Magistrado Ponente:
Aprobado acta No. 041
Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, mediante la cual confirmó la condena dispuesta por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, en la que le impuso a aquél las penas principales de dos (2) años de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal, al hallarlo penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.
1.- La cuestión fáctica se contrae a la querella formulada mediante apoderado por la ciudadana venezolana Danyira Jannett Maldonado Jaimes el 12 de diciembre de 1999 ante la Fiscalía Local de Cúcuta, en contra de CÉSAR DUARTE PACHECO con quien dijo haber contraído matrimonio el 21 de abril de 1983 en la Prefectura del Municipio Pedro María Morantes, Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, Venezuela, en cuya unión se procreó la menor V.A.D.M., quien nació en esa misma ciudad el 13 de marzo de 1986. Agregó que el señor DUARTE PACHECO ha venido incumpliendo las obligaciones alimentarias desde el nacimiento de su menor hija.
2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta1, el seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de San José de Cúcuta, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO como presunto autor responsable del delito de inasistencia alimentaria definido por el artículo 233 del Código Penal de 20002, mediante determinación que el veinte (20) de mayo de dos mil dos (2002) la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa3.
3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta4, en donde se llevó a cabo la vista pública5, y el veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) se puso fin a la instancia condenando al procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO a las penas principales de dos (2) años de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, y al pago en concreto de los perjuicios causados con la infracción, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria definido por el artículo 233 del Código Penal de 20006.
4.- Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelación7 y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete 2007) resolvió impartirle íntegra confirmación8.
5.- Proferida la decisión indicada, oportunamente la defensa9 la recurrió en casación, invocando al efecto lo dispuesto por el artículo 205-3 de la Ley 600 de 2000.
Posteriormente, presentó escrito en el que argumentó la procedencia de la vía discrecional e invocó al efecto la necesidad de tutelar los derechos fundamentales de su asistido, y para su amparo anticipó que con fundamento en la causal tercera de casación postularía cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, acusándola de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana; no dar oportuno aviso a su representado de la apertura de investigación penal en su contra; dictarse el fallo con fundamento en documento tachado de falso; la circunstancia de emitirse la sentencia sin que previamente la autoridad competente hubiere fijado cuota alimentaria y, finalmente, que se violó el derecho de defensa por no notificarse la sentencia de segunda instancia al procesado.
Advirtió, por último, que en la oportunidad legal elaboraría la correspondiente demanda de casación10, la que, después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, presentó ante el Juzgado de segunda instancia11, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Sala.
Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, un cargo principal y cuatro subsidiarios formula contra el fallo de segunda instancia, en los que denuncia que éste fue proferido en juicio viciado de nulidad por falta de competencia del juzgador (cargo primero); por falta de notificación del inicio de la investigación penal en contra del imputado (cargo segundo); por violación indirecta de la ley sustancial por incurrir el juzgador en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria (tercer cargo); por nulidad del proceso por atipicidad de la conducta imputada a su asistido (cuarto cargo) y; finalmente, por nulidad desde el acto de notificación de la sentencia de segunda instancia (quinto cargo).
En relación con el primer cargo, enunciado como principal, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por falta de competencia de los jueces penales municipales de Cúcuta para conocer del asunto, toda vez que la presunta conducta de inasistencia alimentaria, supuestamente se ejecutó o consumó en el exterior, exactamente en la ciudad venezolana de San Cristóbal.
Manifiesta que el debido proceso resultó transgredido por falta de competencia de los juzgadores, toda vez que se dio aplicación ilegal al principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana, por razón de unos hechos que supuestamente ocurrieron en la ciudad de San Cristóbal en Venezuela, “donde ilegalmente se concluye que mi asistido DUARTE PACHECO no sufragó alimentos para su supuesta menor hija VADM, según querella que entablara su señora madre en la ciudad de Cúcuta, por medio de apoderado, por estar ellas dos (sic) con residencia en Venezuela”.
Añade que la autoridad judicial competente para conocer en juicio por el delito de inasistencia alimentaria, era la venezolana, “máxime que cuando transcurre la etapa del juicio ya se obtiene por la supuesta hija la mayoría de edad en Venezuela”. Considera al efecto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal, la ley penal colombiana se aplica al nacional que se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuyo mínimo de pena no sea inferior a dos años, y no hubiere sido juzgado en el exterior, y si se trata de pena inferior no procederá sino por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación.
En este caso, dice, no obra petición del Procurador General de la Nación y si bien hay querella de parte, no fue legalmente entablada, “por cuanto no se probó la legitimidad del nacimiento de la menor, por haberse allegado al expediente en primer lugar documento falso o espureo (sic) y en segundo lugar, por haberse pretermitido las formalidades del artículo 259 del C.P.C. sobre la manera legal de aportarse o allegarse documentos expedidos en el extranjero”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del momento en que el Juzgado 4º Penal Municipal avocó el conocimiento del asunto.
En el segundo cargo (1º subsidiario), demanda la nulidad parcial del proceso, por no habérsele notificado al imputado el inicio de la investigación penal en su contra, para que pudiera ejercer oportunamente el derecho de defensa, “en especial, para el ejercicio del contradictorio de las primeros (sic) elementos materiales probatorios aportados con la querella que hemos censurado. Documentos o anexos que eran falsos y que era menester que el señor imputado los conociera de primera mano de primer momento”.
Sostiene que el Fiscal Local de Cúcuta dio inicio a la investigación aún sabiendo que el imputado residía en Pamplona, y por ninguna parte se observa que oportunamente le hubiere librado comunicación informándole sobre el inicio de diligenciamiento en su contra para que pudiese ejercer el derecho de defensa material.
Después de aludir a algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre dicha temática, manifiesta que la trascendencia del yerro radica en que dicha omisión no le permitió al imputado que pudiera atacar oportunamente los documentos falsos que conformaban la querella.
Respecto del tercer cargo (2º subsidiario), sostiene que la sentencia resulta violatoria de la ley sustancial, a consecuencia de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la apreciación de la prueba documental o partida de nacimiento de la menor VADM “por ser este elemento probatorio falso”, según se establece del dictamen practicado por la Unidad de Criminalística de Venezuela, pese a lo cual fue tenido en cuenta por los juzgadores de instancia al condenar a su asistido como presunto padre de una menor que en realidad no es su hija, a quien no ha reconocido ni respecto de quien existe prueba de consanguinidad.
Manifiesta que “se prueba el aserto que se propone tácticamente como sustento del petitorio de casación penal, con la prueba pericial allegada a la foliatura por el suscrito, luego de producirse la prueba técnica grafológica mediante el lleno de requisitos legales de Venezuela, y esta prueba del experto nos releva de profundizar de la necesidad de que la Corte concluya que ha de sustituirse la sentencia de condena por una de carácter absolutorio”.
Solicita por tanto, que la Corte case la sentencia recurrida, y absuelva a su asistido de los cargos formulados.
En el cuarto cargo (3º subsidiario) denuncia “la nulidad del proceso por atipicidad de la conducta”, por no haberse fijado previamente la cuota alimentaria que debía sufragar el procesado a la menor, “como exigibilidad de obligación civil, y constitución de infracción penal”.
Con la pretensión de darle desarrollo y demostración, menciona que “para que exista la exigibilidad de una obligación civil, ha de existir una causa o motivo determinada o preciso, sobre qué se debe, o cuánto se debe” y en este caso, dice, para que se configure el delito de inasistencia alimentaria “debe aparecer la demostración, como cargo, en contra del supuesto obligado a sufragar alimentos congruos o necesarios, un monto de dinero o una mesada alimenticia”.
Anota que su asistido nunca tuvo conocimiento de cuál era la mesada alimenticia que debía sufragar, y en tal medida, pregunta “¿cómo puede proferirse condena por sustracción en el cumplimiento de esta obligación civil?”.
Solicita por tanto, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad parcial del proceso a partir del traslado para pedir pruebas en el juicio a fin de que se incorpore al proceso la prueba de la cuota alimentaria o el monto total de lo adeudado por su cliente.
Finalmente, en el quinto cargo (4º subsidiario) solicita a la Corte que decrete la nulidad del proceso “desde el acto de notificación de la sentencia de primera instancia, por no haberse cumplido con la ley procesal penal”, respecto de la notificación al procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
Sostiene al efecto que no se cumplieron las exigencias legales para intentar el dar a conocer del principal sujeto procesal o protagonista del juicio, el fallo en que se le impone pena privativa de la libertad, pese a conocerse su dirección, para que pudiera ejercer el derecho de impugnarla. “El legislador obliga a que las sentencias sean comunicadas o mejor notificadas personalmente a los acusados. Como aquí no se obró de tal manera, se violó el derecho de defensa material”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad parcial del proceso desde el acto de notificaciones de la sentencia de primera instancia, para que se intente la notificación personal del fallo.
SE CONSIDERA:
1.- Con la puesta en vigencia de la Ley 600 de 2000, en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.
De conformidad con la legislación aplicable al caso, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, y presentarse oportunamente expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.
2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.
Igual sucede con la fundamentación de los motivos invocados y su conexión con los cargos que postula con apoyo en las causales tercera y primera de casación, pues si bien el libelo no podría llegar a ser catalogado como paradigma de lo que en estricto rigor técnico jurídico debe ser una demanda en sede de casación, sí es de tal precisión en cuanto además de las alegaciones sobre la validez del juicio postuladas con apoyo en el motivo tercero, pone de presente la posibilidad de que la sentencia resulte violatoria de la ley sustancial, en relación con la validez de la prueba del vínculo de paternidad y, observa la Corte, respecto de la prueba del tipo subjetivo.
Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas garantías fundamentales, en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla sendas censuras acorde con tales planteamientos en los que concluye solicitando casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria, decretar la nulidad de lo actuado o, según sea el caso, absolverlo de los cargos que le fueron formulados, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia eventualmente podrían dar lugar a desquiciar el fallo de mérito, ello resulta suficiente para admitir la demanda, y, de conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor.
Lo anterior no obsta para advertir también la posibilidad de que eventualmente la Corte pueda llegar a hacer uso de la facultad oficiosa prevista por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, y por dicha vía corregir yerros no invocados expresamente por el recurrente.
A este respecto es de anotar que el fallo de segunda instancia confirma el del a quo sin percatarse que los hechos fueron puestos en conocimiento de la jurisdicción en vigencia del Código Penal anterior, y no del actual con fundamento en el cual se individualizó la pena.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
PRIMERO. ADMITIR la casación que por vía discrecional invoca y presenta el defensor del procesado CÉSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
1 Fl. 304 cno.2
2 Fls. 314 y ss. 2
3 Fls. 338 y ss. cno. 2
4 Fls. 347 y ss. cno. 2
5 Fls. 608 y ss.-3
6 Fls. 612 y ss. cno.3
7 Fls. 624-3
8 Fls. 645 y ss. cno. 3
9 Fls. 656 y ss. cno. 3
10 Fls. 645 y ss. cno. 3
11 Fls. 695 y ss.