Proceso n° 27624

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

       Magistrado Ponente

       JAVIER ZAPATA ORTIZ

       Aprobado Acta No. 374

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia de 27 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la absolutoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad de 15 de agosto del año que cursaba.

HECHOS

1. El 28 de noviembre de 1995, CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, constituyó en el Banco Industrial Colombiano sucursal Las Granjas de Bogotá, el certificado de depósito a término No. T-0867384 por la suma de $95'000.0001.

2. El 15 de agosto de 1996 Elizabeth Peñaloza de Villamil, esposa del acusado, inició proceso de divorcio el cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Bogotá, en donde en la relación de bienes de la Sociedad conyugal incluyó el CDT, respecto del cual y entre plurales bienes, solicitó el embargo, medida decretada por el juez2 y comunicada al Banco Industrial Colombiano, a través del oficio No. 2299 de septiembre 6 de 19963.

La demanda de divorcio fue notificada a CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA el 30 de septiembre de 19964.

3. El Banco Industrial Colombiano, al considerar la improcedencia de la orden judicial con el argumento de no contar con la tenencia física del original del título valor, se abstuvo de registrar la medida cautelar, decisión que  comunicó al juzgado mediante oficio de 2 de octubre de 19965.

4. El 10 de octubre de 1996, el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA endosó el CDT a nombre de Ernesto Acosta Aldana y José Francisco Morales Soler, quienes ese mismo día otorgan un pagaré para garantizar el pago, para luego, el 29 de octubre de 1996 endosarlo a la Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela Ltda., quien posteriormente lo vende a FIDULTRA S.A. y ésta, el 13 de noviembre siguiente lo hace a la FIDUCIARIA BCA S.A., última que lo cancela y obtiene el pago por $97'223.791.666.

5. Ante el conocimiento de estas circunstancias la demandante Elizabeth Peñalosa de Villamil, promueve contra el BIC proceso ordinario de mayor cuantía el cual fue repartido al Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad, con las pretensiones de obtener la invalidez del desembolso del CDT realizado por el banco y se ordene la restitución del dinero a la sociedad conyugal en liquidación, autoridad que mediante fallo de 26 de septiembre del año 2000, declaró la nulidad del pago y ordenó a la entidad financiera dejar a disposición del Juzgado Segundo de Familia su valor, en acatamiento a la orden de embargo comunicada en los oficios números 2299 del 6 de septiembre y 29 de noviembre de 1996, decisión que apelada por el representante de la entidad demandada, el 13 de febrero de 20037 fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de este Distrito Judicial.

6. El proceso de divorcio8 culminó con la aprobación de la partición y adjudicación de bienes a través del auto del 1° de diciembre de 2000, en donde entre otros bienes, se asignó al procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA el CDT No. 0867384 por valor de $95'000.000.oo.

7. Ante tales circunstancias, el apoderado del Banco Industrial Colombiano, el 3 de abril de 2003 formuló denuncia contra CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA por el delito de fraude procesal y tentativa de estafa.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

       1-. Mediante resolución de sustanciación de 15 de abril de 2003, la Fiscalía inicia la indagación preliminar, ordena practicar inspección judicial a los procesos adelantados en el Juzgado 2° de Familia y 35 Civil del Circuito de Bogotá, para luego, el 25 de abril del mismo año, al considerar “que las acciones civiles se ajustaron a la legalidad” y el delito de fraude procesal no ha tenido existencia ante la ausencia de engaño a los funcionarios judiciales, dispone remitir el asunto a las unidades de fiscalía encargadas de conocer del delito de fraude a resolución judicial por el desobedecimiento a la orden de embargo del título valor9.

       2. Recibidas las diligencias por la Fiscalía 244 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, en resolución de 8 de mayo de 200310, considera la inexistencia del delito de fraude a resolución judicial, además “que si en gracia de discusión dicho punible se hubiera presentado, es evidente que a la fecha de la acción penal se encuentra prescrita, ya que han transcurrido más de cinco años desde la ejecución del hecho operando dicho fenómeno.”11

       Sin embargo, al contemplar que los comportamientos podrían constituir un ilícito contra el patrimonio económico, decidió remitir el asunto a las unidades encargadas de ese trámite.

       3. El 15 de junio de 200412, al considerar la atipicidad de la conducta, la Fiscalía  26 de Descongestión precluyó la investigación en favor del procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA por los delitos de estafa, fraude procesal y ordenó el archivo del expediente.

       4. Recurrida la decisión por el apoderado de la parte civil, mediante resolución de 27 de diciembre de la misma anualidad, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la revocó parcialmente y en su lugar, profirió resolución de acusación en contra de CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA como autor del delito de fraude procesal13.

Esto dijo el ente acusador para determinar la imputación:

“Luego, el comportamiento que podría configurar la inducción en error, propio del fraude procesal, culminó en el mes de febrero de 2003, cuando el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia del juzgado 35 Civil del Circuito, aunque, como expresa la disposición citada, los resultados del delito pudieran extenderse a una fecha posterior.”

5. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 12 de mayo de 2005 se llevó a cabo la audiencia preparatoria14 y el 17 de junio, 13 de julio de esa anualidad15, se realizó la vista pública de juzgamiento, al cabo de la cual, en sentencia de 15 de agosto de 200616, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, absolvió a CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA por el punible que había sido acusado.

6. Impugnada esta decisión por el abogado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de 27 de noviembre de 2006, la confirmó17.

       7. Inconforme con esta determinación, el representante de la parte civil interpuso el recurso extraordinario de casación.

       8. En auto de 14 de febrero de 2008, la Sala admitió el libelo propuesto al considerar reunía los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada, quien emitió concepto el 13 de agosto último.

LA DEMANDA:

Bajo el amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, formula cinco cargos, cuatro fundados en la violación indirecta de la ley sustancial, uno en la directa, bajo los siguientes argumentos:

Primer cargo:

       -. En el fallo se incurrió en “falso juicio de existencia de pruebas que acreditan la sustitución de interés jurídico de Carlos Villamil Forigua en relación con la decisión del Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá.”

       -. En la denuncia formulada y documentos aportados por la parte civil se “comprobó” que el acusado CARLOS VILLAMIL FORIGUA a  través de apoderado solicitó dentro del proceso promovido en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, se ordenara al banco BIC poner a disposición del Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad el producto del CDT.

       “En memorial del 4 de septiembre de 2004 la parte civil anexó entre otros, un memorial del abogado José Mitiliano Ortiz en representación de Carlos Villamil que se ordenara a Bancolombia (absorbente del BIC para ese momento), ya que esos dineros ‘son de la sociedad conyugal’, con conocimiento de causa además que por error de la hijuela de partición, se hizo referencia al CDT del BIC.”

       -. En las sentencias se afirma que CARLOS VILLAMIL FORIGUA no podía ser autor del delito de fraude procesal con ocasión a un proceso en donde no fue demandante, pero se encuentra acreditado mediante pruebas omitidas por los juzgadores, que éste  “reemplazó el interés jurídico de su esposa” en relación con las resultas del proceso adelantado en el Juzgado 35 Penal del Circuito.

       -. Anteladamente a la producción de la sentencia dentro del proceso promovido por Elizabeth Peñaloza contra Bancolombia (BIC), en el trámite del Juzgado Segundo de Familia se había producido una adjudicación errónea con la cual se revivió el CDT que ya había sido vendido por VILLAMIL FORIGUA a Acosta Aldana y Morales Soler.

       -. La orden del Juzgado 35 Civil del Circuito consistió en que el BIC restituyera el valor del CDT pagado, para ser integrado a una sociedad conyugal disuelta, donde VILLAMIL FORIGUA por segunda vez, pasaba a ser beneficiario del valor de ese título el cual ya había vendido.

       “Es en razón de eso que es Villamil y sus apoderados y no la señora Peñaloza quien exige al Juzgado 35 Civil del Circuito que ordene al BIC cumplir con la sentencia en la que Villamil no era parte alguna. Y es en razón de eso que en el proceso penal el apoderado del señor Villamil ha orientado sus acciones también a exigir que el dinero del CDT se envíe al Juzgado de Familia. Ninguna de estas cosas pasaría si el resultado del proceso civil le fuera indiferente al señor Villamil o careciera de interés jurídico en el mismo. Lo que las pruebas omitidas por la sentencias señalan es que independientemente de la calidad de demandante, el señor Villamil actuó con interés jurídico respecto de las resultas del proceso civil contra el BIC, desde el momento en que se produjo el trabajo de partición en el juzgado de familia.

Ninguna de las sentencias se detiene sobre esta prueba de la sustitución a favor de Carlos Villamil del interés jurídico de las resultas del proceso civil de Elizabeth Peñaloza contra el BIC.”

       -. VILLAMIL FORIGUA fue el adjudicatario del CDT dentro del proceso de familia como producto del error de la partidora y del Juzgado de familia al aprobarla. Es el único beneficiario de la orden emitida por el juez civil del circuito, donde se desconoció que ante la liquidación de la sociedad conyugal, la señora Peñaloza, había perdido el interés jurídico  con relación a la demanda contra el BIC, el cual se trasladó al acusado.

       .- Al omitir las pruebas los falladores inadvirtieron que si bien VILLAMIL FORIGUA no era el demandante en el Juzgado 35 Civil del Circuito, tal condición “no lo excluía como responsable del engaño a la justicia, no solo porque realizó actividades de parte interesada, sino porque es el único beneficiario real y final de la orden” expedida por esa autoridad, pues una vez cumplida por el banco y puesto el valor del CDT a disposición del juzgado de familia, pasaría a ser el único adjudicatario, punto donde radica el ardid, al recibir dos veces de la misma persona (banco) en virtud de una obligación extinta por el endoso realizado por éste a terceros y el pago por parte del banco a los nuevos adquirentes.

       -. La absolución  de CARLOS VILLAMIL FORIGUA parte de ignorar las pruebas encargadas de acreditar la “sustitución del interés jurídico en las resultas del proceso”, trasladado por su esposa demandante, a él como real y único beneficiario, aprovechando el desconocimiento del juez 35 Civil del Circuito de que ésta había perdido dicho interés en la restitución del valor del CDT pretendido.

       Considera como normas violadas los artículos 232, 233, 237 y 262 del Código de procedimiento Penal y de los artículos 22, 25, 29 y 453 del Código Penal por falta de aplicación.

       No eleva solicitud específica a la Sala.

       Segundo cargo:

       -. Se incurrió en “falso juicio de identidad respecto de las pruebas que acreditan la acción por omisión del señor Villamil en relación con la información que por lealtad procesal debía entregar a los jueces civiles y de familia y que era también un deber que lo vinculaba como sujeto procesal del proceso de familia a través del cual busca que el BIC le pague por segunda vez lo ya pagado.”

       Evoca apartes de la sentencia del Tribunal donde se expresa el objeto del debate jurídico del proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá y se concluye que el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA no realizó actividad de engaño a los jueces de esa jurisdicción para obtener el pago del CDT, además del conocimiento que esa autoridad tenía del adelantamiento del proceso de divorcio adelantado en el juzgado de familia, para alegar, que el ad quem no se pronuncia sobre el particular y decide el caso con el argumento de no ser VILLAMIL FORIGUA demandante.

       -. Como demostración del cargo expone que, al proceso se aportaron pruebas (no dice cuáles) que fueron cercenadas en su contenido las cuales hicieron llegar a la conclusión errónea sobre la causa real y eficiente de las ordenes de los jueces civiles y del juez de familia en relación  con la existencia jurídica del CDT como activo de la sociedad conyugal.

       -. La conducta del acusado VILLAMIL FORIGUA se orientó a producir en el proceso civil adelantado por su ex esposa, la orden al banco para que pagara por segunda vez el valor del CDT, el cual había recibido desde antes de ser liquidada la sociedad conyugal.

       Para el censor, la expresión en el fallo consistente en que los jueces civiles conocían del trámite del proceso de divorcio adelantado en el juzgado de familia “…y en concreto que se había producido una pérdida del interés jurídico de la demandante y un traslado de los efectos de las resultas del proceso civil a Villamil Forigua…”, es sólo resultado del error de apreciación probatoria por falso juicio de identidad.

       “Al proceso se incorporaron copias del proceso de divorcio de Carlos Villamil Forigua y copias de algunas actuaciones surtidas ante los jueces civiles en el proceso de Elizabeth Peñaloza de Villamil.

Los jueces penales de este caso consideran que la intervención dado que el proceso civil de Elizabeth Peñaloza se inició para restituir un activo de la sociedad conyugal, conocían los detalles del proceso de divorcio y liquidación de dicha sociedad conyugal.”

       Precisa que en tales documentos nada permite afirmar que los jueces civiles fueron informados de circunstancias que les hubiera impedido fallar en la forma como lo hicieron, “…con lo que los jueces penales están adicionando el contenido de las pruebas pertinentes y en particular con las copias de las actuaciones ante el juez de familia y los jueces civiles en sus respectivas jurisdicciones.”

       Para el demandante, el acusado VILLAMIL FORIGUA debió enterar al Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogota, que dentro del proceso adelantado en el juzgado de familia había sido adjudicatario del dinero “que ya el BIC le había pagado…”, el omitirlo, lo dejó fuera del conocimiento de éstos para que con base en esa ignorancia, produjera  la orden que en el fondo lo llevaba a recibir dos veces lo ya pagado por el banco en su favor.

       -. Los falladores adicionan la prueba (no dice cuál) y así la distorsionan, cuando afirma que el proceso adelantado en el juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá se promovió con ocasión a la inejecución de la orden de embargo emitida al banco por el juzgado de familia, pues las sentencias de esa jurisdicción nada dicen en ese sentido.

       Considera como normas violadas los artículos 232, 233, 237 y 262 del Código de procedimiento Penal y de los artículos 22, 25, 29 y 453 del Código Penal por falta de aplicación.

       Tampoco eleva petición a la Corte.

       Tercer cargo:

       -. En el fallo se incurrió en falso juicio de existencia por el desconocimiento de la declaración de la partidora dentro del trámite adelantado en el juzgado de familia.

       Como demostración del cargo reseña:

       -. Dentro del proceso se escuchó en testimonio a Myriam Páramo Ortiz sin que ésta prueba se haya tenido en cuenta en las sentencias, con base en la cual se acreditaba que la adjudicación del CDT dentro del proceso de divorcio promovido en el juzgado de familia fue un error de “tipografía”, pues no constituía un activo de la sociedad conyugal susceptible de asignación por ser inexistente, al no aparecer en el inventario y en su lugar se encontraba era el pagaré otorgado por Acosta Aldana y Morales Soler en favor de CARLOS VILLAMIL cuando endosó el citado CDT en su favor “y recibió el dinero incorporado en el mismo.”

       -. Afirma el demandante que la ley ordena que la adjudicación se debe realizar con base en los activos inventariados en la sociedad conyugal, por ello, la partidora no podía hacerlo con relación a un activo inexistente como lo era el CDT, correspondiendo en su lugar el pagaré donde figuran como obligados Acosta y Morales, para lo cual transcribe apartes de la declaración de la testigo Myriam Páramo Ortiz.

       -. Al omitir esta prueba, los falladores se equivocaron respecto de la posición jurídica del acusado VILLAMIL FORIGUA dentro del proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito y su reclamo para que el CDT fuera restituido a la sociedad conyugal, a pesar de conocer que no era parte del haber social y “él ya había recibido su valor”.

       Expresa como trascendencia del error los siguientes puntos: (i) la equivocación de la partidora sólo benefició al procesado, no a su esposa; (ii) VILLAMIL FORIGUA, ante la falta de concordancia entre lo inventariado y lo adjudicado debió pedir la aclaración, el no hacerlo, consolidó la adjudicación de un CDT inexistente; (iii) el hecho irregular en el juzgado de familia tuvo lugar el 1° de diciembre de 2000, al aprobarse el trabajo de partición; (iv) la sentencia de segunda instancia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá donde ordena al BIC entregar el CDT al juzgado de familia es del 13 de febrero del 2003; (v) VILLAMIL FORIGUA no informó al juez de familia el error en la partición, y esperó tres años más, hasta que el Tribunal de Bogotá emitió una sentencia donde ordenaba restituir un bien a la sociedad sin resultar necesario hacerlo, al implicar un doble pago en su favor; y, (vi) el mismo acusado ha pretendido ejecutar esta sentencia civil para que se entregue el dinero al juzgado de familia, donde se le adjudicará en razón del error de la partidora, cuya declaración fue omitida por los funcionarios de instancia.

       -. Si se hubiera considerado la prueba, las instancias no habrían llegado a la afirmación consistente en que el procesado VILLAMIL FORIGUA no tenía el deber jurídico de informar a las autoridades judiciales sobre tales hechos. El error de la partidora se presentó en un proceso en el que él era parte demandada y en su exclusivo favor, pues al ser restituido el CDT por la orden del juez a la sociedad conyugal, sólo éste se beneficia.

       -. VILLAMIL FORIGUA engañó a la Juez Segunda de Familia de Bogotá porque el CDT no existía en los inventarios de la partición y por ello no podía ser adjudicado.

       -. Expresa como normas violadas los artículos 232, 233, 237 y 262 del Código de procedimiento Penal y de los artículos 22, 25, 29 y 453 del Código Penal por falta de aplicación.

       De manera precisa, nada solicita a la Corte.

       Cuarto cargo

       En la decisión del ad quem se incurrió en error de hecho por falso juicio de raciocinio.

       -. La expresión en la sentencia  de la inexistencia de engaño a la autoridad judicial porque el BIC fue parte en ese proceso como demandado y pudo excepcionar en relación con el pago de lo no debido, o ejercitar la acción civil para evitar un enriquecimiento sin causa, como argumentos de absolución, tiene los rasgos de una construcción indiciaria, donde la inferencia es la siguiente:

“dado que el BIC intervino en el proceso civil que le inició la señora Peñaloza de Villamil para restituir el valor del CDT a la sociedad conyugal ante el riesgo de pérdida de un activo por falta de ejecución de una orden de embargo, el BIC estuvo en la capacidad de excepcionar o de iniciar acciones legales tendientes a evitar un enriquecimiento sin causa a favor de Villamil Forigua.”

       -. Ello se deduce de varios apartes de la decisión de primera instancia y se concluye, se está insinuando que si el banco tuvo oportunidad de presentar excepciones o ejercitar una acción civil de enriquecimiento sin causa, es porque conocía los detalles del proceso de familia y no los usó en su defensa.

       -. La afirmación de los falladores, como el conocimiento del BIC sobre los detalles del proceso de familia constituye el resultado del error de raciocinio en la construcción de la prueba indiciaria.

       El censor elabora un análisis de la prueba indiciaria y sus elementos para expresar que la deducción realizada por el sentenciador, consistente en atribuir las resultas obtenidas en el proceso adelantado en el juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá al riesgo asumido con conocimiento de causa por el banco BIC y su propia decisión de omitir presentar excepciones y acciones legales para impedir el enriquecimiento sin causa y no, por la acción engañosa del acusado CARLOS VILLAMIL FORIGUA, lo cual califica como un error de raciocinio.

       -. Las falencias se presentan por: (i) la omisión de los falladores en decir el sustento probatorio de tal afirmación,  irrespetando el mandato legal que exige que el hecho indicador debe estar debidamente probado; (ii) deducen la circunstancia del conocimiento por parte del banco, respecto de un proceso (el de familia) del cual no eran parte, circunstancia violatoria de la regla lógica de causalidad entre éstas; (iii) los argumentos del fallador desconocen la siguiente regla de la experiencia: “un litigante en la defensa de sus propios intereses tendría el mayor interés en exponer argumentos que tendrían como resultado acabar con el litigio en su favor y no lo hizo.” No existe razón para que un litigante omita un argumento de tal naturaleza en su defensa; y (iv) de lo anterior se genera un contra indicio que refuta la validez del indicio absolutorio “Lo que se puede decir lógicamente y de acuerdo con la experiencia, es que el normal comportamiento de un litigante hubiera sido el de invocar un argumento que terminaba el caso en su favor y no el de callarlo.”

       -. De este modo se demuestra que, el indicio está mal construido.

       -. El hecho indicador consistente en la presencia del BIC como demandado en el proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito “por lógica no permite el conocimiento del proceso de familia.”; y la inobservancia de una regla de la experiencia en el trabajo litigioso “infirma la validez de la inferencia que se hace a favor del señor Villamil.”

       -. La elaboración indiciaria sobre el conocimiento de la víctima  del desarrollo del proceso de familia está sustentada en un hecho falso: “Que el BIC  en una oportunidad consignó a órdenes del juzgado de Familia, el valor del CDT, lo que viola la exigencia legal de que el hecho indicador esté probado.”

       Considera como normas violadas los artículos 232, 233, 237, 284, 285 y 287 del Código de Procedimiento Penal y de los artículos 22, 25, 29 y 453 del Código Penal por falta de aplicación.

       No eleva petición específica a la Sala.

       Quinto cargo.

       En el fallo se violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea, al afirmar que no incurre en el delito de fraude procesal , quien carezca de la calidad de demandante en un proceso.

       -. En las sentencias de instancia (transcribe apartes) de manera reiterada se considera como motivo de absolución, que ante el hecho de la falta de calidad como demandante del acusado CARLOS JULIO VILLAMIL en el proceso adelantado contra el BIC en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá impide la configuración del delito de fraude procesal, sin que el tipo penal diga algo sobre una calidad particular del sujeto activo. Es indeterminado y tampoco nada se dice sobre la calificación del medio engañoso.

       -. Se plantea el interrogante respecto de ¿qué tiene que ver entonces la calidad de demandante o de parte interviniente en un proceso judicial o administrativo con la configuración de un fraude procesal?, para responderse: “Nada”. Dice que el fraude procesal lo pueden cometer partes, terceros, auxiliares judiciales, administradores de justicia o funcionarios de despachos judiciales, pero la ley no califica al sujeto.

       -. Para el recurrente, esta calificación en las sentencias produjo efectos donde se desconoció que el análisis no puede quedarse en si alguien tiene una posición procesal concreta o no; impidió a los falladores que analizaran la eficacia de los medios generadores del error, en especial el silencio sobre circunstancias conocidas por el autor y que eran relevantes para el análisis de los funcionarios judiciales; al reducir la capacidad de inducción en error para obtener sentencia contraria a la ley a quienes sean parte o intervinientes, impidió ver el traslado del interés jurídico en las resultas del proceso que se produjo a favor del procesado; al calificar el sujeto activo del delito los sentenciadores no estudiaron el elemento del tipo de la contrariedad de la decisión, a pesar de que eran concientes de los efectos que produciría el proceso civil en términos del beneficio final para Villamil; por último, agrega que en las sentencias de instancia hay claridad en que el procesado recibiría un beneficio indebido, por eso en la sentencia del Tribunal se dice que hubo un enriquecimiento ilícito.

       -. En materia civil, una persona sin ser parte de un proceso, puede llegar a asumir una calidad que le confiere interés en el resultado del mismo, por este motivo, el tipo penal de fraude procesal no califica el sujeto.

       -. Afirmar que quien no es parte en un proceso no puede inducir en error a los que lo deciden, es tanto, como introducir un ingrediente no previsto en la norma penal y eludir el análisis integral del tipo penal.

       Relaciona como hechos declarados probados por las instancias que: (i) hubo un traslado de un mismo acervo patrimonial, inicialmente representado en el CDT y luego en el pagaré; (ii) VILLAMIL FORIGUA recibió el dinero del CDT en virtud de un endoso “y que luego prestó a sus amigos Acosta y Morales el dinero que antes tenía en el pagaré.”; (iii) Acosta y Morales le pagaron intereses sobre ese dinero al procesado, luego le incumplieron, motivo por el cual los denunció; (iv) la sociedad conyugal estaba liquidada al momento de proferirse decisión de fondo en el proceso civil ; y, (v) a VILLAMIL FORIGUA se le adjudicó en la partición el CDT vendido y prestado a Acosta y Morales, no obstante, tales circunstancias no generaron las consecuencias jurídico penales que ameritaban por un error de interpretación al añadir al tipo penal un elemento que la ley no lo contempla “y que califica al sujeto.”

       -. Eliminado el yerro de las sentencias, no habrían podido argumentar que quien carece de la calidad de demandante no puede engañar por omisión y deberían haber analizado con más detalle “cómo se produjo el traslado del interés jurídico en las resultas del proceso penal (sic) y hubieran podido tomar una decisión correspondiente a su inquietud de enriquecimiento ilícito y un pago doble del CDT a favor de Villamil.”.

       Considera como norma violada el contenido del artículo 453 del Código Penal por interpretación errónea.

       Solicita casar las sentencias acusadas y se profiera la de reemplazo donde se condene a CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA como autor del delito de fraude procesal.

EL NO RECURRENTE

       El defensor del acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA presenta escrito en el que alega la improcedencia del recurso extraordinario de casación, al considerar no se reúne el requisito objetivo descrito en el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, consistente en que la pena fijada para el delito por el que se adelanta la acción exceda de ocho (8) años de prisión.

       Sin otras argumentaciones, pasa a decir se abstendrá de entrar a  debatir de manera puntual cada una de las causales incoadas por el recurrente, pues en su sentir se trata, de la repetición fáctica en procura de encontrar una respuesta a la falta de “gravidez jurídica” hallada y declarada en las instancias, producto de un estudio serio donde no se violó la ley, tampoco se erró en la apreciación probatoria, pues no se tergiversaron, desconocieron ni valoraron erróneamente los medios de prueba. El trámite se surtió con un debate y controversia oportuna, donde las sentencias se produjeron bajo el rigor de la legalidad.

       Solicita inadmitir la demanda por inconducente, improcedente, ilegal y por no reunir los presupuestos para su trámite.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

       La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte no casar el fallo impugnado, bajo los siguientes argumentos:

       Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia.

       Precisa el ministerio público, que el censor para alegar el vicio denunciado alude a la prueba documental aportada por el apoderado del acusado VILLAMIL FORIGUA dentro de la actuación surtida ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá y con posterioridad a las sentencias que definieron los procesos civiles y que en el sentir del recurrente constituyen el núcleo del delito de fraude procesal, al demostrar, la sustitución del interés jurídico en éste.

       Dice, se debe señalar que en las sentencias no se hace una alusión expresa a tales documentos y podría afirmarse fueron omitidos en el análisis probatorio de los sentenciadores, pero observa, que las providencias atacadas y sus razonamientos están dirigidos a demostrar la ausencia de responsabilidad en el delito investigado, acreditada por la falta de actividad del acusado en los dos procesos civiles y así establecer la inexistencia de engaño de su parte.

       -. La declaración de inocencia se sustentó en que VILLAMIL FORIGUA no realizó actuación alguna en el Juzgado 35 Civil del Circuito que ordenó al Banco consignar los dineros del CDT a disposición del juzgado de familia, lo mismo, que en el trabajo de partición aprobado por este funcionario, en el que le fue adjudicado el CDT.

       -. Los documentos a los que hace referencia el libelista nada tienen que ver con actuaciones de VILLAMIL FORIGUA durante el desarrollo de los procesos, por tanto el hecho que los sentenciadores de instancia no se refirieran a ellos no genera un error como el que se denuncia al carecer de trascendencia, pues éste tiene que ver, con la teoría jurídica sostenida por la parte civil a lo largo de la investigación, la cual no ha sido acogida por los sentenciadores, esto es, la existencia de la sustitución del interés jurídico en las acciones judiciales de la esposa, al acusado VILLAMIL FORIGUA.

       -. A lo largo de la investigación se demostró y es fundamento de las sentencias absolutorias, la ausencia de conducta de CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA para obtener la providencia mediante la cual se ordenó al banco consignar los dineros del CDT a órdenes del juzgado de familia, así como, para  la adjudicación del CDT en el trabajo de liquidación de la sociedad conyugal.

       Para la Procuradora este punto no resiste discusión alguna, y los documentos presentados como omitidos no tienen la capacidad de desvirtuar este juicio realizado por los funcionarios judiciales.

       Ante la falta de razón del libelista solicita declarar la improsperidad del cargo.

       Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad.

       -. La argumentación del cargo es complicada y alejada de la realidad procesal. El censor pretende demostrar la distorsión del material probatorio aportado a la investigación por los jueces de instancia, pero antes de hacerlo, insiste en una teoría defensiva de los intereses del banco, rechazada por las instancias.

       Evoca la sentencia de primera instancia cuando refiere al objeto de decisión del proceso civil y la inexistencia de engaño a los jueces por parte del acusado y apartes de las decisiones civiles donde se fija la controversia, centrada en el incumplimiento por parte del banco a la orden de inscribir una medida cautelar, últimas piezas procesales señaladas como desfiguradas, concluyendo que en nada difieren lo dicho por los jueces civiles y lo percibido en el fallo; y tampoco, se realizan consideraciones extensivas como lo señala el casacionista.

       -. Para la Procuradora es claro que, el accionante contrario a demostrar el cargo, pretende justificarlo imponiendo una serie de cargas procesales a VILLAMIL FORIGUA, de las cuales carecía, por no ser parte en el proceso civil adelantado ante el Juzgado 35 Civil del Circuito, las que tampoco fueron consideradas por los funcionarios judiciales.

       Solicita Declarar la improsperidad del cargo.

       Tercer cargo: Falso juicio de existencia.

       Del análisis de las providencias de instancia se corrobora la omisión en la valoración de la declaración de Myriam Páramo Ortiz, partidora en el expediente de familia, quien informa de un error calificado como tipográfico en el que ella incurrió al realizar el trabajo de partición y asignar a CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA el CDT, cuando correspondía en su lugar, hacerlo respecto del pagaré firmado en favor de éste.

       Considera la Delegada del Ministerio Público que frente a este hecho, ninguna participación tuvo el procesado, por tanto, esta prueba no resulta trascendente a efectos de desvirtuar las conclusiones deducidas por los sentenciadores.

       Reitera, no fue el VILLAMIL FORIGUA quien indujo en error al Juez 2° de Familia. En este orden, la valoración del medio de prueba señalado por el censor nada aportaba a los razonamientos de los juzgadores.

Al reflexionar  que no le asiste razón al casacionista, el cargo no debe prosperar.

       Cuarto cargo: Falso raciocinio.

       Dice la Procuradora que, la formulación de la censura resulta extraña, pues se dirige contra un aparte del fallo, respecto del cual el recurrente dice no fue denominado por los falladores indicio, tampoco se sujetaron a las reglas de la construcción de estas estructuras, no se atienen a los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema, menos a las normas relacionadas con esta clase de prueba, pero insiste el demandante, se trata, de un indicio mal elaborado.

       -. Es claro que los funcionarios judiciales realizaron un razonamiento a partir de los medios de convicción y concluyeron que el acusado no participó en el trámite del proceso adelantado ante el Juzgado 35 Civil del Circuito, por tanto, no ejerció acción alguna para engañar a los jueces civiles, y que, la conclusión a la que llegó el juzgado civil se sustentó en el comportamiento de la misma institución bancaria.

       -. La descontextualización de los contenidos del fallo y un agregado especial realizado por el impugnante son los que permiten afirmar se trata de un indicio mal elaborado, el cual, no se observa en la providencia.

       -. Al sustentar el cargo el libelista realiza manifestaciones tales como: “lo que los falladores insinúan”, con agregado de argumentos diferentes a los expresados por las instancias, actitud con la cual adiciona la supuesta intención en las manifestaciones del sentenciador.

       -. Para la representante del Ministerio Público, los razonamientos del Juez Cuarto Penal del Circuito no admiten interpretación, pues son claros, concisos y fundamentados en el material probatorio aportado al expediente.

       Critica que, no obstante el censor ocuparse de transcribir apartes de las decisiones de instancia, omitió referirse a otro complementario, el cual se trae a colación, el cual trata sobre los temas inicialmente expuestos, de donde no se halla la inferencia indiciaria denunciada.

       -. Al estar soportado el error en una afirmación alejada de la realidad procesal el cargo debe ser desestimado.

       Quinto cargo: Violación directa de la ley sustancial.

       La primera precisión en camino a la desestimación del ataque la ubica la señora Procuradora Delegada en la omisión del libelista en exponer, cómo hace una persona para inducir en engaño a un funcionario judicial en un proceso donde no actúa, por no tener la calidad de sujeto procesal, cómo las acciones u omisiones de un tercero, se pueden constituir en medios de engaño para el funcionario.

       Destaca que, no es necesario que la ley califique el sujeto activo del fraude procesal, pues la norma es clara al señalar: “el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público,…”  tal descripción permite pensar, como lo hizo el sentenciador, que esa persona actúe en calidad de sujeto procesal, o que por lo menos, tenga la calificación de partícipe en el delito como determinador, no obstante, este aspecto no fue objeto de investigación en el proceso, fue un punto no considerado por los sentenciadores de instancia, más aún cuando no aparecía ninguna prueba que estableciera que el señor Villamil se hubiera puesto de acuerdo con su esposa para iniciar el proceso civil en contra del BIC.

       Expresa que si en gracia de discusión se aceptara que el acusado VILLAMIL FORIGUA pudo ser autor del delito de fraude procesal en un proceso donde no actuó, se debe destacar que el censor no se ocupó en demostrar cuáles fueron los medios empleados para inducir en error al funcionario judicial, quien consideró responsable al BIC de una conducta irregular al negarse a inscribir un embargo ordenado por una autoridad judicial, razón por la cual declara la nulidad del pago realizado por el banco y ordena consignar los dineros del CDT al juzgado de familia.

       A partir de la cita que a continuación se reseña, precisa, le es claro que VILLAMIL FORIGUA no era sujeto procesal en el trámite adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito, al punto de siquiera ser mencionado en la actuación, por el contrario, las providencias señalan contra quien debe dirigirse el banco para reclamar por el doble pago. Para el efecto cita el siguiente aparte de la decisión de 13 de febrero de 2003 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá:

"(...) En efecto, el legítimo contradictor, es aquel que concierne precisa y concretamente, a la acción de nulidad, o sea aquel que contravino la prohibición del art. 1636 del C.C., -decreto de embargo que se la ha comunicado-, lo que permite al interesado repetir contra el infractor lo mal pagado, luego la discusión en este litigio no es al tenor del art. 1740 y s.s., para afirmar que, eventualmente puede el Banco exigir a la sociedad fiduciaria que le reembolse el pago del CDT. Advierte la Sala que uno de los fundamentos del litisconsorcio necesario, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, es que la sentencia debe ser única y del mismo contenido para todas las partes de la relación procesal que los une y se controvierte en el proceso, en el caso bajo estudio quedó precisada la razón de ser de la responsabilidad del Banco, que nada tiene que ver con la entidad que pretendió vincular como litisconsorte. De otra parte tampoco puede hacer pronunciamiento la jurisdicción sobre el eventual enriquecimiento sin causa por parte del cónyuge, porque la desventaja del desequilibrio patrimonial que aspira nivelar el Banco demandado, no amerita ningún comentario adicional, pues cuenta con las acciones para cuestionar ese provecho injustificado, de donde se sigue que no es a través de las excepciones que puede decidirse".

       De esta manera el sentenciador le mostró al banco, las opciones para recuperar lo doblemente pagado.

       Destaca que es importante resaltar, que el acusado VILLAMIL FORIGUA no tuvo la condición de sujeto procesal en el desarrollo del proceso civil adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito, por tanto, no podía desplegar ningún artificio para inducir en error al funcionario judicial; además, no se investigó ni demostró en el proceso penal que tuviera la calidad de determinador de un comportamiento de tal naturaleza; no se necesitaba darle una calificación especial al sujeto activo del delito porque sólo quien tiene la capacidad de inducir en error al funcionario judicial utilizando un medio fraudulento, puede cometer el delito de fraude procesal; y, en el caso en estudio éste no tenía esa posibilidad.

Solicita declarar la improsperidad del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Aspectos preliminares

1. Anota la Sala y ante la precisión del apoderado no recurrente, que al haber sido admitida la demanda de casación, se superaron los defectos lógico argumentativos que exhibe, pues del contenido de los reproches propuestos se concluye la orientación de postular violaciones indirectas y directas de la ley sustancial derivadas de errores de hecho y errada interpretación, respectivamente, motivo suficiente para procurar analizar de fondo los probables yerros denunciados.

De manera reiterada la Sala ha precisado18 que la técnica no se justifica por ella misma, pues es necesario otorgar sentido a los fines de la alzada extraordinaria, donde se pueden descollar las falencias del libelo y disponer su admisión, siempre que de su texto se logre colegir el fundamento de la denuncia casacional, o inclusive, cuando se advierta el quebranto de derechos y garantías de los sujetos procesales, motivo por el cual se entrará en su estudio.

Respecto de la procedibilidad del recurso extraordinario dado el quantum punitivo determinado por la pena fijada para el delito de fraude procesal, a la cual se opone el defensor del acusado VILLAMIL FORIGUA, esta Corporación se atiene a lo ya estudiado y decidido en el auto de admisión19, donde a partir de la aplicación del principio de favorabilidad, consideró su pertinencia.

2. Dada la naturaleza y forma como están planteados los cargos en la demanda, es necesario puntualizar también, la existencia del principio de inescindibilidad del fallo, el cual entraña considerar, como unidad conceptual y temática, la sentencia de primera y segunda instancia, cuando no se contradicen entre sí.

La jurisprudencia en forma pacífica y reiterada ha explicado, que: “las sentencias de las instancias conforman una unidad jurídica inescindible, de modo que el ataque en casación no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida única y exclusivamente como el texto que emitió esa Corporación, sino que debe asumirse que en todo cuanto no haya sido objeto de revocación, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional.”20

En este orden y como se acotó en los antecedentes procesales, la sentencia de primer grado, fue confirmada en su integridad por el ad quem, motivo por el cual constituyen un cuerpo jurídico, sobre el que se realizará el estudio de los reproches casacionales contra ellas formulados.

Por tanto, los ataques propuestos se verificarán, no solamente teniendo en cuenta el contenido de la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, si no además, el de la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad.

3. De otra parte, es oportuno destacar que los hechos materia de acusación y objeto de las sentencias controvertidas, conforme a la decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la preclusión proferida por la de primer grado, corresponden a los comportamientos ejecutados por el acusado en el proceso  –ordinario de mayor cuantía de Elizabeth Peñaloza de Villamil contra Banco Industrial Colombiano BIC- adelantado ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de la misma ciudad bajo la radicación No. 98-0658, donde el objeto de la pretensión, constituyó la declaratoria de nulidad del pago realizado por el Banco Industrial Colombiano BIC, del CDT No. 867384 por valor de $95.000.000.oo y la puesta a disposición de su valor, en el trámite de divorcio, promovido en el Juzgado Segundo de Familia. 

II. Aspecto de fondo

La Corte aprehenderá la disquisición de las censuras formuladas en la demanda en el mismo orden observado para efectos de su resumen.

1. Primer Cargo:

       1.1. El problema propuesto por el demandante, consiste en que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al omitir la valoración de las pruebas aportadas por la parte civil (sin precisar a cuáles en particular se refiere), en las que en su sentir, se acredita la “sustitución de interés jurídico” por el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, en el lugar de la demandante -su ex esposa Elizabeth Peñaloza-, con ocasión a las resultas de la acción suscitada por ésta en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá donde se procuraba declarar la nulidad del pago de un CDT que se encontraba incluido en el inventario y la partición realizada dentro del proceso de divorcio, también promovido por ella en el Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad.

       Para el impugnante esa circunstancia -“sustitución de interés jurídico”-, constituyó el engaño por medio del cual el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORGUA indujo en error al servidor judicial para producir la decisión final para invalidar el pago del título valor y la orden al banco BIC, del reintegro del CDT por valor de $95.000.000.oo y sus rendimientos, con la consecuente puesta patrimonial a órdenes del Juzgado Segundo de Familia.

       1.2. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación21, incurre en el supuesto de hecho contenido en la causal de casación referente a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de los denominados errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión probatoria, modalidad a la cual acude el defensor con el objeto de resquebrajar el fallo, cuando se comprueba en forma fehaciente que el sentenciador pretermitió apreciar un medio de prueba obrante en el proceso, el cual goza de la trascendencia suficiente para mutar la decisión impugnada.

       Por tanto, es necesario e indispensable para la demostración de este tipo de error, en primer orden, identificar la prueba o pruebas omitidas, cuya presencia material se verifica en el proceso; en segundo lugar, acreditar que su omisión es relevante frente a lo declarado en el fallo en perjuicio del interés que se representa, tarea que impone efectuar una labor de cotejo con los restantes medios de prueba que fundamentaron la decisión a fin de establecer que no son suficientes para mantenerla, pues en el evento de que ello no se desarrolle, la censura carecerá de trascendencia para casar el fallo y, en tercer orden, señalar las normas sustanciales que a juicio del demandante fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar aportando en ese sentido los argumentos que sustentan una tal conclusión.

       Cotejado en el expediente, labor soslayada por el impugnante, encuentra la Sala que de las múltiples actuaciones y escritos presentados por el apoderado de la parte civil y aquí recurrente, en forma específica existen dos libelos en los cuales realiza aporte de documentos22.

       Al primero le hacen parte: (i) copia de la demanda ordinaria presentada por la abogada de Elizabeth Peñaloza de Villamil  contra el Banco Industrial Colombiano BIC, donde pretende “SE DECLARE  que es NULO EL PAGO del Certificado de Depósito a Término No. 867384…”, y se realice su pago en favor de la sociedad conyugal conformada por la demandante y CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA en liquidación y curso en el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá; (ii) contestación a la demanda por parte del apoderado representante de la demandada Banco Industrial Colombiano; (iii) Sentencia de 26 de septiembre de 2000 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito donde se pone fin a la controversia y se dispone: a. declarar infundadas las excepciones, b. declarar nulo el pago del CDT, c. ordenar a la demandada poner a disposición del Juzgado Segundo de Familia el valor del Título en acatamiento de la orden de embargo comunicada mediante el oficio No. 2299 de 6 de septiembre de 1996 emanado de esa autoridad; (iv) sentencia de 13 de febrero de 2003 expedida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, donde reconfirma la decisión reseñada en el numeral anterior; (v) escrito de partición presentado por auxiliar la de la justicia Myriam Páramo Ortiz dentro del proceso de divorcio del Juzgado Segundo de Familia; y (vi) autos -de 16 de noviembre y 1° de diciembre de 2000- del Juzgado Segundo de Familia en que corre traslado de la partición y posteriormente la aprueba.

       Al segundo se adjuntaron copias de: (i) el memorial presentado por el abogado José Mitiliano Ortiz Murcia en representación de CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, donde solicita se oficie a la Fiscalía 142 Seccional de la misma ciudad, para que deje a disposición del Juzgado Segundo de Familia el Título de depósito judicial por valor de $276.978.833.33, consignado de manera errónea por la demandada y en subsidio se imparta mandamiento ejecutivo contra el Banco; (ii)  escrito del apoderado de la demandante Elizabeth Peñaloza donde pide a la misma autoridad, ordene la ejecución de la sentencia y se liquiden las costas procesales; y (iii) los autos (2) de 26 de agosto de 2003 del Juzgado 35 Civil del Circuito en los que se le reconoce personería al apoderado de CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, se niega la solicitud elevada y se ordena la liquidación de costas.

Si bien el casacionista incumple en la proposición del reparo identificar de manera precisa y concisa los medios de prueba sobre los que dirige el ataque, su contenido, el aporte sustantivo y su capacidad de percepción, pues al elaborar el ataque lo hace de manera genérica al señalar como omisión probatoria, los elementos por él allegados como parte civil en el proceso, encuentra la Sala, con base en la auscultación del expediente, que las documentales aportadas corresponden a piezas procesales integrantes de los trámites adelantados ante los Juzgados 35 Civil del Circuito, Sala Civil del Tribunal Superior y Juzgado Segundo de Familia de Bogotá como quedó reseñado.

       De este modo, verificado el fallo y acorde con lo alegado por la señora Procuradora Delegada, corrobora esta Corporación, que tales elementos de juicio no fueron dejados de valorar por las instancias, como se advierte a continuación:

       Al respecto esto dijo el a quo:

“Revisado el material probatorio, allegado al expediente, no se encuentra prueba alguna indicativa que el hoy procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, haya desplegado comportamientos encaminados a inducir en error a los Magistrados y Jueces de la Jurisdicción Civil, concretamente a la Sala Civil del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, Juzgado 35 Civil del Circuito y Segundo de Familia de esta capital, como lo reseñó el Dr. GUILLERMO PUYANA RAMOS en la denuncia, por las siguientes razones:

(…)

Igualmente, que la señora ELIZABETH PEÑALOZA DE VILLAMIL, el 15 de agosto de 1996, inició el proceso de DIVORCIO de su esposo CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, y dentro de la relación de bienes de la Sociedad conyugal incluyó el referido CDT, solicitando el embargo de todos los bienes y el referido título valor, medida que fue decretada por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA de esta ciudad, y comunicada al Banco Industrial Colombiano, hoy BANCOLOMBIA S.A., a través del oficio No. 2299 de septiembre 6 de 1996, tal como se constató con la diligencia de Inspección Judicial realizada por la Fiscalía 298 Seccional (fl.s 77 a 79 del c.o.).

A su vez, el Banco Industrial Colombiano, con oficio del 2 de octubre de 1996, comunica al Juzgado Segundo de Familia que el embargo no es procedente, dado que no tenían materialmente el original del CDT, y en razón a su negociabilidad podía presentarse para su cobro un tercero de buena fe. (fl. 81 del c.o. No. 1).

También se estableció que en el mes de octubre de 1996 el señor VILLAMIL FORIGUA sostuvo una conversación con el señor JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ quien para esa época desempeñaba el cargo de subgerente del Banco Industrial Colombiano, quien le manifestó que podía negociar el aludido CDT y le recomendaba dos abogados amigos quienes podían asesorarlo en el proceso de Divorcio y la transacción del referido título valor.

(…)

Frente a la situación anterior, la señora ELIZABETH PEÑALOSA DE VILLAMIL, demanda al BIC mediante proceso Ordinario que adelantó el JUZGADO TREINTA Y CINCO CIVIL DEL CIRCUITO de esta ciudad, a efectos de que se anulara dicho pago y se ordenara la restitución del dinero para que hiciera parte de la sociedad conyugal conformada con el señor VILLAMIL FORIGUA, autoridad que mediante fallo del 26 de septiembre del año 2000, declaró la NULIDAD DEL PAGO del CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO No. 867384 efectuado por el Banco Industrial Colombiano sucursal Las Granjas y ordenó que la entidad bancaria colocara a disposición del Juzgado Segundo de Familia, el valor del CDT en acatamiento a lo ordenado en los oficios números 2299 del 6 de septiembre y 29 de noviembre de 1996, emitidos por ese Estrado Judicial, decisión que fue confirmada por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de este Distrito Judicial, mediante fallo del 13 de febrero de 2003. ( fls. 39 a 62 del c.o. No.1).

Obra igualmente, constancia de que el día 30 de septiembre de 1996, el señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, fue notificado del proceso de DIVORCIO promovido por su esposa ELIZABETH PEÑALOZA DE VILLAMIL (fl... 80 del c.o. No.1).

También se acreditó que el proceso de DIVORCIO tramitado en el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA, culminó con la aprobación de la partición y adjudicación de bienes a través del auto del 1 de diciembre de 2000, asignándole al señor CARLOS JULIO VILLAMIL el CDT 0867384 por $95'000.000.oo, el cual fue endosado a los señores ERNESTO ACOSTA ALDANA, JOSÉ FRANCISCO MORALES SOLER y JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. (fls. 86 a 101 del c.o. No.1), sin que se evidencie engaño o artificio desplegado por el hoy enjuiciado, encaminado a obtener una decisión favorable por parte de los Jueces Civiles.” (negrillas fuera de texto).

       Y en forma puntual el Tribunal consideró:

       “Frente a esa situación, la señora Elizabeth Peñalosa de Villamil demanda al BIC, mediante proceso ordinario que adelantó el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá a efectos de que se anulara dicho pago y se ordenara la restitución del dinero, para que hiciera parte de la sociedad conyugal y así se declaró la nulidad del pago del certificado de depósito a término No 867384 efectuado por el BIC. Cuál fue entonces el fraude procesal por parte del sindicado? Ninguno. Mírese que la demandante fue su ex señora.”

       Brota con nitidez, que el demandante carece de razón en el reproche planteado, pues las pruebas documentales soporte de la existencia de los dos procesos adelantados en los Juzgados 35 Civil del Circuito y Segundo de Familia de Bogotá, echadas de menos, sí se valoraron, aspecto que de plano refleja la fragilidad de la demanda al extremo de siquiera soportar su corrección material.

       De este modo, es palmario que no se omitió otorgar valor suasorio a los elementos de convicción denunciados de manera genérica por el censor, muy por el contrario, las instancias fijaron importante atención en ellas para de esa manera emitir la decisión de fondo.

       Es que para absolver a CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, los jueces se basaron en analizar lo que fue su comportamiento dentro del desarrollo de los dos procesos adelantados en la jurisdicción civil y de familia, desde las demandas de divorcio y nulidad del pago del CDT, hasta la aprobación de la partición, la invalidez del pago del título valor con la consecuente orden al Banco Industrial Colombiano para restituir su valor, respectivamente, motivos suficientes para declarar la improsperidad de la censura.

2. Segundo cargo:        

       2.1. No obstante lo confuso de su proposición como lo advierte también la Procuraduría Delegada en su concepto, una vez desentrañado, advierte la Sala , que para el demandante, el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad tanto por tergiversación como por adición, al valorar las copias del proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, y llegar a la conclusión equivocada sobre la causa real y eficiente de las decisiones producidas por error en los jueces civiles e inducidas por el silencio del acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA en relación con la existencia jurídica del CDT como activo relacionado en el inventario de la sociedad conyugal y lograr la orden al banco de pagar por segunda vez el valor del CDT, el cual, él ya había recibido desde antes de ser liquidada la sociedad conyugal y de este modo, obtuvo un irregular provecho económico .

       Denuncia que, la tergiversación ocurre cuando en el fallo se declara: (i) la ausencia de engaño a los jueces civiles, pues la decisión por ellos tomada se basó en el desconocimiento por parte del Banco Industrial Colombiano de las normas civiles y comerciales que rigen el embargo de títulos valores; y (ii) el conocimiento por parte de los jueces civiles de la existencia del proceso de divorcio adelantado en el Juzgado Segundo de Familia; (iii) el proceso ante el Juzgado 35 Civil del Circuito se inició ante la inejecución  de un embargo ordenado en el Juzgado segundo de Familia. La adición la concreta en que los falladores afirman que el proceso adelantado en el juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá se promovió con ocasión a la inejecución de la orden de embargo emitida al banco por el Juzgado Segundo de Familia, sin que en las sentencias de esa jurisdicción nada se diga en ese sentido.

       2.2. Tiene establecido la Corte, que se incurre en esta especial forma de transgresión -falso juicio de identidad-  cuando el juez tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.

En esa hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba donde hace recaer el yerro, con la valoración del Ad-quem en lo que pensó ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.

       En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, lo reflejado en los documentos, o lo indicado por pruebas de otra índole, con relación a la lectura del Tribunal Superior en esos específicos elementos de persuasión, o con lo entendido por la indicación de las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

       Por tanto, se reitera, es presupuesto ineludible, que el censor identifique el medio de convicción sobre el cual recae el error, exponga su literalidad, para luego, contrastado con el fallo, indique en forma precisa la inconsecuencia reflejada en éste, labor que fue omitida por el representante de la parte civil en la construcción de la demanda.

       2.3. Sin embargo advierte la Sala y luego de dilucidar la imprecisión del reproche, que la inconformidad del recurrente se dirige respecto de la valoración de las pruebas documentales contentivas de las copias del proceso surtido ante el Juzgados 35 Civil del Circuito de Bogotá, despacho encargado de emitir la sentencia en la cual se declaró la nulidad del pago del CDT No. 867384 realizado por el BIC y ordenó restituir su valor a ordenes del Juzgado Segundo de Familia donde se adelantaba el proceso de divorcio promovido por la esposa del acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA.

       2.3.1. Estudiada la foliatura y con ocasión a la denuncia formulada por el ahora recurrente, encuentra la Corte que entre los anexos aportados a la noticia formulada, se allegó copias de piezas procesales correspondientes a los procesos adelantados ante ese despacho judicial y el Juzgado 2° de Familia de Bogotá.

       2.3.1.1. Le hacen parte al trámite por vía ordinaria de mayor cuantía contra el Banco Industrial Colombiano BIC radicada por la apoderada de Elizabeth Peñaloza de Villamil, las siguientes documentales:

       a. La Demanda, a la cual le corresponden como hechos y consecuentes pretensiones las que se relacionan:

“PRIMERO.- La señora ELIZABETH PEÑALOZA DE VILLAMIL y CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, contrajeron matrimonio por los ritos de la Iglesia Católica el día 20 de septiembre de 1969. SEGUNDO.- Mi mandante instauró demanda de divorcio el día 15 de agosto del año inmediatamente anterior, en contra de su esposo  CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA.

TERCERO.- El trámite de la demanda antes mencionada correspondió al Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad, proceso que terminó con sentencia en la cual se dispuso la cesación de los efectos civiles del matrimonio  contraído por la señora PEÑALOZA DE VILLAMIL con el señor VILLAMIL FORIGUA, y como consecuencia de dicha declaratoria se disolvió la sociedad conyugal y quedó por ende en estado de liquidación su estado actual.

CUARTO.- Con fecha veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) el cónyuge señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, constituyó a su nombre un Certificado de Depósito a Término  al cual le correspondió el No. 867384 por valor de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (95.000.000.oo), con el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO –Sucursal LAS GRANJAS-.

QUINTO: Dentro de las medidas cautelares solicitadas con la demanda y acorde con lo dispuesto  por el artículo 691 del C. de P.C., se pidió al Juzgado Segundo de Familia de Santa Fe de Bogotá, se decretara el embargo y retención del Certificado de Depósito a Término No. 867384 por valor de Noventa y cinco millones de pesos ($95.000.000.oo) siendo deudor el Banco Industrial Colombiano -Sucursal Las Granjas-.

SEXTO: El Juzgado mediante providencia fechada veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996), se decretó la medida de embargo y retención sobre el CDT No. 867384, la cual fue comunicada al Banco Industrial Colombiano -Sucursal Las Granjas-, mediante oficio No. 2299 del 6 de septiembre de 1996.

SÉPTIMO: El oficio No. 2299 de septiembre 6 de 1996, fue entregado a la entidad Bancaria demandada, el día 18 de septiembre de 1996, quedando en esta fecha perfeccionado el embargo tal y como reza el art. 681 numeral 6º Del Procedimiento Civil Colombiano (sic)

OCTAVO: Mediante oficio de fecha dos (2) de octubre del año inmediatamente anterior el banco Industrial Colombiano-Sucursal Las Granjas- se abstuvo de cumplir con la orden judicial contenida en el mencionado oficio  No. 2299 del 6 de septiembre de 1996…

NOVENO: Visto lo anterior se puede establecer sin hacer mayor esfuerzo que el embargo del Certificado de Depósito a Término  No. 867384, se perfeccionó el 18 de septiembre de 1996, fecha esta en la que se entregó el oficio No. 2299 al Banco Industrial Colombiano –Sucursal Las Granjas- admitiéndose así por este hecho por la entidad bancaria demandada, según comunicación remitida por esta el 24 de de abril de 1997.

DÉCIMO: En comunicación fechada el 16 de octubre de 1996, -un mes después de haberse perfeccionado en embargo del CDT No. 867384, el titular del mencionado título valor, señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, solicitó al Banco demandado el endoso de dicho Título a los señores JOSE FRANCISCO MORALES SOLER Y ERNESTO OSWALDO ACOSTA ALDANA (sic), situación esta a la cual accedió el Banco Industrial Colombiano –Sucursal Las Granjas- violando flagrantemente el ordenamiento contenido en el art. 681-6 del C. de P. C., toda vez que estando perfeccionado el embargo autorizó la transferencia del mencionado título y su posterior cancelación el día 28 de noviembre de 1996.

ONCE: Por lo anterior el pago hecho al acreedor por el Banco Industrial Colombiano –Sucursal Las Granjas- del CDT es nulo toda vez que el mismo se encontraba embargado y dicha medida fue perfeccionada a la entrega el día 18 de septiembre del año anterior, por el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad, encontrando este hecho sustento legal en el art. 1636 del Código Civil Colombiano que en su tenor dice:

Art. 1636.- El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos:

1º. …..

2º. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago.

DOCE.- Existe mala fe por parte de la parte demandada, en el pago del CDT No. 867384, y así se demuestra con las pruebas arrimadas con esta demanda y las que se practiquen en el curso del proceso, al hacer el desembolso,  estando el título de marras embargado y retenido su pago por el Juez Segundo de Familia de esta ciudad, medida que se perfeccionó el 18 de septiembre del año anterior, al ser entregado el oficio No. 299 al Banco Industrial Colombiano Sucursal Las Granjas.

TRECE.- Hay objeto ilícito en la enajenación (pago) del acorde (sic) al art. 1521 del C.C. del CDT 867384, por cuanto se encontraba embargado mediante decreto judicial  y dicho pago no estaba autorizado por el juez que ordenó la medida.

CATORCE.- A partir del 3 de marzo de este año, la señora ELIZABETH PEÑALOZA DE VILLAMIL, es la representante de la sociedad conyugal, por haberse disuelto en la fecha indicada y se (sic) encontrase en estado de liquidación.

Con base en los anteriores hechos, solicito se hagan iguales o semejantes:

D E C L A R A C I O N E S:

PRIMERO.- SE DECLARE que es NULO EL PAGO del Certificado de Depósito a Término  No. 867384, hecho por el banco Industrial Colombiano –Sucursal las Granjas- terceras personas (sic) el día 28 de noviembre de 1996, conforme lo establecido por el numeral 2° Del (sic) art. 1636 del Código Civil.

SEGUNDO.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO, efectuar el pago del valor del Certificado de Depósito a Término  No. 867384, con sus intereses moratorios a la tasa vigente a la presentación de esta demanda, desde el día 18 de septiembre de 1996 hasta que se realice el pago, así como la corrección monetaria, a favor de la Sociedad Conyugal formada por los señores ELIZABETH PEÑALOZA DE VILLAMIL y CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA en liquidación cual (sic) cursa en el Juzgado segundo de Familia de esta ciudad…”.

       b. Como consecuencia de la demanda, se cuenta con la sentencia de 26 de septiembre de 200023 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, por medio de la cual declaró la nulidad del pago del CDT No. 867384 realizado por el Banco Industrial Colombiano y ordenó poner a disposición del juzgado Segundo de Familia su valor, en acatamiento del oficio 2299 de 6 de septiembre de 1996 emitido por ese despacho judicial, en la cual se tuvo como parte de las motivaciones las siguientes:

       “Así las cosas, debe inferirse con certeza que el embargo del CDT de marras se perfeccionó el 18 de septiembre de 1996, fecha en la que el Banco recibió el oficio No. 2299 del 6 de los mismos, tal como lo acepta la entidad bancaria, y, así ésta se haya negado a registrar en sus libros la medida. No comparte este juzgador las razones esgrimidas por la pasiva como justificantes a su negativa y desacato a la orden impartida por el juez de familia, pues su conducta omisiva no obedeció a que el oficio presentara ‘contradicción u oscuridad’ o errores en su contenido, sólo obedeció a una interpretación subjetiva del funcionario a quien no era dable entrar a cuestionar una orden judicial. Cabría preguntarse qué seguridad podrían  ofrecer medidas cautelares de esta índole si tuvieran que estar sujetas a la voluntad de los gerentes, administradores, liquidadores o por lo menos a su criterio jurídico, no siempre el más ajustado a derecho? Es de advertir que tal circunstancia la prevé el legislador y ordena, por ministerio de la ley el perfeccionamiento del embargo con la sola recepción de la comunicación emanada del juzgado, para eventos , como el que es objeto de nuestros razonamientos.

               (…)

               Como complemento a las normas sustantivas en comento, recordemos que el Art. 1521 de la norma citada enseña cuando hay un objeto ilícito en la enajenación , incluyendo la ‘de las cosas que no estén en el comercio’, aludiendo precisamente a uno de los efectos patrimoniales de la medida de embargo, cual es el de sacar los bienes del comercio.

               En correspondencia con la norma anterior se halla el Artículo 1636 del C. C. que preceptúa: ‘El pago hecho al acreedor es nulo… si por el Juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago…’

               Descendiendo al caso en estudio, es imperativo concebir que se dan a cabalidad los presupuestos para la configuración de la nulidad absoluta, del pago efectuado por la entidad demandada, tal como se demostró en el anterior análisis, y así deberá declararse, accediendo a despachar favorablemente la primera pretensión de la demanda.

               No corre la misma suerte la pretensión segunda del libelo por considerar el despacho que para ser consecuentes con el primer pronunciamiento, la obligación del demandado es la de poner a disposición del Juzgado 2° de Familia de Santa fe de Bogotá el valor del CDT, y será a este despacho a quien corresponda decidir sobre el destino final de dichos dineros, de acuerdo a la realidad del Proceso que allí cursa. Por lo anterior, la petición de ordenar el pago a la supuesta (nunca se acreditó la misma) Sociedad Conyugal en liquidación, deberá negarse.”

       c. Esta decisión fue apelada por el demandado –BIC-, quien es la misma persona jurídica reconocida como parte civil en este asunto, la cual fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 13 de febrero de 2003, donde entre otros muchos aspectos expuso24:

“2.- Pretende la parte demandante, mediante esta acción, que se declare la nulidad del pago realizado por la entidad demandada a favor  de terceros, por cuanto no dio cumplimiento a una orden judicial proferida por el Juzgado 2° de Familia de esta ciudad en un proceso de divorcio que allí cursa, y se ordene, en consecuencia, el pago de dicha suma, sus intereses comerciales y la corrección monetaria.

2.2.- De acuerdo con los hechos relatados, es evidente que la nulidad suplicada tiene razón de ser en el desconocimiento que el Banco demandado hizo de una orden judicial, que ordenaba el embargo de un Certificado de Depósito a Término, el cual fue negociado en el mercado de valores, y fundado en lo dispuesto en el art. 1636 del C. C. especialmente en su numeral 2°, cuyo tenor es el siguiente: El pago al acreedor es nulo en los siguientes casos: (1°…) ‘2° Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.’ Es el propio legislador quien ha dispuesto, que el pago hecho en esas circunstancias es nulo y por ende, decretado el embargo o mandado retener su pago por el juez como medida precautelar, se convierte en un pago inválido si se realiza pretermitiendo tal orden, legitimando a quien solicitó esa medida para exigir de quien no cumplió con su deber, un nuevo pago, por quedar calificado como un acto con objeto ilícito, por cuanto lo hizo a sabiendas de estar ordenada su retención.”

       2.3.2. Confrontado con el fallo atacado en casación, esto dijeron los juzgadores con relación al tema y a estas pruebas documentales:

       “Por manera, que al contrario de lo pretendido por el denunciante en representación del BIC, la decisión tomada tanto por el Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad, como por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, jamás fue la consecuencia de un engaño a la Administración de Justicia, ni mucho menos al Banco Industrial Colombiano, puesto que en dichas decisiones se hizo énfasis al desconocimiento por parte de la entidad bancaria de las normas civiles y comerciales que rigen el embargo de títulos valores, en este caso el CDT…”

(…)

“De todo lo anterior, fácil es concluir que en momento alguno ha existido artificio o engaño por parte del señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, hacia los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Civil, para obtener el pago del valor del CDT que inicialmente negoció, puesto que dichas autoridades tuvieron conocimiento de la existencia del proceso de DIVORCIO en el Juzgado de Familia, lo cual se desprende del contenido de sus decisiones, de las cuales se hizo transcripción de algunos de sus párrafos en precedencia, pues precisamente se invalido el pago del CDT, porque este se efectuó por la conducta irregular que asumieron los funcionarios del BIC entre ellos el señor JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ, quienes hicieron caso omiso a la orden del Juzgado Segundo de Familia de embargar el CDT 0867384, acorde con el oficio 2299 de septiembre 6 de 1996, radicado allí el día 18 del mismo mes y año.

Quedando suficientemente acreditado, que el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO en calidad de demandado en el proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito, tuvo oportunidad de presentar sus excepciones dentro de aquel proceso; razón por la cual no puede hablarse de que fue víctima de engaño por parte del procesado, ni que el procesado dentro de aquella actuación ejercitó comportamiento fraudulento encaminado a obtener del Juez Civil del Circuito y de los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, un fallo contrario a la ley, máxime cuando él no fue parte en dicho diligenciamiento.”

       2.3.3. De esta confrontación procesal y probatoria advierte la Sala con meridiana claridad que, los juzgadores no distorsionaron, tergiversaron ni adicionaron las pruebas documentales que hicieron parte del proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, allegadas en primer momento por el apoderado de la parte civil, pues de ellas se desprenden: (i) la acción ordinaria fue promovida por Elizabeth Peñaloza de Villamil; (ii) estaba encaminada a obtener la nulidad del pago del CDT No. 867384 realizada por el BIC y el reintegro del valor a ordenes del proceso de divorcio iniciado por ésta en el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá;  (iii) el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión y luego de la decisión en esa jurisdicción, correspondió al pago ilícito del título valor, realizado por el mismo Banco Industrial Colombiano BIC al haber omitido cumplir la orden judicial de embargo; (iv) dentro de esa actuación se conocía plenamente la existencia del proceso de divorcio adelantado en el Juzgado Segundo de Familia y el pago ya realizado del título valor ante la negociación que del mismo había realizado el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, como se informa de manera precisa y acorde a la realidad en los hechos “TERCERO” y “DÉCIMO” de la demanda.

       Así lo corrobora la Sala a partir de la lectura desprevenida del contenido de ese escrito, en la cual de manera pormenorizada la apoderada de Elizabeth  Peñaloza de Villamil, los pone en conocimiento de esa autoridad civil, los cuales corresponden a cada una de las circunstancias fácticas antecedentes para soportar sus pretensiones, la que conllevó dejar de manera diáfana al tanto a los jueces de esa jurisdicción la comprensión sobre: i) la existencia del título valor, ii) el proceso de divorcio también promovido por ella, iii) el incumplimiento por parte del banco de la orden judicial de embargo del CDT, iv) el endoso de éste por parte de su demandado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, y v) la cancelación del mismo por el banco en favor de terceros. Afirmaciones respecto de las cuales el Juez 35 Civil del Circuito y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá realizaron las valoraciones suficientes para llegar a la determinación tantas veces citada.

       Advierte esta Corporación, respecto de esa realidad fáctica procesal, que los jueces penales de instancia fueron fieles al contenido literal de los documentos allegados por la parte civil, sin encontrar en sus percepciones respecto de lo que ellos dicen, distorsión o agregados. Diferente es, como le ocurre al recurrente, disentir de manera velada del atributo suasorio otorgado a cada uno de ellos. 

       Carente de demostración, la censura no prospera.

3. Tercer cargo.

       Ahora el recurrente ataca la sentencia del Tribunal por incurrir en falso juicio de existencia por el desconocimiento del testimonio de Myriam Páramo Ortiz, quien actuó como partidora dentro del proceso de divorcio adelantado en el Juzgado Segundo de Familia y en el aparte referente a su manifestación de haber incurrido en un error en esa labor, cuando incluyó como activos de la sociedad el CDT No. 867384 por valor de ($95.000.000.oo), el cual no existía en los inventarios, pues en su lugar correspondía un pagaré por el mismo valor y adquirido por VILLAMIL FORIGUA  al momento de endosar el primer título valor.

       3.1.        De acuerdo con la pacífica jurisprudencia de esta Corporación, se tiene que se incurre en el supuesto de hecho contenido en la causal de casación referente a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de los denominados errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión probatoria, modalidad a la cual acude el apoderado de la parte civil con el objeto de resquebrajar el fallo, cuando se comprueba en forma fehaciente que el sentenciador pretermite apreciar un medio de prueba que obra en el proceso, el cual cuenta con la trascendencia suficiente para mutar la decisión atacada.

Se desprende  de lo anterior que, en procura de demostrar este tipo de error, es necesario, en primer lugar, identificar la prueba o pruebas omitidas, cuya presencia material se verifica en el proceso;  en segundo lugar, también es indispensable demostrar que su omisión es relevante frente a lo declarado en el fallo en perjuicio del interés que se representa, tarea que impone efectuar una labor de cotejo con los restantes medios de prueba que fundamentaron la decisión a fin de establecer que no son suficientes para mantenerla, pues en el evento de que ello no se desarrolle, la censura carecerá de trascendencia para casar el fallo y, en tercer orden, se torna igualmente indispensable, señalar las normas sustanciales que a juicio del demandante fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar aportando en ese sentido los argumentos sustento para esa conclusión.

3.2. En el caso objeto de estudio, advierte la Sala sin dificultad alguna, que los falladores omitieron referirse, por tanto, otorgar valor de persuasión al testimonio de Myriam Páramo Ortiz, específicamente  en el aparte denunciado en el libelo, relacionado con la aceptación de la declarante de haber cometido un error en la función como partidora de la liquidación de la sociedad conyugal y adjudicar el CDT No. 867384 sin que  se encontrara relacionado en los inventarios.

En efecto, en lo atinente al sustento del reproche esto dice la testigo25:

“…Sí, efectivamente y como soy integrante de la lista de auxiliares de la justicia desde hace aproxima­damente unos veinte años, el Juzgado 2o. de Familia de Bogotá me nombró como partidora dentro de la liquidación de la sociedad conyugal de Elizabeth Peñaloza de Villamil y Carlos Julio Villamil Forigua.- Una vez me nombró el Juzgado acepté el cargo y me posesioné, retiré el proceso y elaboré la partición y adjudicación de bienes de acuerdo con las actas de inventarios y avalúos aprobadas por el despacho, con base en ellas se realizó el trabajo de partición, es decir se tuvo en cuenta los bienes relacionados como activo y muy seguramente los pasivos igualmente relacionados a este despacho que el trabajo se realizó teniendo en cuenta el acta de inventario aprobada, y los documentos allegados a las actas de inventario y avalúos.—PREGUNTADO.—A  folio 94 del cuaderno original obra hijuela de Carlos Julio Villamil Forigua realizada por Ud., en la que le corresponde por partición al señor Villamil (se le pone de presente a la declarante) para que informe si fue la misma que Ud. elaboró y en caso cierto de dónde tomó la relación del bien que adjudicó o qué documento tuvo a la vista para hacer dicha adjudicación? CONTESTO. Le repito al Despacho que para adjudicar los bienes se tiene en cuenta las acta (sic) de inventario y avalúo presentada por los interesados a través de sus apoderados y cuya acta se aprueba por el despacho que tiene conocimiento del proceso y de ahí se toman los datos características y avalúo dados a cada uno de los bienes que integra el haber para el caso que nos ocupa de la sociedad conyugal.—PREGUNTADO.—Según las pruebas que obran en esta investigación se tiene que el señor Carlos Julio Villamil Forigua tenía para el momento que Ud. hizo la partición un pagaré suscrito por los señores ERNESTO ACOSTA ALDANA, JOSÉ FRANCISCO MORALES SOLER, JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y la sociedad Inversiones Moragut Ltda., representada legalmente por el señor JOSÉ FRANCISCO MORALES SOLER por el valor de $95'000.000.oo y en ésta adjudicación se hace constar que se le adjudica al señor CARLOS VILLAMIL el certificado de depósito a término No. 0867384 de octubre 10 de 1996, por valor de noventa y cinco millones de pesos, del Banco Industrial Colombiano, oficina Las Granjas, el cual se le adeuda al señor CARLOS JULIO VILLAMIL y fue suscrito por los señores ERNESTO ACOSTA ALDANA, JOSE FRANCISCO MORALES SOLER, JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y la sociedad Moaragut Ltda., representada legalmente por el señor Francisco Morales Soler? qué adjudicó si el pagaré o el título?—CONTESTO.—De acuerdo a las acta de inventario en el que se relaciona como activo el certificado de depósito a término No. 0867384 conforme al trabajo presentado se le adjudicó al señor CARLOS JULIO VILLAMIL conforme aparece en mi trabajo realizado y se le adjudicó tal como aparece relacionado en el acta de inventario y avalúo, aclarándole al Despacho que cuando los partidores presentan sus trabajos de éste se le corre traslado a las partes interesadas para que manifiesten su inconformidad en relación al trabajo realizado. El Despacho y el señor abogado de la parte civil me facilita fotocopias del expediente o proceso de divorcio que se adelantó en el Juzgado 2o. de Familia para que la suscrita se remita al acta de inventario que obra a folio 44 del cuaderno No.2. del proceso de divorcio, así como de la diligencia o acta dentro de la cual se lleva a cabo la diligencia de inventario y avalúo; observando específicamente la partida sexta que es la que se refiere al pagaré No.001 de fecha Octubre 10 de 1996 por la suma de $95'000.000.oo de pesos.— Como el Despacho me pregunta es qué es lo que le estoy adjudicando al señor CARLOS JULIO VILLAMIL, si el pagaré o el CDT., a ello aclaro que de pronto por un error al momento de adjudicar me estoy refiriendo al certificado de depósito a favor de CARLOS JULIO VILLAMIL cuando en la partida sexta de los activos y al adjudicar debo referirme es al pagaré No. 001 relacionado como activo en la liquidación, ya que si se observa la partida o literal a. de adjudicación en la hijuela de Carlos Julio Villamil el certificado de depósito no puede estar suscrito por ERNESTO ACOSTA ALDANA, JOSÉ FRANCISCO MORALES SOLER, JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y la sociedad Inversiones Moragut Ltda.— Lo anterior es aclarando que revisado el cuaderno uno y a folio 86 aparece que el CDT 0867384 fue cancelado por el Banco Industrial Colombiano en Noviembre 28 de 1996, luego no podría la suscrito a (sic) certificado de depósito en la adjudicación, sino debía referirme en la adjudicación era al pagaré No.001 del 10 de octubre de 1996 que se le adeudaba al señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA y suscrito en su calidad de deudores por los señores ERNESTO ACOSTA ALDANA, JOSÉ FRANCISCO MORALES SOLER, JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y la sociedad Inversiones Moragut Ltda.— En este momento de la diligencia el señor apoderado de la Parte civil solicita la palabra para interroga (sic) a la declarante y así lo hace.— PREGUNTADO POR ELAPODERASDO (sic) DE LA PARTE CIVIL.— De acuerdo con los documentos del proceso de familia que Ud., ha tenido la oportunidad de consultar díganos si es cierto o no que del activo de la sociedad conyugal despareció el CDT el BIC para ser reemplazado por el pagaré suscrito por CARLOS VILLAMIL por JOSÉ FRANCISCO MORALES y OTROS.        SE ACLARA; El pagaré suscrito por JOSÉ FRANCISCO MORALES y OTROS a FAVOR DE CARLOS VILLAMIL? CONTESTO.— De acuerdo a las fotocopias del expediente del Juzgado de Familia y en activo relacionado se habla y determina es de un pagaré y no de un CDT.— PREGUNTADO.— Díganos si la equivocación en que se incurre al momento que adjudicar la hijuela de CARLOS VILLAMIL mencionando por error un CDT. tiene la capacidad jurídica de revivir como activo de la sociedad conyugal el CDT del BIC que había sido reemplazado por el pagaré?—CONTESTO.—No y aclaro el hecho de que al adjudicar me haya referido al CDT fue error mecanográfico y esto no quiere decir que esté reviviendo el CDT, sino que debí escribir como adjudicación el pagaré de acuerdo al acta de inventario y avalúos.”

       Sin embargo y como de manera acertada lo conceptúa la señora Procuradora Delegada, tal dislate carece de trascendencia respecto de la decisión absolutoria de las instancias, al no poseer fuerza persuasiva para variarla en sentido contrario, como se desprende, luego de analizarla en conjunto con los demás elementos de convicción, tarea omitida en la demanda por el impugnante.

       De esta manera el actor parte de la premisa errónea en la elaboración de la censura, al sostener que al ser valorado por las instancias el testimonio de Myriam Páramo Ortiz, se había desprendido de este medio de prueba la obligación jurídica para el acusado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA dentro del trámite adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito y su reclamo para que el CDT fuera restituido a la sociedad conyugal, a pesar de conocer que no era parte del haber social y “él ya había recibido su valor”, pues como de manera clara se ha decantado en esta decisión, el procesado no era parte en esa actuación, tampoco, con base en su condición de demandado en el trámite de divorcio lo vinculaba la relación jurídica sustancial allí debatida, promovida sí por el contrario, por su ex esposa Elizabeth Peñaloza de Villamil en procura de restablecer el patrimonio aún sin liquidar.

En este mismo sentido y valoradas las pruebas documentales aportadas por el mismo representante de la parte civil recurrente, no se puede desconocer, que el trabajo de partición donde se incluye  el error aducido por la testigo Myriam Páramo Ortiz fue presentado por ésta el 15 de noviembre de 200026 dentro del proceso de divorcio al cual le hacía parte y la sentencia del Juzgado 35 Civil del Circuito donde se decretó la nulidad del pago del CDT por parte del Banco Industrial Colombiano fue proferida el 26 de septiembre del mismo año, un mes y 20 días antes.

Por ello, la exigibilidad de comportamiento en VILLAMIL FORIGUA que hace el actor y pretende se reproche como omisión constitutiva de engaño, resulta un imposible físico a cumplir, por tanto, despoja de trascendencia el falso juicio de existencia alegado, pues el demandante desconoce, inadvierte, calla o muy seguramente producto de incumplir uno de los presupuestos de la censura planteada, al abandonar analizar los demás elementos de convicción soporte de la decisión absolutoria del fallo, deja de apreciar, que la actuación del Juzgado 35 Civil del Circuito concluyó mediante sentencia de 26 de septiembre de 2000, aproximadamente 50 días antes de producirse el presunto error en la partición radicada por Myriam Páramo Ortiz el 15 de noviembre del mismo año dentro del expediente de divorcio a cargo del Juzgado Segundo de Familia.

Así,  y si en gracia de discusión se aceptara, que CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA tenía el deber jurídico de informar ante el juzgado civil los resultados de la partición, sin ligarlo la relación jurídica sustancial allí debatida, tal hecho no se había producido para cuando allí se definió el asunto mediante decisión de fondo.

De otra parte, es claro para la Sala, que la equivocación producida en la actividad de partición, conforme a la precisión en la declaración de la testigo, son atribuibles y predicables sólo de ella, no del acusado, pues nada lo noticia, tampoco el censor así lo denuncia, que éste haya intervenido en generar tal dislate, fecha para la cual, la autoridad judicial de quien se predica fue inducida en error, ya había decidido de fondo el asunto puesto en su conocimiento. Una proposición de esta naturaleza no pasa de ser una paradoja.

La censura no prospera.

4. Cuarto cargo:

4.1. El demandante atribuye al Tribunal incurrir en error de hecho derivado de un falso raciocinio al deducir en la sentencia que la intervención del Banco Industrial Colombiano BIC en el proceso civil instaurado por Elizabeth Peñaloza de Villamil lo habilitaba para alegar como excepción el pago de lo no debido o ejercitar la acción civil  de enriquecimiento sin causa “en todo caso para alegar que si se produjo la orden de restituir el valor del CDT no fue por engaño del sindicado sino por la propia acción del banco.”

Eso sí, hace énfasis que los falladores no lo denominan indicio ni se sujetan a las reglas doctrinarias, jurisprudenciales ni legales para su construcción, pero expresa que se puede elaborar la inferencia errada a partir del texto de la sentencia, como la siguiente:

“…dado que el BIC intervino en el proceso civil que le inició la señora Peñaloza de Villamil para restituir el valor del CDT a la sociedad conyugal ante el riesgo de pérdida de un activo por falta de ejecución de una orden de embargo, el BIC estuvo en la capacidad de excepcionar o de iniciar acciones legales tendientes a evitar un enriquecimiento sin causa a favor de Villamil Forigua.”

4.2. La Corte tiene establecido que el falso raciocinio se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los axiomas de la sana crítica; es decir, los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia.

       Esta especie de dislate exige al demandante indicar cuál postulado científico, de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo hubiera sido diferente y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

Del mismo modo, tiene configuración siempre que la transgresión de las reglas de la sana crítica sea ostensible y manifiesta, de manera tal que para reemplazar la sentencia sea necesario “comprobar que el juez abandonó la razón, convirtió su arbitrio en escueta liberalidad, se alejó del diario discurrir, de la lógica o de las directrices que, aun cuando eventualmente relativas, ha signado una ciencia o una disciplina. Y, a renglón seguido, es  imprescindible señalar con pruebas cuál ha debido ser la ‘razón aplicable’, la lógica, la ciencia o la experiencia a las que se ha debido acudir en el caso concreto”27.

Por tanto, no hay lugar a predicar falso raciocinio cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte. La simple disparidad de criterios en ese aspecto, por consiguiente, no habilita acudir al recurso de casación. Para ello, es necesario demostrar que en la sentencia se desconocieron ostensiblemente los parámetros de la sana crítica28.

       4.3. En el caso que concita la atención de la Sala, el actor omite tal demostración, pues se limita a plantear su propia, genérica e indefinida percepción sobre los medios de prueba sin especificación alguna, a construir juicios inductivos y deductivos a su capricho a partir de las consideraciones de los jueces de instancia, los que a su vez denuncia como errados, sin identificar el elemento de prueba desde el cual radica su inconformidad

Revisada la actuación advierte la Corte, que en el fallo para tomar la decisión de absolución no se acudió a la prueba indirecta, inexisten construcciones lógicas como pruebas indiciarias, menos, conclusiones en la forma de los juicios deductivos e inductivos aducidos por el censor.

Retomando las palabras de la Procuradora Delegada, el censor construyó sus propios indicios, lo cual conlleva a declarar la incorrección material de la demanda y por ese camino la improsperidad del reparo.

La viabilidad de un cargo en casación, no se atiene solamente a su corrección formal, sino básicamente a la material, lo cual se traduce en que entre las citas de piezas procesales sobre las que se fundamenten los reparos y las conclusiones elaboradas a partir de ellas, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad,  esto es, que resulta inadmisible e inabordable estudiar una censura sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista como aquí ocurre, donde el impugnante ha creado una realidad, la cual difiere de la percibida y declarada en las sentencias.

Desconoce el demandante y como ya lo ha precisado esta corporación29, que los hechos y valoraciones probatorias dentro de una sentencia son vinculantes, pues la elaboración fáctica reseñada en la sentencia, tiene como fundamento el material probatorio recaudado y el análisis conjunto que del mismo ha realizado el Juzgador para asignarle el mérito a cada prueba. En tal sentido los hechos allí declarados y determinados no son neutros, sino que son los probados, pues de ello dependerá muchas de las veces en hallar correctamente demostrado un cargo en casación.

Es que para acudir a esta forma de ataque, es presupuesto identificar el medio o medios de prueba respecto de los cuales el juez construye el juicio al que aplica o deja de aplicar las reglas de la experiencia, principios de la lógica o leyes de la ciencia de manera equivocada, sin que sea dable construir de manera especulativa y al arbitrio del censor, inferencias o deducciones no expresadas en las instancias, producto de elucubraciones a partir de “lo que los falladores insinúan”, con la adición de argumentos que no hacen parte de lo expresado por los jueces, quedando de esta manera en la expresión de suposiciones y conjeturas producto del sentir antagónico a lo declarado en la decisión incoada.

El reparo no prospera.

5. Quinto cargo:

       5.1.        Amparado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, al considerar que el Tribunal se equivocó cuando afirmó en el fallo absolutorio, que no incurre en el delito de fraude procesal, quien carezca de la calidad de demandante en un proceso, asignando de esta manera una categoría al sujeto activo no exigido en el tipo penal, el cual es indeterminado.

       Agrega que por este camino interpretativo, el afirmar, como lo hacen las instancias, que quien no es parte en un proceso no puede inducir en error a quienes los deciden, es tanto, como introducir un ingrediente no previsto en la norma penal y eludir el análisis integral del tipo penal.

       Para el censor si bien CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA no actuó como demandante en el proceso ordinario de mayor cuantía adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, al ser beneficiado con la sentencia, tenía un interés jurídico en su resultado, lo cual lo hace responsable del delito de fraude procesal.

5.2. Tiene decantado la Sala que, cuando el ataque se funda bajo los lineamientos de la violación directa de la ley, es deber del libelista aceptar los hechos y las pruebas de acuerdo como fueron declaradas probadas en el fallo impugnado, toda vez que el debate se centra en la selección de la norma llamada a gobernar el asunto o a la interpretación a ella impresa por los juzgadores.

En ese orden, el censor no puede entrar a cuestionar aspectos fácticos probatorios, pues la crítica del fallo recae sobre el derecho aplicado para resolver la conducta punible y no en las valoraciones de construcción del juicio de hecho elaborado por el sentenciador.

Del mismo modo y como lo explica la doctrina de la Corte, esta clase de error se presenta de tres formas, a saber: i)  por falta de aplicación o exclusión de una norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es,  deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es recibo; ii) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, iii) por interpretación errónea.  Aquí el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada.30

5.3. Como la controversia planteada se dirige a la proposición de un error de hermenéutica, es oportuno precisar que el delito de fraude procesal se encuentra tipificado en el artículo 453 del estatuto punitivo bajo el supuesto de:

“El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de…”

A partir de esta descripción, la Corte31 de manera reiterada ha trazado el lineamiento sobre las condiciones exigidas por el tipo penal, las cuales corresponden a: i) la exigencia de un sujeto activo indeterminado, es decir, cualquier persona sin la existencia de cualificación alguna; (ii) la concreción de la conducta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, sin que se requiera para su perfeccionamiento el engaño al funcionario, sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello; y (iii) como ingrediente subjetivo específico, la orientación del comportamiento a conseguir una decisión -sentencia, resolución o acto administrativo- injusta y favorable a los intereses del autor.

Confrontada la foliatura corrobora la Sala, que el juez de primera instancia, luego de precisar como elementos dogmáticos estructurales del delito32, expreso:

“Revisado el material probatorio, allegado al expediente, no se encuentra prueba alguna indicativa que el hoy procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, haya desplegado comportamientos encaminados a inducir en error a los Magistrados y Jueces de la Jurisdicción Civil, concretamente a la Sala Civil del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, Juzgado 35 Civil del Circuito y Segundo de Familia de esta capital, como lo reseñó el Dr. GUILLERMO PUYANA RAMOS en la denuncia…

(…)

Por lo analizado en precedencia, este Juzgado estima, en total acuerdo con las argumentaciones expuestas por el señor Fiscal en la audiencia pública, que el procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA no incurrió en el delito de FRAUDE PROCESAL, por el cual se le enjuicio, pues en efecto, tenemos que el otrora BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO, actual BANCOLOMBIA S.A., desatendió la orden emanada del Juzgado Segundo de Familia, plasmada en el oficio 2299 de Septiembre 6 de 1996 y que recibió el día 18 del mismo mes y año, encaminada al embargo del CDT No. 867384 por valor de $95'000.000.oo cuyo titularidad la ostentaba el señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, registro que no se efectuó en virtud a la renuencia de los funcionarios del BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO

(…)

Por manera, que al contrario de lo pretendido por el denunciante en representación del BIC, la decisión tomada tanto por el Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad, como por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, jamás fue la consecuencia de un engaño a la Administración de Justicia…

(…)

De todo lo anterior, fácil es concluir que en momento alguno ha existido artificio o engaño por parte del señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, hacia los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Civil, para obtener el pago del valor del CDT que inicialmente negocio, puesto que dichas autoridades tuvieron conocimiento de la existencia del proceso de DIVORCIO en el Juzgado de Familia, lo cual se desprende del contenido de sus decisiones…

(…)

En cuanto al fallo del Juzgado Segundo de Familia, emitido dentro del proceso de DIVORCIO de los esposos VILLAMIL PEÑALOZA, tampoco se evidencia comportamiento anómalo por parte del procesado CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, pues cuando el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO deposita el dinero con los intereses respectivos a la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado de Familia para que hiciera parte de la Liquidación de la referida Sociedad Conyugal, es obvio que el Juez de Familia se enterara de su procedencia, pero en últimas si el banco estimó lo contrario, debió haberle pasado una comunicación en tal sentido a dicha autoridad.

(…)

En ese orden de ideas, este fallador llega a la inequívoca conclusión de que no obra prueba alguna dentro de la foliatura procesal, que comprometa la responsabilidad del encartado en el presunto punible de Fraude Procesal aquí investigado, pues como se dijo en párrafos anteriores la única finalidad del proceso de NULIDAD del pago del CDT, fue la de lograr el cumplimiento de la orden de embargo emitida por el Juzgado Segundo de Familia, a efectos de que el dinero representado en el CDT regresara a las arcas de la Sociedad Conyugal dado que se encontraba incluido en los bienes que conformaban la misma, proceso ordinario que fue iniciado por su ex esposa y no por él, razones por las cuales, este despacho absolverá de todos los cargos por los cuales fue llamado a responder en juicio el señor CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA, concretamente por el punible de Fraude Procesal, tal como pasa a decidirse.”

Por su parte el Tribunal dijo:

“El artículo 182 del anterior Código Penal, aplicable por el principio de favorabilidad, dice: ‘Fraude Procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca... Este tipo penal presenta la siguiente estructura: 1) El sujeto activo. Puede ser cualquier persona, pero es determinable, es el agente inductor. 2) El sujeto pasivo, es el Estado. 3) El objeto jurídico, es el interés que el legislador busca proteger y es la eficaz y recta impartición de justicia. 4) El objeto material, es la persona o cosa sobre la cual recae la conducta típica. En este caso es fenomenológico, pues se trata de sentencia, resolución o acto administrativo. 5) La conducta. Ella está regida por un verbo y puntualiza comportamiento de acción o de omisión. En este tipo el núcleo rector es obtener. Con la circunstancia modal de la conducta de inducir al servidor público en error. 6) Como ingrediente normativo de contenido jurídico de la conducta, es que la sentencia, resolución o acto administrativo debe ser contrario a la ley.., no encuentra esta Sala de justicia que ese concreto comportamiento del acusado Carlos Villamil Forigua encuadre directa e inmediatamente en el tipo penal de fraude procesal o en forma indirecta como autor o coautor inmediato o mediato o a través de los dispositivos legales amplificadores del tipo, es este caso, la coparticipación en calidad de determinador, instigador o cómplice, porque este procesado no realizó la conducta típica descrita como fraude procesal, toda vez que no actuó como inducidor o defraudador, dentro de ningún proceso, en el cual iba a ser oído, iba a presentar peticiones y que merecía una respuesta según la ley del funcionario competente, es decir facultado por el Estado para resolver el asunto.

(…)

No es fraude procesal, porque el sindicado Villamil Forigua, no indujo en error a la señora Juez Segunda de Familia de Bogotá, con respecto al renombrado CDT, el que sufrió otros endosos. Frente a esa situación, la señora Elizabeth Peñalosa de Villamil demanda al BIC, mediante proceso ordinario que adelantó el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá a efectos de que se anulara dicho pago y se ordenara la restitución del dinero, para que hiciera parte de la sociedad conyugal y así se declaró la nulidad del pago del certificado de depósito a término No 867384 efectuado por el BIC. Cuál fue entonces el fraude procesal por parte del sindicado? Ninguno.”(negrilla fuera de texto).

Como se advierte, el cargo propuesto, no soporta la mínima corrección material, pues del texto literal de las decisiones de instancia surge diáfana la inexistencia del problema hermenéutico alegado por el demandante.

Es que dentro de la extensión del contenido del fallo, no se tuvo como tópico para decidir el caso, la discusión sobre la calidad del sujeto activo para el delito de fraude procesal, es más, el concepto de indeterminado como presupuesto de la tipicidad en este punible, fue pacífico, pues así y de manera expresa, puntual y esquemática se destaca en las consideraciones del ad quem, tampoco se hacen afirmaciones como las aludidas por el impugnante, en el sentido de exigir del tipo penal la satisfacción de la condición de demandante para colmar las exigencias del autor, por el contrario, la temática sobre ese elemento del tipo no fue tratado en los proveídos censurados.

De manera muy diferente a lo expresado en el libelo casacional y como de manera fehaciente lo reitera el juez de primer grado, el motivo y razón para la declaración de justicia en favor de CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA lo constituyó, el hallar, con base en el prolijo, detallado y juicioso estudio del material probatorio, que éste no realizó actividades engañosas que indujeran en error a los funcionarios judiciales, al no actuar en ese trámite, además, porque éstos conocieron y verificaron todas las circunstancias fácticas soporte de sus sentencias y el resultado de su decisión, no contiene una resolución injusta, conclusión que al igual que la Delegada del Ministerio Público esta Corporación comparte.

De la misma manera verifica la Sala, tanto en el pliego de cargos, las pruebas allegadas, las hipótesis propuestas por los diferentes actores, como ahora en el estudio del caso, la inexistencia de elementos de juicio que permitan afirmar que CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA realizó acción alguna para promover el trámite rituado en el Juzgado 35 Civil del Circuito hasta el momento de ser proferidas las sentencias de primero y segundo grado, menos, que obrando en colusión con su ex esposa y demandante en divorció, la determinó a la actividad por ésta realizada.

Es oportuno precisar, que la Constitución Nacional en los artículos 6, 28, 29 y 86 consagra el principio rector del derecho penal de acto33, marco armonizador conforme al cual, el delito como hecho punible, corresponde a una conducta o comportamiento que encuentra ajuste en una determinación legal consagrada en el ordenamiento punitivo -tipicidad-. Es el hacer humano naturalísticamente entendido y a la vez calificado, determinado y descrito mediante elementos normativos propios del orden jurídico que afecta un bien jurídico e implica un desvalor.

       Por ello, es presupuesto ineludible para su existencia, declaración y sanción, el actuar volitivo de una persona, pues ante su ausencia, se carece de comportamiento. No hay delito sin conducta humana, tesis que advierte la Sala, entre otras más, fue a la cual arribaron las instancias para la declaración de absolución, al considerar, con base en el estudio del acopio probatorio que CARLOS JULIO VILLAMIL FORIGUA no realizó actividad alguna en el desarrollo del proceso adelantado en el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá dirigida a inducir en error a los funcionarios judiciales, premisa disímil e inconsonante con la afirmada por el impugnante, de haber los falladores exigido calidades especiales al sujeto activo del tipo penal de fraude procesal, evento que como ya se acotó, no ocurrió.

       Ante la inexistencia del problema hermenéutico denunciado, el cargo no prospera.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No CASAR la sentencia recurrida, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

                                                       Salvamento parcial de voto

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

                                                               Salvamento parcial de voto

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

                                                               Cita medica

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                        JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento parcial de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil nueve.

Aun cuando bajo mi antefirma se encuentra la frase “Salvo el voto parcialmente”, ello obedeció a un yerro, ocasionado seguramente por la multiplicidad de asuntos que fueron tratados en la reunión del 3 de los corrientes mes y año, pues no tengo ninguna objeción que hacer en torno a la parte considerativa ni a la resolutiva de la providencia.

Con todo respeto,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

1 Cuaderno No. 1, folio 18.

2 Cuaderno No. 1, folio 78. Auto de 20 de agosto de 1996.

3 Cuaderno No. 1, folio 79. Aparece recibido por el banco, el 16 de septiembre de 1996.

4 Cuaderno No. 1, folio 80.

5 Cuaderno No. 1, folio 81.

6 Cuaderno No. 1, folios del 18 al 21.

7 Cuaderno No. 1, folios 39 a 62.

8 Cuaderno No. 1, folios 86 a 101.

9 Cuaderno No. 1, folios 76 y 82.

10 Cuaderno No. 1, folio 106.

11 El artículo 184 de la ley 100 de 1980, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, sancionaba el delito de fraude a resolución judicial con pena de arresto de seis (6) meses a cuatro (4) años y multa de dos mil (2.000) a cien mil (100.000) pesos. Los hechos presuntamente constitutivos de ése delito tuvieron ocurrencia el 16 de septiembre y 10 de octubre de 1996.

12 Cuaderno No. 1, folio 258.

13 Cuaderno Segunda instancia Fiscalía, folio No. 3.

14 Cuaderno No. 2, folio 42.

15 Cuaderno No. 2, folios 51 y 70.

16 Cuaderno No. 2, folio 98.

17 Cuaderno No. 3, folio 3.

18 Sentencias de  26 de febrero de 2009, radicación No. 25505; de  23 de febrero de 2009, radicación No. 29418, de 7 de marzo de 2002, radicación No. 14043; 28 de julio de 2000, radicación No. 13223, entre otras.

19 Auto de casación de 14 de febrero de 2008, radicación 27624. Cuaderno de la Corte, folio 9.

20 Sentencias de casación de 21 de noviembre de 2002, radicación No. 11851, de 26 de febrero de 2009, radicación No. 25505; y el auto de casación de 30 de enero de 2008, radicación 25709, entre otros.

21 Autos de  casación de 28 de septiembre de 2006, radicación No. 26049 y 20 de octubre de 2009, radicación No. 32203, entre otros.

22 Cuaderno No. 1, folios 1 y 146.

23 Cuaderno No. 1, folio 39.

24 Cuaderno No. 1, folio 48.

25 Cuaderno No. 1, folio 190.

26 Cuaderno No. 1, folio 72.

27 Sentencia de casación de 19 de julio de 2006, radicación No. 23191.

28 Sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación No. 22224.

29 Auto de casación de 25 de abril de 2002, radicación No. 15782.

30 Auto del 24 de noviembre de 2005. radicación No. 34530

31 Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación No. 17703.

32 Para ello el juez se basó, en la transcripción de la misma decisión que ahora se cita en esta providencia.

33 Sentencia de Segunda instancia de 6 de julio de 2005, radicación No. 22299; Sentencia de única instancia  de 3 de agosto de 2005, radicación No. 19094; Sentencias de casación de 27 de septiembre de 2002, radicación No. 18837 y de 4 de febrero de 2004, radicación No. 13362.