9.
Así mismo, la irregularidad alegada por el demandante respecto de que en el acta de la diligencia que se viene comentando no se incluyeron los nombres de los integrantes de la fila de personas, es fruto de su particular lectura de la actuación, pues debido a la cantidad de reconocimientos realizados el mismo día, se optó por hacer un anexo donde fueron anotados los nombres de quienes hicieron parte de cada una de las filas de presos.
Para constatar que así ocurrió, resulta suficiente con observar que las distintas diligencias de reconocimiento fueron numeradas, correspondiéndole al aquí procesado la siete10, mas no el “reconocimiento No. 5 y 6” (sic) como lo asegura el casacionista, en donde en efecto aparece el nombre del inculpado al lado de otras seis personas11.
En tal virtud, hacer depender la validez de la diligencia de la forma como se recogió lo actuado carece de fundamento jurídico, sobre todo cuando, como en este caso, ello obedeció a la necesidad de dar mayor celeridad a la práctica de la prueba.
Visto lo anterior, es indiscutible que las quejas formuladas por el actor en contra del reconocimiento en fila de personas efectuado por el testigo Andrés Yesid López Jaimes carecen de fundamento y trascendencia, por tal motivo, la prueba en cita conserva su validez y también las deducciones fundadas en ella, en particular la referida a la identidad y militancia del encausado a la banda del barrio Cundinamarca.
2.1.3. Falso juicio de legalidad en relación con los informes de Policía Judicial
Inicialmente es indispensable puntualizar que como este yerro se hace consistir en que el Tribunal le concedió valor probatorio a dichos informes, no obstante la restricción consagrada en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, es claro que tal asunto ha debido postularse alegando un error de derecho por falso juicio de convicción y no de “legalidad” como lo intenta el censor.
Dejando de lado la imprecisión advertida, se observa que en este caso el casacionista simplemente enuncia el error de apreciación probatoria en cuestión, razón por la cual no reparó en que si bien el fallo menciona los informes de Policía Judicial, lo hizo para poner de presente que a partir de ellos y gracias a las denuncias formuladas por las víctimas de los delitos cometidos por la organización criminal y otros testimonios, se logró identificar a los integrantes de la misma12.
Es decir, los referidos informes sólo sirvieron “como criterios orientadores de la investigación”, conforme lo preceptúa el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.
Ahora, no obstante la sentencia menciona una vez más dichos informes13, en esta oportunidad se hizo con el propósito de tenerlos como un simple referente, pues inmediatamente se señalaron las pruebas testimoniales que sirvieron de sustento a la condena.
Así las cosas, la queja del libelista es totalmente infundada e intrascendente, por cuanto, como acaba de señalarse, el fallo se apoya en la versión de testigos, en particular de las víctimas y vecinos del sector donde operaba la banda del barrio Cundinamarca.
2.2. Errores de hecho
2.2.1. Falso juicio de existencia por omisión frente al testimonio de Luis Antonio Cáceres Beltrán rendido en la audiencia pública
Contrario a lo afirmado por el defensor, esta declaración sí fue apreciada por el Tribunal, por cuanto hizo expresa alusión de su contenido en el fallo.
Sobre el particular es oportuno señalar que, distinto a lo que al parecer interpreta el libelista, no es necesario identificar el medio de convicción en la sentencia, pues basta hacer mención de su alcance para darlo por valorado14.
En el caso particular se observa que el testigo Luis Antonio Cáceres Beltrán sostuvo en la audiencia pública que el procesado era un ciudadano de buena conducta quien vivió por algún tiempo en Bogotá, situación que el Tribunal15 rechazó con fundamento en los testimonios de Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes, razón por la que no es posible aceptar la conclusión del actor según la cual de haber sido apreciada aquella versión se habría absuelto al encartado.
2.2.2. Falso juicio de existencia por omisión respecto de la versión de José Ángel Gómez Durán recibida en la vista pública
En este caso se evidencia que el actor, con el fin de dar sustento al yerro anotado, deja de lado el principio de unidad jurídica inescindible, según el cual los fallos de primera y segunda instancia conforman un mismo cuerpo cuando tienen igual sentido, pues ciertamente el Juez a quo tuvo en cuenta el contenido de la declaración de Gómez Durán, quien, sea del caso recordar, negó cualquier participación del procesado en la organización criminal.
Para mostrar que en efecto el juzgador unipersonal apreció el dicho del referido testigo, resulta oportuno traer a colación lo manifestado al estudiar el error de hecho anterior, en cuanto que si bien en la sentencia de primer grado no es señalado el nombre del deponente, sí es mencionado su alcance, en particular que a pesar de negar, junto con otros miembros de la banda del barrio Cundinamarca, la participación del procesado en ella16, tal situación no despertó credibilidad en el a quo debido a la sindicación directa que en contrario realizaron, entre otros, José Luis Flórez Luna, Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes.
En esa medida, es claro que a pesar de tenerse en cuenta lo expresado por el deponente en cuestión, en el fallo se concluyó lo contrario, esto es, que el acusado sí era miembro de la agrupación delincuencial.
2.2.3. Falso juicio de existencia por omisión en punto de la declaración de Wilmer Francisco Ortega Carrillo recepcionada en la audiencia pública
La simple lectura de la sentencia y la observación del contenido de la prueba en cita, permiten deducir la falta de fundamento del error de hecho denunciado, por cuanto el censor desconoce la realidad procesal.
Al respecto es oportuno indicar que el casacionista, al apelar la sentencia, aseguró que el único medio de persuasión de cargo en contra del acusado en punto del delito de hurto era el dicho de Wilmer Francisco Ortega Carrillo, quien, finalmente, no le atribuyó responsabilidad en tal infracción, no obstante, el Tribunal concluyó que la prueba en mención lo ubicó como uno más de los miembros de la banda y, por tal motivo, rechazó su inocencia en relación con el atentado contra el patrimonio económico17.
Ahora, no debe perderse de vista que Ortega Carrillo en la audiencia pública fue enfático en señalar al inculpado como uno de los integrantes de la organización criminal y, además, partícipe en el delito de hurto donde fue víctima, distinto a lo pregonado por el demandante, quien indudablemente hace una lectura sectorizada de la declaración bajo estudio con el fin de respaldar los intereses que representa.
En esas condiciones, estando claro que el Juez Colegiado apreció la prueba de acuerdo con su contenido, no es posible arribar a la conclusión según la cual el encartado no es responsable del delito contra el patrimonio económico donde fuera víctima Wilmer Francisco Ortega Carrillo.
2.2.4. Falso juicio de existencia por omisión frente al escrito firmado por Wilmer Francisco Ortega Carrillo
En relación con este yerro de apreciación probatoria es necesario señalar que como dicho escrito es un apéndice de la denuncia presentada por Ortega Carrillo, forma parte de su testimonio.
En esa medida, es evidente que su dicho sí fue valorado por el Tribunal, tal como acaba de precisarse en precedencia, el cual sirvió para concluir que el encausado era miembro de la agrupación delincuencial y responsable del delito de hurto.
Adicionalmente, resulta necesario aclarar que si bien en el referido escrito no se mencionó al procesado, después, en la audiencia pública, el testigo precisó que ello fue fruto de un olvido.
En ese contexto, no es cierto, como lo afirma el censor, que el escrito en cuestión no se haya valorado y que a partir de él quedara comprobada la inocencia del inculpado.
2.2.5. Falso juicio de existencia por omisión respecto de la versión de Jairo Suárez Chinchilla recibida en la vista pública
Frente a este error de hecho es preciso señalar que, distinto a lo sostenido por el actor, tal declaración sí fue valorada, pues, no obstante el testigo no fue identificado en el fallo, se hizo alusión a su versión, lo cual es suficiente para darla por apreciada.
Con el propósito de evidenciar la situación advertida, es indispensable recordar que, de acuerdo con el principio de unidad jurídica inescindible, las sentencias de primera y segunda instancia integran una sola decisión, premisa bajo la cual se observa que el Juez a quo se refirió al contenido material de la prueba en mención, pues en ella se señaló que el procesado arribó en el mes de abril de 2000 a la ciudad de Cúcuta18, información de la cual se sirvió el juzgador de primer grado para deducir la participación del inculpado en el hurto donde fue víctima Wilmer Francisco Ortega Carrillo, pues el mismo sucedió el día 13 de ese mes y año.
2.2.6. Falso juicio de existencia por omisión en relación con el testimonio del detective Edimer Jácome Sanabria practicado en la audiencia pública
Al igual que ocurre con el yerro de hecho anterior y, distinto a lo afirmado por el actor, esta declaración también fue apreciada en la sentencia, pues, si bien el deponente no es identificado, sí se alude a su dicho, lo cual resulta suficiente para asumir que fue valorado.
En orden a constatar tal circunstancia, es preciso poner de presente que, en aplicación del principio de unidad jurídica inescindible, se observa que en el fallo de primera instancia se hizo referencia al alcance de lo declarado por el detective Edimer Jácome Sanabria y sus colegas, quienes hicieron averiguaciones y siguieron por varios meses a los miembros de la banda del barrio Cundinamarca, a partir de lo cual fue posible establecer la existencia de la organización y la pertenencia del inculpado a ella.
Así las cosas, no es cierto, como lo pregona el actor, que con base en la declaración del detective en cita y la de sus compañeros, no se pudiera deducir responsabilidad al acusado, por lo menos, en el delito de concierto para delinquir.
2.2.7. Falso juicio de existencia por omisión respecto del informe de Policía Judicial No. 105 DAS SNS CO FASE del 20 de septiembre de 2000
En este caso se observa que el defensor no tiene en cuenta la realidad procesal, por cuanto la información que refiere la existencia de varios chalecos antibala, no se tomó del informe en cuestión, sino de la declaración del agente Juan Carlos Rodríguez, quien participó en el allanamiento al lugar donde esos elementos fueron encontrados, es decir, en la casa de Carlos Eduardo Moreno Pineda19.
Lo anterior permite hacer dos aclaraciones: de una parte, que el Tribunal no tuvo en cuenta el referido informe para predicar la existencia de los chalecos y, de otro lado, que en modo alguno afirmó que tales elementos fueron hallados en la residencia del procesado como lo pregona el libelista.
En esa medida, es evidente que la queja bajo estudio carece de fundamento al no ajustarse a la realidad procesal, amén de que tampoco es identificada su trascendencia.
2.2.8. Falso juicio de existencia por omisión frente a las fotografías aportadas en la audiencia pública y las constancias suscritas por los vecinos del procesado, su patrono y el cura párroco
En contra de lo manifestado por el censor, el contenido de tales medios de convicción sí fue apreciado por el Tribunal.
Al respecto es oportuno señalar que no siendo necesario identificar el medio de convicción en la sentencia, pues basta hacer mención a su alcance para darlo por valorado, en el caso particular es claro que si con ellos se pretendió demostrar la residencia del procesado en Bogota cuando la organización criminal estaba en actividad, así como su buena conducta, tales circunstancias fueron rechazadas por el Tribunal20 con fundamento en los testimonios de Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes, por tal motivo, no es posible aceptar la conclusión del actor según la cual, de haber sido apreciadas las fotografías y las constancias referidas, la sentencia habría sido absolutoria.
2.2.9. Falso juicio de identidad respecto de la declaración de María Elena Ortega Ramírez
Como dicho yerro de apreciación probatoria se hace consistir en que a partir de tal testimonio no era posible deducir la pertenencia del procesado a la banda del barrio Cundinamarca, pues allí se dijo que tan solo arribó a Cúcuta en el mes de abril de 2000, baste señalar que si en gracia de discusión se aceptara tal postura, debido a que la organización criminal operó hasta noviembre del mismo año, es claro que el procesado habría tenido oportunidad de integrar la agrupación delincuencial.
No obstante, conviene precisar que ese no fue el sentido de lo manifestado por el Tribunal, pues expresó que a pesar de lo sostenido por la deponente, había prueba testimonial, entre ella el dicho de Edgar Manuel Grimaldo León y Andrés Yesid López Jaimes, que inscribía al encartado como militante de la organización criminal, la cual se dedicó a cometer punibles contra el patrimonio económico y la seguridad pública21.
2.2.10. Falso juicio de identidad en relación con el testimonio de Luis Antonio Cáceres Beltrán
A pesar de observarse que el demandante incurre en una contradicción, por cuanto frente a esta prueba inicialmente alega un falso juicio de existencia por omisión en punto de lo declarado por el testigo en la audiencia pública y ahora pregona un falso juicio de identidad, motivo por el cual desconoce que independientemente de las salidas procesales del deponente todas forman un solo testimonio, desde ya es preciso admitir que le asiste razón al sostener que este elemento de persuasión fue tergiversado por el Tribunal.
En efecto, de una parte, no es cierto, contrario a lo sostenido por el ad quem, que Luis Antonio Cáceres Beltrán haya reconocido al procesado como miembro de la banda del barrio Cundinamarca, ya que lo afirmado por el testigo es que dentro de las fotos de los capturados publicadas en un diario de la región logró identificar al inculpado, pues, según dijo en la vista pública, lo distinguía desde el colegio.
De otra parte, la declaración en cita nuevamente fue desdibujada por el Juez Plural al concluir que “logró demostrar que el procesado… era miembro de la banda… y que junto con otros sujetos… se dedicaba a atracar residencias, taxis, lechuzas (sic) de servicio público y exigía dinero a los tenderos y pequeños comerciantes”, pues, visto su contenido material, en modo alguno sugiere tal cosa.
En tal virtud, una vez se analice la siguiente y última queja formulada por el actor, se examinarán las consecuencias de este error de apreciación probatoria.
2.2.11. Falso juicio de identidad en punto de las denuncias de las víctimas de los delitos cometidos por la agrupación delincuencial
En este caso también acierta al defensor al predicar que el Tribunal tergiversó lo manifestado por las víctimas de la banda del barrio Cundinamarca, en concreto cuando concluyó que lo dicho por ellas permitía afirmar que el procesado era responsable de los delitos contra el patrimonio económico y de los portes de armas endilgados a los demás miembros de esa organización criminal.
En efecto, salvo lo dicho por el ofendido Wilmer Francisco Ortega Carrillo, quien sindicó al procesado tanto de militar en la referida agrupación como del ilícito de hurto de que fuera víctima, los restantes denunciantes no lo señalaron directamente o siquiera insinuaron su participación en los demás punibles cometidos por la banda en contra del patrimonio económico, además, tampoco lo hicieron respecto del porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal.
Ello se pone en evidencia teniendo en cuenta que en ninguna de las denuncias, cuyo contenido es sintetizado por el Tribunal, se atribuye al inculpado su participación en tales infracciones, salvo, reitérese, el puntual señalamiento realizado por Ortega Carrillo.
Así las cosas, conforme se anotó al analizar el anterior falso juicio de identidad denunciado por el casacionista, se procederá a establecer la trascendencia de los errores de hecho cometidos por el Juez Plural.
En este sentido desde ahora se debe puntualizar que frente al delito de concierto para delinquir con fines extorsivos la situación procesal del acusado se mantiene inalterable, por cuanto los yerros anotados carecen de trascendencia en relación con la existencia de esa conducta punible, así como respecto de la responsabilidad del encartado en ella.
En cuanto hace a la existencia del referido delito contra la seguridad pública, las denuncias de Jorge Iván Cáceres Nieto, Viterbo Contreras Meza, María Cornelia Fuentes Hernández, Yaneth Gómez Padilla, Santiago Niño Rodríguez, Rodolfo Jesús Mendoza y Roque Rolón, permiten colegir que la organización criminal tenía como actividad exigir dinero a comerciantes y vecinos del barrio Cundinamarca y zonas aledañas de la ciudad de Cúcuta.
Igualmente, sobre la pertenencia del procesado a la banda del barrio Cundinamarca se contó con el testimonio José Luis Florez Luna, Edgar Manuel Grimaldo León, Andrés Yesid López Jaimes, Martín Emilio Orellanos Niño, Wilmer Francisco Ortega Carrillo y Juan Carlos Rodríguez.
En ese contexto, tal situación concuerda con el criterio fijado por la Sala según el cual “basta probar que la persona pertenece o perteneció a la agrupación criminal para que la acción delictiva pueda serle imputada, sin que importe… si su incorporación se realizó a partir de la creación de la sociedad criminal, o desde un momento posterior, ni el rol que haya desempeñado o podido desempeñar en el cumplimiento de sus designios criminales”22 y, por tal motivo, es claro que el inculpado es responsable del delito de concierto para delinquir con fines extorsivos.
Ahora, en cuanto hace al delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, es preciso indicar que el mismo se dedujo con base en que los miembros de la agrupación criminal utilizaron granadas de fragmentación para intimidar a las víctimas a fin de doblegar su voluntad, ya con el propósito de exigirles dinero o para hurtar sus pertenencias, tal como lo corroboran las declaraciones de María Cornelia Fuentes Hernández, José Hipólito Pérez Quiroz y Juan Carlos Rodríguez.
Entonces, como la responsabilidad del enjuiciado en ese delito se sustentó exclusivamente en la tergiversación que el Tribunal hizo de las denuncias de quienes fueron víctimas de los delitos cometidos por la banda, pues, a pesar de que ninguno de tales ofendidos lo señaló de portar granadas de fragmentación se concluyó que debía hacérsele juicio de reproche por la conducta descrita en el artículo 366 del Código Penal, de lo anterior se sigue que al quedar dicha imputación sin respaldo probatorio se hace necesario casar la sentencia parcialmente para absolver al acusado por tal conducta, lo cual conlleva el correspondiente ajuste de la pena, sobre lo que se tratará una vez se concluya la revisión de los efectos de los errores de apreciación probatoria reconocidos.
De otra parte, respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones la situación es distinta, por cuanto si bien su existencia encuentra sustento en las denuncias23 presentadas por los afectados con las acciones de la banda del barrio Cundinamarca y, como se viene de precisar, en modo alguno en ellas le atribuyen ese delito al acusado, en todo caso también se cuenta con la sindicación directa que de la referida conducta hace Andrés Yesid López Jaimes24, la cual es recogida expresamente por el ad quem25, de manera que la responsabilidad del encausado en tal infracción se mantiene incólume.
Finalmente, respecto del delito de hurto calificado agravado, se tiene que en razón de la tergiversación de las mencionadas denuncias de las víctimas, se atribuyeron al encartado las conductas contra el patrimonio económico ejecutadas por otros integrantes de la organización criminal.
Así las cosas, en principio podría pesarse que la imputación por el delito contra el patrimonio económico debería suprimirse totalmente, no obstante, conforme quedó señalado al estudiar el error de apreciación en punto de las mencionadas denuncias, en la de Wilmer Francisco Ortega Carrillo se le sindicó claramente del hurto a su residencia26, motivo por el cual debe mantenerse la imputación por esta infracción, pero no de la forma señalada en el fallo.
En efecto, se observa que tanto en la resolución de acusación como en la sentencia la imputación por el delito de hurto calificado agravado se adecuó a lo previsto en los artículos 350 (numeral 2º) y 351 (numerales 9º y 10º) del Decreto Ley 100 de 198027.
Así las cosas, se evidencia que el numeral 2º del artículo 350 del Código Penal de 1980, hoy artículo 240 de la Ley 599 de 2000, hace referencia a la circunstancia de colocar “a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones”.
No obstante, el punible de hurto28 ejecutado en contra de los intereses de Wilmer Francisco Ortega Carrillo se cometió en su vivienda en horas de la tarde del día 13 de abril de 2000 por un número plural de integrantes de la banda, aprovechando que no se encontraba, quienes destruyeron la cerradura de la puerta del inmueble para ingresar, conducta descrita en el numeral 1º del artículo 350 del anterior Estatuto Punitivo, es decir, “Con violencia sobre las cosas”.
En esa medida, al ser una la circunstancia imputada en la resolución de acusación para deducir el delito de hurto calificado y otra la que se presenta en punto del delito contra el patrimonio económico que subsiste, con el propósito de salvaguardar el principio de congruencia no es posible deducirla ahora.
Por tal motivo, en este caso sólo es factible atribuir la conducta punible de hurto agravado descrita en los artículos 349 y 351 (numeral 10º) del Decreto Ley 100 de 1980.
En resumen, debido a los errores de apreciación probatoria cometidos por el Tribunal, la imputación que permanece en pie en el sub judice se contrae a los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, hurto agravado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, descritos en los artículos 340 (inciso 2º) del actual Código Penal, 349 y 351 (numeral 10º) del Decreto Ley 100 de 1980 y 365 de la codificación en cita, respectivamente.
En tal virtud, se hace necesario realizar el ajuste punitivo correspondiente, para lo cual se conservarán los criterios establecidos en la sentencia.
Entonces, como el Tribunal confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, se observa que en este último se asignó al delito de concierto para delinquir con fines extorsivos una pena de 78 meses de prisión y 2.020 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sanción privativa de la libertad que se incrementó en 6 meses por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones y en 18 meses por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Finalmente, por la infracción de hurto calificado agravado se hizo un incrementó de 34 meses.
Ahora, siguiendo los anteriores criterios, se tiene que a los 78 meses de prisión correspondientes al delito de concierto para delinquir con fines extorsivos, se le incrementan 6 meses por razón del punible de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, para un total parcial de 84 meses.
A su vez, para determinar la pena respecto del delito de hurto agravado, se hace la siguiente ponderación.
El cuarto mínimo del ilícito de hurto calificado agravado por el que se adelantó este asunto va de 28 a 57 meses de prisión y, en la sentencia, a esta infracción se le fijó una pena de 34 meses, es decir, 6 meses más allá del límite inferior, lo cual equivale a 21.42%.
A su vez, el cuarto mínimo del delito de hurto agravado por el cual ahora se procede va de 14 a 37 meses y 15 días, así que al incrementar el mínimo (14) en 21.42%, esto equivale a 3 meses, por lo tanto, la pena para el ilícito en cita es de 17 meses.
Así las cosas, a los 84 meses que se traían se le aumentan 17, por lo tanto, la pena privativa de la libertad se ajusta a 101 meses.
Igualmente, debe precisarse que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará en el mismo término.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. NO CASAR la sentencia impugnada con fundamento en el tercer cargo contenido en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta determinación.
2. CASAR PARCIALMENTE el fallo opugnado con base en el segundo reparo contenido en el libelo y, por consiguiente, absolver al procesado LUIS ALEXIS ORTEGA RAMÍREZ del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, así mismo, señalar que el delito contra el patrimonio económico por el cual procede la condena es el de hurto agravado.
3. AJUSTAR, en consecuencia, la pena de prisión para tasarla en ciento un (101) meses y en el mismo lapso establecer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
4. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS
Cita medica
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ
Secretaria
1 La cual quedó en firme el 20 de mayo de 2002.
2 En este sentido, Sentencia del 13 de agosto de 2003, Radicado No. 17116.
3 Ibídem.
4 Cfr. entre otras, Sentencias del 12 de diciembre de 2005 y del 7 de febrero de 2007, radicados números 24011 y 23331.
5 Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996.
6 Sentencia del 22 de julio de 2009, Radicado No. 27852.
7 F. 181 del C. No. 2; F. 123 del C. No. 3 y; F. 78 del C. No. 2, f. 94 y 226 del C. No. 5 y f. 266 del C. No. 8, respectivamente.
8 Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicado No. 26789. En igual sentido, Fallos del 7 de mayo de 2000, 23 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2004, radicados números 11544, 12955 y 19918, respectivamente.
9 F. 226 del C. No. 5
10 F. 226 del C. No. 5.
11 F. 237 del C. No. 5
12 Páginas 17, 18 y 19 del Fallo del Tribunal.
13 Páginas 20 y 23 ibídem.
14 En igual sentido, Sentencia del 23 de enero de 2008, Radicado No. 21040.
15 Pág. 20 del Fallo del ad quem.
16 Pág. 17 del Fallo del a quo.
17 Pág. 20 y 21 del Fallo del ad quem.
18 Pág. 17 del Fallo del a quo.
19 F. 76 y 77 del C. No. 5.
20 Pág. 20 del Fallo del ad quem.
21 Pág. 20 del Fallo del ad quem.
22 Sentencia del 22 de julio de 2009, Radicado No. 27852.
23 En concreto de las presentadas por José Fernando Bustamante Castillo, Luz Marina Bustamante Santamaría, Viterbo Contreras Meza, Luz Mariela Díaz Guerrero, Eulises Díaz Murillo, Rubén Darío Franco Arbeláez, María Cornelia Fuentes Hernández, Eulogia Garzón, Yaneth Gómez Padilla, Álvaro Landazábal Vergel, Carmen Yolanda Lizarazo, Hernando López, José Antonio Ortega Bonza, José Hipólito Pérez Quiroz, José Rafael Romero Sepúlveda, Luis Gerardo Ruíz, Rodolfo Sánchez, Ángela María Solano López, Olga Soto Suescún y Edinson Jair Villegas Ángulo.
24 F. 226 del C. No. 5.
25 Pág. 20 del Fallo del ad quem.
26 F. 2 del C. No. 4.
27 Normas aplicadas en el fallo por favorabilidad.
28 Estimado en $5.000.000.