Proceso No 29791

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 321   

Bogotá, D. C. siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009).

D  E  C  I  S  I  Ó  N

Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual revocó1 la sentencia absolutoria adoptada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad2 y, en su lugar, condenó a los servidores públicos vinculados con el Instituto Colombiano de Bienestar familiar: ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, a la pena principal de 9 años de prisión, para cada uno, por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso homogéneo.

H   E   C   H   O   S

Funcionarios adscritos a la Contraloría General de la Nación, el 8 de marzo de 2001, denunciaron posibles irregularidades y anomalías, de seis (6) convenios celebrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), representado por la doctora ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, con las Firmas Proempresas (MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ) y Asdes (GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA).    

Los contratos estatales objeto de investigación se identifican como sigue:

1) De prestación de servicios sin formalidades plenas. No. 017-04-99-017. Su objeto jurídico era: “Brindar el fortalecimiento de familias en crisis, atendiendo a madres, jóvenes, hijos en edades de 13 a 18 años y otros miembros agregados a éstas, a través de acciones terapéuticas encaminadas a superar dificultades que generen diversas formas de violencia que alteren el bienestar integral de sus miembros y promoviendo programas de desarrollo humano dirigido a mujeres y jóvenes con el fin de mejorar su calidad de vida”. Valor: $ 33’943.520 pesos. Plazo: 12 de febrero de 1999 al 11 de febrero de 2000. Contratista: Proempresas. 

2) De mantenimiento sin formalidades plenas. No. 17-21-99-054. Su objeto jurídico era: “Brindar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo que requieren los equipos y demás elementos del sistema de procesamiento de datos, necesarios para la cualificación de servicios y sistematización de las acciones en el programa de medio abierto que se desarrolla en la regional”. Valor: $ 55’000.000, adicionado en $ 7’500.000, para un total de 62’500.000 pesos. Plazo: 4 de noviembre de 1999 al 3 de enero de 2000. Contratista: Proempresas.

3) Con formalidades plenas atípico. No. 17-21-99-058. Su objeto jurídico era: “Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista”. Valor: $ 100’000.000, adicionado en $ 29’541.810, para un total de 129’541.810 pesos. Plazo: 2 de noviembre de 1999 al 1 de febrero de 2000. Contratista: Proempresas.

4) Con formalidades plenas. No. 17-03-2000-016. Su objeto jurídico era: “Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista”. Valor: $ 105’000.000, adicionado en $ 52’000.000, para un total de 157’000.000 pesos. Plazo: 2 de mayo de 2000 al 31 de diciembre de 2000. Contratista: Proempresas.

5) Contrato de aporte. No. 17-26-2000-066. Su objeto jurídico era: “Preveer los recursos de que trata la cláusula sexta ($ 62. 752.164) para que el contratista desarrolle actividades tendientes a generar condiciones para la formación integral y el desarrollo personal de niños, niñas, y jóvenes menores de 18 años en circunstancias de vulnerabilidad familiar”. Valor: $ 62’752.164 pesos. Plazo: 10 de marzo al 31 de diciembre de 2000. Contratista: Asdes.

6) Contrato de aporte. No. 17-26-2000-090. Su objeto jurídico era: “El contratista se compromete a propiciar el mejoramiento de la calidad de vida de las familias ubicadas en zonas rurales dispersas mediante el acompañamiento educativo y nutricional brindado por 30 animadores familiares”. Valor: $ 110’285.631 pesos. Plazo: 1 de abril al 31 de diciembre de 2000. Contratista: Asdes.

Los condenados en segunda instancia, responden a los nombres de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID (quien actuó en representación del ICBF y firmó los cinco (5) contratos estatales cuestionados); MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ (procedió a nombre de Proempresas y signó tres (3) convenios) y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA (como representante de Asdes, rubricó los dos (2) restantes contratos de aporte).

El contrato número  017-04-99-017, no fue motivo de valoración por parte del Tribunal de Manizales, quien indicó al respecto: “en honor a la brevedad –un tanto difícil de asir en un proceso de más de 11.000 folios- no se efectuó el análisis del contrato identificado con el número 17-04-99-017”, pero a renglón seguido y en forma contradictoria expuso: “pues del estudio general se constató que no existe irregularidad que permita atribuir conducta punible alguna”: motivo por el cual, el convenio referido, sí se imputó en la resolución de acusación pero no fue materia de reflexión jurídica en la sentencia condenatoria, amén de la absolución impartida por el Tribunal. 

A C T U A C I Ó N    P R O C E S A L

1. Etapa instructiva:

a) El 21 de octubre de 2003, la Fiscalía Tercera Delegada de Manizales3, dictó resolución de acusación, contra los procesados en calidad de AUTORES, como se indica a continuación:

i) ALBA MARINA ACOSTA CADAVID (ex directora del ICBF, Regional Caldas), “por el delito de ‘INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS’, en concurso, con relación a los diferentes contratos objeto de investigación”.

ii) MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA (contratistas), “por el delito de ‘INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS’, en concurso, con relación a los diferentes contratos objeto de investigación”.

iii) JAVIER MORA AGUIRRE, “por el delito de ‘CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES’ en concurso, en cuanto a los contratos 17-04-99-017 y 17-21-99-058”.

iv) LUIS FERNANDO MOTATO ROJAS, “por los delitos de ‘INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS’ y  ‘CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES’, en concurso, sobre los contratos 17-03-2000-016 y 17-21-99-054 respectivamente.

En la decisión aludida les precluyó la investigación a (1) Alba Lucía Gómez Jiménez, (2) Piedad Nidia Mesa Carrillo, (3) Sara Patricia Ospina Gómez, (4) Consuelo Amparo Henao Salazar, (5) Francia Elena López, (6) Luz Marina Tibaquirá Bahena, (7) John Alfonso Quintero Vera, (8) Mauricio Alexander Moreno Cano, (9) Isabel Cristina Zapata Vásquez, (10) Constanza Victoria Rendón Valencia y 11) Javier Mora Aguirre.

El mismo ente instructor les imputó los punibles aludidos, entre otras motivaciones, con las siguientes:

“Frente a la Doctora ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, la prueba que la involucra en estos acontecimientos es diáfana, contundente e inobjetable, la que la compromete seriamente como la persona que durante su administración fue la que llevó a los contratistas al ICBF, con el fin de que se celebraran los diferentes contratos que ocupan nuestra atención; que no sólo los recomendó, sino que los defendió cuando le informaban alguna irregularidad por parte de éstos, que se entrevistaba con frecuencia con éstos; que se obvio realizar convocatorias claras y alejadas de cualquier interés cuando legalmente debía hacerlas; que manipuló a su antojo todos los procesos contractuales con las mismas personas, dada su influencia como Jefe o Directora, así como su gran poder de mando, hasta el punto de iniciarse por avezados empleados del ICBF que varió la forma (sic) dar órdenes, ya que lo hacía era en forma vertical y no horizontal como se hacía antes; y porque violó repetidamente los principios de transparencia, economía, responsabilidad y objetividad, en la selección que se hizo de los contratos, conforme ha quedado establecido y demostrado en el curso de esta resolución…

La misma situación se presenta con los contratistas MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, dado que éstos no eran ajenos a ese favorecimiento que tuvieron para celebrar los contratos referidos; que sabían que no contaban con la infraestructura necesaria para dar cumplimiento al objeto de esos contratos; que obraron como intermediarios entre el ICBF y los que hicieron finalmente los suministros o prestaron los servicios, elevándose los costos para esta Institución; es más, que mostraron su claro y abierto interés, muy próximo al carácter de inhabilidad, para ser oferentes, pues son ellos mismos los que en documentación que allegaron a la Cooperativa Coomeva invocaron tener la calidad de cónyuges, además de socios, tal como se dejó claro en la prueba indiciaria que se resaltó en el texto de este proveído, que permitió concluir a la Fiscalía que estas dos personas conformaban no sólo una unidad familiar, sino empresarial, que para el ICBF era indistinto contratar con cualquiera de ellos dos, pero de todas maneras resultarían beneficiados ambos; y que, finalmente, fueron los que obtuvieron un provecho económico en detrimento de esa Institución; que su actuación no fue tan transparente como ellos lo predican; fuera de que todos los organismos de control Estatal (Procuraduría, Contraloría, Fiscalía) encontraron faltantes y una marcada desorganización en el manejo de esos presupuestos a ellos encomendados.

Por lo visto, la responsabilidad penal que les incumbe a la Doctora ALBA MARINA así como a los contratistas MARIA RUBIELA y GILBERTO, se deduce de una visión global e integral de todo el proceso contractual llevado a cabo por el ICBF durante los años 1999 y 2000, con relación a Proempresas, a éste como persona natural y como representante de ASDES, del que claramente emergen los mencionados intereses comunes y los propósitos conniventes de su desviada e irregular actuación en los convenios objeto de la presente investigación… es de anotar, que el comportamiento de los funcionarios ALBA MARINA ACOSTA CADAVID…, así como de los contratistas MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ Y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, se realizó a título de Dolo, ya que tuvieron la intención positiva de incurrir en dichas conductas”. (Subrayado fuera de texto).

  b) El 16 de diciembre de 2003, el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Manizales, revocó la imputación realizada a Javier Mora Aguirre, y en su lugar, le precluyó la investigación, con base en el recurso ordinario de apelación interpuesto por su defensor. En todo lo demás, la resolución primigenia conservó su integridad.

2. Etapa del juicio:

a) El 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, absolvió a los inculpados ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, LUIS FERNANDO MOTATO ROJAS, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, por los punibles imputados.

Los argumentos básicos del Juez de conocimiento para sustentar su decisión absolutoria, fueron:

“A manera de resumen, se puede extractar de esta voluminosa causa como elementos que llevan a dispensar la responsabilidad de los acusados, pues unos tienen que ver con la atipicidad y/o ausencia de antijuricidad de la conducta y otros hacen notar la imperfección probatoria, generando incertidumbre y moviendo al Despacho a atender el principio de indubio pro reo como medida sana para definir en este sentido la suerte jurídico penal de los encausados:

• No era exigencia LEGAL, en ninguno de los seis contratos, la invitación pública a contratar, por lo tanto, su omisión no constituye delito y a lo sumo, la desobediencia a atender la resolución 1400 podrá encontrar respuesta dentro del Régimen Disciplinario (Ley 80/93, parágrafo del art. 39 y art. 3° Dec. Reglamentario 355/94 y Resol. 2680/99).

• No hay prueba, como verdad axiomática que entre los dos particulares y ALBA MARINA hubiera una relación o vínculo que permita inferir su interés para realizar la contratación y preferirlos como contratistas, pues de cerca de dos mil o tres mil contratos, sólo intervinieron en seis, proporción que no da espacio para pensar en ventajas.

• Tampoco hay evidencia de inhabilidades, como cónyuges o compañeros entre los contratistas, menos cuando se aportó prueba documental, según registro civil, del matrimonio de RUBIELA con otra persona diferente a GILBERTO, por la época de la contratación.

• La responsabilidad del contratista no es funcional, ella se predica únicamente de los empleados y funcionarios públicos, por lo tanto, el particular contratista, como aquí, debe responder porque el objeto del contrato se cumpla y en todos, al parecer, se cumplió por ello no hay conducta punible. Si en alguno quedó insatisfecho el fin del contrato, la sanción debe auscultarse en sede administrativa.

• No se probó que hubiera existido algún detrimento patrimonial para el ICBF, lo que no genera antijuridicidad material y la ausencia de esta categoría no permite estructurar la conducta punible. Los hipotéticos desajustes e inconsistencias contables que pudieron dar nacimiento a ‘posible gestión fiscal antieconómica’ teorizada por los peritos, no se establecieron o están pendientes de resolución ante la Contraloría, autoridad en esta materia.

• Hay falta de coincidencia en las cuantificaciones y la forma como se realizaron los peritazgos, por la dificultad o imposibilidad de determinar valores. Por ello deviene infortunada cualquier determinación incriminatorias en este sentido, por ende, por favorabilidad, no puede definirse como verdad axiológica la existencia de los sobrecostos o desfalcos.

• Se cumplieron los requisitos ESENCIALES en la celebración de los contratos, entendiéndose por tales aquellas exigencias fundamentales, principales, y cardinales que le dan existencia propia al acto jurídico de contratación. La ausencia de algunos documentos que se echaron de menos en la acusación, sobre todo en los contratos de aporte, por su intrascendencia, obviamente no permiten el reproche punitivo y menos, al contratista, a quien como se dijo, no se le transmite la responsabilidad funcional.

• Las exigencias eran mínimas por tratarse de contrataciones directas, había por lo menos dos propuestas por escrito y por entidades calificadas, certificadas por la Cámara de Comercio, proporcionaron la garantía de las pólizas, cumplieron con el objeto de los contratos, no hubo necesidad de hacer uno de las cláusulas exorbitantes y todos estos actos contractuales pasaron por el filtro de la oficina jurídica de la institución, sin que objetaran su legalidad. Todos los funcionarios de esta División, a quienes se les confía hoy naturalmente la guarda de la legalidad, fueron desvinculados del proceso, lo que daría pie para exenciones penales de los demás intervinientes.

• Finalmente, digamos que la Fiscalía arrimó como elemento adicional de incriminación la sentencia condenatoria emitida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de esta localidad, contra la Dra. ALBA MARINA ACOSTA, pero este judicial no tendrá en cuenta este documento, ni podrá valorarlo en contra de la procesada aludida, toda vez que se trata de hechos completamente aislados, ajenos a este asunto, que ningún vinculo, ni nexo, ni relación tienen con los contratos celebrados acá. Hay independencia de hechos y de pruebas, por lo tanto este fallador, a pesar de conocer esa providencia, la ignorará pare efectos de deducir imputaciones”.   

b) El 24 de septiembre de 2007, el Tribunal de Manizales, desató la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión de absolución, la cual revocó y en su lugar, condenó a ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso homogéneo; a la pena de nueve (9) años de prisión, a cada uno, multa equivalente a cuarenta y seis (46) smlmv para el año de 1999 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad; para lo cual, libró órdenes de captura a fin de efectivizar la aprehensión de las citadas personas. 

5. Los defensores de los enjuiciados inconformes con el referido fallo, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos escritos, sustentaron el recurso de casación, siendo admitidos por la Corte, el 23 de mayo de 2008.

D  E  M  A  N  D  A  S

I. La exhibida a favor de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID.

Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el recurrente atacó la decisión de segundo nivel en tres cargos: (i) por vía directa, (ii) errores de hecho y (iii) de derecho.

Cargo primero:

Elevado por “inaplicación de la ley de Contratación Estatal y normas aplicables al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Una vez aseguró que el yerro de derecho es una violación directa de la Ley sustancial, anticipó las normas consideradas por él violadas: a) Ley 80 de 1993, artículos 24, 25 numerales 15 - 17; 29 y 32, b) Ley 7 de 1979, 21 (9°), c) Decreto Reglamentario 2388/79 y el Decreto 2150 de 1995.    

A renglón seguido expresó: “El presente cargo está encaminado a demostrar la imposibilidad de sostener que:”

(1) En el convenio de “aporte” cuando se selecciona el contratista no rige la Ley 80/93; por el contrario, son válidas las normas contenidas en el Decreto 777/92, 12: “las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica”4.  

(2) Indicó: el Tribunal aceptó “que la celebración del presente contrato está prevista por el numeral 9° del artículo 21 de la ley 7ª de 1979”; por ello, la profesional Constanza Victoria Rendón Valencia informó en su injurada “se trata de un contrato de aporte, muy similar al contrato 090, solo diferenciado en el objeto contractual ya que se trataba de la ejecución del programa de medio social comunitario antes llamado medio abierto… este contrato… se regía por… la ley 7 de 1979 y su decreto reglamentario 2388 de 1979 y por el art. 32 de la Ley 80 de 1993”. 

(3) También la Fiscalía sostuvo: “que los contratos están regulados por [el] artículo (sic) 21 numeral 9° de la Ley 7° de 1.979 por los artículos 127 y 128 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y por el art. 32 de la Ley 80 de 19935”.

(4) En igual forma, comunicó el demandante: “obra en el expediente la declaración de CONSTANZA VICTORIA RENDON (sic) VALENCIA” quien precisó algunos puntos sobre los contratos de aporte suscritos por el ICBF, en donde mencionó la existencia del Decreto 2150 de 1995 que “en su artículo 22 faculta al ICBF para que contrate de manera directa sin importar su cuantía la prestación del servicio público… es así como el espíritu de esta normatividad es dejar de lado las licitaciones públicas y los concursos para este tipo de contratación”.

(5) Afirmó el actor, citando a un tratadista, que en la contratación existen “factores de selección y ponderación”, los cuales fueron olvidados por el Tribunal, como criterios para escoger el más favorable, “como son: ‘el cumplimiento del contratista en contratos anteriores… la experiencia en la ejecución de contratos similares, su buen nombre y el de las personas que tienen a cargo la ejecución del contrato’… Además… que no se hubieran aplicado multas y otras sanciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones”.

(6) Con base en lo anterior, remató el memorialista que: a. la contratista María Rubiela López Hernández tenía una vasta experiencia en esa clase de convenios, b. su hoja de vida era impecable y c. había terminado todos los contratos en forma normal; por todo ello, “merecía tenérsele en cuenta para que fuera evaluada por el Comité en pleno, el cual no consignó ninguna observación, por lo menos en cuanto a la selección”.

A fin de constatar que la señora López cumplía con los requisitos anotados por el tratadista aludido por el defensor, relacionó los contratos 017, 058, 054, 016 y los de aporte 066 y 090. Estos últimos –adujo- tienen una reglamentación “sui generis, regidos por la Ley 7° de 1979 y Decreto Reglamentario No. 2388. Representada por Gilberto Gutiérrez, supuesto compañero permanente de Rubiela López, sin ningún vinculo legal entre ellos, probado en el proceso, por inexistencia”. 

Por ello, el I.C.B.F., volvió a contratar con las mismas Firmas, como lo “dispone el artículo 29 del estatuto contractual: “la selección habrá de sustentarse en factores como cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio, y la ponderación precisa y detallada de los mismos”.  

(7) Resaltó el actor a manera de conclusión:

“la ley 80 de 1993, si era aplicable a la selección de los contratistas…motivo por el cual el error del Tribunal Superior al sostener que para esta modalidad contractual el estatuto mencionado no es aplicable tiene incidencia trascendente en el fallo demandado, pues de haber aplicado estas normas el comportamiento de mi poderdante devendría en atípico en la medida en que se ajusta a la normatividad específica que regula la actividad contractual del ICBF, y el artículo 24 de la ley 80 de 1993, según el cual se podrá contratar directamente cuando los contratos sean de menor cuantía, tal y como ocurre con los contratos 066 y 090”.

Cargo segundo:

Lo respaldó en una “falsa apreciación de la prueba”.

Reveló que en jurisprudencia de esta Sala del 30 de noviembre de 19996 “El fallador (…) reconoce un hecho carente de demostración”. Por tal motivo, consideró vulnerado el artículo 83 de la Constitución Nacional y los preceptos 6, 7, 232, 238 de la Ley 600 de 2000.

En la motivación transcribió varios párrafos soporte de la sentencia condenatoria de segunda instancia, para después realizar sus respectivos comentarios, los cuales se condensan así:

(i) El contrato referido por el Tribunal (no lo especificó) “era de aquellos sin formalidades plenas. Se discute que la empresa no tenía la infraestructura ni la experiencia para desarrollar el objeto social de este contrato, pero no le da el alcance adecuado a la valoración que hace sobre la figura de la subcontratación en el derecho administrativo pues ésta no se encuentra prohibida por la ley, sino por el contrario la avala, precisamente ‘cuando la complejidad de la obra así lo exija’ por eso se subcontrató con una entidad idónea, de reconocida trayectoria para ejecutarlo, circunstancia que no está prohibida”.

(ii) El Juez Plural “no valora la declaración del señor WILMAR FERNANDO ALZATE CORREA”, quien narró lo concerniente a la subcontratación descrita, explicando su experiencia, profesionalismo, la revisión de un funcionario de sistemas de su trabajo en días no hábiles y que ellos eran también “supervisores”.

(iii) En el acta de entrega de mantenimiento de equipos se dejó constancia del “cumplimiento y calidad del contratista… el Tribunal de Manizales dejó de valorar en conjunto la prueba allegada al expediente y en consecuencia fundó su decisión en argumentos parcializados que desconocen la realidad probatoria“. Si hubiese realizado una verdadera ponderación le era “imposible revocar la absolución”, teniendo en cuenta que los actos de su prohijada fueron legales “y la empresa que ella seleccionó para desarrollar este contrato cumplió a cabalidad con el objeto contractual”.

(iv) La segunda instancia vulneró el postulado de no contradicción, al sostener en principio que el convenio 017-04-99-017 “no fue materia de estudio” y en la providencia también edificó un indicio por el favorecimiento a la firma Proempresas del citado contrato: “está valorando indebidamente una prueba pues en un mismo pronunciamiento y en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar valora de manera distinta la misma prueba”.

Cargo tercero:

Motivó un yerro de derecho por “violación directa de la ley por inaplicación del artículo 25 de la ley 599 de 2000”. 

Arguyó que por favorabilidad debe aplicarse el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, pues el derecho penal colombiano divide la conducta en activa y omisiva; y, a tono con la jurisprudencia y doctrina, se “consagró la posibilidad de la comisión por omisión para aquellos casos en donde exista un papel de garantía respecto de la protección del bien jurídico penalmente tutelado”.

Por tanto, el precepto sustancial citado, en especial, lo expuesto sobre la posición de garantía “solo podrá estar referida a conductas que atenten contra los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales”. Si ello es así, el punible por el que se condenó a su mandante “es exclusivamente activo, no tiene modalidad omisiva… ni consumación por omisión”.

En estás condiciones se “dejó de aplicar la previsión normativa el artículo 25 del Código Penal para edificar la tipicidad de la conducta, motivo por el cual esa posición es abiertamente ilegal”.

Por último, el actor enumeró los yerros que en su sentir fueron consumados por el Tribunal: i) tipificó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos con normas “que no correspondían al caso”, ii) tampoco aplicó la Ley de contratación estatal, a pesar de la insistencia del defensor, iii) menos aún “valoró el total cumplimiento de los objetos contractuales” y v) desconoció la prueba trasladada del proceso iniciado en la Contraloría General. 

En esas circunstancias, se debe casar la sentencia impugnada y en su lugar solicitó “se mantenga en firme” la absolución declarada por el Juez de conocimiento a favor de su prohijada ALBA MARINA ACOSTA CADAVID.

II. Libelo presentado a favor de MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ.

El profesional del derecho después de identificar los sujetos procesales, realizar una síntesis de los hechos y de la actuación surtida por las instancias, formuló cuatro censuras: una principal y tres subsidiarias.

Primer cargo: vía directa.

Lo propuso “por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto ley 100 de 1980” y fue desarrollado por el defensor como pasa a consignarse:

1. Una vez rememoró cómo debe acometerse un ataque cuando se eleva por vía directa, expresó que el punible de interés ilícito en la celebración de contratos, para la época de los hechos, estaba consagrado en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980.

2. Enumeró los diversos contratos: a) No. 17-04-99-017, por  $ 33’943.52, b) No. 17-21-99-054, por  $ 62’500.000, c) No. 17-21-99-058, por $ 129.541.810, d) No. 17-03-2000-016, por $ 157.000.000, e) No. 17-26-2000-066, por $ 62.752.164 y f) No. 17-26-2000-090, por $ 110.285.631.

En atención al convenio número 017-04-99-017, el recurrente adujo que la declaración de condena se basó no en 6 sino en 5 contratos, por cuanto el Tribunal sobre éste anunció “que no existe irregularidad que permita atribuir conducta punible alguna”.

Siendo ello así, el Juez Colegiado aseveró que en un expediente de más de 11.000 folios, era difícil efectuar el examen integral de lo aportado al mismo, razón por la cual “no se efectuó el análisis del contrato identificado con el número 17-04-99-017… pues… no existe irregularidad que permita atribuir conducta punible alguna7”; por tanto, la sentencia condenatoria “es por los cinco contratos restantes”; en donde tres (3) fueron signados por María Rubiela López Hernández como representante legal de Proempresas y los dos (2) últimos los asumió Gilberto Gutiérrez Rivera, de Asdes.

3. También el Juez Plural anunció la valoración de los convenios de manera puntual, específicamente se refirió a la etapa precontractual, resaltando las demás irregularidades relevantes de los mismos, con el fin de concentrar el estudio de cada uno de ellos. En igual forma, el actor –con miras a derruir la argumentación superior- transcribió grandes apartados del fallo cuestionado, repasó el injusto imputado, detallando sus elementos descriptivos y normativos, se detuvo en la calidad de servidores públicos y la responsabilidad a ellos atribuida por razón de su cargo o funciones. 

Luego, anunció descorrer el velo sobre el reconocimiento como particular a su mandante por las instancias. Sin embargo, –en palabras del actor- también aclaró el Juez Corporativo que le imputaron a María Rubiela López Hernández funciones públicas, “sin decir cuáles, pues prácticamente no se ocupa del tema”.  

En la valoración punitiva, al momento de resolver en qué lugar convenía ejecutarse la pena, informó la instancia superior: “la aflicción que deberán padecer también los particulares contratistas que siendo servidores públicos transitorios aprovecharon tal oportunidad para finiquitar un engranaje delictivo”.

Para el Tribunal de Manizales la calidad de contratista se traduce en servidor público transitorio, “en una alusión muy directa a la previsión de la Ley 80, pero dándole un alcance que no tiene, lo cual fue determinante para incurrir en aplicación indebida del artículo 145 del Decreto 100 de 1980”.

Siendo ello así, el jurista enfocó su estudio en la sentencia C-563 de octubre 7 de 1998 (expediente D-1819) proferida por la Corte Constitucional, sobre la aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, haciendo énfasis en la siguiente afirmación:

“Lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica”.

En el mismo sentido, declara la providencia reseñada:

“(…) si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados… en las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones” en contratos de suministro de bienes y servicios, entre otros.

Esta Sala, el 27 de julio de 20068, sobre idéntico tema, -aclaró el censor- “entendió de la misma manera, que el simple vínculo contractual no convierte al contratista en servidor público”; por tanto, con base en el criterio de las Cortes, se tiene que “por el simple hecho de ser contratista no se adquiere la condición de ‘servidor público’, ni tampoco que por ese hecho asuma funciones ajenas a su condición  de contratista, que por ley o reglamento correspondan al empleado o trabajador del Estado”.

Una vez determinó el objeto de los contratos 17-21-99-054, 17-21-99-058 y 17-03-2000-016, indicó que su prohijada no cumplió ninguna función pública, “y sobre el manejo de los recursos que recibió no le formularon ninguna imputación, y no solo eso, la sentencia del Tribunal es contundente al señalar que no condena al pago de perjuicios porque no se demostró daño alguno”.

Además, el comportamiento reprochado a su prohijada en el fallo de condena fue por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, específicamente en las etapas precontractuales, motivo por el cual, se violentaron los principios de selección objetiva (por falta de experiencia). En igual sentido, “de los dos últimos se dice también que se ha debido seleccionar una entidad sin ánimo de lucro; del segundo se cuestiona que en el aviso de invitación pública no se incluyeron los términos de referencia, y que la otra propuesta presentada tiene fecha de dos días después de haberse adjudicado el contrato; y, del tercero se anota además, que desde la legalización de los gastos se infiere que el contrato era para PROEMPRESAS sin tener en cuenta otro referente”.

Indicó igualmente que la selección del contratista es exclusiva del Director Regional del ICBF –según  normas específicas- y si el funcionario tiene que cotejar los ofrecimientos a él entregados, las condiciones de mercado, la sugerencia de precios, con el ánimo de hacer más favorable la oferta, según el Tribunal, es indudable que a la persona particular involucrada en el convenio, no se le puede atribuir “fallas que cometa el servidor público que por razón de sus funciones o de su cargo sea el competente para realizar la selección del contratista, ni siquiera acudiendo a la famosa connivencia”, expuesta en la sentencia condenatoria, sin que implique el principio de selección objetiva, algún deber para el proponente, sino como es obvio, tal tarea será únicamente oficio del servidor público.

4. De igual manera, es importante desligar los conceptos de proponente y contratista a fin de determinar el momento preciso en el cual se generen obligaciones surgidas del acuerdo, las que sólo serán válidas “cuando se adquiere la condición de contratista”.  Una vez puntualizó las diferencias existentes entre los dos conceptos aludidos, citó la Ley 80 de 1993 para corroborar su criterio y concluyó a renglón seguido que el Juez Corporativo de Manizales aplicó indebidamente el artículo 145 del decreto 100 de 1980, contra su protegida jurídica, por dos razones:

La primera tiene fundamento en la prueba incriminatoria acreditada por la instancia contra su mandante, puesto que los hechos denunciados abarcan únicamente como proponente a la firma Proempresas “de manera que aún no tenía para efectos penales la condición de servidora pública”; en segundo lugar, en los tres convenios rubricados por la inculpada María López, “no asumió la función pública de seleccionar contratistas para los contratos objeto del proceso, de manera que no se le puede considerar, para efectos del punible… por el que fue condenada, como servidora pública, y mucho menos que intervino en cumplimiento de sus funciones o de su cargo, y en los otros dos fue simplemente proponente no seleccionada, luego la atipicidad respecto de todos es ostensible”.

Solicitó, respecto a este ataque, casar la sentencia impugnada, para en su lugar dictar un fallo de carácter absolutorio.

Primer cargo subsidiario: vía directa.

Lo planteó “por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los Artículos 145 y 26 del decreto ley 100 de 1980, respecto de los contratos números 17-26-2000-066 y 17-26-2000-090”

Después de transcribir el artículo 145 del Código Penal anterior y comunicar que los acontecimientos probados por las instancias tienen relación con los cinco contratos, celebrados con las Firmas Proempresas y Asdes; vuelve a recordar que su mandante fue reconocida por la sentencia última como “particular, pero en su condición de contratista le deriva la calidad de servidor público transitorio”; sin embargo, en forma ilógica para el actor, el Tribunal decide condenarla por los cinco convenios, incluidos, los dos relacionados con Gilberto Gutiérrez, tal y como lo resaltó la judicatura en el análisis de la punibilidad.  

Luego dirige su estudio a la responsabilidad penal de los particulares consagrada en la Ley 80 de 1993, artículo 56; en donde concluye, que si no se tiene la calidad de “contratista” no puede ser considerado servidor público en el ámbito penal “y por lo tanto tampoco puede ser autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como quiera que carece de la cualificación exigida por la norma”.  

Como fue condenada por los cinco convenios, se aplicó en forma indebida los artículos 26 y 145 del Decreto Ley 100 de 1980, incrementando en un 80% la punibilidad cuando solo es de un 40%, por tres, como ha debido ser; motivo por el cual, solicitó casar parcialmente el fallo, y en su reemplazo redosificar la pena “teniendo en cuenta que el incremento por el concurso homogéneo de delitos es en total del cuarenta por ciento (40%) de la pena básica”.

Segundo cargo subsidiario: congruencia. 

Propuesto por la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, “por cuanto la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”.

A su poderdante la Fiscalía le imputó el punible de interés ilícito en la celebración de contratos, “atribuyendo únicamente una causal genérica de mayor punibilidad”.

La aludida causal no la tuvo en cuenta el Tribunal cuando profirió la respectiva sentencia condenatoria, toda vez que, partió de cinco años; luego, en la reflexión del defensor, era “procedente entonces partir del mínimo de pena imponible” y al ser aumentada la sanción en un año más por la preparación ponderada en la ejecución del delito, se verifica el yerro, tal como lo ha señalado la Corte: “Las circunstancias genéricas de mayor punibilidad sólo podrán ser tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia, si estas fueron imputadas en la resolución de acusación”.

Siendo ello así, resulta improcedente la adición de esa circunstancia de agravación en contra de su prohijada porque rompe “la estructura conceptual del proceso”. Motivo claro para peticionar a la Sala, casar parcialmente la sentencia, para proferir en su lugar, una congruente con la imputación.

Implica lo argumentado, realizar una nueva redosificación punitiva, para la cual el libelista propone la siguiente: Si el delito por el que fue condenada su mandante tiene prevista una pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, “y que la causal de mayor punibilidad por la cual se partió de cinco (5) años no puede ser tenida en cuenta porque no fue imputada en la resolución de acusación, ello significa que se debe tener como pena básica cuatro (4) años”.

A renglón seguido, retrocedió su análisis dosimétrico al primer cargo subsidiario, en donde afirmó que la instancia superior por el concurso determinó una adición del 20% sobre la pena básica para cada uno de los punibles agregados y, el incremento en esas condiciones, es de dos ilícitos, lo que equivale al 40%. Por tanto, a los 4 años mínimos, el 20% es 9 meses y 18 días, “lo que sería… para cada uno de los restantes contratos celebrados con PROEMPRESAS. Así las cosas, la pena se aumenta en 19 meses y seis días de prisión, lo que da un total de pena imponible de cinco (5) años, siete (7) meses y seis (6) días”.

Tercer cargo subsidiario: vía directa. 

Consistente en la falta de aplicación del canon 38 de la Ley 599 de 2000. Para ello, trae los motivos del Juez Colegiado, con los que le negó9 la prisión domiciliaría a su prohijada. 

El Tribunal no estudió los presupuestos para aplicar la prisión domiciliaria a su mandante, “frente a [su] situación particular… como si la conclusión de la jurisprudencia fuera que la medida sustitutiva de la prisión dejó de ser aplicable a los servidores públicos, independientemente de las condiciones especiales de cada caso”.

A continuación, especificó los requisitos para la concesión del beneficio requerido, aduciendo que todos los cumple a cabalidad; sin embargo, le fue negada con el argumento ilegal de “la trascendencia social de las ilicitudes que imputa a la doctora ACOSTA CADAVID deben ser objeto de un mayor reproche penal imponiéndole el castigo de prisión intramuros, ‘aflicción’ que extiende a mi defendida por considerarla particular contratista y por ende servidora pública transitoria”.

Por último, el Juez Plural, equivocó el sentido de la jurisprudencia, “respecto de un caso completamente diferente”, y al pensar que la misma “aflicción” impuesta a la Directora del Instituto, debía también extenderse a los particulares que “erróneamente califica como servidores públicos”.

Teniendo en cuenta que el yerro imputado al Tribunal descansa en atribuirle a su defendida una condición de servidora pública que no tiene –en contra de la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema- tal actuar “determinan (sic) la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que es lo que se demanda”; en consecuencia, solicitó casar parcialmente la sentencia atacada, “en cuanto niega la prisión domiciliaria, y en su lugar dispongan que es procedente su otorgamiento”, a su prohijada LÓPEZ  HERNÁNDEZ.

III. Demanda sustentada a favor de GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA.

Como la presente embestida exhibe idéntica contemplación argumentativa y lingüística que la precedente, por el hecho de ser el mismo profesional del derecho quien aquí también acusa la violación de normas de carácter sustancial con ocasión al fallo condenatorio proferido por el Juez Corporativo de Manizales, la Sala se releva de ilustrar el correspondiente resumen, por economía procesal y sustracción de materia; sin embargo, en los apartados disímiles con aquella, se hará el recuento necesario, vigilando de no dejar nada de lo propuesto por el actor sin reseñar.   

Cargo principal: vía directa.

Elevado por “aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto 100 de 1980”.

Después de identificar los dos contratos signados por su prohijado en representación de Asdes, con los números 17-26-2000-066 y 17-26-2000-90; indicó a continuación:

“Como se ve, el objeto del primer contrato es una labor muy específica a desarrollar en beneficio de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años; y, el objeto del segundo contrato, es propiciar el mejoramiento de la calidad de vida de familias ubicadas en zonas rurales dispersas, de modo que independientemente de que ello pudiera considerarse o no asunción de una función pública, de allí es imposible entender que adquirió la función pública de celebrar contratos a nombre del Estado, y totalmente absurdo pretender endilgarle que en calidad de servidor público celebró sus propios contratos, y que en la etapa precontractual, cuando todavía no era contratista, se interesó en provecho propio en la celebración de los mismos”.

Por ende, repitió las consideraciones de la sentencia impugnada e insistió –en ese orden- que las irregularidades percibidas por el fallador se ubicaban en la etapa precontractual, precisamente, al vulnerarse el principio de selección objetiva; inclusive, en palabras del Tribunal, éstos contratos suscritos por el representante de la Firma Asdes, cuya personería, “jurídica llevaba poco tiempo de constituida para el momento de la adjudicación; así como el hecho de que la disponibilidad presupuestal para el primero de los contratos figuraba a nombre de PROEMPRESAS”; en ese orden, los funcionarios judiciales dedujeron la transformación de objeto jurídico de la empresa por una sin ánimo de lucro, lo cual demuestra una “marcada connivencia hacia el favorecimiento de un interés particular”.  

Es evidente para el libelista, que ni al proponente y mucho menos al contratista “se les puede endilgar fallas o errores que cometa el servidor público que por razón de sus funciones o de su cargo sea el competente para realizar la selección del contratista, ni siquiera acudiendo a la supuesta connivencia que afirma el Tribunal, pues el deber de aplicar el principio de selección objetiva no es del contratista ni del proponente sino del servidor público encargado de esa labor, como la sentencia lo reconoce”.

Concluyó: el Juez Colegiado aplicó indebidamente el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980, contra GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, donde tenía que haber reconocido la atipicidad de su comportamiento, por dos razones: (a) los hechos juzgados aquí “se presentaron cuando ASDES no tenía la calidad de contratista, sino únicamente de proponente, de manera que aún no podía tener para efectos penales la condición de servidor público” y (b) como su procurado no asumió la función pública de celebrar contratos ni seleccionó contratistas, no se le puede considerar servidor público en atención al delito por el que fue condenado “y mucho menos afirmar que en el trámite precontractual, que es donde el Tribunal radica la ilícitud (sic), intervino en cumplimiento de sus funciones o de su cargo”.

Solicitó casar el fallo recurrido, para en su lugar, proferir sentencia absolutoria a favor de su mandante GUTIÉRREZ RIVERA.

Primer cargo subsidiario: vía directa.

Motivado con base en el cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, “por aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto 100 de 1980, respecto de los contratos números 17-04-99-017, 17-21-99-054 y 17-21-99-058”.

Se diferencia el presente ataque con el formulado a favor de María López: 1) al referirse a tres contratos, en donde identificó además el número 17-21-99-058, como centro de su inconformidad, 2) renglones seguidos comentó que él firmó dos contratos y su otra mandante tres, 3) recabó: “Si no se tiene la calidad de contratista no puede ser considerado para efectos penales servidor público, y por tanto tampoco puede ser autor del delito” por el que se le condenó, “como quiera que carece de la cualificación exigida por la norma”, 4) como se le extendió a su mandante también los contratos signados con Proempresas, existe un “error trascendente, pues con base en él la pena se incrementó en un ochenta por ciento (80%), cuando teniendo en cuenta el número de contratos celebrados, el incremento con los parámetros que impone debió ser sólo del 20%”.  

Pidió, entonces, casar parcialmente el fallo impugnado, a fin de realizar una nueva dosificación punitiva, “teniendo en cuenta que el incremento por el concurso homogéneo de delitos es en total del veinte por ciento (20%) de la pena básica”.

Segundo cargo subsidiario: congruencia. 

Sustentado por la causal segunda de la Ley 600 de 2000, “por cuanto la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”. El ataque, en esencia, es idéntico al expuesto en la demanda anterior, en el sentido de haber degradado la circunstancia genérica de preparación ponderada del delito (artículo 66, numeral 4° del Decreto 100 de 1980) en el fallo –aumentando en un año la pena- cuando en la resolución de acusación no se imputó.  

Solicitó, entonces, casar la sentencia recurrida parcialmente “y dictar una de remplazo que sea congruente con la resolución de acusación”.

Respecto de esta censura, la pena sería de 9 meses y 18 días, “para un total de cuatro (4) años nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión”.

Y, advirtió que para el primer cargo subsidiario, el incremento por el concurso es del 20%, de la pena básica por cada uno de los punibles agregados, el cual aplica para GUTIÉRREZ, por un contrato más. 

Tercer cargo subsidiario: vía directa. 

También lo sustentó por el cuerpo primero, “por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, (Ley 599 de 2000)”, a fin de concederle la prisión domiciliaria a su defendido, por cuanto reúne los requisitos para serle otorgado tal beneficio.

M I N I S T E R I O   P Ú B L I C O

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de los libelos, solicitó “desestimar la demanda de casación presentada en nombre de Alba Marina Acosta Cadavid. Acoger los segundo y tercer (sic) cargos de las demandas presentadas en nombre de María Rubiela López y Gilberto Gutiérrez Rivera y, CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, a efectos de proferir el fallo de reemplazo en el que se realice la correcta dosificación de la pena, de acuerdo con los razonamientos planteados por el censor y las consideraciones de la Delegada”.

Para facilitar la comprensión y estudio del presente proveído, las propuestas vertidas en el concepto aludido, se condensaran en la contestación de cada ataque, donde se resumirá el pensamiento jurídico plasmado por la representante de la sociedad.

C O N S I D E R A C I O N E S

I. Cuestiones previas:

La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda presentada a favor de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos observados en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia.

Los libelos sustentados a nombre de MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, seguirán siendo estudiados en bloque, por la gran similitud argumentativa propuesta por el actor en los dos eventos.

La Sala hará, en la medida que cada ataque lo requiera, una recopilación de los medios de convicción más relevantes, así como de los preceptos contractuales aplicados al caso en reflexión, con el objeto de explorar y cotejar si las decisiones plasmadas por el fallador de segundo nivel se acoplan a la Ley, a la jurisprudencia y demás normas que los disciplinan, o si por el contrario, le asiste razón a los impugnantes,  y la decisión del Tribunal debe ser motivo de infirmación en esta sede extraordinaria.

Con el fin de alcanzar mayor claridad, precisión y coherencia en los argumentos que se expondrán, cada cargo será precisado y resuelto en el mismo apartado argumentativo, tal y como sigue:

I. Demanda presentada a nombre de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID.

Cargo Primero:

a) Invocado por vía directa,  por cuanto el Tribunal en criterio del actor no aplicó la Ley de contratación estatal ni las normas especiales del I.C.B.F., circunstancia por la cual se violaron las Leyes 80 de 1993, 24, 25 (15 – 17); 29 y 32; Ley 7 de 1979, 21 (9°), el Decreto Reglamentario 2388/79 y el Decreto 2150 de 1995.    

El problema planteado se reduce a sostener que en los diversos convenios, la instancia superior dejó de aplicar las normas atrás citadas; en especial, en el contrato de aporte, donde no rigen los preceptos contenidos en la Ley 80/93, tal como lo corroboró en su indagatoria Constanza Victoria Rendón Valencia y lo sostuvo la Fiscalía. En consecuencia, si el Juez Colegiado hubiese acogido toda la normatividad que gobierna esta clase de actos, incluidos los reglamentos que codifican la contratación del ICBM., la conducta imputada a su prohijada se tornaría atípica, pues por esa vía le era posible contratar en forma directa, cuando la cuantía fuera menor.

b) Resumen del concepto del Ministerio Público. Afirmó que el actor lo motivó por violación directa de la Ley sustancial, por falta de aplicación de “las normas de contratación estatal general y específicamente, los reglamentos que regulan la contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Frente a las alegaciones del defensor, cada convenio objeto de la litis y la selección del contratista fueron valorados con la normatividad respectiva, máxime cuando extrañó el abandono en la celebración de ellos respecto de “los principios de la contratación consignados en la ley 80 de 1993”.  

Además, el Juez Corporativo, “se detuvo en el análisis de cada uno de los contratos, advirtió las irregularidades que se cometieron y definió, de acuerdo con la naturaleza del contrato, que (sic) normas lo regían. Y, en cuanto a la aplicación de la ley 80, en forma expresa estableció la vulneración del artículo 29 de dicha ley, que regula el principio de selección objetiva”, para lo cual trajo varios apartados de la sentencia cuestionada en donde pretende corroborar su aserción.

Como el cargo jamás fue debidamente demostrado, aparte de existir contradicción al identificar como vulneradas algunas normas contractuales y de paso debatir los “razonamientos del juzgador, en una clara contravención a la técnica que rige la formulación y desarrollo de un cargo como el planteado”. Amen de interpretar mal las conclusiones del fallador y “descontextualizar sus apreciaciones”, fraccionando sus argumentos “cuando… no se estaba refiriendo a los criterios de selección, sino a las facultades otorgadas a la Directora regional del Instituto”.

Por tanto, ningún desconocimiento normativo se presentó en la motivación del fallo condenatorio, pues todo el proceso contractual fue sopesado por el  juzgador.

Motivo por el cual, la censura no debe ser atendida.

c) Observaciones de la Sala:

1. De entrada la argumentación pareciera controvertir la tipicidad de un delito que jamás se imputó a la ex directora del ICBF, como es el caso del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, toda vez que alude a la inobservancia de las normas que habilitan la suscripción de convenios del Instituto sobre contratación directa, dejando incólume el punible de interés ilícito motivo de la condena; pues en principio y con ocasión a lo solicitado por el libelista, también operan, entre otros, el postulado de selección objetiva, tal como se demostrará posteriormente.

2. Ahora bien: respecto al ataque principal diseñado por el profesional del derecho quien actúa a nombre de Alba Marina Acosta Cadavid, ha de decirse que no le asiste ninguna razón jurídica, pues el Tribunal de Manizales, le adecuó el comportamiento doloso a la aludida ex directora, amparado en preceptos especiales y generales que regulan la contratación estatal, como puede constatarse en el fallo atacado, de la siguiente manera:

3) Las anomalías puntualizadas por el Juez Colegiado se concretaron en las siguientes:

i) Indicó que la Asociación para el Desarrollo Social, “se constituyó el día 3 de marzo de 2000 y fue registrada en Cámara de Comercio de Manizales el día 08 de marzo ídem, siendo suscrito el contrato el 10 del mismo mes, es decir, dos días después de su registro… Ahora bien, el certificado de disponibilidad presupuestal… es del primero de marzo y figura ya a nombre de ASDES, ente inexistente en el mundo jurídico para ese momento. Pero llama aún más la atención  que con antelación a tal certificado se había expedido a nombre de Proempresas, siendo cancelado el 15 de marzo del mismo año… Debe señalarse que el representante de la ONG recientemente constituida es el señor Gilberto Gutiérrez Rivera, quien hasta entonces como persona natural presentaba ofertas”.

ii) Con base en los hechos inmediatamente descritos la judicatura realizó las siguientes inferencias: (1) Se benefició a la Firma Asdes, cuando se dieron cuenta que únicamente se podía contratar con una entidad sin ánimo de lucro, pues antes no era esencial elegir una cualquiera, entre las dos de por sí ya seleccionadas (favorecidas), Asdes y Proempresas; (2) Se creo la ONG, con el fin de celebrar el convenio citado, “con una clara inversión de valores y contra los principios de transparencia y moralidad que regulan la materia”.  

iii) El contrato de aporte se rige por la Constitución Nacional en el artículo 355, reglamentado por el Decreto 777 de 1979;  el 2388 y la Ley 7 del mismo año; en donde las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración de acuerdos y se exige que la celebración sea “con una ONG de reconocida solvencia moral”. Inclusive, “la escogencia del contratista es exclusiva del Director Regional, a quien se le delegó desde el nivel central la facultad para celebrar ese tipo de contratos hasta por 3.000 salarios mínimos legales mensuales, como lo establece… la Resolución interna 2680/99”.

iv) Por último, el Juez Plural, abarcó una respuesta convincente y certera, sobre el interés de la ex directora Alba Marina Acosta para beneficiar a terceras personas (empresas jurídicas); los que incidieron en la judicatura para responsabilizarla penalmente a título de dolo.

4. Las normas que según el libelista fueron ignoradas por la instancia superior, cotejadas con la sentencia condenatoria, sí se aplicaron al caso, desde luego, en aspectos  especiales, dependiendo de la clase de contrato signado, por ello se hizo hincapié en las Leyes 80 de 1993 y 7/79, en los Decretos 2388 y 777 de 1979; y en la Resolución Interna 2680 de 1999.

5. Luego, si lo pretendido por el demandante era señalar como violación una exclusión evidente de esa normatividad, el Tribunal sí se valió de la misma, tanto para sustentar las diversas anomalías detectadas en el trayecto contractual como para hacer referencia expresa a los preceptos que regían –cada uno- de los cinco convenios signados.  

Además, los ataques en casación deben tener un norte para entender por qué se combaten las decisiones de los funcionarios que administran justicia; propósito que se identifica cuando se pretende derrotar los juicios de valor acreditados en los fallos, los cuales se generan por los yerros puntualizados en la Ley y desarrollados por la jurisprudencia, habida cuenta que de haber operado un proceso intelectivo judicial contrario a su legalidad o ecuanimidad, se vilipendia la normatividad sustancial en sus diversas manifestaciones cognoscentes; motivo fundamental para declarar la infirmación de una decisión.

De la mano de la anterior precisión, es elemental manifestar y repetir que no le asiste razón alguna al abogado. Se anuncia que debió aplicarse una gama de normas que orientan la contratación estatal, pero se deja al vaivén el ataque puntual a cada convenio; en igual forma, realizó afirmaciones subjetivas, como cuando adujo: “El portafolio de servicios de la contratista López Hernández, hablaba de una vasta experiencia en la ejecución del objeto contractual” y, renglones más adelante, citó los cinco contratos aquí cuestionados –para justificar su aserto-, pretendiendo acreditar la mentada experiencia, mediante una argumentación sofistica, justamente, con los acuerdos por los cuales fue condenada, lo cual es absurdo e irracional; y, antes que mostrar un hábito de idoneidad en la labor contratada, se conjuga aún más su voluntad antijurídica, pues la falta de pericia en cabeza de las dos Firmas Proempresas y Asdes con las que signó Alba Marina Acosta a nombre del Instituto, fue uno de los puntos enrostrados por la instancia para atribuirle responsabilidad a su prohijada. 

6. El cargo no presentó trascendencia alguna, menos aún al predicar una posible atipicidad (tampoco explicada, trabajada ni construida por el defensor en casación), deducida de una argumentación exigua e incoherente por parte del profesional del derecho, quien concluyó de manera vertiginosa que se debió aplicar “el artículo 24 de la ley 80 de 1993, según el cual se podrá contratar directamente cuando los contratos sean de menor cuantía, tal y como ocurre con los contratos 066 y 090”; sin embargo en la motivación de la censura jamás manifestó por qué causa, razón o circunstancia jurídica se violentaron los artículos 24 (principio de transparencia), 25  (postulado de economía), numerales 1510

y 1711; 29 (selección objetiva12) y 32 (clasificación de los diversos contratos estatales); normas sustanciales propuestas por él como vulneradas, entre otras cosas, sin identificarlas propiamente ni mencionar su contenido. 

Entre otras cosas, los preceptos de la Ley 80 de 1993, mencionados como “violados”, antes de respaldar las pretensiones defensivas de absolución, demuestran la responsabilidad penal de la implicada ex directora regional del ICBF, por cuanto, la coherencia jurídica del discurso jurídico condenatorio expuesto por la instancia superior, fue contundente y el actor no explicó, en primer lugar, cómo se vulneraron los principios –a su favor- de transparencia, economía, selección objetiva, entre otros; segundo, qué efectos podría tener tal análisis en la decisión atacada y tercero, por el contrario, si se afirma ello, tendría que aceptarse, en el fondo, antes que una atipicidad una actividad dolosa realizada por Alba Acosta, como lo decidió el Juez Plural, de la mano de los axiomas contractuales en comento, al ser los mismos, menoscabados por la procesada.  

Por manera que resulta incuestionable la responsabilidad penal de Alba Marina Acosta Cadavid, tal y como lo plasmó el Juez Colegiado: “En primer lugar, porque el interés se hizo palpable en la etapa pre-contractual específicamente al momento de la escogencia de los contratistas, circunstancia que per se ya estructuraba el delito como tal; en segundo, porque el principio de confianza alegado por la señora Acosta Cadavid se desvanece cuando ella misma de manera consciente lo ha vulnerado”.

7. Asimismo, los indicios: (i) como el de haber sido exclusivamente Proempresas y Asdes los seleccionados en los trámites precontractuales aún antes de nacer a la vida jurídica la Firma de éste último, quien adecuó su objeto social a futuras contrataciones con el ICBF; (ii) el hecho de que las propuestas siempre fueron presentadas por la ex directora regional y “ninguna tuviera radicado interno”; (iii) también al adicionar nuevos contratos cuando saltaban a la vista las irregularidades tal como lo dijo el Tribunal puesto “que la directora de Proempresas apareciera ante el ICBF como asesora de Asdes… además que la prueba documental y testimonial como ya se precisó es amplía (sic), otorgan a esta Colegiatura la plena certeza sobre la connivencia entre la entonces directora del ICBF Caldas y los contratistas López Hernández y Gutiérrez Rivera, quienes de manera consciente orientaron sus voluntades con el fin de cometer en cinco veces el mismo delito, en los que quedó establecido un ánimo subjetivo de satisfacer intereses personales y no los generales que debían prevalecer en cada uno de los procesos contractuales al interior de la entidad pública”. (Subrayado por la Sala).

Con éstos presupuestos, la prosperidad del ataque se muestra insustancial, como se viene constatando y se continuará haciendo –de igual modo-, en el apartado inmediato.

8. Para la Corte es claro que con la admisión de la demanda, se deben contestar todas las propuestas jurídicas allí planteadas para examinar si le asiste razón o no al recurrente, siendo éste un derecho ineludible de las partes, como desde antaño lo viene enseñando la jurisprudencia; cuestión olvidada por la Procuradora Tercera Delegada, quien de manera sutil contestó el cargo en estudio, ignorando por completo lo referente al Decreto 2150/95, el que por su importancia, para el presente caso, deberá ser analizado como sigue, en relación con los contratos de aporte: 

8.1. El representante de la Firma Asdes, Gilberto Gutiérrez Rivera, signó con el ICBF, los siguientes convenios:

i) El No. 17-26-2000-066, por valor de $ 62’752.164 pesos; el plazo acordado para su ejecución se estableció desde el 10-03-00 al 31-12-00. 

Objeto:

“Preveer los recursos de que trata la cláusula sexta ($ 62’752.164), para que el contratista desarrolle actividades tendientes a generar condiciones para la formación integral y el desarrollo personal de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años en circunstancias de vulnerabilidad familiar”.  

ii) El No. 17-26-2000-090, por valor de $ 110’285.631 pesos; el plazo acordado para su ejecución se estableció desde el 1-04-00 al 31-12-00. 

Objeto:

“El contratista se compromete a propiciar el mejoramiento de la calidad de vida de las familias ubicadas en zonas rurales dispersas mediante el acompañamiento educativo y nutricional brindado por 30 animadores familiares”.  

8.2. Sobre el contrato de aporte:  

i) El referido Decreto 2150/95 fue citado por la profesional universitaria del Grupo Jurídico del ICBF.13, Constanza Victoria Rendón Valencia en su diligencia de injurada,   el cual utilizó el actor, por cuanto facultaba al ICBF., “para que contrate de manera directa sin importar su cuantía la prestación de servicio público de Bienestar Familiar, es así como el espíritu de esta normatividad es dejar de lado las licitaciones públicas y los concursos para este tipo de contratación”, según sus palabras condensadas en la demanda, en donde parodió las de la mencionada implicada cuando indicó: 

“Me parece importante igualmente destacar que el decreto 2150 de 1.995 en su articulo 22 faculta al ICBF para que contrate de manera directa, sin importar su cuantía la prestación pública de Bienestar Familiar, es así como el espíritu de esta normatividad es dejar de lado las licitaciones públicas y los concursos para este tipo de contratación14”.

En consecuencia, la Sala constatará si lo alegado en la demanda y expresado por la abogada del I.C.B.F., tiene trascendencia, o si por el contrario, se identifica como una hipótesis defensiva más, sin ninguna certidumbre.

ii) El ICBF, mediante Resolución 1400 del 10 de julio de 1996, estableció los procedimientos para la celebración de sus contratos, allí dijo que “se someterán en todas sus etapas a los mandamientos de la Ley 80 de 1993 y demás normas que reglamenten, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto” en la Ley 7 de 1979, 21 (9°) la cual fue reglamentada por los Decretos 2388/79, 127, 2923/94 y 2150/95.

iii) Disciplinó la normatividad en estudio que “las actuaciones de los funcionarios que intervengan en la contratación se desarrollarán con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad… Los procesos de contratación deben caracterizarse por la selección objetiva de las propuestas, la exigencia de los requisitos estrictamente señalados por la Ley, la agilidad y eficiencia, la planeación, programación, conveniencia y oportunidad de la adquisición de los bienes o servicios”. (Subrayado por la Sala).

iv) En el anexo número 1, de la misma disposición, se plasmaron los requisitos obligatorios comunes a todos los contratos: a) solicitud, b) aprobación del Director General o Regional, c) Selección objetiva, certificado de disponibilidad… “Nota: está prohibido tramitar o legalizar contratos cuando éstos no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos, so pena de la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal de los ordenadores del gasto (Artículo 112 Decreto 111 de 1996, Artículos 16 y 18 Ley 224 de 1995, Artículo 41 Ley 80 de 199315)”.

v) La Ley 7ª de 1979, artículo 21, dispuso las funciones del I.C.B.F., entre otras, las de “celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales… para el desarrollo de su objetivo”.

vi) El Decreto 334 de 1980, indicó que el I.C.B.F., por intermedio de sus representantes Directores (Generales y Regionales), “deberán celebrar los contratos que las necesidades del servicio demanden”.

vii) El Decreto 2150 de 1995, divulgado en el diario oficial número 42137 del 6 de diciembre del mismo año, por medio del cual se suprimieron trámites innecesarios de la Administración, en su artículo 122 anunció: “Simplificación de los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar. Se podrán celebrar directamente los contratos para la prestación del servicio de bienestar familiar con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar”.

La Corte, evidencia el manifiesto error del demandante (copiado –al parecer- de la profesional universitaria de Bienestar), al citar como vulnerado o si se quiere, en rigor técnico, inaplicado el artículo “22” de esa normatividad; cuestión no verificada por el abogado de Alba Marina Acosta, pues el contenido de dicho precepto consagró los “informes solicitados a las entidades públicas”. 

viii) El Decreto 2923 de 1994, sobre los convenios en estudio puntualizó que el I.C.B.F., “está debidamente facultado para celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro: Que dichos contratos de aporte se celebran exclusivamente para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, financiado por el Instituto y no representa contraprestación económica para los contratistas”. 

ix) En el concepto emitido por la Asesora de la Dirección del ICBF16, en donde se le preguntó ¿por qué normatividad se rige el proceso de selección de los contratos de aporte?, después de aludir a la Ley 7ª de 1979, al Decreto 2388 de 1979, al Decreto 334 de 1980, a la Ley 80 de 1993, al Decreto 2923 de 1994, al Decreto 2150 de 1995, al Decreto 1137 de 1999, al Decreto 393 de 1992, al Decreto 777 de 1992, al Código Civil, a la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio civil, reveló que en la actualidad existen diversos contratos que se apartan del estatuto de contratación -Ley 80 de 1993-, toda vez que no se pronunció en forma específica sobre el referido convenio de aporte, por ello el ICBF, tiene un régimen especial.

Asimismo, indicó: “El contrato de aporte es un contrato estatal que suscribe de manera exclusiva el ICBF y que por su naturaleza y de conformidad con las normas especiales que lo rigen, no se rige para su proceso de selección por la regla general de la licitación  pública, sino por la excepcionalidad de la contratación directa, pero que pese a ello, debe cumplir a cabalidad con los principios rectores de toda contratación estatal y en general con los principios rectores de cualquier actuación administrativa”, motivo por el cual debe armonizarse con la Ley 80 de 1993 y con los Decretos 2388/79 y 1137/99. Concluyó que el contrato de aporte “se rige para su proceso de selección por lo establecido para el efecto en las normas especiales del servicio público de bienestar, como son la Ley 7/1979 y el Decreto 2388/1979”. (Subrayado fuera de texto).

En este punto se advierte el galimatías del libelista al pretender mezclar dos tipos penales opuestos pero con idéntico objeto jurídico, como es el caso del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (artículo 146 D. L.100/80; 410 L.599/00) y el interés indebido en la celebración de contratos (146 L.100/80; 409 D. L.599/00)17; por cuanto, se inmiscuye con los elementos normativos y la conducta de ambos, pero sin especificar claramente cómo se podría absolver a su protegida jurídica.

Si se informa que los contratos de aporte pueden celebrarse de manera directa, sin importar los axiomas que rigen la contratación estatal, ello no deja de ser sino una conjetura más del actor, en la medida que como lo proclaman las normas atrás citadas, todos se sujetan al control Estatal. Ningún servidor público puede convenir –en provecho propio o ajeno- la celebración de convenios administrativos, desconociendo las normas estatales generales que rigen la materia de contratación que se han consagrado, así la cuantía sea mínima; pensar diverso es dejar al arbitrio del servidor la facultad –sin ningún control- para realizar su cometido, lo cual es inadmisible e inconveniente. 

Desde ningún punto de vista jurídico el defensor detuvo su reflexión a la conducta, condensada en el “interés”, siendo esencial en el ataque propuesto. La Corte Constitucional, expreso sobre el particular lo siguiente:

“Las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor público en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos y demás decisiones administrativas aplicables. Ese interés lógicamente no es el que reprocha la norma pues este se confunde con el deber del servidor… No es entonces cualquier interés el que se penaliza sino el interés indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual”18 

Se puede corroborar que el actor presentó el ataque como si estuviera cuestionando –entre líneas- el primer injusto, olvidando el segundo motivo de condena; por ello, se cuestiona la forma como se seleccionaron los dos acuerdos en estudio, con un evidente interés de la funcionaria para favorecer a terceros con la celebración de los mismos, es allí donde se devela la línea que divide los dos actos antijurídicos.

Por tanto, la censura se desestima.

Cargo Segundo:

a) Fue presentado por vía indirecta, por cuanto el Tribunal a juicio del actor tuvo una “falsa apreciación de la prueba”, circunstancia por la cual se violó la Constitución Nacional, artículo 83 y la Ley 600 de 2000, preceptos 6,7, 232 y 238.    

b) En el escrito el libelista afirmó que: (i) el Juez de segunda instancia no le dio el verdadero alcance a la figura de la subcontratación, la cual es permitida, (ii) tampoco valoró la declaración de Wilmar Fernando Alzate Correa, quien se refirió al mismo tema, (iii) también dejó de sopesar la prueba en su conjunto y decidió mediante “argumentos parcializados”, (iv) en igual forma, violentó el principio de no contradicción  respecto al contrato 017-04-99-017, cuando edificó un indicio con base en él, sin que fuera objeto de reproche penal.  

c) Resumen del Concepto emitido por la Delegada. Expresó que el actor fundamentó su inconformidad por errores en la valoración probatoria:

Le imputó al Tribunal haber realizado una valoración errada de la subcontratación, ante la falta de experiencia de Proempresa; motivo por el cual, entró a cumplir el objeto convenido otra firma. La actuación de la Directora del ICBF regional fue realizada para “favorecer a una parte especial”. Incluso, la instancia no afirmó que “la figura estuviera prohibida”, sino que era más costoso para el Instituto, “pactar a los precios fijados por la firma ganadora, quien a su vez tenía que contratar a otra para adelantar el trabajo, cuando hubiese resultado más económico celebrar directamente con quien sabía era idóneo para hacerlo motu propio (sic)”. Justo aquí, se tipifica el delito atribuido, por el “interés de celebrar un contrato” con una empresa sin experiencia en tales temas.  

Respecto al abandono de una prueba que indicaba “que no se produjo una lesión al patrimonio del I.C.B.F.”, el sentenciador puntualizó el incremento pecuniario para la administración con la materialización de este contrato; por tanto, “no desconoció el ad-quem la prueba trasladada… por la Contraloría”, al contrario: nunca –el Juez Plural- mencionó alguna lesión patrimonial del Instituto, “sino de la posibilidad de que ello hubiese ocurrido por desconocer los principios de selección objetiva”. Teniendo en cuenta que aquí jamás se investigó el incumplimiento de los mismos, “sino el proceso de selección de los contratistas y el marcado interés por favorecerlos, que es a lo que se refiere el artículo 145 del Código Penal del 1980”.   

Acerca del contrato 017-04-99-017, “el cual se tilda de contradictorio” su selección –primer convenio signado con Proempresas- no fue tan objetiva como se pretende demostrar, si se examina el indicio de favorecimiento de la directora hacia la firma aludida; por tanto, el libelista omitió citar el párrafo del Tribunal, en donde se refleja la actuación de la funcionaria procesada Alba Marina Acosta Cadavid en beneficio de aquélla.  

Concluyó la Procuradora, que el ataque no puede prosperar.

d) Reflexiones de la Sala:

1. El defensor de la ex directora incurrió en el mismo yerro que en el cargo precedente, al enunciar una serie de argumentos pero sin concretar la falencia en cada uno de los convenios signados por su prohijada en representación del ICBF, lo cual hace ambigua su censura.

2. Las normas que según su criterio fueron vilipendiadas por el Tribunal de Manizales se dividen así: el artículo 83 de la Constitución Política (presunción de buena fe) y los preceptos de la Ley 600 de 2000: 6 (legalidad), 7 (presunción de inocencia), 323 (necesidad de la prueba) y 238 (apreciación de las pruebas).

3. Ningún axioma trabajó el actor como lo tiene establecido la jurisprudencia para demostrar el yerro denunciado, por ejemplo, si se estima infringida la Carta Política en la norma citada, es deber explicar en dónde claudicó la instancia superior en presumir la buena fe de las gestiones de los particulares o de las autoridades públicas: con ello la censura queda convertida en simples enunciados sin ninguna eficacia jurídica; al tiempo, pareciera que estuviera formulando ataques por falsos juicios de existencia y raciocinio, sin ningún desarrollo ni trascendencia.

4. El tema central se contrae a la subcontratación administrativa. Para tales efectos, insiste que no está prohibida y, además, el contrato 054 –al cual parece referirse el actor y el que la Sala estudiará mas adelante- era de aquellos denominados sin formalidades plenas. En igual forma adujo, se dejó de valorar la declaración de Wilmar Fernando Alzate Correa arrimada a la actuación por la Contraloría y no se sopesó toda la prueba en su integridad.

Como lo precisó el Tribunal y lo recordó la Procuradora, jamás la judicatura expresó que la subcontratación administrativa estaba prohibida por las leyes colombianas; sin embargo, el juzgador superior indicó que el fondo del asunto no es si se le dio “el verdadero alcance” a tal figura administrativa, sino el desequilibrio patrimonial de la Institución Regional cuando contrató con Proempresas la realización de un trabajo para el cual no tenían la idoneidad, capacidad y experiencia debidas, motivo suficiente que tuvo para subcontratar al señor Ignacio Buitrago Gómez, quien ejecutó la labor a ellos encomendada.

5. Entonces, la Colegiatura, infirió el incremento de costos para la entidad pública, pues la empresa seleccionada tenía que subcontratar con otra persona natural o jurídica el objeto, al no tener ninguna experiencia en el asunto.

Ello le demostró a la instancia, la falta de selección objetiva que se traduce en el interés para adjudicar trabajos a una sociedad neófita en éstas lides, atentando de bulto contra los principios que orientan la contratación estatal.

6. También tuvo en cuenta el Tribunal la evaluación19 del referido convenio 054, ejecutada por el ingeniero Libardo Ramírez Gómez, en donde concluyó: “No se pudo comprobar, a nivel técnico, que se haya realizado el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos informáticos y maquinas utilizados por el programa para cualificación de servicios del menor en Medio Abierto, mediante los registros que entregó Proempresas E.U. una vez se realizó el trabajo”, entre otros aspectos. 

7. La audiencia pública se realizó en múltiples sesiones,  quedando un registro digital de 55 casetes grabados con ocasión a las pruebas practicadas y los alegatos presentados por las partes. Siendo ello así, la declaración del citado señor Buitrago, se cumplió el 4 de agosto de 2004, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales20; donde afirmó21 que:

• Es tecnólogo en electrónica del Sena.

• Lo subcontrató Proempresas como persona natural (independiente) por intermedio de un ingeniero de nombre Carlos para hacer el  diagnóstico de una red de estructura en el ICBF, sede Manizales.

• No tiene idea quien es la procesada María López, sin embargo, reconoció su firma en la orden de trabajo por obra o labor asignada22, cuyo objeto era la “instalación tablero de protección e instalación dos puntos lógicos con insumos y mano de obra” por un valor total de ”$ 2’500.000” pesos.

• A él “lo subcontrató Proempresas para hacer ese trabajo”, que consistió en “diseñar, calcular una red de cableado estructurado… para conexión de equipos de cómputo, red de alimentación para ello (red eléctrica)”; actividad realizada con su compañero de funciones de servicios Carlos Puentes.      

• La tarea encomendada era “importante y avanzada”, su socio laboró por las noches y las personas que les inspeccionó el contrato fueron los funcionarios del Instituto, nunca la Firma empleadora Proempresas. Terminó afirmando el testigo: “El montaje era delicado en cuanto estaban tocando la central de comunicaciones y la parte eléctrica, es preocupante por eso”. 

8. Es claro que si el objeto del acuerdo 054 se identifica plenamente con la labor subcontratada con Ignacio Buitrago Gómez y su compañero Carlos Puentes, quienes como lo informó el primero realizaron parte esencial de la actividad, desde luego, se vulneraron los axiomas que sostienen una legal, transparente y diáfana contratación administrativa del orden estatal; con tal proceder, entre otros destacados, se concretó el interés ilícito o indebido de la funcionaria cuestionada en aras de favorecer a terceros; es por ello que el Tribunal aludió a un probable incremento patrimonial en cabeza del ICBF: “con lo cual resulta obvio que los costos para la entidad publica se incrementaron, ya que aquélla sólo sirvió de puente o intermediaria con quien realmente y por su formación y experiencia estaba apto (sic) para ejecutar el mismo”.  

9. En lo atinente a la nueva crítica del libelista, en donde puso de presente una posible vulneración al principio lógico de no contradicción, por cuanto el Tribunal infirió el indicio de favorecimiento a Proempresas derivado del contrato 017, el cual no tuvo ningún reproche penal contra su poderdante; con base en ello, concluyó: “está valorando indebidamente una prueba pues en un mismo pronunciamiento y en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar valora de manera distinta la misma prueba”.

9.1. La Corte constatará si le asiste o no razón al impugnante, para ello resumirá lo expuesto por el Juez Colegiado, en ese preciso tema. 

“El contrato No. 017-04-99-017, si bien no fue materia de estudio con antelación, se debe advertir que éste sirve de indicio en torno al favorecimiento a Proempresas, pues aunque se alegue como excusa para no cumplir la Resolución interna No. 1400 de 1996 –que obligaba a una invitación a través de aviso cuando se superaran los 100 salarios mínimos mensuales-, que está por encima de la Ley 80/93, nada obsta para que las entidades públicas en aras de garantizar la transparencia y selección objetiva en sus procesos hagan más rigurosas las normas generales de contratación… pues justificaciones de tal índole, con los parámetros de responsabilidad que le anteceden, devienen inaceptables cuando se trata de la protección al erario público (sic) y al interés general al que le subyace el cumplimiento de toda la normatividad”. 

A pesar de que la Directora Regional del ICBF niegue el hecho, son concurrentes las declaraciones de Alba Lucía Ramírez Mesa, Javier Mora, Francia Helena López y Gabriela Gómez, funcionarios del tal instituto, en cuanto que fue ella como directora quien presentó la firma Proempresas como la de más alta idoneidad y capacidad para cumplir con el objeto contractual, cuando era totalmente falso atendiendo las motivaciones atrás consignadas. Igualmente, Consuelo Amparo Henao… y Melva Salazar… convergen sobre el particular. De ahí la importancia de trasladarnos a este contrato, ya que al ser el primero de los sucritos con la conocida firma y adjudicado de manera directa y bajo la responsabilidad de Alba Marina Acosta, permite extender este hecho probado a los demás acuerdos, en los que Proempresas resultó beneficiada contractualmente en la selección no tan objetiva, como era imperativo a términos del artículo 29 de la Ley 80/93”. (Subrayado fuera de texto).

Sobre el punto en estudio la Delegada  informó que el libelista omitió citar el párrafo del Tribunal, en donde se refleja la actuación dolosa de la funcionaria Alba Marina Acosta Cadavid, en beneficio de las Firmas por ella seleccionadas.   

Al respecto se hace necesario precisar qué manifestó uno de los testigos citados por la instancia, a fin de corroborar su aserto, por ejemplo, en el acta de injurada de Amparo Henao Salazar23, dijo tener 46 años de edad, casada, residente en Manizales, de profesión trabajadora social, quien cursaba para la época de la diligencia (30-I-03) una maestría de Familia y Desarrollo en la Universidad de Caldas; además expresó: “Llegué al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Caldas el día 15 de febrero del año 2.000… soy convocada a formar parte del equipo programático por la experiencia que tenía en trabajos anteriores específicamente en el área de la investigación social…”

Después de indicar que reemplazó a Alba Marina Acosta Cadavid, en el cargo de Directora Regional del ICBF, por vacaciones de aquélla, se inmiscuyó en las peripecias del contrato 016, y a renglón seguido sostuvo:   

“Doña RUBIELA la Gerente de Proempresas era una persona muy difícil como de entrar a concretar situaciones, no se podía hablar con ella tranquilamente, siempre tenía que ser en medio de tensiones, casi obligado, uno le podía mostrar las evidencias de las cosas y ella no las aceptaba, frente a decisiones que se tomaban ella decía que habían sido ordenadas por la Directora”.

La doctora Alba Marina Acosta Cadavid, “decía que estábamos persiguiendo a la contratista, a su vez la contratista también decía que la estábamos persiguiendo, de pronto conmigo empecé a estar excluida de ciertos trabajos del Instituto, no me tenían como muy en cuenta… con otra compañera la Doctora FRANCIA ELENA tuvo dificultades de relación laboral porque ella le manifestaba los inconvenientes de Proempresas, la Doctora ALBA MARINA cuando se disgustaba mostraba su enojo con todo el tono de la voz y la forma como expresa las cosas… y el tema de Proempresas era un tema que le molestaba enormemente que le hicieran observaciones… cuando se dio la liquidación unilateral se vino el mundo encima, estaba muy molesta, no me hablaba… También se molestaba con la doctora SARA Directora jurídica porque le advertía, le manifestaba las (sic) inconvenientes del tema de Proempresas, le decía que era muy delicado lo que estaba pasando con Proempresas, que había que poner cuidado, que eso no era bueno, sobre todo con el informe de la Contraloría”. (Subrayado por la Sala).

“PREGUNTADO: Sabía Ud., al momento de firmar ese contrato que a esas dos empresas por el período de noviembre de 1.999 al 2 de mayo de 2000 se le habían adjudicado contratos por mas de cuatrocientos millones de pesos?... No sabía en el momento de la contratación, lo vine a saber con el informe de la Contraloría y doña RUBIELA que a cada rato me recaba que venia contratando con el Instituto desde el año 1.999 y que los gastos operativos siempre se los había autorizado”.

Como se puede observar la ex directora Alba Marina Acosta Cadavid, tenía todo el control del procedimiento contractual, hasta el punto que la doctora Amparo Henao quien la reemplazó en el cargo, cuando ordenó liquidar unilateralmente uno de los contratos adjudicados a Proempresas, tuvo grandes dificultades con la misma, por haber tomado tal decisión: también aquí se concretó el interés indebido que tenía la procesada Alba Acosta, con las Firmas cuestionadas.

Esta declaración, aunada a las otras traídas por la instancia superior, fueron relegadas por el demandante al pretender que la Sala avale sus propuestas exhibidas sin ningún desarrollo y de manera sutil, como cuando aludió al principio de no contradicción refiriéndose al contrato 017, del que dijo no se podía analizar en positivo y negativo a la vez. De manera que jamás existió la entelequia emplazada por el defensor por cuanto tampoco se está valorando, en un mismo tiempo, y de manera diversa el convenio citado, por un lado, afirmó el Tribunal que el referido documento no fue materia de estudio “con antelación”, a sus consideraciones; ello desde luego, jamás le quita el carácter de hecho indicador de donde se generó el indicio de favorecimiento a la Firma Proempresas: el caos en el proceso indiciario se encuentra en la pluma del actor y no en la de la Judicatura.

10. Con el propósito pedagógico que siempre acompaña a la Sala y cuyo compromiso deviene como una más de sus funciones y garantías a las partes, es imprescindible recordarle al libelista –a pesar de haberse superado los misceláneos defectos lógicos argumentativos contenidos en la presente demanda- que una arremetida de esta naturaleza debe ser dirigida por la ruta de la vía indirecta de la causal de casación 1° de la Ley 600 de 2000, en sentido de error de hecho, por la senda del falso raciocinio; desde luego, con atención básica al desarrollo jurisprudencial que se viene generando desde la aparición de esta modalidad procesal de  ataque.

Por lo expuesto, se desestima la censura.

Cargo tercero:

a) Lo planteó por error de derecho sustentándolo por vía directa por falta de aplicación del artículo 25 de la ley 599 de 2000.

La censura se resume de la siguiente manera: (i) para el actor es imperativo aplicar por favorabilidad la norma sustancial vulnerada, (ii) el derecho penal divide las conductas ilícitas en activas y omisivas, (iii)  el delito por el que fue sentenciada su prohijada es doloso, más no culposo como lo argumentó el Tribunal, (iv) trajo a colación la posición de garante la cual en forma exclusiva tiene que estar dirigida a algunos bienes jurídicos de la vida e integridad personal, más no al delito imputado, (v) el Juez Colegiado atribuyó la conducta típica con normas “que no correspondían al caso”, (vi) tampoco aplicó la Ley de contratación estatal, menos aún “valoró el total cumplimiento de los objetos contractuales” y (vii) desconoció la prueba trasladada del proceso iniciado en la Contraloría General. 

b) Resumen del concepto expedido por la Delegada. Sostuvo que el actor propuso la violación del artículo 25 del Código Penal, por falta de aplicación.

Fue enfática al manifestar que “del contexto de la sentencia de segunda instancia no se entiende que a la señora Acosta Cadavid se le esté imputando un delito de omisión y que le sean aplicables las situaciones contempladas en el artículo 25”.

En ese orden, las conductas ilícitas reprochadas a su prohijada, son “activas que tipifican el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Lo que sucede es que, inteligentemente, el actor transcribe sólo un aparte de las consideraciones del Tribunal… para resaltar una frase, que vista de esa manera pareciera referirse a la imputación de un delito de comisión por omisión”. Allí se presentó la omisión de la Directora al adicionar el mencionado convenio, dejando de lado las irregularidades del contrato principal, motivo suficiente para no haberlo hecho.

Es una conducta “activa” y no “omisiva” imputada a su mandante; “lo que omitió la procesada fue atender las recomendaciones entregadas por sus colaboradores sobre las irregularidades que se presentaban en la ejecución  del contrato, y de esta manera favorecer a los contratistas con la adición ordenada”.

Por tanto, la presente censura, tampoco puede tener éxito.

c) Razonamientos de la Sala:

1. Sin lugar a dudas el injusto de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos, por el que fue condenada su mandante Alba Marina Acosta Cadavid, en concurso homogéneo, es eminentemente doloso: ello se colige de un sencillo, sensato y natural estudio de la teoría del delito y del fallo atacado.

2. La Sala, no obstante, precisa esta censura, con un estudio pormenorizado del delito imputado, a fin de aquilatar aspectos propios de la teoría del delito, con el objeto de armonizar la temática y brindarle al libelista una respuesta puntual a sus disquisiciones.

2.1. Aspectos inherentes al punible de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos:

En el Decreto Ley 100 de 1980, Título III, artículo 145, fue destinado a las transgresiones contra la Administración Pública y allí se plasmó el delito en estudio en los siguientes términos:

“El empleado oficial que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de (seis (6) meses a tres (3) años), en multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

Precepto modificado por la Ley 80 de 1993, Art. 57, en donde se especificó sobre las infracciones de las normas de contratación.

El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa24 de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien: en el capítulo cuarto, Título XV, en la Ley 599 de 2000, artículo 409 se consagró el mismo tipo penal, pero con una sanción mayor respecto a las penas principales de multa:

“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4)  a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”25.

Siendo ello así: el injusto descrito participa de sujeto activo calificado al exhortar que solo puede vulnerar la norma una persona posesionada en un cargo como servidora pública quien tendrá como ejercicio teleológico resguardar la contratación que realice en representación del Estado, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, selección objetiva, planeación, responsabilidad26, entre otros, edificantes del reproche penal, si se actúa con parcialidad.

La conducta estará íntimamente ligada al verbo rector “interesar”, traducido en provecho suyo o de un tercero, en cualquier evento contractual que realice o celebre en nombre de la entidad pública que represente. Se requiere, como es obvio, un beneficio propio o destinado a favorecer a otras personas o entidades. 

Como bien es sabido, en Colombia se aplica el derecho penal de acto en contraposición al de autor, en donde la dignidad del ser humano se privilegia e inmuniza al no responsabilizarlo penalmente por sus ideas, deseos, pensamientos, tendencias, personalidad, sino cuando exteriorice su conducta en un hecho concreto con identidad antijurídica, en cuanto se castiga al funcionario por la conducta prohibida ejecutada o consumada y no por lo que fue, es o pensó; por ello, en forma exclusiva el interés indebido se materializa mediante una conducta explícita del sujeto agente calificado.

Se traduce entonces, que en la clasificación de los delitos, el tipo en cuestión se presenta de mera conducta, instantánea como es obvio y de lesión al afectarse el correcto funcionamiento de la administración pública con una contratación indebida, motivada cuando se materializa el interés del servidor público, todo ello, determina el instante consumativo de la infracción.

El aspecto subjetivo del tipo se consolida en la consecución por parte del servidor al interesarse en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer a un tercero; luego entonces, ese interés se traduce en una actuación indebida por  ausencia de transparencia e imparcialidad en la celebración de cualquier contrato estatal.

Así mismo, el punible se consuma cuando el servidor público desatiende los axiomas que le dan vida y fundamento a la contratación estatal, puesto que esa es, justamente, la función asignada por el legislador a la conducta realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales más connotados es el de selección objetiva: la simple confrontación, contrariedad o desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en forma instantánea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento ilícito.

Actuar en contra de esos postulados que marcan el espíritu en la administración pública al desobedecerlos, infringirlos, ignorarlos o pasarlos por alto, manifiesta el interés de contenido antijurídico que exige la norma y que olvidan sutilmente los actores, hasta alegar, como lo hace el primer libelista, un supuesto delito culposo, como prenda de equivocación de la instancia y a través de una motivación sofistica que intenta acumular fallas en la actuación del Juez Colegiado, contra toda lógica dogmática, para a partir de ahí, revelar una confusión solo enriquecida por él, quien actúa a nombre de la ex directora del ICBF, Regional Caldas.  

Por exclusión de materia, se repite, el injusto no requiere de una utilidad financiera, económica o pecuniaria ni mucho menos un beneficio correlativo, así sea este para la administración pública, pues con la indebida celebración de contratos estatales, de todas formas se infringe la ley penal contractual; así lo viene decantando la jurisprudencia en múltiples pronunciamientos:    

“Debe advertirse, para finalizar, que la ausencia de intención de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del actual, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente la conducta así el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”27.

En anterior decisión, esta Sala, afirmó sobre el delito en estudio:

“Si el interés particular deviene a favor de la Administración (verbigracia, el contrato celebrado… se presenta como fructuoso para la Administración, o de mayor rendimiento para esta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés en perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública. El interés, así traduzca éste un aprovechamiento económico, puede permitir un beneficio para la administración o para terceros. No se correlaciona para nada utilidad y daño. Son dos aspectos indiferentes y ajenos al problema de la negociación incompatible que persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del estado, de la apetencia o interés particular. Además la naturaleza de este delito es el de ser formal y no de resultado”28.

Mediante sentencia C-128 de febrero 18-03, la Corte Constitucional, declaró exequible el referido precepto, acoplando a la decisión algunos pronunciamientos de esta Sala sobre la afectación material del bien jurídico tutelado por el legislador. Allí se dijo respecto al punto planteado:

“que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de  imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero,  para que se entienda consumado ese  elemento subjetivo del tipo penal”.  

El 6 de febrero de 2008, en el radicado 20. 815, esta Sala, en atención al tema en estudio, aseveró:

“Ahora bien, el ámbito de protección de este delito en particular se remite a la corrección y transparencia que deben orientar el ejercicio de la función pública cuando esta se ejerce a través de la contratación estatal. En ese sentido, bien vale la pena recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, para los fines de la contratación administrativa:

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”.

El contenido de la anterior disposición permite interpretar con mayor claridad el alcance de la prohibición, en tanto que al sancionar al servidor público “que se interese en provecho suyo o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir, por razón de su cargo o funciones”, el interés objeto del reproche penal, no necesariamente debe ser ilícito, en términos de ilegalidad o delictivo. Esa es la razón por la que sin variar la descripción de la conducta, el Código Penal actualmente vigente varió la denominación del tipo al aludir a interés indebido, que resulta más ajustado a los fines de prevención general.

Lo que se quiere excluir de la práctica y punir con rigidez es el abandono del funcionario público a los deberes, obligaciones y compromisos que adquiere al vincularse con la administración para ejercer un cargo público que le permite de una u otra manera “intervenir”  en cualquier condición, en la celebración de contratos. Dicho en otras palabras, ese interés al que se refiere el tipo penal es aquél personal o ajeno, que nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, como ya se dijo, que el cumplimiento de los fines del Estado, fundados éstos en el interés general y no particular. 

Lo anterior tiene sentido, si se considera que en materia de contratación los funcionarios públicos no están exentos, como tampoco lo están los particulares, de actuar conforme a la Constitución y la ley y acorde a los valores y principios que tanto la Carta Política como el propio Estatuto de la Contratación Estatal prevén, para que a través de esta actividad se puedan materializar los fines propios de un Estado de derecho y que no se proceda con base en intereses ocultos, distintos a aquellos a los que está destinado su objeto”.

Variadas decisiones de la Corte han abordado el tema de la antijuridicidad29, en sus dos vertientes dogmáticas, por un lado se ubica la denominada formal, la cual se entiende como la evidente y llana confrontación entre el acto humano y la norma penal que lo describe (prohíbe o consiente) o, quizás, bajo un entendimiento más lógico, es el acoplamiento de una conducta al tipo penal que la define y prohíbe; por otro lado, el artículo 11 del Código Penal, Ley 599 de 2000, postuló como criterio rector la material o principio de lesividad, cuando afirmó: “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. Igual lo hizo el Código Penal anterior, en el artículo 4: Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

La Corte Constitucional desde aquéllos años (C-591 de 1993), en vigencia de la normatividad sustancial aplicada al caso en estudio, explicó sobre el referido axioma:

“El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito (C.P., art.4). Este principio de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales”.

El 16 de mayo de 2008, en el radicado 23.915, esta Sala precisó algunos alcances del delito en desarrollo:

“El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación30, en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales. Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.

Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente  los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha… En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés  ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y  la imparcialidad  en la celebración de los contratos  y en fin la moralidad pública31.

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones32”.

3. Aquí, se repite, se marca un especifico interés funcional o institucional –directo o indirecto- edificado, desde luego, en forma ilícita o indebida, de servidores públicos, quienes actúan como representantes de las entidades estatales que, no teniéndola la adquieren, precisamente, por el vínculo público con la actividad convocada.

Beneficio que se identifica con el objeto jurídico protegido por el legislador, cual es la administración pública. Por tanto, la consumación de la infracción en estudio, se genera cuando, en provecho propio o ajeno, se desconocen los axiomas y principios, que sostienen una recta, honesta y objetiva administración pública, la cual jamás se podrá poner en peligro, ni en riesgo alguno (he aquí la antijuridicidad material33 de este injusto), sostenida, por ejemplo, con postulados como el de selección objetiva que rige la contratación estatal; sin ser esencial el provecho personal o a favor de terceros, como resultado de la defraudación del capital general.

Por último, en este acápite, el tema referente a los particulares cuando contractualmente adquieren un vínculo funcional y se les postula, por tal razón, como servidores públicos, será tratado de manera puntual, al contestar las demandas elevadas a favor de los contratistas López Hernández y Gutiérrez Rivera.

4. Para contextualizar la crítica del actor, en aras de seguir brindándole una respuesta acorde a sus pretensiones, y sin anhelar irrespetar el principio de limitación que rige el recurso, se hace necesario realizar la tarea ignorada por él; en principio determinar a cuáles contratos se refiere su inconformidad, segundo, identificar el texto judicial atacado en forma integral y tercero, cotejar si la hermenéutica jurídica aplicada por el juzgador en algunos apartes del fallo, lesionó o puso en peligro la ley sustancial. 

4.1. Convenio número: 17-21-99-058, de formalidades plenas atípico, celebrado con la Firma Proempresas por valor de $ 100’000.000, con una adición de $ 29’541.810, para un total de $ 129’541.810 pesos; el plazo acordado para su ejecución se estableció desde el 2-11-99 al 1-02-00. 

Objeto:

“Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad de hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista”

Las desproporciones de este convenio, según el Tribunal, son más evidentes que las anunciadas en el anterior:

a) Según el Decreto 2388 de 1979, que en el parágrafo informa: “Cuando no se pueda celebrar contratos con las Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas de reconocida solvencia moral”, atendiendo el objeto y obligaciones, “debía preferirse a una entidad” con esas características; sin embargo, no se hizo así, “se decidió invitar públicamente mediante aviso de convocatoria… los términos de referencia en la Oficina Jurídica… no aparecen en los soportes pre-contractuales arrimados al juicio, ni tampoco se tuvieron en cuenta los parámetros que éstos debían contener para evaluar las propuestas”. 

b) El 2 de noviembre de 2004, se llevó a cabo el Comité de Evaluación de Contratos del I.C.B.F. –Regional Caldas- en donde se plasmó en el acta: “luego de examinadas las ofertas presentadas por el señor Gilberto Gutiérrez Rivera y Proempresas E.U., se considera por unanimidad que las condiciones de idoneidad y experiencia hacen de Proempresas el contratista apto para el cumplimiento del objeto del contrato”; por tanto, el Juez colegiado, infirió que “los términos de referencia no existieron, en la medida en que, como se ha acotado, irregularidades sustanciales de tal talante estaban destinadas a ser omitidas en pro de un beneficio personal”.  (Subrayado por la Sala)

c) Un nuevo yerro detectó el Tribunal en el trámite precontractual, referente a la propuesta de Gutiérrez, la cual se fechó el 4 de noviembre de 2004, “cuando el acta del Comité… en la que se ‘adjudicó’, data de dos días antes… y pese a que se aduzca error por parte de la secretaria del cotizante, la versión no es de recibo porque además de que tal fecha fue dos veces digitada… dejó en blanco el espacio para posibles nuevos oferentes”. Esa anomalía fue denunciada en principio ante la Contraloría por el mismo Gutiérrez y aunque después se retractó echándole la culpa a su empleada, no fue de recibo para el Juez Colegiado en el entendido que todo apunta “a la certeza del hecho, por lo que la enmienda posterior es un acto orientado a favorecer la situación de quienes se verían perjudicados con ello, constituyéndose asimismo en un indicio más”.

d) Entonces, si por la práctica y competitividad se escogió a Proempresas, ello no encontró respaldo alguno en el juicio del Tribunal, “máxime cuando la única experiencia que tenía era un contrato que apenas estaba ejecutando, y sobre el cual ya se vio el grave yerro cometido al seleccionarla sin ejercicio profesional en el campo, aspecto sustancial que era imperioso tenerlo en cuenta para garantizar un efectivo cumplimiento, un posterior despilfarro fiscal y una investigación como la que se suscitó por tales irregularidades de ostensible evidenciación (sic)”.

e) La valoración judicial se detuvo en la “eficiencia” administrativa del Instituto cuestionado, cuando registró unas horas después de celebrado el Comité, el contrato. Con tal proceder, surgió en la instancia superior otro indicio agregado del interés por favorecer a un contratista, “facilitándole ahora los trámites al interior de la entidad para efectos de perfeccionar el acuerdo. Además la propuesta escogida fue corregida y adicionada a mano al interior del Comité… generándose una evidencia más de la irregular forma en que se llenó el requisito de la selección objetiva que fue pasada por alto deliberadamente”; lo expresado lo corroboraron dos integrantes que estuvieron presentes en el Comité.  

4.2. Contrato número: 17-03-2000-016, de formalidades plenas, celebrado con la Firma Proempresas por valor de $ 105’000.000, con una adición de $ 52’000.000, para un total de $ 157’000.000 pesos; el plazo acordado para su ejecución se estableció desde el 2-05-00 al 31-12-00. 

Objeto:

“Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad de hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada”.

Las irregularidades encontradas en el acuerdo aludido por el Juez Plural, se discriminan de la siguiente forma:

a) El representante de la Firma Asdes, Gilberto Gutiérrez Rivera, actuando ya no como persona natural -quien había exteriorizado varias ofertas con esa calidad- en el actual contrato estatal ofertó como persona jurídica.

b) Por otro lado, aquí se identificaron “dos hechos… anómalo[s] en el que se desenvolvió la relación pre y contractual”. El primero, se refiere a la legalización de “gastos” del mes de abril del año 2000 cuando el mismo se perfeccionó en mayo: “De tal hecho cumplido, se infiere que ese contrato se le iba a adjudicar a Proempresas y no se tendría en cuenta la propuesta de otro oferente”. En segundo lugar, éste convenio se adicionó por la suma de $ 52’000.000 de pesos, “no obstante las irregularidades en su desarrollo” y, además, era deber escrutar una entidad sin ánimo de lucro, conforme lo ordenaba el decreto 2388 de 1979, artículo 125; lo cual tampoco se hizo.

c) Amparo Henao Salazar (Jefe Oficina Jurídica), Sara Patricia Ospina (Coordinadora del Grupo Administrativo y Financiero), “recomendaron a Alba Marina Acosta no adicionar el contrato por el riesgo latente que se cernía… pero muy a pesar de ello y de conocer la existencia de una solicitud de liquidación unilateral por parte de la interventora, la señora Alba Marina Acosta Cadavid decidió hacer el agregado fiscal referido sin importar las irregularidades que ya se evidenciaban en su desarrollo y que constan por escrito, omisión que tipifica la conducta punible”.

5. Es evidente que la segunda instancia empleó el vocablo omisión en dos párrafos. El primero, tiene que ver con el contrato número 058, en donde sostuvo: “los términos de referencia no existieron, en la medida en que, como se ha acotado, irregularidades sustanciales de tal talante estaban destinadas a ser omitidas en pro de un beneficio personal”; en el segundo, se refiere la judicatura al convenio 016, cuando indicó que las anomalías realizadas por la ex directora Alba Marina Acosta Cadavid, al ordenar adicionar el contrato y crear el agregado fiscal, sin preocuparse por las recomendaciones de sus funcionarias Henao (jurídica) y Ospina (Coordinadora) en el sentido de expresar que ello bordeaba lo ilegal; indicó el Tribunal, que tales hechos indebidos se evidenciaban en su desarrollo y que constan por escrito, omisión que tipifica la conducta punible”. (Subrayado por la Sala).

6. La norma teóricamente vulnerada dice:

“ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

Predomina, como es obvio, en el precepto transcrito, un “deber jurídico”, como juicio condicionante delimitado para los injustos omisivos impropios o los llamados tipos penales de comisión por omisión, los cuales reclaman del agente un conocimiento ex-ante de la “posición de garante” que estuviere desplegando frente a las hipótesis disciplinadas por la Ley en el artículo en estudio. 

En jurisprudencia del 27 de julio de 2006 (radicado 25.536), se trató el tema de la siguiente manera:

“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. 

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona  que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura. (…)

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

7. Sin lugar a dudas, nunca existió el “error de derecho” denunciado por “vía directa”; sin embargo, antes de continuar, es importante aclarar que si se trata de un yerro de la categoría señalada, el mismo debe irremediablemente sustentarse por el cuerpo segundo de la causal primera de casación, precisamente por error de derecho ya sea por falso juicio de legalidad o en su excepcional modalidad de falso juicio de convicción; jamás como lo propuso el actor, quien pudiera pensarse pretende adelantar el reproche por un defectuoso juicio en la aplicación del derecho, propio de la vía directa, lo cual tampoco consiguió, al dejar inane las rutas procesales acreditadas por la jurisprudencia para hacer más nítida, lógica y expedida la censura; amén que la ausencia en el desarrollo del ataque es notable.  

8. Ahora bien: si se alega falta de aplicación del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, y en el mismo discurso argumentativo también se sostiene que el delito es activo, para luego rematar en una petición por exclusión evidente del mismo precepto; aquí se rompió de manera abrupta el postulado de la lógica de no contradicción, al hacer confluir en idéntico contexto dos proposiciones excluyentes.

Si se acepta lo perseguido por el defensor, cuando manifestó que se “dejó de aplicar la previsión normativa el artículo 25 del Código Penal para edificar la tipicidad de la conducta, motivo por el cual esa posición es abiertamente ilegal”; el desacierto es aún mayúsculo, por cuanto, da por hecho en el párrafo anterior, que el punible de interés ilícito en la celebración de contratos, es claramente doloso, como es obvio; pero a reglón seguido, olvidó sus propias convicciones –o actúo contra ellas- al presentar como fundamento de su ataque el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, lo cual se traduce en una petición discordante, pues todo parece indicar el buen entendimiento de la teoría del delito por parte del defensor; sin embargo, solicitó un fallo de carácter omisivo, en un caso que normativamente es inadmisible imputar la conducta punible a título de omisión por comisión, hundiendo su censura en el absurdo y en la total incoherencia.

Por ende, se hace importante acotar que la base principal del razonamiento en casación es eminentemente lógica, pues los cargos siempre deben ser coherentes con la ley, misma la cual indica que el punible en reflexión es eminentemente doloso y no como de forma irracional, disfuncional y anti-técnica lo propone el jurista.

Siendo ello así, la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal de Manizales –tal como lo advirtió la Delegada- no fue motivada con base en un delito de omisión en ninguna de sus vertientes cognoscentes, motivo por el cual jamás le es aplicable la norma inventada por el actor como violada y, menos aún, cuando ignoró referirse a todos los fundamentos del fallo, en donde se valoraron las pruebas incriminatorias contra su protegida jurídica. Motivo por el cual, en el cargo considerado se perfila una clara fragmentación de los motivos al descontextualizarse frases como en la que se anunció “omisión que tipifica la conducta punible”.

De manera que el estudio de la sentencia debe ser en forma integral, a tono con el desarrollo de las premisas contenidas en cada idea desplegada por la instancia superior, pues el fallador tuvo como argumento central la conducta “interesarse”, contenida en la norma imputada, para a partir de ahí, impregnarla de contenido típico, como la circunstancia de haber ordenado Alba Marina Acosta Cadavid, la adición del contrato 016, pasando por alto las constantes advertencias sobre las irregularidades que presentaba, las cuales le habían sido notificadas por las también funcionarias del ICBF, Amparo Henao Salazar (Jefe Oficina Jurídica), Sara Patricia Ospina (Coordinadora del Grupo Administrativo y Financiero); demostrando la procesada una actividad indebida y antijurídica, manifestada en su férreo interés por beneficiar a las Firmas cuestionadas, conducta reprochable que reclama el injusto en análisis y exponen los hechos materia de juzgamiento. 

Para obtener mayores elementos de juicio es viable transcribir un aparte de la declaración de Amparo Henao, quien como ya se expresó reemplazó en el cargo –por vacaciones- a la directora Alba Marina Acosta Cadavid, y, a su turno fungió como supervisora del convenio 016:

“El contrato No. 17-03-2000-016 tiene como objeto la provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones para la atención integral de los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico o moral de la modalidad de hogares sustitutos de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada que hace parte integral del presente contrato. Este contrato se fundamento (sic) desde el artículo 44 de la Constitución Nacional y la ley 80, en las obligaciones del contratista el contrato dice que el contratista debe consultar y definir con los coordinadores de los centros zonales las calidades, las cantidades y características de los elementos, así mismo lo que tiene que ver con la calidad de esos elementos, propender por los precios del mercado y rendir cuentas de acuerdo a las normas vigentes. La obligación del ICBF se centra en dos aspectos básicos: entregar al contratista el valor del contrato y ejercer asesoría técnica, seguimiento y supervisión. Con mi firma de ese contrato el día 2 del (sic) mayo del 2000, la contratista recibe un anticipo del 50% o sea el valor de $ 50.400.000.oo en cumplimiento a la cláusula sexta del contrato que tiene que ver con la forma de pago. Posteriormente la contratista señora RUBIELA LÓPEZ me presenta un informe de ese anticipo y me comenta que tiene agotados los recursos, que requiere que le certifique el segundo anticipo. Yo reviso ese informe y veo que ella me cobra un 15% de AIU (Administración imprevistos y utilidades), entonces yo le digo que eso que es, que eso por qué, me contesta que fue autorizado por la Doctora ALBA MARINA, que ella llevaba contratando con el instituto desde febrero de 99 y que siempre le habían pagado el AIU, yo le contesté que a mi nunca me habían hablado de eso, que no tengo conocimiento y que no le puedo aprobar esos gastos operativos hasta que no tenga las suficientes claridades… Yo consulté sobre esos gastos sobre esa AUI a la Doctora ALBA MARINA, la Doctora ALBA MARINA me contesta que esa AUI había que reconocerlo (sic), en otras ocasiones le molestaba el tema, y en otras ocasiones se silenciaba. Le pregunté al grupo jurídico a la Doctora SARA PATRICIA OSPINA sobre estos gastos operativos y ella me contestó que lo que no estaba escrito en el contrato no se podía reconocer”.  (Subrayado fuera de texto).

En el anexo número 11, folio 51, se halló el contrato referido y en las obligaciones del ICBF, se plasmó: “1) Entregar al CONTRATISTA, el valor del contrato en la forma y términos pactados. 2) Ejercer la asesoría técnica, la supervisión, asesoría, seguimiento y control de la ejecución del contrato”; por su parte, en la cláusula quinta se informó: “El valor del presente contrato es por la suma de CIENTO CINCO MILLONES DE PESOS MCTE.- ( 105’000.000.oo)… el ICBF entregará los valores de la cláusula anterior de la siguiente manera: Un 50% a la legalización del presente contrato y el 50% restante a la ejecución del 80%  del anticipo del Contrato, previa certificación por parte de la supervisora”, que en este caso era la doctora Consuelo Henao. 

A estas irregularidades se refería el Tribunal, pues aquello omitido tiene relación directa con las advertencias, recomendaciones y sugerencias que le hicieron las funcionarias citadas a la ex directora Alba Marina Acosta Cadavid, las que a su turno, soslayó e ignoró por completo, con el objeto de beneficiar a las empresas por ella seleccionadas con la adjudicación y adición de contratos. En suma, la actuación del Juez plural, antes que mostrar alguna confusión dogmática, constató de plano el interés ilícito o indebido en la celebración de contratos, tal como se resaltó en el resumen de la sentencia de segunda instancia. 

Por lo expuesto, la censura no tiene vocación de prosperidad.

II. Libelos presentados a nombre de MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA.

a) Cargo principal elevado a favor de María Rubiela López Hernández: el actor solicitó la absolución de su prohijada teniendo en cuenta que ella actuó como particular y en el fallo condenatorio se le asignó la calidad de servidora pública transitoria, contrariando una jurisprudencia por él citada y el artículo 56 de la Ley 80/93; al imprimirle a las normas un alcance que no tienen, pues para poder ser considerados como verdaderos servidores es pertinente acudir a la naturaleza de la función pública, porque el contratista no es un delegado o depositario de las funciones asignadas para aquéllos; advirtiendo que el simple vínculo contractual no les concede calidades especiales. 

En los contratos signados por María Rubiela López Hernández (054, 058 y 016), el Tribunal se refirió a la etapa precontractual, además el defensor puntualizó algunos aspectos con relación a la prueba incriminatoria sopesada por la instancia superior a cada uno de los tres convenios en este apartado citados; por ende, si la funcionaria del ICBF, cumplió todos los pasos contractuales en virtud de sus funciones, no se le pueden atribuir a los contratistas las fallas y errores que pudo consumar ella, ni siquiera acudiendo a la figura de la connivencia aludida en la providencia cuestionada.

Por otro lado, deben deslindarse los conceptos de proponente y contratista plasmados en la Ley 80, con el fin de entender cuál aplica al caso en estudio; sustancialmente por dos razones: a) los representantes de las firmas discutidas jamás tenían la calidad de servidores públicos, por ser proponentes y b) en los tres convenios rubricados por su prohijada, ella no seleccionó al contratista ni intervino en él cumpliendo funciones públicas, en consecuencia, su conducta es atípica. 

b) Cargo principal elevado a favor de Gilberto Gutiérrez Rivera: en este ataque el libelista se refirió a los contratos números 17-26-2000-066 y 17-26-2000-090. A su turno explicó que su prohijado no asumió la función pública de celebrar convenio alguno, por ello es totalmente absurdo atribuirle labores especiales que no tiene ni le corresponden, pues él no signó los acuerdos a nombre del Estado, ni vulneró el principio de selección objetiva en la etapa precontractual, por cuanto aún no era contratista, tampoco estaba en sus manos legalizarlo como si fuera servidor del ICBF, ni se interesó en provecho propio en la celebración de los mismos. Además, el cambio de objeto jurídico de la Firma Asdes, para trasmutarla en una entidad sin ánimo de lucro y la aludida connivencia degradada por favorecimiento en interés de terceros, no tiene asidero jurídico. 

c) Resumen del concepto plasmado por la Delegada, con ocasión a los ataques presentados a favor de María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera.

El defensor acusó la sentencia del Tribunal, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 145 del Código Penal de 1980; en atención a que sus mandantes “no tenían la calidad de contratistas cuando se presentaron las irregularidades investigadas” y en esa línea de reflexión, nunca debieron ser condenados por el delito a ellos atribuido.

Afirmó que para sustentar la censura el actor realizó “un estudio detallado sobre la situación del contratista” y del proponente, apoyándose en jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia. “No obstante, el punto que debe estudiarse es el relacionado con la responsabilidad que les cabe a los particulares que participan en un proceso de contratación con el Estado y de esta manera, establecer si se produjo la violación directa denunciada”.

Indicó, además, que la doctrina nacional, la ley 80 de 1993, la sentencia C-563 de 1998, y en general, la jurisprudencia, “(…) permiten afirmar sin duda, que en el caso sometido a estudio, los representantes legales de las empresas contratistas bien podían ser sujetos de responsabilidad en la forma y términos como le fue deducida en el fallo atacado, porque ellos intervinieron en el proceso de celebración de los contratos y resultaron beneficiados con su escogencia, para desarrollar las labores para las que finalmente quedó demostrado carecían de experiencia”.

Siendo ello así, no fueron acogidas por la Delegada las conclusiones del actor, quien buscaba la absolución de sus mandantes, por cuanto las actuaciones de la Directora del Instituto, no se les podían “endilgar”, a ellos, toda vez que “las irregularidades se presentaron en la etapa precontractual”.

Aseguró, además: “El fundamento de la responsabilidad, en este caso, no es la calidad de servidor público, o el ejercicio de las funciones públicas como tal, de la manera como es presentado por el casacionista; puesto que el sentenciador construyó el juicio de reproche sobre la base el (sic) análisis completo de cada uno de los comportamientos ejecutados por la Directora regional y los contratistas en el proceso de selección, esto es, la falta de presentación de propuestas posteriores a la fecha de adjudicación y legalización de gastos en los que incurrió antes de la celebración del contrato”. (Subrayado fuera de texto).

Todo ello, determinó “el marcado interés” de la funcionaria del ICBF, “en favorecer a estas empresas, con la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva”, aunado a la participación activa de los representantes de las Firmas, quienes tenían pleno conocimiento de que no cumplían con los requisitos “para presentarse, o para desarrollar la labor, pero ello no impidió que entregaran las propuestas y resultaran escogidos”: conclusión apoyada en una decisión de esta Sala34.

Por tanto, los argumentos expuestos por el censor “son juiciosos, pero no alcanzan a demostrar el cargo planteado que, por ende, a juicio de la Delegada, no está llamado a prosperar”.

d) Acotaciones de la Sala:

1. Atendiendo las críticas del actor, a ningún particular se le podría procesar por actos antijurídicos que lesionen o pongan en peligro a la Administración Pública, pues de principio a fin, nunca tendrían a su cargo las funciones atribuidas a los servidores públicos, lo cual descartaría de tajo cualquier  condena por injustos típicos contra la administración; en ese orden, todo quedaría en la absoluta impunidad, por cuanto el sujeto activo en virtud de la tesis expuesta, no tendría jamás la calidad cualificada requerida por el tipo penal cuando franquee cada una de las fases contractuales, como persona natural o jurídica, con un institución del Estado; en esas condiciones, se encontraría blindado ante las posibles infracciones de la ley penal: lo cual es desatinado y generaría una inseguridad jurídica alarmante.     

2. En este apartado la Delegada se quedó corta –a pesar de haber iniciado su propuesta con acierto-, pues redujo su discurso a un solo contexto cuando afirmó que el Tribunal de Manizales, exclusivamente condenó a los particulares María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera, por las irregularidades presentadas en la celebración de los contratos que derivaron en el interés indebido de cada uno, sin detenerse en atribuirles la calidad de servidores públicos. Contrario a ello, el Juez colegiado sostuvo lo siguiente: “aflicción que deberán padecer también los particulares contratistas que siendo servidores públicos transitorios aprovecharon tal oportunidad para finiquitar un engranaje delictivo”; además, el sujeto activo calificado cuando es asimilado a los particulares con ocasión a los convenios estatales, fue el punto medular del ataque en casación, por ello no se puede esquivar o deslindar de la argumentación judicial. (Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, el concepto de la Procuradora Tercera Delegada ante esta Sala, no retomó la temática expuesta en las dos demandas, con base en él, atemperó su criterio sobre otros presupuestos e interpretó los argumentos allí expuestos ignorando lo acreditado por el Juez Colegiado; con tal proceder dejó en el camino el tema esencial de la censura. Motivo por el cual, la Corte contestará en debida forma los cuestionamientos legales puntualizados contra la sentencia condenatoria, expuestos a favor de los procesados López Hernández y Gutiérrez Rivera.

3.  Excepto en el convenio número 17-21-99-054, el cual se analizará más adelante, ¿por qué razón jurídica los contratistas María Rubiela López Hernández de Proempresas y Gilberto Gutiérrez Rivera de Asdes, fueron y son asimilados como sujetos activos cualificados: servidores públicos, exigida en el injusto de interés ilícito en la celebración de contratos, por el que fueron condenados?

i) El artículo 63 del Decreto Ley 100 de 1980, en su texto original, consagró el concepto de servidores públicos, así:

“Para todos los efectos de la ley penal, son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las Corporaciones Públicas, o de la Fuerzas Armadas y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encargado de un servicio público.

ii) Luego, el precepto 18 de la Ley 190 de 1995, lo modificó, según lo informó el Diario Oficial 41.878, el 6 de junio del mismo año, de la siguiente manera:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que Administren los recursos de que tratan el Artículo 338 de la Constitución Política”.  (Subrayado por la Sala)

PARAGRAFO. La expresión "empleado oficial" se sustituye por la expresión "servidor público", siempre que aquella sea utilizada en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal”35

iii) La ley 80 de 1993, en su artículo 2°, numeral 2°, denominó a los servidores públicos, como:

“a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 374 de 1994”.

iv) La misma normatividad en el precepto 56, indicó:

“De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratación Estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. (Subrayado fuera de texto).

v) Por su parte la exposición de motivos del proyecto de Ley del que sería el Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993)36, precisó:

“Respecto de los particulares contratistas, así como de los asesores, consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, el proyecto señala que deberán responder civil y penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurrían en su actuar contractual tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o incompatibilidad en que se hallen incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada, por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato entre otros casos (Art. 26)”. (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Como se puede apreciar, acorde al espíritu del legislador, la protección del bien jurídico tutelado enmarca todas las fases contractuales, inclusive, la precontractual pues hizo especial énfasis en las responsabilidades derivadas de la participación del particular en procesos de selección que solo se entienden desarrollados desde esa inicial etapa. 

vi) La Corte Constitucional en sentencia C-12837, cuando se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 409, sostuvo:

“(…) las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos y demás decisiones administrativas aplicables. Ese interés lógicamente no es el que reprocha la norma pues este se confunde con el deber del servidor. 

El interés que se penaliza es precisamente el que desconoce dicho deber y se mantiene en provecho propio o de un tercero. No es entonces cualquier interés el que se penaliza sino el interés indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual”.  (Subrayado por la Sala).

vii) En igual forma el Tribunal transcribió otro apartado perteneciente a la misma sentencia de constitucionalidad C-128 de 2003:

“Por lo demás es claro, según la redacción del tipo penal (…) que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal”. (Resaltado por el Juez Colegiado).

viii) También reseñó el Juez Plural la decisión de casación 13.058 del 19 de marzo de 2002:

“Tramitar es dar curso secuencial a cualquiera de los actos que se desarrollan con ocasión del complejo procedimiento de la contratación estatal,  comprendiendo, por ende, la preparación (registro de proponentes, pliego de condiciones, concurso, adjudicación), la celebración (esto es, la suscripción), la ejecución (realización de la obra (sic) prestación del servicio o suministro del bien), y la liquidación estando todos, sin excepción sujetos al principio de legalidad”.

ix) En la resolución de acusación, la Fiscalía imputó todas las etapas contractuales a los inculpados, como se puede constatar: 

“Por lo visto, la responsabilidad penal que les incumbe a la Doctora ALBA MARINA así como a los contratistas MARIA RUBIELA y GILBERTO, se deduce de una visión global e integral de todo el proceso contractual llevado a cabo por el ICBF durante los años 1999 y 2000, con relación a Proempresas, a éste como persona natural y como representante de ASDES, del que claramente emergen los mencionados intereses comunes y los propósitos conniventes de su desviada e irregular actuación en los convenios objeto de la presente investigación… es de anotar, que el comportamiento de los funcionarios ALBA MARINA ACOSTA CADAVID…, así como de los contratistas MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ Y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, se realizó a título de Dolo, ya que tuvieron la intención positiva de incurrir en dichas conductas”. (Negrillas y subrayado por la Sala).

x) El Tribunal de Manizales afirmó:

“De antaño es sabido que uno de los principios que gobierna la contratación de la Administración Pública es el de legalidad, lo que implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión al contrato, comprendida su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento a la Constitución Política y a las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen… en torno al tema se han suscitado importantes desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinarios sobre las manifestaciones de la voluntad de la administración pública”.

El mismo Juez Colegiado, cuando inició el análisis del caso, advirtió que se detendría en forma concreta en una de las etapas, la precontractual, porque el proceso era muy extenso y las anomalías múltiples; así lo expresó:

“En desarrollo del recurso interpuesto por la Fiscalía, la Sala procede al estudio de los contratos –específicamente en etapa precontractual- acotando que ante el cúmulo de irregularidades que éstos tienen, sólo se analizaran aquéllas relevantes y que saltan a la vista con extremada facilidad”. (Subrayado por la Sala).

Como se puede apreciar, la resolución de acusación imputó a los procesados todas las etapas contractuales a título de dolo, tal como la Sala lo reseñó arriba; sin embargo, el Tribunal de Manizales, sólo analizó la precontractual, dejando en claro, eso sí, que había múltiples irregularidades más, las cuales no iba a retomar, por cuanto, el acerbo probatorio era excesivo.

La resolución de acusación y la sentencia conforman una tracción indisoluble, en donde la primera es el pilar y soporte de todo el andamiaje procesal, vinculada como es obvio, a una conclusión jurídico-esencial impresa en el fallo; las cuales hacen parte axiomática del debido proceso, cuya ilación sustancial debe ser el centro de atención de los ataques en casación, pues la imputación es el complemento epistemológico del fallo.

En ese orden, de la acusación se derivó el juicio y la sentencia condenatoria; luego la congruencia básica es evidente para entender que los acriminados se inmiscuyeron en todo el proceso contractual y no en forma exclusiva en la etapa previa, pues el Tribunal sólo se refirió a una de las fases, la  precontractual, como mínimo presupuesto para promover la atribución penal contra los aludidos contratistas, sin que hubiese descartado las otras etapas (celebración, ejecución y liquidación) imputadas globalmente por el ente instructor.  

En esa medida, surge nítido el segundo error del demandante al sólo atacar uno de las ciclos contractuales y de paso proponer la absolución de sus prohijados López Hernández y Gutiérrez Rivera, desconociendo lo argumentado por el Juez Plural. Como es obvio, la imputación jurídica tal como la estableció el ente instructor –la cual tampoco modificó la Delegada de segunda instancia-, jamás fue desconocida por el Juez Plural, si se tiene en cuenta su propia aclaración, donde puntualizó que el motivo por el cual no examinaría todas las irregularidades detectadas en el proceso contractual, era por lo extenso del caso.   

xi) Ahora bien: si se deslindan los conceptos de proponente y contratista según se trate de la fase precontractual o contractual –como lo plantea el actor- merced a una interpretación sofística, también resultaría que ningún particular podría ser sujeto de reproche penal cuando se advierta la violación de los principios que irradian la función pública en la primera de las etapas mencionadas, lo cual  eso si es absurdo. Son pues dos conceptos unidos por un sólo designio procesal, que si se aíslan, fraccionan o desvinculan de los ciclos contractuales, quedaría sin protección el bien jurídico protegido por el legislador, este es, la administración pública, evitando la punición del delito y generando de contera una inadmisible inseguridad jurídica con su consecuente impunidad. 

Desde luego, no podría penalizarse el comportamiento de los diversos proponentes a no ser que en tales lides violen las normas penales –por ejemplo, mediante entrega de documentos falsos, creación de empresas fachadas para demostrar los requisitos que en determinado caso se requieran- o interesarse indebidamente en la celebración de los mismos; no obstante, la misma Ley 80 de 1993, -citada por el actor- disciplinó la figura del “proponente favorecido38”, con ello, el ciclo no se cierra, aísla o incomunica, sino que deviene, por el contrario, como uno de los primeros pasos que deben realizarse para la posterior formalización de los acuerdos: se trata pues de un procedimiento complejo en el que actores y convenios son esenciales para su existencia.

Esa cadena contractual no puede ni debe interpretarse dividiendo sus contenidos cuando el postulante es favorecido con la adjudicación del convenio, pues sin proponente no existe contratista y sin contratista no hay convenio y sin contrato no existe ejecución ni liquidación: un concepto depende necesariamente del otro, se comunican, vinculan y forman un todo inescindible en defensa de la administración de justicia, de sus cometidos estatales, de los principios que la rigen, garantizan y respetan, los cuales no pueden ser socavados, ignorados o vilipendiados como lo plasmó el Tribunal de Manizales..   

En estas condiciones no le asiste razón jurídica al libelista, pues la calidad de contratista se adquiere desde el mismo momento en que el proponente es favorecido con la adjudicación del convenio, en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico de la Contratación Administrativa. No obstante, hasta este punto, aún no se le puede considerar al particular como servidor público para los fines del tipo penal acoplado a los hechos ilícitos, pues tal atributo especial todavía es etéreo; tan sólo le brinda más fuerza vinculante a su aptitud de contratista. Esta es ni más ni menos una diferencia técnica más no dogmática-jurídica, puesto que aquí no se estudia el tema de la conducta “interesarse”; si ello fuera así, se desnaturalizarían los elementos descriptivos y normativos del delito en estudio, al pretender transmutar la conducta antijurídica en simples situaciones sin ninguna relevancia normativa.

xii) En otro apartado, aseveró el actor: “(…) para el Tribunal el ser contratista determina la calidad de servidor público transitorio, en una alusión muy directa a la previsión de la Ley 80, pero dándole un alcance que no tiene, lo cual fue determinante para incurrir en la aplicación indebida del artículo 145 del Decreto 100 de 1980”; y para sustentar su tesis, citó la jurisprudencia de esta Sala, identificada con el radicado 23.872 del 27 de julio de 2006, de donde resaltó lo siguiente:

“La doctrina de la Corte ha venido sosteniendo que el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una  labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.

Como lo afirmó el demandante “Se requiere, como lo dice la Sala de Casación Penal, que con motivo del vínculo contractual asuman una función de esa naturaleza, de lo contrario, cuando su objeto es distinto, continúan teniendo la condición de particulares… mi defendida no asumió el cumplimiento de ninguna función pública”. (Subrayado por la Sala).

Motivo por el cual, como se verá más adelante, sus prohijados López Hernández y Gutiérrez Rivera fueron sentenciados a penas de prisión, por atentar contra el bien jurídico de la administración pública, en calidad de servidores públicos transitorios, tal como quedó impreso en la imputación realzada por la Fiscalía, por cuanto –contrario a lo afirmado por él- a ellos si se les trasfirieron funciones públicas con la celebración de los contratos estatales. Desde luego, este pensamiento es coherente con la jurisprudencia de la Sala y desde ningún punto de vista es contrario, como lo propone el recurrente.

Para seguir corroborando lo precedente, se hace necesario, retomar algunos apartes plasmados en la resolución de acusación:

“Con respecto a la responsabilidad penal que se derive, es esta providencia calificatoria, para las personas vinculadas con este proceso, con base en el recaudo probatorio hasta ahora existente, debemos precisar que se da la responsabilidad funcional de los intervinientes en el contrato, ya que en las entidades estatales y más en materia contractual, no es posible que un solo funcionario o empleado intervenga dentro de las diversas y fundamentales etapas de la contratación (precontractual –de preparación-, contractual –de celebración-, y poscontractual –ejecución y liquidación del contrato-), por el grado de especialidad y experiencia que cada una de ellas demanda, debiendo cada uno cumplir su rol funcional, por lo que en esa medida y conforme a su injerencia o compromiso contractual debe cada uno asumir su grado de responsabilidad”.

Ahora bien, el derecho penal ha ubicado dentro del elenco de conductas delictivas aquellos comportamientos de los servidores públicos o particulares que cumplen funciones públicas como contratistas, interventores o asesores, quienes al actuar en la celebración de contratos violan unas pautas mínimas pero esenciales, lesionando o por lo menos poniendo en peligro intereses pecuniarios del Estado y, principalmente, el prestigio, eficacia y buen nombre de la Administración Pública, así como la honestidad en el desenvolvimiento de la actividad contractual… el interés puede surgir o manifestarse, antes o durante la ejecución del contrato, y aún, dentro de la etapa de liquidación, en la medida en que lo que se sanciona no es una situación anómala, sino la infidelidad del funcionamiento hacía la Administración. (…)

Y es que existen serios indicios que conllevan a concluir categóricamente, no sólo la relación de socios de ambos contratistas, sino de cónyuges o compañeros permanentes. Veamos las razones que nos asisten para hacer tal aseveración: Según lo manifestado por LÓPEZ HERNÁNDEZ y GUTIÉRREZ RIVERA, en sus respectivas indagatorias, actualmente conviven en unión libre desde mediados del año 2002. En informes del C.T.I. calendado el 23 de noviembre de 2001 y visible a folios 326 y ss., cuaderno original No. 2, se predice que estos contratistas comparten una misma oficina, de propiedad de doña RUBIELA. Ante la Cooperativa Coomeva predicaron éstos, desde la solicitud de ingreso como asociado de GUTIÉRREZ RIVERA, la calidad de cónyuges. (Fl. 112 cuaderno original. En la solicitud de crédito que hizo MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ ante dicha Cooperativa, a parte de hacer participe a GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA en calidad de codeudor, afirmaron la calidad de cónyuges. (Fls. 115 y 116 cuaderno original No. 1). Tal situación se hace repetitiva en otra solicitud de crédito de MARÍA RUBIELA, calendada en Junio 3 de 1.999, donde reafirmaron, igualmente, la condición de cónyuges, es más, como domicilio  aportan una misma dirección. (Fls. 118 y ss. Cuaderno original No. 1). Así mismo, en esa documentación que allegaron a Coomeva, adujeron que GUTIÉRREZ RIVERA era Sub-Gerente Administrativo de Proempresas (Fl. 118 ibídem)… La contabilidad tanto de Proempresas como de ASDES era llevada por una misma persona: MARTHA CECILIA SALAZAR CÁRDENAS. (Folio 49, anexo 2). El día 12 de abril de 2000 se efectuó reunión en la sala de reuniones de la Dirección Regional del ICBF, según consta en el Acta No. 1, Proyecto población rural dispersa ASDES – en la que se plantearon asuntos concernientes a la ejecución del contrato No. 17-26-2000-090, donde intervino, por parte de ASDES y como Asesora, la señora RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ. (Folio 972 y ss. Del cuaderno original No. 4). (Subrayado fuera de texto).

xiii). La sentencia de la Corte constitucional C-563 de 1998, del 7 de octubre de 1998, indicó:

“(…) la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometidos determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.  (Subrayado fuera de texto).

En este apartado el concepto de la Delegada es atinado al explicar que nada de lo argumentado por el jurista fue motivo de reproche penal contra sus mandantes; ello desde luego obedeció a la actividad dolosa de los contratistas que perseveraron en la celebración de varios acuerdos violando los axiomas de la contratación, en la forma y modo, como quedó plasmado atrás, cuando la Sala se detuvo en el análisis del tipo penal en estudio y en lo resaltado por el Juez Corporativo para atribuirles la pena; desde luego, aunado al rol que desempeñó cada uno de los contratistas en la consecución de sus objetivos indebidos, constatándose su interés ilícito a través de la vulneración de los axiomas que rigen la contratación estatal.      

xiv) En el radicado 26.076, (10-10-07), la Corte afirmó: “Pero ello no significa de manera alguna, que el legislador permitiera que en tales hipótesis la administración escogiera arbitrariamente al contratista, por ejemplo, a personas sin experiencia o bienes y servicios de calidades deficientes, pues, en tales casos también deben salvaguardarse los intereses de la administración, y por tratarse de una contratación directa como ya dijo, rigen los postulados de selección, cuya definición está contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos...”

De manera que ni aún en la contratación directa los servidores y contratistas deben abandonar la sujeción al contenido de los principios que rigen la contratación estatal; si lo hacen, la ley penal se ocupa de ellos, para resguardar los bienes y servicios de todo el conglomerado social representados en la administración pública.

Además, viene expresando la Sala39 que:

“Así, el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado, cuando se trata del concepto de servidor público, se encuentra definido en la parte general del Código al considerar también como tales a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria, por ello, para su interpretación deberá el operador judicial acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del nuevo Código Penal (63 del anterior estatuto punitivo) cuyo alcance se complementa con el aludido artículo 56 de la ley de contratación estatal en aras de establecer cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública para asemejar su responsabilidad a la de los servidores públicos. (…)

“Se concluye así que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que en su orden modificaron el artículo 63 del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista, asesor o consultor) que cumple funciones públicas, asimilación que genera las consecuencias inherentes del reproche precisamente por la naturaleza de la función cumplida.

El criterio… de la Corte… ha determinado que ‘el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una  labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares40”.

xv) La jurisprudencia41 también ha reseñado que para asimilar al particular como servidor público se requiere el cumplimiento de tres condiciones: (i) que se esté ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la calidad de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al mismo particular una función pública.

Los tres ítems se cumplen a cabalidad en el presente asunto, salvo respecto del contrato 054, como se explica a continuación: 

a) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “fue creado por la ley 75 de 1968, de cuando con la ley 07 de enero 24 de 1979 y decreto 2388 del 29 de septiembre de 1979, es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adjunto al Ministerio de Salud. En junio 29 de 1999 se expidió el decreto 1137, ‘Por el cual se organiza el sistema administrativo de Bienestar familiar se reestructura el ICBF y se dictan otras disposiciones”. En la misma fecha se expide el decreto 1138 ‘Por el cual se establece la Organización interna del Instituto de Bienestar Familiar.

A través de la Resolución No. 001 de Enero 11 de 2000 emanada de la Dirección General del ICBF, se asignaron unos cargos de la planta global de personal del ICBF a las plantas Regionales; y por medio de la resolución interna No. 007 de la Regional Caldas, se incorporaron 114 funcionarios…42”

b) Una de las funciones fundamentales del ICBF, según la Ley 75/68, artículo 26, es: “El Instituto de Bienestar Familiar cuidará de que los menores no colocados bajo patria potestad, o guarda, estén bajo la atención inmediata de las personas o establecimientos mejor indicados para ello teniendo en cuenta la edad y demás condiciones del menor.

En el capítulo III, de la citada Ley de creación se dijo:

“Artículo 50°. Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El instituto cumplirá las funciones que le atribuyen la presente Ley, tendrá duración indefinida y su domicilio legal será la ciudad de Bogotá, pero podrá organizar oficinas en otras secciones del país. (…)

Las funciones encomendadas a dichos organismos, así como las de la misma naturaleza instauradas por la ley 83 de 1946 y que se hallen vigentes serán ejercidas por el instituto colombiano de bienestar familiar y los Defensores de menores que crean por la presente ley, en los términos de ésta y en cuanto no sean contrarias a sus disposiciones”.

La Sala resalta algunas funciones del ICBF, según se desprende de la Ley 75 de 1968:

“ARTICULO 53º. Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas, el Instituto tendrá, además de las funciones que le corresponden conforme a los artículos anteriores, las siguientes:

1. (…)
2. Asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del artículo 120 de la Constitución sobre las Instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y los menores;
3. Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyen el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de bienestar social del menor y de la familia e inspeccionar la inversión de los niños;
4. Promover la formación, en el país y en el exterior de personal especializado en el manejo de establecimientos de asistencia infantil y de rehabilitación de menores, lo mismo que celebrar contratos de prestación de servicios con instituciones internacionales, fundaciones privadas, congregaciones religiosas u organizaciones de voluntariado social para el manejo científico y administrativo de las campañas y de los establecimientos destinados a la protección del menor y al bienestar familiar”.  (Subrayado fuera de texto).

Tal como se puede apreciar los objetos contractuales 058, 016 (atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad de hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios); 066 (generar condiciones para la formación integral y el desarrollo personal de niños, niñas, y jóvenes menores de 18 años en circunstancias de vulnerabilidad familiar) y el 090 (propiciar el mejoramiento de la calidad de vida de las familias ubicadas en zonas rurales dispersas mediante el acompañamiento educativo y nutricional); sí generan una verdadera transmisión de funciones públicas en cabeza de los contratistas López Hernández y Gutiérrez Rivera, pues ellas tienen como fin auxiliar a las familias colombianas, en especial los niños, niñas en situación de vulnerabilidad social. 

c) Mediante la Resolución 1400 de 1996, el Director del Instituto, estableció los procedimientos para la celebración de contratos y, en el artículo 1° dispuso: “Los contratos que celebre el ICBF, en desarrollo de su función se someterán en todas sus etapas a los mandamientos de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten, adicionen o modifiquen”.  (Subrayado fuera de texto).

d) El ICBF, a través de la Resolución 2433 del 28 de noviembre de 1995, fijó “la estructura del Instituto… en los departamentos y se establecen las funciones de las diferentes dependencias… Artículo 1°. Las  funciones propias del Instituto… en los Departamentos se cumplirán a través de veinticinco (25) Regionales y ocho (8) Agencias. Integrada cada una por la respectiva Dirección Regional o Seccional, las Divisiones y los Centros Zonales, según la estructura que para cada una se establece en la presente resolución”.

Las Direcciones Regionales cuentan con las siguientes divisiones: (i) de servicios técnicos, (ii) jurídica, (iii) de prevención (iv) protección, (v) financiera y (vi) administrativa; allí se puntualizan las funciones de cada una.     

e) Mediante la Resolución 2680 de 1999, el Director General del ICBF, en uso de sus atribuciones legales y estatutarias, estableció “los procedimientos para la celebración de contratos… Artículo 1°.- Los contratos que celebre el ICBF en desarrollo de su función se someterán en todas sus etapas a los mandamientos de la Ley 80 de 1993… Artículo 2°.- Las actuaciones de los funcionarios que intervengan en el proceso de contratación se desarrollarán con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que orientan la función administrativa y teniendo siempre en consideración que con la celebración de contratos y la ejecución de los mismos, se debe buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y deberes de los Administrados que colaboran en la consecución de dichos fines… Articulo 3°.- El proceso de contratación debe caracterizarse por la selección objetiva de las propuestas, la exigencia de los requisitos estrictamente señalados por la Ley, la agilidad e eficiencia, la planeación, programación, conveniencia y oportunidad de la adquisición de los bienes y servicios”43.  (Subrayado fuera de texto).

f) Con Resolución 2700 del 27 de noviembre de 2001, el Director del Instituto, adoptó el Manual Interno de Contratación, en el artículo 2° consagró: “DE LA SUJECIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY. La actividad contractual que realice el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se sujetará siempre a la Constitución, a la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y sus decretos reglamentarios… 3°. DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN. Los procesos contractuales que adelante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se desarrollarán siempre con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función administrativa, y en las actuaciones de los funcionarios que intervengan directa o indirectamente en la actividad contractual. Se observarán, además, los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva y de la ecuación contractual…44”

g) En este orden, debe expresarse innegablemente que es “la administración pública”, cuyos contenidos constitucionales le dan vida y sustento a la función administrativa, regulada en el capítulo 5, artículo 209 de la Carta Política al consagrar los “principios, objeto y control de la función administrativa”:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

h) Desde luego, a partir de la referida norma constitucional se desarrolló la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de la Contratación  de la Administración Pública), la cual dispuso las reglas y principios como los parámetros jurídicos en los que obligatoriamente deben moverse los servidores públicos, junto con los particulares que se eleven a la misma categoría por la naturaleza de la tarea a desarrollar en la celebración de contratos; por esta potísima razón los postulados que guían la función pública, generan una certidumbre, confianza, rectitud, probidad, integridad y ecuanimidad que, en esencia, deben cristalizar la conducta inquebrantable tanto del funcionario como del particular que en esencia cumple una actividad del  mismo rango legal.  

i) Es por ello que el artículo 23 de la aludida Ley, indicó:

“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes inter­vengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administra­tiva. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que re­gulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de inter­pretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

j) Con ocasión a los apotegmas de la función administrativa citados, esta Sala45, se pronunció al respecto:

“Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (…)

Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y dis­ponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del con­trato, además de señalar las consecuencias que sufren aque­llos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la dis­posición en comento.

Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…)

Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.

El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos”

k) Obsérvese, por otro lado, los incisos 3° y 7° del artículo 12 (área administrativa) sobre las funciones de la Regional Caldas: “Dirigir, coordinar y controlar las actividades y procesos de adquisición, almacenamiento, control y suministro de los bienes muebles y los de almacenamiento, conservación y seguridad de los bienes inmuebles del Instituto que están a cargo de la regional… Organizar y operacionalizar, en coordinación del grupo de Planeación, el Sistema de Información de la División…”.  A la división de prevención se le asignó, entre otras tareas: “Dirigir el desarrollo de nuevas modalidades de atención al menor y a la familia de acuerdo con las políticas y directrices establecidas por el nivel nacional en el área preventiva”. Artículo 10, inciso 5°, Resolución 2433 de 1995. (Subrayado por la Sala).

l) En el “Manual específico de funciones y requisitos” para los diferentes empleos de la planta de personal del ICBF., (Resolución 1386 de 1996) se describen los objetivos generales del Instituto y las funciones encomendadas a los directores regionales; allí se indicó, entre otras: “velar por la correcta aplicación de los fondos y el debido mantenimiento y utilización de los bienes del Instituto en la regional”. Asimismo, en la resolución aludida se describieron como actividades vinculadas al ICBF, las relacionadas con los niños, niñas, jóvenes, menores de 7 años de edad, la familia, y aquellos hogares en situaciones de vulnerabilidad, identificándose con los objetivos trazados en los contratos aludidos.

ll) Asimismo, el ICBF en el aviso signado por la procesada Alba Marina Acosta, para la selección de los diversos contratistas, por ejemplo, afirmó: “El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL CALDAS, está interesado en contratar la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarios para la atención integral a los menores en situación irregular abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad Hogares Sustitutos de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios”.

Concatenando las ideas se tiene que:

1) Los convenios suscritos por la ex directora regional Alba Marina Acosta Cadavid, quien actuó en representación del ICBF (Ministerio de Salud), tienen la categoría de contratos estatales.

2) Tanto María Rubiela López Hernández (Proempresas) como Gilberto Gutiérrez Rivera (Asdes), ostentan la calidad de contratistas.

3) En los cuatro (4) acuerdos rubricados entre Acosta Cadavid (funcionaria), López y Gutiérrez (contratistas), se presentó una verdadera transmisión de funciones, las cuales fueron adquiridas por el vínculo contractual –desde el momento en que fueron proponentes favorecidos- y por tanto alcanzaron la investidura de servidores públicos, atendiendo la naturaleza de las funciones encomendadas a ellos, para conseguir el bienestar mínimo de hogares colombianos reprimidos, en especial  lo referente a los menores de edad (niños y niñas).

4) En efecto, la jurisprudencia citada por el demandante, con el fin de demostrar su contrariedad con el caso en estudio, antes que apartarse, se acopla en un todo a la línea jurisprudencial de esta Sala, como se reiteró en páginas anteriores. Siendo así ello, el actor ignoró motivar su propuesta, es decir, ¿argumentar el por qué no hubo trasmisión de funciones públicas a sus prohijados? Simplemente se opuso a la argumentación del Tribunal, fragmentando el proceso contractual, para concluir que como todas las irregularidades se evidenciaron en la etapa precontractual, atendiendo las nociones de proponente y contratista, jamás se les puede considerar servidores públicos, por cuanto en ese estadio no habían adquirido la calidad de contratistas.      

5) Por otro lado, no se puede dejar de lado u olvidar el análisis plasmado por el Tribunal de Manizales, el cual dirigió para demostrar la responsabilidad dolosa de los procesados, en punto de las irregularidades tantas veces aquí expresadas, como la ausencia de experiencia de las Firmas seleccionadas, la vulneración de los principios de economía, selección objetiva; la trasmutación en 8 días en una empresa sin ánimo de lucro y la adjudicación de contratos a Asdes, en ese corto tiempo, cuando la norma determina como mínimo seis (6) meses antes de adquirir el derecho de contratar con el Estado; la connivencia de los tres inculpados, entre otras falencias que no fueron objeto de cuestionamientos técnicos por el actor, motivo suficiente e irrefutable para dejar la decisión atacada incólume. 

Cuando la Delegada conceptuó que se equivocó el actor, pues el criterio para condenar a los contratistas (López Hernández y Gutiérrez Rivera), no dependía de la calidad de particulares o servidores públicos, sino en la responsabilidad penal deducida contra éstos, en cada uno de los acuerdos rubricados –discernimiento ampliado por una jurisprudencia de la Corte Constitucional-;  amén de interpretar la Procuraduría de manera aislada la censura, ello no se opone, para entender que su criterio en esencia se adiciona y acopla a todo lo hasta aquí manifestado, por cuando el Juez Plural, también se refirió a esa temática: dejada de lado por el libelista, en otras palabras, las pruebas incriminatorias no fueron motivo de cuestionamientos legales. 

Compromiso penal derivado a los procesados de conformidad con la Ley 80/93, al resultar beneficiadas en la celebración de contratos las empresas seleccionadas sin ninguna experiencia sobre las tareas acordadas. Todo ello determinó “el marcado interés” de la funcionaria del I.C.B.F., “en favorecer a estas empresas, con la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva”, aunado a la participación activa de los representantes de las Firmas, quienes tenían pleno conocimiento de que no cumplían con los requisitos exigidos por la ley46.

En consecuencia, las censuras principales se desestiman.

I N T E R V I N I E N T E

Tal como se anticipó respecto del contrato número 17-21-99-054, suscrito por la señora María Rubiela López Hernández, se advierte que el objeto del mismo no implica una trasferencia de funciones sino una actividad material de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos y elementos de sistemas de procesamiento de datos para la cualificación de servicios y sistematización en la Regional Caldas, por lo que no es posible deducir para este específico caso, la calidad de servidora pública, pero como en su condición de particular participó como autora en la comisión de un delito propio, es necesario deducírsela como  interviniente, la cual le concede un descuento punitivo de una cuarta parte (1/4) conforme lo establece el artículo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000.

¿Cuáles fueron las motivaciones del Tribunal de Manizales, respecto a este contrato 054? 

El No. 17-21-99-054, de mantenimiento sin formalidades previas, celebrado con la Firma Proempresas por valor de $ 55’000.000, con una adición de $ 7’500.000, para un total de $ 62’500.000 pesos; el cual se ejecutaría en el plazo de un año, desde el 12-02-99 al 11-02-00.

Objeto:

“Brindar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo que requieren los equipos y demás elementos del sistema de procesamiento de datos, necesarios para la cualificación de servicios y sistematización  de las acciones en el programa de medio abierto que se desarrolla en la regional”.

Anomalías halladas:

i) Falta de experiencia de Proempresas, “en el desarrollo de actividades relacionadas con computadores y sistemas informáticos, los cuales requerían de un contratista con la debida pericia para afrontar el objeto del acuerdo de voluntades”. 

ii) Proempresas, se constituyó el 9 de octubre de 1995 y el contrato referido fue signado el 4 de noviembre de 1999; sin embargo, “una semana antes de celebrarlo… agregó a su objeto social los literales… p y q… directamente relacionados con el contrato que luego se suscribiría”; tal como consta en los certificados de existencia y representación y en la escritura pública número 5256 del 28 de octubre del mismo año, que “adicionó el objeto social de la firma representada por María Rubiela López, exclusivamente para acceder a la contratación en el asunto”.

iii) Por las improvisaciones fue imprescindible vincular a “Ignacio Buitrago Gómez la realización del objeto… quien sí era perito en la cuestión. Y aunque la subcontratación es una figura permitida en el derecho administrativo, en el caso concreto y para los efectos de este proceso se constituye en prueba de que a la firma no le era posible… desarrollar… [el] contrato adjudicado, con lo cual resulta obvio que los costos para la entidad publica se incrementaron, ya que aquélla sólo sirvió de puente o intermediaria con quien realmente y por su formación y experiencia estaba apto (sic) para ejecutar el mismo”.

iv) Este antecedente muestra la falta de selección, “con lo cual empieza a perfilarse un interés orientado a adjudicar un contrato estatal a una empresa novata en estas lides”.

v) Por ello, se violaron los fines de la contratación estatal, esencialmente, el principio de selección objetiva, descrito en el artículo 2947 de la Ley 80 de 1993, “en cuanto sólo participaron oferentes, de los que como se indicó, ninguno estaba preparado para desarrollar el objeto, de ahí las dificultades para su desarrollo según lo advierte el dictamen pericial visible a folio 392 y siguientes”.

vi) Entonces, hubo un “marcado interés en adjudicar este contrato a los únicos oferentes”, descartando cualquier otro proponente con mejores aptitudes contractuales, “evitando así eventuales pérdidas fiscales y desgastes administrativos que atentan contra los principios de la contratación administrativa”.

María Rubiela López Hernández, informó que se enteró de la apertura del contrato por Luis Fernando Motato Rojas, “con la complacencia de la Directora, quien le informó del asunto”.

vii) Contrario a lo manifestado por la inculpada Alba Marina Acosta Cadavid (Directora del ICBF Regional Caldas), los funcionarios de ese Instituto Alba Lucia Ramírez, Piedad Mesa, Javier Mora, Francia Elena López, Gabriela Gómez y Consuelo Amparo Henao, testificaron que fue ella “quien presentó la firma Proempresas como la de más alta idoneidad y capacidad para cumplir con el objeto contractual, cuado era totalmente falso”.

Por otra parte, el concepto de interviniente, en donde se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administración pública, viene siendo consolidado por esta Sala desde la anterior década, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexión, en especial debe citarse el radicado 28.890 del 23 de enero de 2008:  

1. El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte.

Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad48.

2. Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero

“solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”49.

3. Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Para los segundos, no hay lugar a ese incremento50.

En el mismo pronunciamiento la Corte fue expresa en deducir la calidad de interviniente a los particulares que habiéndose interesado en la celebración de contratos de publicidad, es decir, en actividades materiales ajenas a la función pública, o celebrado contratos sin cumplimiento de requisitos legales, no se les podía atribuir la condición de servidores públicos. Dijo en esa oportunidad la Sala:

2. Los cargos en contra de los restantes procesados fueron por su condición de contratistas o interventores en asuntos que ninguna relación tenían con el servicio público de salud que debía prestar la entidad, pues los convenios cuya ilicitud se les imputa estaban dados para elaborar pautas publicitarias, editar revistas, publicar avisos, elaborar guías, folletos, cartillas, volantes, afiches.

Respecto de estas personas, se tiene:

(I) Tobón fue acusado como autor de la conducta de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 408 del Código Penal.

La norma exige sujeto calificado y como el procesado no la tiene, es claro que su situación es la de “interviniente”, luego al tope máximo legal de 12 años se le descuenta la cuarta parte (3 años), para un subtotal de 9 años, que  se reducen en la mitad en el juicio (4,5 años), evento en el cual la acción penal prescribe en 5 años, que se cumplieron el 29 de abril de 2007, cuando el proceso se encontraba en el Tribunal.

(II) García Gómez, Salazar Gil y Ruiz Álvarez fueron acusados como autores de interés ilícito en la celebración de contratos, tipificado en el artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 80 de 1993, que señala pena de prisión de 4 a 12 años.

Por las mismas razones, su condición es de intervinientes, en cuanto el primero ejerció como contratista no calificado, y los dos últimos en condición de interventores. Como se está ante los mismos topes punitivos del evento anterior, la acción penal prescribió en 5 años luego de la ejecutoria de la acusación, esto es, el 29 de abril de 2007.

(III) A Serna Mendoza y Gutiérrez Bustos les fue imputada coautoría de interés ilícito en la celebración de contratos y  peculado por apropiación (a cada uno le fue pagado un contrato por $ 8.459.000). Su condición de contratistas no calificados los ubica en el concepto de intervinientes, luego en punto del interés ilícito en la celebración de contratos, la prescripción de la acción penal ocurrió el 29 de abril de 2007.

Siguiendo los anteriores lineamientos, a MARÍA RUBIELA LÓPEZ CADAVID, en el contrato número 17-21-99- 054, se le aplicará de oficio, el artículo 30 del Código Penal actual, como interviniente, por cuanto ella, se interesó indebidamente con la celebración del contrato aludido, tal y como lo plasmó el Tribunal de Manizales, cuando sopesó las múltiples irregularidades allí consumadas; motivo por el cual en la parte final de este proveído se hará la correspondiente disminución punitiva, a su favor, en lo atinente al convenio en análisis. 

Los seis (6) cargos subsidiarios presentados por el mismo libelista y contenidos en las dos demandas invocadas a favor de López Hernández y Gutiérrez Rivera, serán contestados de la siguiente manera:

I. Primer cargo subsidiario: vía directa.

a) Se evoca la adición de pena que realizó el Juez Plural contra María Rubiela López Hernández en dos contratos más; y, a su turno, a Gilberto Gutiérrez Rivera, en tres, pues el Tribunal los condenó en concurso homogéneo por los cinco convenios. Circunstancia dosimétrica que solicita sea atendida por la Sala, incrementando solamente en un 40% para la primera y en un 20% para el segundo.  

b) La Delegada conceptuó: advierte el demandante un problema punitivo, en cuanto a María Rubiela se le adicionó la pena “por dos contratos que no fueron firmados por ella, sino por el representante legal de la empresa ASDES”. Y, respecto a Gutiérrez Rivera, “se le incrementó… por tres contratos firmados por la representante legal de PROEMPRESAS”.

Luego de determinar los convenios signados por cada uno de los implicados, “considera la Delegada que le asiste razón al casacionista en el cargo que formula… Tal situación implica que la Corte debe acoger los razonamientos del censor y casar en forma parcial la sentencia impugnada, a efectos de realizar una nueva dosificación punitiva de acuerdo con los señalamientos hechos a la señora María Rubiela López y al señor Gutiérrez Rivera” 

c) Argumentos de la Sala:

A pesar de que el Tribunal dedujo responsabilidad penal a todos los procesados argumentando la connivencia de ellos en la ejecución de la conducta, lo cierto del caso es que el cargo no les fue imputado en calidad de coautores, sino de autores por lo cual resultaría ilegal derivar una coautoría impropia en contra de los sentenciados. Así, las cosas, no queda otro camino que admitir la tesis del censor avalada por la Delegada, haciéndose necesario reducir el número de punibles concursantes de forma homogénea, atendiendo las acciones dolosas concretas que en efecto se les derivó.

En este orden, como quiera que María Rubiela López Hernández , únicamente signó tres (3) contratos, se tendrá como delito base un injusto de interés ilícito en la celebración de contratos y se le concursaran dos (2) más de la misma naturaleza. Igual ejercicio disimétrico deberá hacerse respecto de Gilberto Gutiérrez Rivera, quien signó dos convenios, por lo que a un punible de interés indebido sólo habrá de concursarle otra conducta de igual categoría.  

II. Segundo cargo subsidiario: principio de congruencia.

a) Se indicó en las demandas que la judicatura les aplicó una circunstancia genérica de agravación punitiva no imputada en la calificación de acusación, lo cual vulnera la estructura conceptual del proceso con efectos punitivos adversos a sus poderdantes. La nueva redosificación elaborada por el jurista, concluye que la pena que debe purgar la señora López Hernández es de 5 años, 7 meses y 6 días y en lo tocante a Gilberto Gutiérrez Rivera, tendrá que ser de 4 años, 9 meses y 18 días. 

b) La Procuradora conceptuó que se relaciona el ataque con la ausencia de imputación de una causal de agravación tenida en cuenta por el Tribunal, pues mientras en la resolución de acusación se dedujo la circunstancia de mayor punibilidad, consagrada en el artículo 58, numeral 1° del Código Penal, el Juez colegiado, condenó a sus prohijados por la preparación ponderada del delito.

Para la funcionaria del Ministerio Público “no existe coincidencia en las providencias… pues difieren la que fue considerada en la resolución… con la consignada en la sentencia condenatoria”: afirmación que soporta transcribiendo una decisión de esta Sala51; y como no hay congruencia entre las decisiones aludidas, el cargo debe prosperar, por ello “La Sala… debe casar en forma parcial la sentencia impugnada a efectos de redosificar el quantum de la pena a imponer”.

c) Razonamientos de la Sala:

1. Sobre la imputación jurídica, fáctica y personal:  El 21 de octubre de 2003, la Unidad de delitos contra la fe pública, el patrimonio económico y otros, Fiscalía Tercera Delegada de Manizales, dictó resolución de acusación, entre otros, contra ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, en calidad de autores, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso con relación a los diferentes contratos objeto de investigación”.

En ese orden, afirmó: “los cobija una circunstancia de mayor punibilidad, establecida en el canon 58, numeral 1, del estatuto punitivo, que prescribe: ‘Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad’. Este aspecto de mayor punición, se deduce claramente de la situación fáctica presentada en relación a los contratos celebrados con el ICBF, en vista a que este establecimiento público maneja dineros estatales para la delicada y trascendental misión de interés general, como es la protección de la niñez, debiendo velar por su desarrollo integral”.

2. El 16 de diciembre de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Manizales, revocó parcialmente la anterior decisión, ordenando la preclusión de la investigación a favor de JAVIER MORA AGUIRRE; en todo lo demás la dejó incólume.

3. Fallos de instancia.

- El 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales Caldas, absolvió a los procesados de los cargos atribuidos. El 7 de diciembre del mismo año, el Fiscal de la causa, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la providencia aludida, con el fin de revocar la decisión y en su defecto condenar a los aquí procesados. Los variados defensores presentaron escritos de replica solicitándole a la segunda instancia, confirmar la determinación realizada por el Juez de conocimiento. 

- El 24 de septiembre de 2007, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resolvió:

“(…) 2°) Revocar parcialmente el numeral primero y totalmente los numerales segundo y cuarto de dicha sentencia para en su lugar, Condenar a Alba Marina Acosta Cadavid, María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos –en concurso homogéneo-, a la pena principal de nueve (9) años de prisión, multa equivalente a  cuarenta y seis (46) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1.999 e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, a cada uno. Tal como lo dispone el artículo 58 de la Ley 80 de 1993, numeral 3°, los servidores públicos Acosta Cadavid, María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera quedaran inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia”. 

- El Juez Colegiado, en el análisis punitivo dispuso:

“La pena para el delito establecido en el artículo 145 del Código Penal de 1980 (ley 100), modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, respetando así el principio de legalidad de la pena, oscila entre 4 y 12 años y multa entre veinte (20) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales –sanción privativa de la libertad igual a la establecida luego en el artículo 409 de la Ley 500/00-.

Empero, como Alba Marina Acosta Cadavid, María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera ejecutaron el delito con preparación ponderada, urdieron procedimientos administrativos totalmente desleales a los principios que gobiernan la contratación estatal para finiquitar acuerdos bilaterales que beneficiaron patrimonios personales contra el interés general, todo lo cual conlleva a que no se imponga el mínimo de la sanción, sino que se partirá de cinco -5 años-. Sin embargo, por estar al frente de un concurso de conductas (cinco en total), por cada punible adicional (los cuatro restantes) se sumará un -1- año a la pena (equivalente a un 20%), con lo cual la sanción definitiva quedará en nueve -9- años de prisión para cada uno y multa en cuantía de 46 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1999 –cuando se cometió la primera conducta punible-, aclarando que allí va ínsito el aumento progresivo atinente a la gravedad de la conducta y al concurso (20%) del mínimo que trae consigo la norma (20 smlmv) por cada conducta punible, también para cada uno de los condenados.

Respecto a la interdicción de derechos y funciones públicas, se aplicará, en principio, la regulada por el artículo 58 de la Ley 80 de 1993, numeral 3°, según el cual: ‘En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente…”, sin perjuicio de las demás inhabilidades contempladas en el artículo 50 de la Ley 100 de 1980, las cuales se entenderán impuestas hasta por el mismo tiempo de la pena principal de prisión”.

4. Como se aprecia, atendiendo las circunstancias punitivas declaradas y bajo la óptica de la contemplación objetiva de lo plasmado y decidido por el Tribunal de Manizales, al casacionista le asiste razón, en principio, respecto a los dos primeros cargos subsidiarios, pues el postulado de congruencia fue afectado en su estructura conceptual, por la instancia superior, al adicionarle una causal genérica de agravación no deducida en la acusación; y, como si fuera poco, también aglutinó el juzgador de instancia, en un mismo fardo dosimétrico el total de los convenios imputados de manera diversa a los dos procesados: guarismos que no se compadecen con la realidad procesal, quebrantando por esa vía, el principio de legalidad de la pena; motivo suficiente para que la Sala en forma inmediata corrija los yerros denunciados, aceptando la vulneración directa de la ley, tal como la concibió el defensor de López Hernández y Gutiérrez Rivera, por tanto, ello se hará de la siguiente forma:    

5. El delito por el cual fueron condenados los procesados, es oportuno volverlo a transcribir, para los efectos punitivos previstos en él:

El Decreto Ley 100 de 1980, consagró en el artículo 145, el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en los siguientes términos:

“El empleado oficial que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de (seis (6) meses a tres (3) años), en multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

Precepto modificado por la Ley 80 de 1993, artículo 57, así:

El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa52 de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.

Siendo ello así, la Sala aplicará por favorabilidad el sistema  de cuartos consagrado en la Ley 599 de 2000, en remplazo del  método discrecional impuesto en el Decreto Ley 100 de 1980. En esas condiciones, la pena impuesta fluctúa de 4 a 12 años o su equivalente de 48 a 144 meses; y el proceso dosimétrico es como sigue:

Penas                                :        Mínima        :        48    meses.

Máxima        :        144  meses.

Ecuación                                :         144-48 = 96/4= 24.

Ámbito de Movilidad                :        24 meses.

C U A R T O S

También es oportuno dejar en claro el tema de la circunstancia de mayor punibilidad determinada en el artículo 58, numeral 1° de la Ley 599 de 2000, imputada por la Fiscalía, pero ignorada en su totalidad por la instancia superior al momento de dictar el fallo condenatorio; en esas condiciones, el punible de interés ilícito en la celebración de contratos –tal y como lo había estipulado la acusación- tenía que haber sido atribuido con el respectivo aumento punitivo, en armonía con el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 “parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables”, a fin de graduarles la sanción legalmente; sin embargo, el yerro no puede subsanarse, por cuanto prevalece sobre el principio de legalidad de la pena el axioma constitucional de prohibición de reforma en peor, de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Sala. En ese orden de ideas, sin circunstancias de agravación punitiva para tener presentes, la pena se debe tasar en el cuarto mínimo, asignándole el extremo inicial, o sea 48 meses de prisión por el delito base. 

En lo concerniente a María Rubiela López Hernández, concursan dos punibles y en cuanto a Gilberto Gutiérrez Rivera, sólo será uno; a la sazón, en aplicación del principio de proporcionalidad debe establecerse el monto o incremento por el concurso homogéneo de éstas infracciones contra la administración pública.

La Sala advierte en este punto, que hará la respectiva redosificación, casando de oficio lo concerniente a la deducción de la calidad de interviniente respecto del contrato 054.

En cuanto a María Rubiela: el Tribunal por cinco (5) años le impuso uno (1) por cada ilícito, entonces por 4 años (pena del delito base redosificado), el incremento por cada punible concursante es de 9.6 meses.

A la procesada le concurren dos (2) infracciones homogéneas por el punible de interés ilícito en la celebración de contratos; sin embargo, frente a una de ellas, se hace indispensable aplicar el descuento del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, por la condición de interviniente (2.4 meses), de tal manera que a la pena base (48 meses) se le adicionan 7.2 meses por punible relacionado con el contrato 054 y 9.6 meses por el otro delito concursante. 

Por tanto, la pena a descontar para María Rubiela López Hernández, es de 48 + 16.8 meses, lo que es igual a 64.8 meses, es decir, (64.8/12) = 5.4 años, para un guarismo final de 5 años, 4 meses y 24 días. Y, en relación con Gilberto Gutiérrez Rivera, el resultado de la misma operación dosimétrica (48+9.6=57.6/12=4.8 años) es: 4 años, 9 meses, 18 días.

Conclusión: así las cosas, le asiste razón al casacionista que elevó las censuras primera y segunda subsidiarias, a favor de los condenados María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera, cuando enunció las efectivas penas aplicables a sus mandantes, por las vulneraciones a la Ley sustancial por él demandadas; en igual forma, la Delegada ratificó el aserto del mismo, en un exiguo concepto respecto a éstos ataques.    

III. Tercer cargo subsidiario: prisión domiciliaria.

a) El defensor sustentó la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 600 de 2000, pues la prisión domiciliaria debe ser concedida a sus protegidos jurídicos, por cuanto ellos no actuaron en calidad de servidores públicos, cumplen todos los requisitos para ser otorgada y el Juez Plural equivocó el sentido de una jurisprudencia, al extender a los particulares cualidades especiales que no tienen.

b) El Ministerio Público indicó que el cargo fue alegado por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal, con base en “la utilización errónea de una jurisprudencia de la Corte… y la consideración de servidores públicos de sus representados”.

En esta censura la Delegada afirmó que no le asiste razón al impugnante, porque el Juez Plural “realizó un análisis de la situación de los procesados y concluyó que no se daban los requisitos para conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria, razonamientos con los que se encuentra en desacuerdo el abogado”.

Consideraron los funcionarios que el segundo requisito del artículo en comento “no se cumplía y que los actos de los procesados ponían en peligro a la comunidad”, apoyados en una decisión de la Corte del 29 de abril de 2003 (17.089), “destacando la aflicción que puede sufrir la comunidad por comportamientos de quienes están investidos de cierta autoridad”. Y, una vez realizó otras transliteraciones, concluyó el Ministerio Público: “el contexto dentro del cual se cita la jurisprudencia es muy diferente al planteado por el actor”.

Sobre la condición de servidores públicos transitorios que ostentaban los inculpados contratistas, la Procuradora se remitió a lo anotado en el primer cargo. Por tanto, indicó que no le asistía razón al actor en su petición.  

c) Reflexiones de la Sala:

1. El demandante adujo que el Tribunal no estudió los requisitos para concederle a sus pupilos jurídicos López y Gutiérrez, el beneficio referido, en especial, cuando, tampoco tenían la condición de servidores públicos; por ello se dejó de aplicar el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. 

“ARTICULO 38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las… obligaciones…”.

2. El defensor comunica que todos los requisitos los cumplen a cabalidad sus prohijados y el Tribunal les negó tal subrogado por una “errónea utilización de una jurisprudencia”, en un caso totalmente diverso al analizado aquí; y, por asimilar a los particulares contratistas a una condición de servidores públicos, que no tienen.

El Juez Plural, expuso al respecto:

“(…) De otro lado, en lo que respecta con la prisión domiciliaria, y siguiendo la posición mayoritaria de la Sala que entiende vigente el artículo 38 del Código Penal, aún con la promulgación de la Ley 906/04, por las características del hecho, la entidad pública afectada, pero en especial por el desempeño personal y laboral de los implicados evidenciando en los hechos por ellos cometidos, y a fin de garantizar la justicia y la supremacía del interés general, la misma debe negarse visto el asunto desde las normas de la Ley 906, la conclusión será la misma. 

En efecto, ilicitudes de tanta trascendencia social como ésta deben ser objeto de un mayor reproche penal para enviar a la comunidad un mensaje alentador en punto de la verdadera función de la pena que debe cumplirse para quienes ostentando cargos como el que regentaba la Dra. Acosta Cadavid en el que se detenta una responsabilidad mayúscula debido al objeto social de la entidad, creada única y exclusivamente para satisfacer las necesidades de la niñez colombiana, se advierta que aprovechándose de tal sitial para favorecer intereses de unos pocos, el condigno castigo es la prisión intramuros, aflicción que deberán padecer también los particulares contratistas que siendo servidores públicos transitorios aprovecharon tal oportunidad para finiquitar un engranaje delictivo” 

Por esa razón se apoyó en el radicado 17.089 del 29 de abril de 2003, proferido por esta Sala, para después “negar a los condenados este sucedáneo y, por tanto, se ordenará que purguen físicamente la pena impuesta”.

3. La Delegada conceptúo en el presente ataque que al defensor no le asiste razón, por cuanto el Juez Colegiado realizó un análisis completo de toda la situación procesal de los condenados y en forma concreta, negó el subrogado, pues los actos consumados por los inculpados ponían en peligro a la sociedad; y, desde luego, el contexto del proveído citado por el Tribunal, difiere de los planteamientos propuestos por el libelista. 

4. Criterio jurisprudencial, sobre el tema en estudio:

a) El 28 de noviembre de 2007, en el radicado 26.857, la Sala afirmó:

“Por lo tanto procede examinar la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, que de acuerdo con  el artículo 38 del Código Penal vigente, puede reconocerse siempre que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en el la ley sea de cinco años de prisión o menos. Además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

La Sala encuentra que aunque la pena mínima prevista para cada uno de los delitos por los cuales se condenará al procesado CHAJÍN FLORIÁN no supera en ningún evento los cinco años de prisión, lo que en principio haría viable la sustitución de la privación de la libertad por domiciliaria, no puede obviarse que la jurisprudencia de esta Corte ha decantado un sólido criterio para negar el sustituto en eventos como el aquí examinado, por la profunda trascendencia que ellos tienen en la sociedad, lo cual implica, “en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”53.

De acuerdo con ese criterio, los parámetros para abordar el estudio del requisito subjetivo del artículo 38 del Código Penal, en aras de determinar si el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, ha de tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. 

En el presente caso, no puede obviarse la gravedad de las conductas juzgadas…

Y aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, la Sala ha considerado que la misma revela a la vez la personalidad de su autor. Por ello ha dicho que “si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”54.

En ese contexto, el juicio sobre la personalidad del procesado… resulta adverso, ya que las conductas por él ejecutadas fueron graves en grado sumo. La consideración de las mismas, lo que ellas revelan de la personalidad de su autor, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad. 

Además, no puede dejar de repetirse lo que en otras oportunidades ha insistido en sostener la Corte, permitir que regrese a su domicilio después de haber cometido las conductas por las que se le juzga, causaría desconsuelo entre los asociados, al ver "premiado" a quien utilizó su alta investidura para burlar principios básicos sobre los que se fundamenta el Estado Social de Derecho que nos rige y permitir al mismo tiempo que terceros se hagan a dineros públicos destinados a ser invertidos en obras necesitadas por la comunidad.

Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y  como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del procesado”.

b) C.S.J., Radicado 20.815, del 6 de febrero de 2008.

“Sin embargo, y pese a que los hechos juzgados ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que previó el instituto de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión (artículos 36 y 38), corresponde por favorabilidad verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia.

La aplicación de dicho instituto requiere de un análisis acerca del  desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a fin de que el juez pueda deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Si bien la pena prevista para el delito más grave de los que concursan en este caso no supera los 5 años, con lo cual se cumple la primera exigencia del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, es necesario recordar que esta Sala ha decantado una sólida línea jurisprudencial sobre el tema negando el sustituto en eventos como el aquí se juzga, en atención a la trascendencia que tienen en la sociedad comportamientos como los que son objeto de esta condena.

Lo anterior, por cuanto:

“en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”55.

Siguiendo entonces tales premisas, en el presente asunto no puede desconocerse la gravedad de los comportamientos juzgados, en la medida en que (…) no sólo atropelló importantes principios que rigen la contratación estatal, desconociendo abiertamente el cometido que le concernía frente a los intereses de la sociedad como funcionario público que encarnaba la representación de los destinos de su departamento…

Esta clase de comportamientos, son claramente indicativos de la corrupción administrativa que tanto daño le ha hecho al país, sumiendo a poblaciones enteras al atraso, gracias a la irresponsabilidad y falta de compromiso de quienes acceden al poder con propósitos diferentes a los de un pulcro y honrado ejercicio de la política.

Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y  como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del doctor MARIO CAMACHO PRADA, en atención a que por auto del 3 de noviembre de 2004 la Sala ordenó extinguir la pena privativa de la libertad a la que fue condenado en la causa 16.837.

c) También en el radicado 27.076 del 10 de octubre de 2007, la Sala indicó:

“La Sala encuentra que aunque las penas mínimas previstas para los delitos por los cuales se condena al procesado… no superan en ningún evento los cinco años de prisión, lo que en principio haría viable la sustitución de la privación de la libertad por domiciliaria, no puede obviarse que la jurisprudencia de esta Corte ha decantado un sólido criterio para negar el sustituto en eventos como el aquí examinado, por la profunda trascendencia que ellos tienen en la sociedad, lo cual implica, “en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico…56.

De acuerdo con ese criterio, los parámetros para abordar el estudio del requisito subjetivo del artículo 38 del Código Penal, en aras de determinar si el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permite deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, ha de tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. 

En el presente caso, no puede obviarse la gravedad de las conductas juzgadas…lo cual denota una descarada corrupción oficial de la que hizo parte sin rubor alguno el aquí procesado… Y en relación con el delito de peculado, debe señalarse igualmente que la apropiación perjudicó a un sector pobre de la comunidad, y ello por sí mismo merece un fuerte reproche.

Y aunque es cierto que la conducta fundamenta la pena, la Sala ha considerado que la misma revela a la vez la personalidad de su autor. Por ello ha dicho que “si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”57.

En ese contexto, el juicio sobre la personalidad del procesado… resulta adverso, ya que las conductas por él ejecutadas fueron graves en grado sumo. La consideración de las mismas, lo que ellas revelan de la personalidad de su autor, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad”. 

       Además, no puede dejar de decirse que la hipótesis de permitir que regrese a su domicilio después de haber cometido las conductas por las que se le juzga, causaría desconsuelo entre los asociados, al ver "premiado" a quien utilizó su alta investidura para burlar principios básicos sobre los que se fundamenta el Estado Social de Derecho que nos rige y permitir al mismo tiempo que terceros se apoderaran de dineros públicos destinados a ser invertidos en obras necesitadas por la comunidad. Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y  como consecuencia de ello, se dispondrá la captura del procesado”.

5. Baste lo anotado para entender cuál es el criterio de la Sala respecto a la prisión domiciliaria, en el entendido que debe proyectarse una protección jurídica a la sociedad y comunidad en general por las acciones antijurídicas de sus funcionarios.

6. Ahora bien: ¿cómo debe motivarse el ataque cuando se presente una violación a la ley por negación de la prisión domiciliaria?, al respecto, esta Sala viene afirmando:

“(…) la Corte sobre la manera como debe cuestionarse en sede de casación la negación de la prisión domiciliaria. Al respecto, ha dicho lo siguiente:

“Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso58.

De acuerdo con lo anterior, para estructurar correctamente el ataque dirigido a reprochar la no concesión de la prisión domiciliaria, compete al libelista acreditar que el sentenciador supuso un requisito no previsto en la ley o no motivó adecuadamente su decisión.

En el presente caso, como quedó visto, la argumentación del actor radica en señalar que el Tribunal inventó un presupuesto no contemplado en el artículo 38 del Código Penal, esto es: la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.

No obstante, al desarrollar los reproches, el impugnante dejó de referirse a las múltiples decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al amparo de las cuales la naturaleza y modalidades del hecho punible sí constituyen factores para determinar si el sentenciado se hace o no acreedor a disfrutar de la prisión domiciliaria, pues esos aspectos son reveladores de su desempeño personal, laboral, familiar y social.

De esa postura jurisprudencial dan cuenta recientes pronunciamientos, en uno de los cuales se señaló lo siguiente:

“Si bien es cierto, que la norma exige fundar el elemento subjetivo en el desempeño personal, laboral, familiar y social, también lo es que para su comprobación se debe tener en cuenta las pruebas que reposan en la actuación procesal, que demuestran las circunstancias particulares de la comisión del delito en atención a que la conducta punible evidencia la personalidad del procesado, la cual es fundamental para determinar si se concede o no la prisión domiciliaria”59.

Se insiste, el impugnante omitió abordar el estudio de la decantada jurisprudencia de la Sala expuesta en torno al alcance del requisito subjetivo exigido por el artículo 38 del estatuto punitivo, razón por la cual no controvirtió la solidez jurídica de dicha postura y la necesidad de postular una nueva, enmarcada en el propósito de unificación de la jurisprudencia nacional, constitutivo de uno de los fines de la casación, según lo señala el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000”.

En principio es conveniente afirmar que la ruta de ataque cuando se realiza una censura para decretar la prisión domiciliaria en casación es compleja y poco entendida por los juristas, hasta el punto de llegar a solicitar la aplicación del precepto 38 de marras –como en el caso en estudio- cuando él mismo fue estudiado bajo ese rasero normativo, pero decidido en contra de las expectativas de las partes –precisamente porque no encaja en las causales allí previstas o en el criterio expuesto claramente por la jurisprudencia- inverso a lo querido por el libelista, lo cual hace que su argumentación sea de estirpe contradictoria. 

7. Obsérvese qué dijo al respecto el Tribunal de Manizales:

“De otro lado con lo que respecta con la prisión domiciliaria, y siguiendo la posición mayoritaria de la Sala que entiende vigente el artículo 38 del Código Penal, aún con la promulgación de la Ley 906/04, por las características del hecho, la entidad pública afectada, pero en especial por el desempeño personal y laboral de los implicados evidenciando en los hechos por ellos cometidos, y a fin de garantizar la justicia y la supremacía del interés general, la misma debe negarse”.

Como se puede verificar, el artículo sí fue motivo de apreciación pero en forma diversa a lo pretendido por el actor. Se le dio una interpretación acorde con los requerimientos jurisprudenciales, en punto del requisito subjetivo disciplinado en el numeral 2 del precepto en cita, el cual fue aplicado por el Juez Colegiado y que a la letra dice:

“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”. (Artículo 38, inciso 2, Ley 599 de 2000).

8. Por la forma como se consumaron los hechos, la gravedad de la conducta considerada, por la calidad de servidora pública de la ex directora del ICBF y de los contratistas asimilados a tal condición; por las estratagemas realizadas en connivencia entre los tres coprocesados, harto detalladas aquí, en donde se vilipendiaron los postulados más simples de la contratación para favorecer intereses por fuera de la colectividad administrativa, es que el Tribunal de Manizales les negó el subrogado penal de la prisión domiciliaria, a tono con la jurisprudencia de esta Sala, sin haberse realizado una “errónea utilización” de la misma. 

9. El actor elevó los cargos a favor de López Hernández y Gutiérrez Rivera, en donde afirmó: “Ahora, en cuanto al segundo requisito, el Tribunal no dice que no se cumpla, es decir, tampoco es por él que… niega… la prisión domiciliaria, de manera que hay que entender que el Tribunal no tuvo argumentos para desvirtuarlo, y por esa razón optó por utilizar un argumento que no está previsto legalmente como fundamento para negar la prisión domiciliaria, consistente en que la trascendencia social de las ilicitudes que imputa a la doctora ACOSTA CADAVID deben ser de un mayor reproche penal imponiéndole el castigo de prisión intramuros, ‘aflicción’ que extiende” a sus prohijados por considerarlos servidores públicos.

Es incuestionable que el libelista pretendió imprimirle un yerro al rechazo del aludido subrogado, sólo existente en su menudo análisis, siendo evidente la aplicación del artículo 38, es decir, prisión domiciliaria, por el juez Corporativo, inclusive, al hacer especial énfasis en “el desempeño personal y laboral de los implicados evidenciando en los hechos por ellos cometidos, y a fin de garantizar la justicia y la supremacía del interés general, la misma debe negarse”. En consecuencia, es obvio, lógico y de natural comprensión, entender que se está refiriendo al aspecto subjetivo de los inculpados, con lo cual sus argumentos quedan sin suficiencia jurídica y desprovistos del carácter objetivo y lógico que rige el recurso de casación, por parte del profesional del derecho quien viene actuando a favor de López Hernández y Gutiérrez Rivera.  

Como no se demostró la violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente del artículo 38, inciso 2, del Código penal actual, teniendo en cuenta que el Tribunal obró ajustado a la Ley, la censura no prospera.

C A S A C I Ó N   O F I C I O S A

1. Principio de congruencia:

En idéntica situación procesal se halla la inculpada Alba Marina Acosta Cadavid, respecto al postulado señalado, el cual en su caso, también se vilipendió por la actuación errada del Tribunal de Manizales, al derivarle, como hizo con los procesados López Hernández y Gutiérrez Rivera, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 66, numeral 4° “La preparación ponderada del hecho punible”; cuando en realidad no fue motivo de imputación por la Fiscalía. Motivo claro, contundente y concreto para sanear en forma inmediata la Corte los derechos conculcados a ella, por la Sala Penal del Tribunal en mención, al dictar una sentencia inconsonante y lesiva de la estructura conceptual del proceso.

Como el Juez de segundo nivel, partió de cinco (5) años, uno más del mínimo de 4, precisamente, por haberle adicionado la agravante en comento; la Sala relevará la misma del quantum punitivo impuesto, para en su lugar, partir del delito base, es decir de cuatro (4) años y adicionar un monto de 9.6 meses por cada uno de los delitos concursantes. En esas condiciones, la nueva sanción que le correspondería por los punibles atribuidos a Alba Marina Acosta Cadavid, es la de 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, en reemplazo de los nueve (9) por los que se la sancionó.   

Tal como se puede advertir, el restablecimiento de las garantías debidas a la procesada Alba Marina Acota Cadavid, fue una de las razones por las que se admitió la demanda de casación presentada por el profesional del derecho que actuó a nombre de la aludida ex directora del Instituto, con el fin de constatar si en realidad fueron relegadas, por vigencia de sus derechos en tanto en cuanto el libelo jamás atacó tales falencias constitucionales.

Tampoco sustentó el referido abogado la pena de multa, ni menos aún el defensor de López Hernández  y Gutiérrez Rivera, como se verá a continuación: 

2. Pena principal de Multa:

El Tribunal manifestó que la tasó para todos los coprocesados, en forma definitiva, de la siguiente manera: “46 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1999 –cuando se cometió la primera conducta punible-, aclarando que allí va ínsito el aumento progresivo atinente a la gravedad de la conducta y al concurso (20%) del mínimo que trae consigo la norma (20 smlmv) por cada conducta punible, también para cada uno de los condenados”.

Lo anterior, significa que por cada injusto concursante impuso la sanción pecuniaria de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por la circunstancia de agravación ilegalmente deducida el monto de 10 smlmv.

Como en virtud del principio de congruencia, para la pena de prisión se removió la cantidad de sanción excedente por el agravante, igual razonamiento jurídico habrá de hacerse para la multa, sin olvidar que para fijarla por los delitos concursantes ha de emplearse también el postulado de proporcionalidad.

De la misma manera, resulta indispensable redosificar la pena pecuniaria conforme a los guarismos establecidos en el artículo 32 de la Ley 19060 de 1995, que prevé una sanción de multa más favorable que la aplicada por el Tribunal (10 a 50 smlmv).

Así las cosas, si la pena pecuniaria por el delito base de la que partió el Ad quem, fue de 30 smlmv y por cada punible concursante impuso 4 salarios, la cantidad de multa imponible es de 1.33, porque el nuevo monto base es de 10 smlmv.

Entonces, teniendo en cuenta el número de ilícitos concursantes, a cada condenado le corresponde la siguiente pena de multa, conforme a esta ecuación:

1.       En relación con Alba Marina Acosta Cadavid, la sanción es de 15.32 smlmv, producto del ejercicio: (10+ 5.32).

2. Respecto a María Rubiela López Hernández, la pena en estudio es de 12.32 smlmv, con base en la operación aritmética: (10 +1.33 + 0.99= 12.32, por la deducción de la (1/4) del contrato 054, degradado como interviniente).

3. A Gilberto Gutiérrez Rivera, 11.33 smlmv (10+1.33).

Cuestión final:

Cuando el Tribunal de Manizales expresó que en un expediente de más de 11.000 folios, era difícil realizar el examen integral de lo aportado al mismo, razón por la cual “no se efectuó el análisis del contrato identificado con el número 17-04-99-01”; tal afirmación le causa extrañeza a la Sala, por lo insólita y absurda, siendo oportuno puntualizar el deber de los funcionarios que administran justicia, estudiar de manera juiciosa y expedita todo el plexo probatorio, para no dejar que pasen cosas como la anotada, en donde un delito imputado dejó de serlo por lo complejo del tema y el difícil manejo del expediente: cuestión inaceptable y desatinada, repite la Corte.   

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R  E  S  U  E  L  V  E

Primero: Desestimar los tres cargos presentados a favor de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, teniendo en cuenta lo argumentado atrás. 

Segundo:  Desestimar las censuras principal y tercera subsidiaria, propuestas en beneficio jurídico de MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, por las razones allí puntualizadas.

Tercero: Casar parcialmente el fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal de Manizales, por los cargos, subsidiarios primero y segundo, planteados en las demandas. En consecuencia condenar a MARÍA RUBIELA ACOSTA CADAVID y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, a las penas principales de prisión de 5 años, 4 meses y 24 días, para la primera y a 4 años, 9 meses y 18 días, para el segundo; en atención a lo motivado en páginas anteriores.

Cuarto: Casar de oficio y parcialmente la misma providencia, en lo tocante a la ex directora del ICBF Regional Caldas, ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, por tanto se condena a las penas principales de prisión de 7 años, 2 meses y 12 días, como a la de multa de  15.32 smlmv. En atención a las sanciones de multa respecto a MARÍA RUBIELA ACOSTA CADAVID  y  GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, se le impone, a cada uno, 12.32 y 11.33 smlmv, respectivamente; atendiendo lo narrado en la parte final de este proveído.

Quinto: en todo lo demás el fallo atacado queda inamovible.

Sexto: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Séptimo: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO   ENRIQUE   SOCHA   SALAMANCA

Comisión de servicio

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                  SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

      Cita medica                                                               Comisión de servicio

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

     Comisión de servicio                                 Salvamento parcial de voto

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                                           JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

                                                                                             Salvamento parcial de voto

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                                                        JAVIER   ZAPATA  ORTIZ

Salvamento parcial de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

                  Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

El derecho fundamental a la legalidad punitiva en su vertiente formal (lex previa) y material (lex certa), monopolio del legislador, garantiza la seguridad jurídica y la libertad personal al establecer los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservación de la sociedad61.

Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que los jueces de instancia dejaron de aplicar a los procesados María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 1° de la ley 599 de 2000, la cual les fue imputada por la Fiscalía en la resolución de acusación, esa deficiencia no se puede corregir en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus. Al respecto digo:

1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución62, porque como con razón apunta Habermas

Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto63.

2. Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá  agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política:

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente  y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

3. Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues

el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente64.

3.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible65, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización66.

3.2. Y la doctrina dice que

“Como lo muestra la problemática  de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica  en colisión  con otros derechos fundamentales y porque necesariamente  deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente). Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La  razón  de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación  entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión  es indispensable en el caso concreto”67.

4. El principio de legalidad68 se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio69, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder

a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo70.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta  legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000),  en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el  carácter de primer fundamento de todas las instituciones71.

5. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador72.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales.

6. Pero  ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos,  no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa:

La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado73.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”74.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°).

8. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas  (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales)  y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado75.

El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes)  y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención.

9. Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente.

10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

11. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de los procesados no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional.

12. Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que

La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad76.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable.

13. En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo77.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha)78.

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.

En resumen:

      1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad.

      2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho.

      3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación.

4. En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció:

“El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”79.

       Cordialmente,

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Magistrado

Fecha: ut supra.

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO

Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:

“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:

‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:

‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’

La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:

‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar.  De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.  Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:

‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad?  La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.

Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.

Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.  En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.

La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.

La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.

Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”

Con todo respeto,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

Fecha Ut-supra.

1 La providencia citada también confirmó parcialmente el fallo absolutorio de Luis Fernando Motato Rojas.

2 Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 26 de noviembre de 2004 y el 24 de septiembre de 2007, respectivamente.  

3 Unidad de delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y otros,

4 El actor transcribió un aparte del fallo de segundo grado.

5 A folio 1159, c. o. 6, aparece auto de pruebas proferido por la Fiscalía Tercera de Administración Pública de Manizales, en donde la Sala transcribe la parte final –no tenida en cuenta por el defensor- en la cita por él propuesta: “(…) ofíciese al Director Jurídico de la Sede Nacional del ICBF de Bogotá, D.C., a fin de que absuelva el cuestionario propuesto por…” 

6 Citó el radicado número 14.535.

7 Transcripción traída por el demandante del fallo de segunda instancia.

8 Corte Suprema de Justicia, radicado 23.872.

9 Apoyado el Tribunal en una providencia de esta Sala, con el número 17.089; el defensor no citó la fecha de su expedición. 

10 “Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”.  

11 “Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas”.

12 Tampoco estuvo atento a las modificaciones que tuvo el precepto citado, cuando el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, lo derogó “Del deber de la selección objetiva. La selección del contratista será objetiva (…)”.

13 Ver folio 935, c. o., 4.

14 Folios 935 y s. s., c. o. 4.

15 Anexo número 5, Pág. 91.

16 Ver anexo 17, paginas 255 y s. s.

17 Corte Suprema de Justicia, en el mismo sentido: radicación 26261 (19-08-02).

18 Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003, citada en el fallo de casación del (19-08-02) radicado 26.261.

19 Ver folio 392, c. o., 2.

20 Señaló el respectivo Juzgado: “Siendo las 3:30 de la tarde se reinicia el debate público y se continúa con la evacuación de pruebas testimoniales, para lo cual se llama al estrado al señor IGNACIO BUITRAGO GÓMEZ, dicha declaración queda grabada en el cassette (sic) debidamente rotulado, inicia a las 3:00 p.m., termina a las 3:25 p.m.”; no obstante, no existe ninguna identificación lógica o con algún método de los diversos medios probatorios practicados en los 55 casetes, con el fin de ubicar de manera sensata alguna diligencia.

21 La Sala halló la declaración jurada de Ignacio Buitrago Gómez, en los casetes 19B y 20A, quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 10.275.859 de Manizales, casado.  

22 Ver folio 164, c. o., 1.

23 Cuaderno original 2, folio 550 y s. s.

24 “Ley 190 de 1995, Art. 32.- Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, ésta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez”.

25 Diario oficial 44.097 del 24 de julio de 2000;  artículo 409 de la Ley 599 de 2000. En legislaciones anteriores estaba tipificado en el precepto 145 del Código Penal Ley 100 de 1980, el cual fue modificado por las  Leyes 80 de 1993, 57  y 190 de 1995, 32.

26 El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagraba el postulado de responsabilidad: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”.

27 Corte Suprema de Justicia, sentencia 20.769 de enero 19 de 2006; auto 24.066 del 22 de noviembre de 2005.

28 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 8 de 1982.

29 Mismo sentido, ver radicados: 16.362 (1-02-01); 16.262 (18-02-03); 19.930 (21-04-04); 18.609 (8-08-05); 25.745 (23-08-06) y 29.183 (18-11-08).

30 Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 64.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658; en el mismo sentido sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público «se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado».

32 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sents. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad. 14170.

33 Corte Suprema de Justicia, única instancia, radicado 15.273, (25-10-00): Mismo sentido, el principio de lesividad se traduce en “la vulneración de la confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la imparcialidad,  y transparencia que deben caracterizar la actuación contractual”.

34 La Procuradora citó el radicado número 21.322, del 7 de septiembre de 2005, referido al delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

35 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-563-98 de 7 de octubre de 1998.

36 Ver Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.

37 Citada por la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 26.261 del 4-02-09.

38 El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, citada por el mismo libelista es del siguiente tenor: “El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos…”

39 Corte Suprema de Justicia, radicado 22.683 del 5 de mayo de 2007.

40 Aquí la Sala retoma la decisión supuestamente encontrada con el fallo atacado: Corte Suprema de Justicia, radicación 32.872 del 27 de julio de 2006. 

41 Corte Suprema de Justicia, radicación 27.477 del 6 de marzo de 2008.

42 Según informe sobre auditoria integral realizado por la Contraloría sobre el análisis de la situación actual del Instituto; anexo 36, folio 8.

43 Ver anexo número 12, original, folios 48 y s.s.

44 Ver anexo número 30, folio 2 y s.s.

45 Corte Suprema de Justicia, fallo de única instancia del 19 de diciembre de 2000. 

46 La Procuradora citó el radicado número 21.322, del 7 de septiembre de 2005, referido al delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

47 Corte constitucional, analizó la exequibilidad del aludido precepto, en la sentencia C-400 de 1999. 

48 Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794).

49 Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 23.872.

50 Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410.

51 Se refirió al fallo del 16 de mayo de 2007, radicado No. 24.041.

52 “Ley 190 de 1995, Art. 32.- Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, ésta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez”.

53 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, radicado No. 23.972.

54 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, radicado No. 7026.

55 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, Rad. No. 23.972.

56 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, radicado No. 23.972.

57 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, radicado No. 7026.

58 Auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 21523.

59 Sentencia de segunda instancia del 30 de mayo de 2007, radicación 23047. En el mismo sentido ver: Sentencia de segunda instancia del 10 de octubre de 2007, radicación 24110. Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicación 24985. Y sentencia única instancia del 11 de diciembre de 2007, radicación 11830.

60 Diario Oficial No. 41.878 del 6 de junio, Ley 190 de 1995, artículo 32: “Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta Ley que tengan pena de multa, ésta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez”.

61 AGUSTÍN RUIZ ROBLEDO, El Derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, página 363.

62 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones». Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40.

63 Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319.

64 Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442.

65 Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es». Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311.

66 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras.

67 Arango Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135.

68 «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la  sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación  del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.

69 Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00.

70 Corte Constitucional, sentencia C-070/96.

71 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.  Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de  determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su  individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”. Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147.          

72 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir  que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que  para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo  puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su  realización; y (ii) como garantía para el procesado y la  comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059 , M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto,  los ciudadanos deben conocer los comportamientos  prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría  de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser  sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con  antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.

73 “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya73, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito,  Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17.

74 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal,  junto al victimario  y en igualdad de condiciones, de la política  criminal de los Estados. Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.

75 Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas. La Corte Suprema de Justicia al ponderar  en el Estado Social  y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó  como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la  reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags. Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. 

76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado  por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia  nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y  3 cpp).

77 Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03.

78 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

79 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385.