Proceso No 25650

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Jorge Luis Quintero Milanés

Aprobado Acta No. 295

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS:

Celebrada la audiencia pública la Sala procede a dictar la correspondiente sentencia, en el juicio que se le sigue a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo.

IDENTIDAD DEL ACUSADO:

LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 5.132.089 de Valledupar, nació en Maicao (Guajira) el 1º de septiembre de 1942, casado con Lilo Zuleta de Gnecco, padre de 6 hijos, todos mayores de edad. Estudió hasta 1º de bachillerato y fue gobernador del Cesar en los periodos comprendidos entre 1992 y 1995 y 1998 y 2000, por elección popular.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el segundo mandato del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO como gobernador del Cesar, se celebraron 17 contratos con cargo al rubro presupuestal No. 2.31.2.1 denominado subprograma de libre concurrencia, así:

La existencia de tales contratos y el desconocimiento de la normatividad que rige la contratación estatal fue descubierta en desarrollo de las investigaciones 6821 y 7170, las cuales finalmente terminaron uniéndose para su trámite conjunto.

La primera investigación, 6821, tuvo como origen un escrito anónimo fechado el 16 de agosto de 2002, remitido a la oficina del Programa Presidencial para la Lucha Anticorrupción, mediante el cual se denunciaba que la muerte de Miguel Ángel Páez Caicedo contratista del departamento del Cesar estaba relacionada con un incidente ocurrido en la Tesorería de la Gobernación por el giro de unos cheques a su nombre y entregados a otra persona1.

Enviado el escrito, primero a la Unidad Anticorrupción y, luego al despacho del Fiscal General de la Nación, éste último con fundamento en lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 600 de 2000, mediante resolución del 30 de octubre de 2002 inadmitió la denuncia anónima por falta de fundamento y ordenó, en consecuencia, adelantar labores de policía judicial para verificar su contenido2.

Según informe No. 228 del 14 de noviembre de 2002, se pudo verificar la siguiente información suministrada en el anónimo3:

- Miguel Ángel Páez Caicedo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 77’027.910 fue asesinado el 14 de agosto de 2002 en una finca de propiedad de su padre, ubicada a la salida de la ciudad de Valledupar.

-Dicha persona estuvo vinculada con el departamento del Cesar mediante los contratos 052 del 21 de marzo de 2000 para la pavimentación asfáltica del carreteable Astrea- Arjona y el No. 205 del 2 de noviembre del mismo año, cuyo objeto fue la pavimentación en concreto rígido de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª del municipio de Aguachica, precisándose que para la ejecución de esta última obra, se celebraron otros 3 contratos de idénticas condiciones.

- En memorial del 29 de enero de 2001, Miguel Ángel Páez Caicedo le solicitó a la Secretaria de infraestructura de la Gobernación del Cesar que los cheques correspondientes a la liquidación del contrato 205/000 fueran realizados y entregados a él, previa exhibición de la cédula de ciudadanía.

- Que en el mes de julio de 2001 aproximadamente, Miguel Ángel Páez Caicedo se presentó a las oficinas de Tesorería de la gobernación discutiendo porque le habían entregado un cheque suyo, con una supuesta autorización a su nombre, a la señora Yadire Bayeh Rangel, circunstancia que determinó al Tesorero para oficiar al Banco de Colombia ordenando el no pago del respectivo título valor.

- Efectivamente a favor de dicho contratista la Tesorería había girado el cheque No. 496322 por valor de $ 8’614.616 de la cuenta corriente 5241545338-0 del Banco de Colombia de la cuenta denominada “Regalías”. Tal documento aparece endosado por una persona identificada con la cédula de ciudadanía No. 49’733.422, que corresponde a la señora Yadire Bayeh Rangel.

- Se obtuvo información acerca de la Fiscalía que adelantaba la investigación por el homicidio del mencionado contratista, anotándose que allí reposaba un cassete al parecer grabado por Miguel Ángel Páez, quien días antes de su muerte había recibido amenazas.

Posteriormente, en desarrollo de la investigación conjunta se allegó a este diligenciamiento la transcripción del citado casete el cual contiene conversaciones al parecer entre la víctima y un sujeto de nombre Juan Carlos, con quien discute ampliamente acerca de un incidente ocurrido en la Tesorería de la Gobernación, de la orden de no pago de un cheque y de los inconvenientes surgidos para la ejecución de una obra en Aguachica4.

Con base en lo anterior, en resolución del 10 de diciembre de 2002 se ordenó la apertura de investigación previa en contra del doctor Rafael Bolaño Guerra, para ese momento gobernador del departamento del Cesar 5.

El 4 de marzo de 2003, se rindió el informe 00959, mediante el cual se hizo un estudio a la documentación correspondiente a los contratos 204, 205, 206 y 207 del 2 de noviembre de 2000, cuyo objeto fue la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª del municipio de Aguachica 6.

Con fundamento en la prueba hasta entonces recaudada, en resolución del 29 de julio de 2003 el Fiscal General de la Nación se inhibió de abrir investigación en contra del doctor Bolaño Guerra, al tiempo que dispuso que la actuación se anexara a la investigación No. 7170 que ese despacho tramitaba en contra del ex gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAIRO por hechos conexos 7.

La investigación 7170 se inició que  por iniciativa propia, apoyada en información acerca de irregularidades en una contratación celebrada por la Gobernación del Cesar para adelantar los trabajos de pavimentación en la vía Astrea- Arjona.

Mediante informe No. 0061, rendido el 24 de febrero de 2003 por funcionarios del C.T.I. se estableció que el 21 de marzo de 2000, el entonces gobernador del Cesar, LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO celebró los contratos 049, 052, 054, 056 y 057 cuyo objeto era la pavimentación de unos tramos del carreteable Astrea- Arjona 8.

Con base en lo anterior el 18 de marzo de 2003, en esta actuación se abrió investigación previa9, en cuyo desarrollo se practicaron otras pruebas en las dependencias de la Gobernación del Cesar, que fueron descritas en el informe No. 028 del 21 de abril de 2003, según el cual para adelantar los trabajos de la carretera Astrea- Arjona también se celebraron los contratos 142, 144, 146, 150, 152, 155 y 157 en el mes de julio de 2000 y el 188 en septiembre del mismo año, con el objeto de adelantar trabajos de mejoramiento de la vía, aunque a la postre, la obra civil correspondía a la misma contratada con los celebrados el 21 de marzo (049, 052, 054, 056 y 057) 10.

Así y luego de la práctica de otras pruebas, por resolución del 23 de marzo de 2004 se abrió formalmente la investigación en contra del ex gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, quien celebró todos los contratos cuestionados11. Por tal razón se le vinculó mediante indagatoria, diligencia en la que, en lo fundamental sostuvo que por no contar con conocimientos técnicos ni jurídicos, confió en sus subalternos a quienes les pedía actuar conforme a la ley, enfatizando que todos los contratos por los que fue interrogado contaban con interventoría12.

La situación jurídica le fue definida el 12 de agosto de 2005, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autor de un concurso homogéneo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se ordenó su captura, al tiempo que se abstuvo de proceder de idéntica manera en lo que respecta al delito de peculado por apropiación, por el que también se le hizo imputación en la indagatoria 13.

Por decisión del 18 de octubre de 2005 a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO le fue suspendida la detención preventiva por haberse acreditado que padecía enfermedad grave y posteriormente, esto es, el 11 de enero de 2006, en aplicación del principio de favorabilidad a partir de la confrontación entre las disposiciones pertinentes de la Ley 600 de 2000 con la 906 de 2004, le fue revocada la medida.

Perfeccionado el ciclo instructivo, el 7 de febrero de 2006 se decretó su cierre 14.

LA ACUSACIÓN:

Por resolución del 11 de abril de 2006, el Fiscal General de la Nación acusó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO de ser el autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, con base en los siguientes argumentos:

La investigación comprobó la existencia de todos los requisitos estructurantes del delito imputado. El procesado fungió como Gobernador del Cesar para el año 2000, fecha en que el departamento, representado por él, celebró todos los contratos de obra pública, cuyas irregularidades igualmente acreditó la pesquisa, las cuales se concretaron en el desconocimiento de los principios de transparencia  y selección objetiva.

Se acudió a la contratación directa para celebrar los contratos Nos. 049, 052, 054, 056, 057, 142, 144, 146, 150, 152 y 155, todos de 2000, cuyo objeto fue la pavimentación asfáltica de la carretera Astrea Arjona y su mejoramiento, así como los contratos Nos. 204, 205, 206 y 207, celebrados para la pavimentación de la calle 4, entre carreras 2ª y 7ª de Aguachica Cesar, cuando en razón al costo total de tales superaba el límite máximo de la menor cuantía para contratar: $ 156’.063.600, siendo necesario la licitación pública, procedimiento que se evadió en detrimento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Y aunque el valor de cada uno de los contratos referidos en precedencia no superan tal monto, es claro que se trataba de una sola obra civil, si se tienen en cuenta las características de las labores que debían llevarse a cabo, “pues no se encontraron demarcaciones o abscisados de los tramos contratados que permitieran distinguir un objeto contractual de otro y que los trabajos se iniciaron, suspendieron y finalizaron simultáneamente. A ello se suma que los contratos se firmaron en fechas iguales o muy próximas dentro de la misma vigencia fiscal, y que existió afectación de un mismo rubro presupuestal”15.

Los contratos Nos. 049, 052, 054, 056 y 057 se suscribieron el 21 de marzo de 2000 y toda la fase precontractual, relativa al estudio de conveniencia, invitación a cotizar, desfijación del aviso, solicitud del contrato, expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y aprobación de pólizas, se surtió paralelamente. En todos se pactó un plazo de 90 días, el objeto fue idéntico: “disgregación de tramos de una misma vía”, se afectó el mismo rubro presupuestal y se ejecutaron simultáneamente.

Cuatro meses después de celebrada la anterior contratación, el gobernador LUCAS GNECCO CERCHIARO suscribió los contratos 142 (julio 14), 144 (julio 7), 146, (julio 5), 150 (julio 17), 152 (julio 24), 152 (julio 24), 155 (julio 28) y 188 (septiembre 28) para continuar con la misma obra, es decir, la pavimentación de los tramos subsiguientes, del Km. 3 + 000 al Km. 7 + 6000 del mismo carreteable, “es decir, que a pesar de corresponder a un solo proyecto, las obras públicas fueron una vez más parceladas y el monto de cada contrato ubicado en el rango permitido para la adjudicación directa, con el claro propósito de eludir la licitación pública a la que estaba obligada la entidad territorial”16.

Lo anterior se verificó no solo a través de la prueba documental, sino mediante inspecciones al lugar de la obra, de donde los investigadores concluyeron que “se trata de una (1) sola obra, solo que fragmentada en trece partes; donde cada uno de los cinco (5) contratistas ejecutan tramos de seiscientos (6000) metros; y cada uno de los ocho contratistas ejecutaron tramos de quinientos setenta y cinco (575) metros, para hacer un gran total de siete mil ochocientos (7.800) metros de pavimento asfáltico de la via que de Astrea conduce a Arjona”.

“Se pudo observar que aunque cinco (5) contratos tienen por objeto la construcción de la vía Astrea-Arjona y ocho (8) contratos tienen por objeto el mejoramiento del carreteable Astrea-Arjona, sin embargo las actividades contratadas y desarrolladas según las actividades cantidades de obra son las mismas para los dos tipos de objeto”.

Así las cosas, la defensa según la cual el gobernador estuvo marginado de la fase precontractual, lo que no se controvierte por corresponder a la desconcentración de funciones, no lo relevan de su responsabilidad penal, en tanto que avaló con su firma cada uno de los contratos mencionados, lo cual le permitía representarse el objeto contractual; y aun en el evento de no haber ocurrido así, una lectura desprevenida de los contratos revelaba la identidad de su objeto, al punto que sus valores eran prácticamente los mismos; máxime si suscribió 5 de ellos el 21 de marzo y los 8 restantes en el mes de julio y uno en septiembre.

Al Gobernador se le exigía mayor diligencia, precisamente porque al ser el representante de la entidad territorial, es el titular de la función contractual y el responsable de la ordenación del gasto, por manera que si bien puede apoyarse para el desarrollo de esas tareas en otras dependencias o funcionarios, no por ello se hace irresponsable de sus actos.

Tampoco es admisible sostener en este caso que el departamento no contaba con los recursos suficientes que le permitieran adelantar un proceso licitatorio, puesto que la ejecución se pactó en fechas próximas y en las mismas se hicieron los pagos de los anticipos.

Similar situación se presentó con los contratos 204, 205, 206 y 207 que tenían como objeto la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2º y 7ª en el municipio de Aguachica, como quiera que en relación con ellos no se encontró estudio que sustentara la conveniencia técnica que justificara el fraccionamiento de la ejecución de la obra y la prueba documental revela que ésta se llevó a cabo simultáneamente.

Según acta de concertación de obras suscrita el 20 de abril de 2001, se acordaron modificaciones al trazado original y el 11 de junio se firmaron actas parciales de obras  con los 4 contratistas, además de que todos esos contratos se respaldaron con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 00-03396 que acreditaba recursos por $ 417’000.000.

Aquí también era claro que se requería de un proceso licitatorio para la ejecución de la obra, la cual, como se demostró fue fraccionada para evitar dicho procedimiento.

Todo lo anterior, demuestra la vulneración de los principios de transparencia y legalidad, eludiendo el proceso de selección objetiva, pues se celebraron varios contratos durante la misma vigencia fiscal pese a la identidad de su objeto, cerrándole la posibilidad a personas naturales o jurídicas de concurrir en condiciones de igualdad a un proceso abierto de selección, “previa delimitación de las reglas del concurso contenidas desde los términos de referencia,  a partir de los cuales se establecen los criterios de evaluación atinentes a la capacidad jurídica y económica, idoneidad, experiencia específica, organización, equipos, plazos, y precios que garantizan la mejor elección entre una pluralidad de oferentes, a quienes les corresponde demostrar que cumplen tales exigencias, y en todo caso cuentan con los mecanismos para controvertir e impugnar las decisiones de la administración en dichos aspectos” 17.

Se obvió también el deber de selección objetiva porque los contratos no se adjudicaron a las personas que aparecen en ellos, sino a una empresa que sin someterse a ningún proceso de selección, y menos al licitatorio, resultó beneficiada con una contratación representada en 17 negocios jurídicos que equivalían a la suma de $ 2.400.000.000, valiéndose de terceras personas que no contaban con la capacidad técnica y administrativa para adelantar la ejecución de las obras, siendo la selección de los proponentes, a la postre, una maniobra tendiente a favorecer los intereses de la persona jurídica, esto es B&B Ingenieros, cuyo gerente es Juan Carlos Bayeh Rangel.

Lo anterior se colige con el rastreo de los cheques girados por la Gobernación para el pago a los diferentes contratistas. Varios de los títulos valores fueron consignados a cuentas bancarias a nombre de la referida firma de ingenieros y de Juan Carlos Bayeh Rangel, como igualmente se hallaron autorizaciones otorgadas por los contratistas para que Yadire Bayeh Rangel retirara cheques de la Tesorería.

En este sentido, se tiene que en relación con los contratos 049, 052, 054, 056 y 057 celebrados el 21 de marzo de 2001 para la pavimentación de la vía Astrea Arjona no se hallaron en los archivos de microfilmación del banco Agrario, los cheques correspondientes al pago de anticipo. Sin embargo, varios de los girados posteriormente a los contratistas Oscar Fabiano Alvarado, Dolly Astrid Cortés Ávila, Miguel Ángel Páez Caicedo y Yelenka Massiel, por $ 24’591.623, $ 33’893.227, $ 24’588.055, $ 24’254.031, $ 31’258.570, $ 25’629.702, $ 32’701.588 y $ 23’648.372 fueron consignados en cuentas corrientes de Bancafé, abiertas a nombre de B&B ingenieros y Juan Carlos Bayeh Rangel.

De los contratos 142, 144, 146, 150, 152, 155, 157 y 188 firmados en los meses de julio y septiembre de 2001, para la prolongación de los tramos de la vía Astrea-Arjona, también se hallaron cheques girados por la Gobernación a los contratistas Jorge Luis Córdoba Camelo, Víctor Hugo Suárez López, Olga Isabel Fajardo, Luis Carlos Galván Martínez, Amilkar Bolaño Guerra y Walter Ojito Pantoja por valores equivalentes a $ 62’807.722, $ 40’588.271, $ 42’916.174, $ 58’855.931, $ 33’865.672, $ 62’526.486, $ 62’836.001, $ 33’965.493 y $ 45’351.972, consignados en la cuenta corriente de Bancafé a nombre de la firma B&B Ingenieros, y en la cuenta de la misma entidad bancaria, en cuenta abierta a nombre de Juan Carlos Bayeh Rangel, se consignaron cheques por $ 33’972.808, 39’066.535 y $ 42’967.510, girados a Eder Villamizar, Olga Isabel Fajardo y Amilkar Bolaño. Y en la cuenta a nombre de Yaffy Bayeh Rangel se consignó un cheque por $ 31’495.638 girado a Walter Ojito Pantoja.

En lo que concierne a los contratos 204, 205, 206 y 207 suscritos para la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª de Aguachica se encontró que los cuatro contratistas remitieron a la Tesorería autorizaciones expedidas a Yadire Bayeh Rangel para el cobro de los cheques girados a sus nombres.

No obstante lo anterior, en las oficinas de Tesorería del departamento se presentó un incidente con el contratista Miguel Ángel Páez Caicedo, quien reclamó porque allí, con base en una  autorización fechada el 19 de julio de 2001, supuestamente suscrita por él, se le hizo entrega a Yadire Bayeh Rangel, de un cheque correspondiente a uno de los pagos del contrato firmado por él.

La información obtenida acerca de la empresa B&B Ingenieros, dio a conocer sus propiedades, cuentas bancarias en Bancafé y Megabanco, cuyo capital contrasta con la capacidad económica de los contratistas, respecto de quienes se pudo comprobar la falta de coincidencia de la dirección registrada en la Gobernación, como en el caso de Yelenka Massiel, Jorge Luis Córdoba y Olga Isabel Fajardo; mientras que en lo que respecta a Víctor Hugo Suárez López no se obtuvo ningún dato. De Amilkar Bolaños Guerra y Janio tapias Herrera, únicamente fue posible establecer que vivían en Cartagena y Barranquilla, respectivamente.

En suma, toda la prueba recaudada demuestra que el único contratista fue la empresa B&B Ingenieros y Cia. Ltda., tal como lo ratificó Janio Tapias Herrera, contratista que voluntariamente se presentó ante los funcionarios del C.T.I. para admitir que el contrato fue ejecutado por la referida firma, “para cuyo efecto él firmó con Juan Carlos Bayeh, conocido suyo 20 0 25 años atrás por ser compañeros de bachillerato, un subcontrato de ejecución de obra, cuya minuta incorporó a la diligencia, no sin antes aclarar que ‘mi tramo lo realizaron en su totalidad ellos” 18.

En similar sentido declaró Eder Villamizar Castro, compañero de bachillerato de Juan Carlos Bayeh. Sostuvo que se enteró de la invitación a contratar en una visita rutinaria a la Gobernación y que una vez admitido como contratista subcontrató con la firma B&B Ingenieros por ser la idónea para adelantar los trabajos que demandaba la obra.

Yelenka Massiel Suárez Guerra y Henry Luis Pérez Guzmán, también se presentaron a la Fiscalía, sin ser citados, e igualmente subcontrataron con la firma mencionada la ejecución de los tramos de carretera que a ellos les correspondió, pues la primera, dijo no tener maquinaria ni capacidad financiera para ello, y el segundo, argumentó tener un vínculo de amistad con Juan Carlos Bayeh.

Luis Carlos Galván Martínez le aseguró a los funcionarios del C.T.I. que Juan Carlos Bayeh se comunicó con él con para instruirlo acerca de la firma de un subcontrato similar a los anteriores, fechado el 17 de octubre de 2000 que le haría llegar a su residencia, lo cual efectivamente ocurrió pues la documentación le llegó por correo junto con los soportes del contrato 155, respecto del cual reconoció la autenticidad de su firma advirtiendo que “sólo firmó para ser residente de obra y no contratista, razón por la cual rechazó como suyas las signaturas plasmadas en diferentes documentos relacionados con la ejecución contractual y negó enfáticamente cualquier intervención en ella” 19.

Todo lo anterior, evidencia el desviado interés de la Gobernación para favorecer a la empresa B&B Ingenieros, a través de una contratación viciada desde el primer momento, pues se utilizaron personas naturales a quienes los socios de la citada firma “podían manipular a su antojo, (…), quienes por su parte, debieron recibir alguna retribución o gratificación por figurar en las respectivas minutas contractuales y por encubrir ese ilícito proceder”.

Al respecto, en la inspección practicada en las oficinas de Bancafé, en la carpeta comercial de B&B Ingenieros se encontró informe rendido por Ana María Rosso Flórez, gerente de la entidad, refiriendo el objeto social de la empresa, esto es la construcción, reforma y reparación de carreteras y calles, etc., con una anotación del siguiente tenor: “son muy amigos del gobernador actual y de otros líderes políticos, por esa razón consideran que seguirán contratando”.

Y si bien tal apreciación no fue claramente explicada por la señora Rosso Flórez en la declaración rendida ante funcionarios del C.T.I., lo cierto es que existen otras pruebas como la existencia de otros contratos de obras públicas adjudicados a la sociedad de los Bayeh Rangel en el periodo comprendido entre 1998 y 1999, cuando LUCAS GNECCO estando también la gobernación del Cesar bajo su dirección, lo cual demuestra la existencia de un vínculo entre éste y aquellos.

De la misma manera, la subcontratación no es admisible en este caso como explicación a la recepción de B&B de los dineros girados por el departamento para el pago a los múltiples contratistas, no solo porque esa figura estaba expresamente prohibida en cada uno de tales negocios jurídicos, sino porque bien pudo acudirse a la cesión cumpliendo con las exigencias que al respecto se imponen en materia civil y comercial, esto es, contar con previa autorización por escrito de la entidad contratante, proceder que no le era ajeno al gobernador LUCAS GNECCO, puesto que en otros eventos se había aplicado.

Lo que en este evento reflejan los documentos que acreditan en algunos casos la subcontratación, es que se estaba preconstituyendo la prueba para ocultar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el cual se estructuró tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

La clara intención de infringir la ley por parte del mandatario seccional se evidencia por el hecho de suscribir varios contratos con idéntico objeto en un mismo día o fechas cercanas, con igual objeto y dentro de la misma vigencia fiscal, pese a no existir concepto técnico que aconsejara la ejecución fraccionada de las obras.

Independientemente de la falta de conocimientos del gobernador en ingeniería, su programa estaba enderezado a la ejecución de obras públicas y Planeación Nacional había solicitado priorizar esta clase de inversiones, según lo refirió el entonces secretario de infraestructura y obras del departamento, Jairo Luis Rivero Ovalle, quien además señaló que si bien el estado de la vía Astrea-Arjona no permitió el traslado del gobernador a esos municipios, aquél estuvo en El Paso y en Aguachica escuchando las solicitudes de la comunidad para que se adelantaran, por manera que al asumir él directamente como gobernador la decisión final de la adjudicación de los respectivos contratos debió hacerlo con suma diligencia y cuidado, pues celebrarlos era de su exclusivo resorte, en virtud a su condición de gobernador del departamento, máxime cuando no medió frente a sus subalternos un acto de delegación de funciones para tal efecto.

Y aunque también fue objeto de investigación el delito de peculado, el cual se habría cometido con ocasión de la irregular contratación para beneficiar a la empresa B&B Ingenieros, no se halló prueba indicativa de la responsabilidad de LUCAS SEGUNDO GNECCO, pese a la comprobada existencia de menores cantidades de obra y sobrecostos.

Lo anterior, se explica por la imposibilidad de verificar en la totalidad de los tramos del carreteable el incumplimiento de las especificaciones pactadas en cada uno de los contratos, “pues para efectuar la respectiva experticia se requería de un equipo especializado con el que no se contaba ni era viable su consecución, para extraer del pavimento, en una distancia  longitudinal de 7.800 metros lineales, un apique cada 200 metros, para un total de 39 muestras” 20.

Del mismo modo, y aunque un análisis de los precios liquidados en los contratos con los precios del mercado para la época de los hechos arrojó una diferencia de $ 195’579.042.75 la prueba recaudada no permite concluir que el procesado se hubiere apropiado a favor suyo o de un tercero, ni que él hubiera ideado el plan criminal con ese propósito, o que conociera de la sobrefacturación al momento de entregar los anticipos.

De la misma manera, en lo que corresponde a los pagos efectuados no obstante las menores cantidades de obra, no puede desconocerse que en la fase de ejecución contractual intervienen profesionales de las áreas correspondientes y los interventores del contrato, por manera que la liquidación, no solo es posterior sino que se realiza con base en lo certificado por los interventores y demás funcionarios de la entidad departamental con tareas específicas relacionadas con la ejecución del contrato.

Por duda, entonces, se precluyó la investigación a favor del LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO en lo que respecta al delito de peculado por apropiación y se le acusó, en calidad de autor de un concurso del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 que sanciona esta infracción con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales  e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a (5) a años.

Contra la decisión anterior el defensor del procesado interpuso recurso de reposición que fue decidido en providencia del 24 de mayo de 2006, en el sentido de mantenerla.

LA AUDIENCIA PÚBLICA:

La Fiscalía

La Fiscal Delegada que sustentó la acusación en el debate oral solicitó sentencia de condena en contra del procesado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, por el concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales que le fuera imputado en la resolución de acusación, por haberse probado que desconociendo los principios de selección objetiva y transparencia, aquél en su condición de gobernador del Cesar, de manera artificiosa celebró contratos para la ejecución de obras civiles que por su valor y naturaleza imponían adelantar un proceso licitatorio.

En efecto, de conformidad con certificación expedida por la Secretaría de Hacienda del departamento del Cesar, para la vigencia fiscal de 2000 se contaba con una disponibilidad equivalente a $203.579.356,001, es decir, la entidad territorial contaba con un presupuesto anual inferior, superior o igual a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por manera que la menor cuantía para la contratación directa ascendía a la suma de $ 156.063.600.

De igual modo, el certificado de disponibilidad presupuestal No. 00575, expedido el 21 de febrero de 2001, para el programa de libre concurrencia se acreditaba la suma de $ 4.181.190.326, lo que significa que el departamento tenía recursos suficientes para adelantar la ejecución de las obras mediante licitación pública.

De conformidad con las fechas en que se celebraron los contratos y el objeto de los mismos, es evidente que para la pavimentación de la vía Astrea-Arjona hubo un fraccionamiento que permitió contratar la ejecución de la obra por tramos, que empataban unos con otros, pues aun los que tenían por objeto el mejoramiento del carreteable Astrea Arjona, a la postre también lo eran para adelantar labores de pavimentación.

El estudio conveniencia que dio lugar a los contratos 049, 052, 056 y 057 se realizó el 11 de enero de 2000, tres de los cuales fueron avalados con la firma del Gobernador; las invitaciones a cotizar se hicieron con 2 días de diferencia y para su desfijación medió un día; transcurrieron tan solo 4 días entre uno y otro para solicitar dichos contratos; la expedición del certificado de disponibilidad tardó 6 días y la expedición de la póliza se hizo el mismo día y todos apuntaban a afectar un solo rubro presupuestal.

En cuanto concierne a los contratos celebrados para la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª se presentó situación similar, esto es, se fraccionó en varios contratos en los cuales se señaló un objeto semejante, lo que debió ser una sola negociación, con alguna sutil variación y por valores, todos, cercanos al límite de la menor cuantía que para la fecha de su formalización permitía la contratación directa.

A lo anterior se suma que los contratos fueron directamente celebrados por el entonces gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, en quien recaía la competencia para contratar a nombre de la entidad territorial y dirigir las licitaciones o concursos para escoger contratistas, pues no hubo delegación de funciones en sus subalternos para tal efecto.

A lo anterior se suma que varios de los cotizantes utilizados en respaldo de los diferentes procesos contractuales, nunca participaron en tal condición, como se acreditó en el juicio con la declaración del señor Jorge Enrique Guacanes, corroborándose aún más que la aludida contratación tenía un solo beneficiario: la empresa B&B Ingenieros y sus socios, los hermanos Bayeh Rangel, quienes a la postre ejecutaron las obras viales requeridas a través de la figura de la subcontratación, pese a su expresa prohibición.

En cuanto a los cheques girados con ocasión de los contratos  049, 052, 054, 056 y 057, los cuales terminaron en las cuentas de B&B y de los señores Bayeh, hacen más evidente el fraccionamiento de la contratación, lo cual fue constatado en el juicio con la declaración de Jorge Luis Córdoba Camelo, arquitecto que figura suscribiendo el contrato No. 142, quien reconoció haber tenido varios contratos de obras civiles durante la administración de LUCAS GNECCO, quien afirmó haber subcontratado, sin autorización alguna, con el ingeniero Bayeh por no tener la infraestructura ni capacidad económica para desarrollar el objeto del contrato.

Luis Eduardo Ramírez Royero, sostuvo que nunca ofertó, ni presentó propuesta a la gobernación del Cesar por no contar con la capacidad técnica para adelantar esa clase de obras, no encontrando explicación a la existencia de su nombre en esa contratación. Luis Enrique Guacanes Puerta y Olga Isabel Fajardo, hicieron afirmaciones idénticas, agregando el primero que para la fecha en que se llevó a cabo la aludida contratación no contaba siquiera con experiencia, porque se graduó en 1998, y la última, que no conoce el departamento del Cesar y tampoco a ningún miembro de la familia Bayeh Rangel.

Walter Ojito Pantoja, tampoco reconoció su firma en el contrato 188, agregando que trabajó en B&B durante el tiempo que se desarrollaron las obras en la vía Astrea-Arjona, pero cuando a su retiro tuvo necesidad de solicitar su RUT en la DIAN se enteró que había sido contratista del departamento del Cesar.

Víctor Hugo Suárez López, negó también haber suscrito el contrato 144 y todas las rúbricas que aparecen como suyas en la documentación relacionada con los pagos, pues tampoco recibió los cheques ni los endosó.

Por su parte, Carmen Magally Fernández de Castro, jefe de la Oficina Jurídica de la gobernación, sostuvo que para la época en mención los contratos pasaban por esa dependencia únicamente para verificar la póliza de cumplimiento y su aprobación, porque para ese momento ya contaban con la firma del gobernador, pues la fase precontractual de selección de los contratistas se llevaba a cabo en la oficina de obras públicas.

Amilkar Bolaño Guerra, sostuvo que contrató con la gobernación pero como al momento de iniciar la obra se percató que no tenía capacidad para hacerla subcontrató con la empresa B&B Ingenieros porque contaban con la infraestructura y el material asfáltico para realizarla y además, le resultaba más ventajoso.

Juan Carlos Bayeh Rancel, admitió que para los años 1998 y 1999 la empresa de la que él y sus hermanos son socios, celebró varios contratos de obra con la gobernación del Cesar, que tuvo una planta de asfalto en Chiriguaná, la única del departamento y que se presentaron quejas por las contrataciones llevadas a cabo con el ente territorial con su firma. Sin embargo, y dada la infraestructura con la que contaban le ofrecieron sus servicios a varios contratistas del departamento, lo cual efectivamente ocurrió, siendo esa la razón por la que prestaron asesoría técnica, suministraron mano de obra, material asfáltico, procediendo a la modalidad de la subcontratación, pues en la gobernación se sabía que las obras las estaban realizando ellos. Algo semejante reconoció José Miguel Bayeh, en declaración rendida en el juicio.

Por su parte, Janio Tapias, uno de los contratistas, refirió que a el correspondió “un tramito de la vía”. Por eso, como eran varios los contratistas en las mismas condiciones, se unieron y contrataron con B&B para que ejecutara las obras.

Todo lo anterior, es revelador de la forma como se manipuló dicha contratación omitiendo llevar a cabo un proceso de selección objetiva, se simuló la transparencia que correspondía a un proceso de tal naturaleza, pues fueron seleccionadas personas sin experiencia que no contaban con la estructura y la capacidad para ejecutar la obra, con el propósito de favorecer a la empresa B&B Ingenieros de propiedad de la familia Bayeh Rangel, pues esa era la única forma de que realmente la contratación se hiciera con éstos de manera indirecta contando con la participación del ordenador del gasto, esto es, el gobernador.

Por ello, la tesis de la desconcentración no lo exime de responsabilidad, porque apoyado en estudios fraccionados de sus subalternos simuló un proceso contractual, para seguidamente suscribir los respectivos contratos.

El Ministerio Público

El representante de la Procuraduría también demandó de la Sala sentencia de condena en contra del ex gobernador del Cesar, LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO.

Enfatizó que la prueba recaudada tanto en la instrucción como en el juicio no acredita la tesis de la defensa, según la cual el procesado confió ciegamente en sus subalternos en el desarrollo del proceso contractual por cuyas irregularidades fue llamado a responder en juicio.

En primer lugar destacó que el señor GNECCO CERCHIARO no era un recién llegado a la gobernación del Cesar, por cuanto era la segunda vez que ocupaba ese cargo y en anteriores oportunidades había contratado con la empresa B&B Ingenieros la ejecución de obras similares a las que constituyeron el objeto de la cuestionada en este evento.

En segundo lugar, como lo declaró el Secretario de infraestructura del departamento, el gobernador había asistido en diversas oportunidades a los consejos municipales habiendo recibido las peticiones de la ciudadanía para el mejoramiento de la vía Astrea-Arjona, todo lo cual es demostrativo del conocimiento que el jefe de la entidad territorial tenía sobre el tema, por manera que al constituir este cometido una de las metas de la gobernación, era él quien decidía acerca de las obras que debían llevarse a cabo y sobre su desarrollo se encontraba permanentemente informado, pues al respecto Jairo Rivero sostuvo que de ello charlaba semanalmente con el señor GNECCO CERCHIARO.

Por ello, en lo que concierne a la vía en comento, no es posible explicar el fraccionamiento de una sola obra con la celebración de 13 contratos, porque no se necesita de mayor esfuerzo para advertir que se trataba de una sola vía y menos, puede el entonces gobernador justificarse aduciendo que desconocía esa situación porque el 21 de marzo de 2000 él firmó 5 de ellos con idéntico objeto y los 8 restantes en fechas consecutivas muy cercanas, en el mes de julio y otro en el mes de septiembre.

Lo mismo ocurrió con los 4 contratos celebrados para la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª de Aguachica, los cuales fueron suscritos el 2 de noviembre por el Gobernador y todos, al igual que los de la carretera Astrea-Arjona tuvieron un costo ligeramente inferior a la cuantía requerida para la contratación directa.

En este sentido, se recordó jurisprudencia de esta Sala alusiva a la responsabilidad de los ordenadores del gasto con competencia para contratar, pues al reservar en ellos la ley la celebración y liquidación del contrato, precisamente por la capacidad que tienen para comprometer el erario público, son los garantes de la legalidad de los procesos de contratación y por lo mismo les corresponde supervisar estrictamente su cabal cumplimento, por manera que la desconcentración para el desarrollo de las diversas etapas requeridas no los convierte en meros avaladores de las conductas desarrolladas por sus subalternos.

En cuanto a la omisión de los requisitos para la subcontratación tampoco es admisible que se alegue su desconocimiento, por cuanto se trataba de contratos intuito personae y por lo mismo se requería acreditar que el cesionario contaba con iguales o superiores calidades del contratista. Aquí ocurrió lo contrario, fueron seleccionados pequeños contratistas a quienes, en varios casos les fue falsificada su firma, y ninguno de ellos estaba en capacidad de adelantar la obra contratada, es decir, de antemano se sabía que era la empresa B&B Ingenieros la que podía hacerla.

La comisión de tan graves delitos se cometió con la “intervención dolosa del gobernador”, respecto de quien no se puede alegar en su favor que era desconocedor de temas de ingeniería o del derecho porque “estos datos no son conocimientos de ciencia o profesiones recónditas (…) ese es el día a día de las labores de esa gobernación, este es el comentario diario de los ciudadanos sean o no pequeños, medianos, grandes funcionarios o particulares de la región…”.

Parte Civil

La apoderada de la Contraloría General de la República solicitó también sentencia de condena en contra del ex gobernador del Cesar, LUCAS GNECCO CERCHIARO, porque se demostró tanto la existencia del delito imputado, en la modalidad de concurso homogéneo y la responsabilidad del acusado, quien celebró 17 contratos con personas que no estaban en capacidad de desarrollar  una obra que por su costo y naturaleza debió contratarse previo un proceso de licitación pública, resultando a la postre un solo beneficiario, la empresa B&B Ingenieros, como se deduce del seguimiento de los cheques girados por el departamento para cubrir los pagos correspondientes.

Tales irregularidades se demuestran con el hecho de haberse suscrito los contratos en fechas idénticas o muy próximas y tener el mismo objeto, no siendo de recibo la explicación del sindicado acerca de la insuficiencia de recursos porque para los pagos de cada uno de los contratos no se presentó inconveniente alguno y menos el desconocimiento de lo que estaba ocurriendo porque simplemente con leer los contratos que firmó se habría percatado que se trataba de una sola obra cuya ejecución se fraccionó a través de 17 contratos.

Con los testimonios de Claudia Janeth Tocaria y Ramiro Eduardo Plata Torres, quienes en el juicio negaron haber celebrado cualquier negocio jurídico con el departamento del Cesar lo que se probó es que por medio de falsificaciones se pretendía hacer creer que ellos contrataron con el ente territorial cuando en realidad fue B&B Ingenieros a donde fueron a parar los dineros ocasionados por los contratos supuestamente firmados por ellos.

El defensor

El apoderado contractual de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO solicitó a la Corte se dicte a su favor sentencia absolutoria, basándose primordialmente en la escasa e intrascendente participación de éste en la fase precontractual en la cual hay que diferenciar la etapa prejurídica, de carácter político y social, de la jurídica propiamente dicha.

En este caso, la primera fase se cumplió con los desplazamientos del gobernador LUCAS GNECCO a los diferentes municipios para cerciorarse de las necesidades de las comunidades del departamento, además de las particulares que le hicieron al respecto, e igualmente, con lo registrado en el banco de proyectos.

La segunda etapa, que se concretó con la firma de los contratos “obedece a un paso de un complejo tramite que comprende el cumplimiento de múltiples requisitos que se plasman en la fase precontractual, de tipo jurídico” y en este evento, la Fiscalía no demostró que LUCAS GNECCO CERCHIARO hubiera intervenido en “etapas distintas del proceso contractual, incluyendo la referente a los subcontratos que se efectuaron, los cuales en ningún caso tuvieron ni el aval ni el consentimiento expreso del entonces Gobernador del Cesar”.

La etapa precontractual se desarrolló principalmente por Jairo Luis Rivero Ovalle, persona ampliamente conocedora de ese trámite, no solo por haber sido contratista del departamento, sino porque para la época de los hechos se desempeñó como Secretario de Obras Públicas. Él explicó los diferentes momentos, precisando que el CONPES, a través de un documento denominado “vías para la paz” le solicitó a los gobiernos seccionales priorizar la inversión en vías públicas, las cuales, de manera particular en el departamento del Cesar resultaban de especial importancia en virtud a la situación de orden público generada por los asentamientos de las FARC y ELN en la zona así como los grupos de autodefensa, pues todos ellos disponían de puntos estratégicos relacionados con la Sierra Nevada de Santa Marta y el Magdalena Medio.

El testigo, agregó también que al asumir el cargo en la gobernación recibió una relación de contratos ejecutados durante el año anterior, los cuales le correspondió liquidar a la nueva administración departamental y tenían como objeto el mejoramiento y rehabilitación de vías en respuesta a los reclamos de la ciudadanía.

También puntualizó al respecto que era práctica reiterada, con la anuencia del Instituto Nacional de Vías, “ejecutar las obras por tramos en la parte de rehabilitación y mejoramiento por el tipo de abscisado…” y que los recursos para la financiación de esa clase de trabajos se obtuvieron a través de fondos de cofinanciación, concretamente con FINDETER y el INVIAS, los cuales tramitaban créditos de libre inversión con el banco Mundial, pero “sólo se recibieron recursos para invertir en el sur del departamento y por FINDETER para el mejoramiento y rehabilitación de vías considerando el TPD (tránsito, promedio, diario)”. Adicionalmente, para la época se creó la sobretasa a la gasolina y al ACPM, siendo por ello necesario solicitar a la Asamblea el aval para utilizar los recursos provenientes de esa clase de ingresos y ejecutar las obras en la medida en que se obtenían los recursos y se podía disponer de ellos.

Por esa razón, mediante Decreto 24 de enero de 1997 se creó la Junta Asesora y ejecutora conformada por funcionarios, en este caso, de la Secretaría de Obras Públicas de la gobernación, quienes se encargaban de los estudios iniciales de los proyectos de inversión social y conveniencia pública.

Para el caso de la rehabilitación de la vía Astrea-Arjona y la calle 4ª de Aguachica, cuya necesidad surgió ante la convergencia de desplazados en un sector importante para el desarrollo de la región, se solicitó la disponibilidad presupuestal y la Secretaría de Obras “procedió a fijar el aviso público de los proyectos por contratar y a través de profesionales universitarios dependientes de esa Secretaría (Wilson Gutiérrez, Jairo Yaruro, Álvaro Montero y Hugo Rincón) se analizaron las propuestas y con la intervención del Secretario de Obras se escogía la más favorable desde el punto de vista económico, entonces con los documentos respectivos se procedería a solicitar a la Oficina Jurídica el complemento del trámite especialmente con la solicitud de las pólizas respectivas…”.

Posteriormente, se elaboraba el contrato, se le remitía al gobernador para la firma y cinco días después se firmaba el acta de iniciación, se asignaba el interventor, por lo general de la misma secretaría o a uno contratado, y finalmente se procedía a su liquidación a través de actas parciales hasta su culminación. Entonces, con el visto bueno del Secretario de Obras, se hacía entrega a la comunidad, por lo general con la asistencia del gobernador, esto es, cuando las condiciones de orden público lo permitían, la cual se redujo cada vez más, en razón a que fue declarado objetivo militar por los diferentes grupos al margen de la ley.

Luis Enrique Jiménez Betancourt, declaró en la audiencia pública afirmando que el gobernador no participó en la fase precontractual. Por el contrario, en varias oportunidades le advirtió a los funcionarios que cumplieran sus labores con esmero debido a que él no manejaba los temas administrativos ni jurídicos, “en clara advertencia al principio de confianza”.

De igual modo, la subcontratación también fue explicada por el entonces Secretario de Obras Públicas, quien señaló que las condiciones de orden público en el sector obligaron a los contratistas a acudir a la única empresa de la región que tenía la disponibilidad de operar en la zona, además de contar con el pavimento requerido porque ellos tenían una planta de asfalto “cuyos derechos fueron adquiridos por la firma de Ingenieros, rehabilitando la planta que se encontraba abandonada y se pudo de esa manera rehabilitarla en beneficio del sector” hasta cuando por presiones de alias Jorge 40 debieron entregarla con toda su infraestructura, según lo informó José Miguel Bayeh Rangel en declaración rendida ante el juez comisionado por la Corte.

Añadió también que de la subcontratación no se habló con el gobernador y no le consta que estuviera enterado de la situación.

De igual modo, el ingeniero Juan Carlos Bayeh Rangel dio cuenta de cómo se llevaron a cabo los subcontratos, manifestando que no tenía conocimiento de la intervención o participación del gobernador.

Ana María Rosso Flórez, quien en su calidad de gerente de Bancafé anotó en una documentación correspondiente a la empresa B&B Ingenieros que eran muy amigos del gobernador, razón por la cual consideraban que podían seguir contratando por largo tiempo, declaró no tener presente la razón para ello, generando una duda que la Fiscalía creyó disipada con otros medios de prueba.

Sin embargo, debe considerarse que la exitosa gestión del señor LUCAS GNECO CERCHIARO le mereció la confianza del electorado que lo escogió en una segunda elección, gracias a un trabajo político con proyección social, lo cual se logra con la colaboración de personas que conocen las materias específicas requeridas, por lo que “ante la presunción de su buena fe, se genera ese principio de confianza tan importante en la administración pública”.

Y si bien no se discute entonces que el binomio principio de confianza y posición de garantía exige del ordenador del gasto un mayor compromiso y vigilancia de la legalidad de la contratación, la cual no se reduce a la firma de los contratos, si es necesario que en estos casos se señale desde el punto de vista del tipo subjetivo, “a qué título se genera responsabilidad penal de ese funcionario garante que por escudarse en el principio de confianza no ejerce esa estricta labor de control y de supervisión”, pues en este sentido es ambigua la acusación, que inicialmente consideró doloso el comportamiento del acusado, porque, pese a sus pocos conocimientos en ingeniería, su gestión se concretó a contratar la ejecución de obras públicas, por hacer parte de su programa de gobierno y mediar solicitud de Planeación Nacional, al tiempo que también se sostuvo que como dicho mandatario asumió la administración de un riesgo realizó la conducta prohibida porque en su condición se exigía mayor diligencia y cuidado. Por consiguiente no queda claro si “se trata de un ‘componente doloso’ por su calidad de gobernador conocedor de las obras por ejecutar, o se trata del incumplimiento de las condiciones de ‘diligencia y cuidado’, con lo cual se estaría haciendo alusión a un componente de culpa, esto es, de una conducta culposa”.

En este sentido la acusación se quedó corta porque no tuvo en cuenta la dogmática acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual el dolo implica componentes volitivos y cognitivos, es decir la voluntad o el querer de realizar la conducta prohibida y el conocimiento de su ilicitud.

Además, la Ley 599 de 2000 modificó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales reduciéndolo únicamente a la inobservancia de los requisitos legales esenciales, pues suprimió el elemento subjetivo consistente en el “propósito de obtener provecho para si, para el contratista o para un tercero”. Por ello, corresponde aplicar, por favorabilidad, la regulación que se encontraba vigente cuando ocurrieron los hechos, pues ésta, además de la conciencia de la ilicitud, es decir, el desconocimiento de los principios que rigen la contratación, requiere de un plus consistente en la obtención de un provecho propio o de un tercero y eso no lo demostró la acusación, pues no encontró prueba para sustentar el delito de peculado que inicialmente se le imputó.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.4 de la Carta Política y 75.6 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para juzgar al señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, a quien se le acusa como autor de un concurso de delitos cometidos en ejercicio y en relación con las funciones de gobernador del departamento del Cesar, cargo que desempeñó por el período comprendido entre durante los años 1992 y 1995 y posteriormente, entre el 1º de enero de 1998 y el 29 de noviembre de 2000.

2. Precisado el tema de la competencia, corresponde recordar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, aplicable en este asunto en atención a la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de esta investigación, el análisis con miras a la emisión de fallo de fondo necesariamente debe fundarse en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso con el fin de establecer acorde a las reglas que rigen su valoración, si ofrecen certeza sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.

En ese orden, y siendo que los contratos por cuyas irregularidades se formuló acusación en contra de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO corresponden a dos obras civiles, respecto de las cuales se celebraron diversos negocios jurídicos, por razones de metodología la Sala encuentra pertinente, en primer lugar hacer varias precisiones en cuanto a los elementos estructurantes del tipo penal, considerando, por su puesto, la modificación que en punto de su definición legal introdujo la ley 600 de 2000, frente a la regulación contenida anteriormente en el Decreto 100 de 1980 y las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995, para, una vez decantado el tema jurídico abordar el análisis de los contratos con base en la prueba recaudada en la investigación y en el juicio, teniendo en cuenta, en cada caso, la obra civil a la que estaban referidos.

3. El delito imputado

El ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales estaba definido en el artículo 14 del Decreto 100 de 1980, con la modificación introducida por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la ley 190 de 1995, así:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de un (1) a cinco (5) años”.

Y si bien en este asunto es incuestionable que dicho precepto legal es el llamado a regular el tema sustantivo en virtud al principio de tipicidad, por cuanto la contratación cuestionada se celebró en el año 2000, es decir, bajo su vigencia, la Sala hará referencia a la consagración que de tal conducta hizo el artículo 410 de la Ley 599 de 200021, con el fin de responder al planteamiento de favorabilidad presentado por el defensor del procesado en la audiencia pública.

Dicho delito se encuentra así definido en el actual Código Penal:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

Como se ve, el Código de 2000 reprodujo en idénticos términos las conductas objeto de reproche penal, mantuvo en los mismos límites mínimo y máximo la pena de prisión, incrementó la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas22, pero a diferencia de la codificación anterior eliminó el “propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, como finalidad última de la ejecución de la conducta delictiva.

Sin embargo, aun cuando, en principio pudiera argumentarse, como lo sostiene el defensor, que por esta razón, en los casos en que resulte procedente, se debe acudir a criterios de favorabilidad para aplicar la norma de 1980 por ser más exigente frente a la de 2000 en cuanto contiene un elemento adicional de tipo subjetivo para la estructuración del delito, es oportuno recordar que en las discusiones de elaboración del actual Código Penal se suprimió tal expresión por estimarla innecesaria. Por ello, con ocasión de esta clase de planteamientos, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que las diferencias, que a simple vista pudieran advertirse de una lectura desprevenida de la norma anterior y la actual, son más aparentes que reales, pues el propósito a que alude el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980:

“…no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada  de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente”23.

Lo anterior es así, precisamente porque:

“’el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero’ que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos –que es lo que ocurre en el caso de estudio- y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración –se reitera una vez más- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad de la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”.24

Despejada la inquietud en cuanto al contenido y alcances del texto utilizado por el legislador para describir la conducta delictiva, no está demás recordar que se trata un tipo penal en blanco y de sujeto activo cualificado, en la medida en que requiere complementarse con otros ordenamientos jurídicos, valga decir los principios constitucionales que rigen la función administrativa, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta debe estar “al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...” .

En efecto, en materia de contratación estatal el numeral 3º, literal b) del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos que dieron origen a este proceso, “la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales” a nivel territorial, está asignada a “los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades”.

Dicha normatividad también especificó los casos de la delegación y desconcentración de funciones (artículo 12) y estableció los parámetros que determinan la contratación previo un proceso de licitación pública o aquellos casos en que es posible hacerlo directamente (articulo 3° del Decreto 855 de 1994). También estableció los criterios de selección objetiva y en general los principios que deben regir la contratación administrativa y las formalidades de las que deben estar revestidos esta clase de negocios jurídicos de las entidades estatales 25.

Así las cosas, de conformidad con la definición legal, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura cuando el servidor público con competencia para intervenir en las diferentes fases de la contratación pública tramita un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, o lo  celebra o liquida sin verificar su cumplimiento, dado que el ámbito de tutela penal del principio de legalidad a que se ha hecho alusión pretende proteger la contratación administrativa en todas sus fases.

Obsérvese al respecto, que al igual que lo hacía el Decreto Ley 100 de 1980 y la posterior normatividad que le introdujo modificaciones de tipo punitivo, la norma identifica claramente dos verbos rectores a partir de los cuales se actualiza la conducta prohibida: tramitar y no verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Tramitar, de conformidad con la definición que de dicho verbo hace el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “hacer pasar una cosa por los trámites debidos” y trámite “realizar cada uno de los estados o diligencias que hay que recorrer en un negocio hasta su conclusión”, lo que significa que el alcance de la conducta prohibida en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo es en ese preciso sentido. Es decir, que hace referencia a la fase precontractual, que implica la ejecución de varios actos de la administración, los cuales tienen como finalidad la concreción del negocio jurídico mediante el cual la entidad estatal se compromete a pagar un precio por adquirir bienes o servicios.

Celebrar, hace relación a la formalización del respectivo negocio jurídico, el cual, se debe recoger en un documento, el cual se perfecciona cuando “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, como  lo dispone el artículo 40 del Estatuto de Contratación Estatal 26.

Esa facultad, para el caso de las entidades territoriales del orden departamental, como se mencionó atrás, se encuentra expresamente asignada a los gobernadores, categoría de funcionarios a los que necesariamente les es aplicable el mandato contenido en el artículo 26. 5o. de la normatividad citada, según el cual: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

La liquidación de los contratos, tiene que ver directamente con la verificación acerca del cumplimiento íntegro del objeto contractual, en los términos en que fue pactado con la administración, generándose de esta manera la obligación económica para la entidad estatal.

Como se ve, la descripción típica del delito en estudio, utiliza dos verbos rectores que recogen con precisión las competencias que la misma ley diseñó para los diferentes servidores públicos que participan dentro del complejo trámite que entraña la contratación administrativa, logrando de esa manera establecer ámbitos y niveles de responsabilidad, de tal forma que no haya lugar a la impunidad por la vía del traslado, delegación o desconcentración de las distintas actividades que integran el proceso.

Por eso, en el artículo 24. 8º. Ibídem, se prohíbe expresamente la actuación de las autoridades “con desviación o abuso de poder”  y exige que ejerzan “sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Por ello, en la jurisprudencia de esta Sala, a la que hizo alusión el defensor en la audiencia pública, con ocasión de este puntual tema, se sentó un criterio interpretativo que ahora resulta oportuno reiterar:

“En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a ´tramitar un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la ‘tramitación’ del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende ´los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual; por la ´celebración´ del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales el mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la ley 80 de 1983 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su ‘liquidación’ en similares condiciones.

“Sobre las formas de comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, estima oportuno la Sala hacer precisión que el legislador acude a un giro conforme al cual  la conducta que se reprocha de quien tramita el contrato es diversa a aquella que se censura de quien lo celebra o lo liquida, pues mientras en la primera modalidad se alude expresamente a ‘tramitar’ el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, en las dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en ‘no verificar’ el cumplimiento de los requisitos consustanciales a cada fase.

“Y esa función se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquellos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario” 27

Bajo tales parámetros entonces, con miras a constatar si la prueba recaudada permite afirmar en grado de certeza si en el presente asunto se vulneró el principio de legalidad que debía regir la contratación celebrada en este caso por el entonces gobernador del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO y en ese orden, si él, como representante legal de la entidad territorial no verificó el cumplimiento de los requisitos esenciales que la debían orientar, se procede al estudio del caso concreto, así:

4. Lo probado

Lo primero que corresponde señalar es que, en este asunto, el coordinador de presupuesto de la Gobernación del Cesar certificó que para el año 2000, el presupuesto definitivo de gastos y rentas para el año 2000 ascendió a la suma de $ 203.579.356.001, monto que determinó la menor cuantía para contratar en $ 156.063.600, por manera que los contratos por valores superiores requerían la celebración de un proceso licitatorio.

Tal como se aprecia en el acápite de antecedentes de esta sentencia, la abundante prueba acopiada durante la instrucción y el juicio demuestran a la saciedad que los 5 contratos celebrados con el objeto de pavimentar la vía Astrea-Arjona y los 8 para el mejoramiento del mismo carreteable, para un total de 13, en realidad hacían alusión a una misma obra civil desarrollada por una sola empresa, B&B Ingenieros, pese a que su valor total exigía de la celebración de un solo contrato, previo un proceso licitatorio en el que participaran en igualdad de condiciones otros contratistas, máxime cuando el presupuesto departamental contaba con los recursos suficientes para cubrirlo.

Lo mismo ocurrió con los 4 contratos celebrados por el entonces gobernador del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO para la pavimentación asfáltica de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª del municipio de Aguachica.

Conforme a la documentación correspondiente a cada uno de los 17 contratos reseñados en precedencia, igualmente se establece que los certificados de disponibilidad presupuestal expedidos para soportar las erogaciones derivadas de tales negocios, se hicieron con cargo al rubro presupuestal No. 2.3.1.2.1.

Pese a que se trató de obras ejecutadas en diferentes fechas y lugares, la contratación celebrada en uno y otro caso presenta las siguientes particularidades en común:

- Ninguna de las cotizaciones tiene constancia, ni fecha de recibido en las oficinas de la Gobernación.

Varias de ellas, en particular, las de oferentes no favorecidos, carecen de número de cédula del postulante, o no aparecen inscritos en Cámara de Comercio. En la gran mayoría de casos, se trata  de una persona totalmente desconocida en el medio en el departamento del Cesar, circunstancia que en desarrollo de la investigación y el juicio imposibilitó su ubicación para obtener su testimonio.

Aún así, los que fueron localizados en el juicio y rindieron testimonio, bien ante comisionado o directamente ante la Corte en la audiencia pública, negaron haber ofertado con el departamento del Cesar, no conocerlo o no haber ejecutado obras en dicha jurisdicción.

- En los 17 contratos investigados, la propuesta seleccionada fue la de menor costo, cuya diferencia con el límite de cuantía para contratación directa es ligeramente inferior al tope establecido para el 2000, conforme al presupuesto del departamento del Cesar para ese año.

- En todos los casos sólo se presentaron dos cotizaciones cuyas diferencias económicas entre sí oscilaron entre los $ 50.000 y $ 400.000.

- Los contratistas seleccionados son personas que, para la época de los hechos, carecían de experiencia, estaban recién graduados y por consiguiente no contaban con la capacidad técnica ni económica para asumir la ejecución de la obra.

- Los estudios de conveniencia, según el grupo de contratos para todos los casos, fueron exactamente iguales, así:

- En relación con ninguno de los 17 contratos existe evaluación de propuestas, ni de términos de referencia.

- Ninguna de las pólizas de cumplimiento aprobadas por la Oficina Jurídica de la gobernación fue suscrita por el tomador.

- Pese a que en la vía Astrea Arjona, como en el municipio de Aguachica se trataba de una sola obra civil, se celebraron varios contratos, cuya sumatoria de sus respectivos valores superaban con creces la mínima cuantía requerida para la contratación directa, y en contraste, se hacía evidente la necesidad de acudir a la licitación pública, pues como se verá más adelante en la explicación individualizada de cada una de las dos negociaciones, para la primera se suscribieron trece y para la segunda, cuatro.

- En la ejecución de las dos obras la empresa B&B Ingenieros tuvo una directa participación, a través del mecanismo de la subcontratación, en todos los casos de manera irregular, pues en los contratos se encontraba prohíbida esta práctica.

- Los contratistas que participaron en la ejecución de las dos obras tenían de una u otra manera, vínculos laborales con la empresa B&B Ingenieros, o personales con sus socios, los hermanos Bayeh Rangel, a cuyas cuentas fueron a parar los fondos girados por la Gobernación en virtud de los aludidos contratos.

- En los 17 contratos se estipuló un parágrafo en la cláusula denominada “forma de pago”28, de acuerdo con la cual “EL CONTRATISTA manejará los recursos provenientes de este contrato, a través de una cuenta especial y exclusiva en una entidad bancaria, la cual será manejada con su firma y la del interventor, quien tiene la obligación de refrendar todos los giros sobre dicha cuenta. El departamento girará el título valor a nombre del contratista y del interventor para los fines exclusivos del manejo aquí ordenado”.

Sin embargo, ninguno de los contratistas abrió cuentas especiales para el manejo de los recursos derivados de los contratos. Por el contrario, en la mayoría de casos los cheques fueron endosados a terceras personas: la empresa B&B Ingenieros o Juan Carlos o Jaffy Bayeh Rangel, quienes los cobraron directamente por ventanilla o los consignaron en sus cuentas personales y en otros eventos, pese a tratarse de sumas importantes, todos fueron cobrados por ventanilla por el beneficiario, como ocurrió con el contrato 205 para la pavimentación de la carrera 4ª, entre carreras 2ª y 7ª de Aguachica, suscrito por Yelenka Massiel Suárez Guerra.

Destacado lo anterior, la Sala abordará el análisis de estos dos grupos de contratos, de manera separada, como se anunció:

5. Contratos celebrados para la pavimentación y mejoramiento de la vía Astrea Arjona

a. Esta contratación, bien se puede afirmar, se ejecutó en dos fases. Una mediante los contratos 049, 052, 054, 056 y 057, todos celebrados el 21 de marzo de 2000, señalándose como objeto la pavimentación de tramos consecutivos; y la otra, mediante los contratos 142, 144, 146, 150, 152, 155, 157 y 188, cuyo objeto lo constituyó el mejoramiento de la vía, a la postre la continuidad de la obra anterior, también por tramos, estuvieron fechados, los primeros 7 en el mes de julio y el último en el mes de septiembre.

En el primer grupo de contratos todos los contratistas tenían una relación directa con la empresa B&B Ingenieros, subcontrataron con ésta la ejecución de la obra y consignaron por consiguiente los dineros girados por el departamento a sus cuentas. En contraste, según se probó en el juicio, ninguno de los oferentes no favorecidos participó siquiera como postulante para la aludida contratación.

Para mayor ilustración, obsérvese el siguiente cuadro relativo a las propuestas presentadas:

En efecto, en relación con Ernesto Frías Ardila, como se reseñó en precedencia, no se logró su comparecencia al juicio, pese a los esfuerzos adelantados para ubicarlo.

Ramiro Eduardo Plata Torres, ingeniero civil que declaró ante la Corte el 6 de octubre de 2008, aseguró que para el año 2000 fecha en que se suscribió y ejecutó el contrato 052 para la pavimentación Pavimentación asfáltica en la Vía Astrea–Arjona del KM 1+800 al KM 2 +400 estuvo trabajando en la ciudad de Armenia y algún tiempo en Bogotá; que nunca ha sido contratista directo y tampoco ha presentado propuestas a ninguna entidad y en particular al departamento del Cesar, razón por la cual le resultaron ajenos los documentos puestos de presente, contentivos de la cotización supuestamente dirigida al gerente de infraestructura y obras del departamento, Jairo Luis Rivero Ovalle.

La declaración del ingeniero civil Luis Eduardo Ramírez Royero, se obtuvo el 3 de mayo de 2007 por comisión impartida por la Sala en la audiencia preparatoria y cumplida por el Tribunal Superior de Valledupar. Sostuvo que nunca ha presentado cotizaciones, ni ha hecho ofertas ni propuestas de obra a la gobernación del Cesar, y que para la fecha en que se celebró el contrato 054 para la pavimentación asfáltica de la Vía Astrea-Arjona del KM 2+400 al KM 3 +00 no tenía la experiencia para hacer dicha obra29.

Claudia Janeth Tocaria Martínez, ingeniera civil, cuya residencia es la ciudad de Bogotá, también declaró en la audiencia pública. Enfatizó que nunca ha trabajado en el departamento del Cesar, lugar que no conoce, que en el año 2000 estuvo laborando en el municipio de Otanche (Boyacá) y nunca participó de licitación o contratación alguna con la gobernación de esa entidad territorial.

La propuesta con la que supuestamente compitió para la adjudicación del contrato 056, para la pavimentación asfáltica de la vía Astrea – Arjona del KM 0+00 al KM 0 +600 no fue elaborada ni presentada por ella.

Algo similar ocurrió con José Enrique Guacanes Puerta, quien fue localizado en la ciudad de Popayán. Este ingeniero civil declaró ante el Tribunal Superior de Popayán, autoridad que cumplió comisión conferida por la Sala. Puntualizó no haber presentado ni firmado ante la gobernación del Cesar propuesta alguna para la pavimentación de la vía Astrea-Arjona del KM 0 + 600 al KM 1 + 200 (contrato 057), agregando carecer, para entonces, de capacidad técnica y financiera para acometer la ejecución de una obra de tal naturaleza.

Así las cosas, lo probado en la etapa el juicio muestra de manera clara que para la celebración de estos contratos los principios de selección objetiva y de transparencia brillaron por su ausencia, pues, tal como se sostuvo en la resolución de acusación se trató de una adjudicación a dedo, a un solo contratista: la empresa B & B Ingenieros, la cual no tuvo  competencia  de  ninguna  índole, pues no solo no participó como oferente, sino que asumió la ejecución de toda la obra y obviamente fue la destinataria final de los pagos, gracias a que subcontrató –también de manera ilegal-, con quienes apenas fungieron como contratistas.

Lo anterior es así, porque los supuestos contratistas sólo se prestaron para imponer su firma en los respectivos negocios jurídicos y entregar de inmediato la ejecución de la obra a la citada compañía de propiedad de la familia Bayeh Rangel, es decir, sirvieron únicamente de puente para que aquellos tuvieran acceso a la contratación mencionada y a los correspondientes pagos.

Prueba de lo artificioso que resultó incluso el supuesto proceso de escogencia de tales contratistas, es que ellos tampoco concursaron con nadie para que los respectivos contratos les fueran adjudicados, como quedó demostrado en precedencia, pues, excepción hecha de Ernesto Frias Ardila, a quien no se pudo localizar, ninguno de los oferentes no favorecidos presentó propuesta al departamento.

Obsérvese al respecto que los esposos Dolly Astrid Cortés Ávila y Miguel Ángel Pérez Guzmán, fueron simultáneamente contratistas y que alrededor de la muerte de este último, ocurrida el 14 de agosto de 2002, surgieron hipótesis que apuntaban a señalar conflictos con Juan Carlos Bayeh Rangel por la ejecución de uno de los contratos de Aguachica.

En efecto, funcionarios del C.T.I. cumplieron misión de trabajo impartida por el Fiscal General y verificaron en gran parte la información anónima suministrada mediante escrito fechado el 16 de agosto de 2002 y radicada el 26 del mismo año en la Oficina del Programa de Lucha Contra la Corrupción, en la que se indicó como motivo de ese homicidio un incidente ocurrido en la gobernación del Cesar relacionado con la entrega de unos cheques a Yadire Bayeh Rangel30 como pago de un contrato suscrito por él.

No está de más anotar que a raíz de la investigación previa iniciada por el Fiscal General para investigar lo pertinente a la entrega irregular del cheque objeto del incidente mencionado, lo cual ocurrió en 2001, cuando fungia como gobernador Rafael Bolaño Guerra, se descubrió la existencia de los cuatro contratos celebrados para la pavimentación de la calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª del municipio de Aguachica celebrados todos por el gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO en los últimos días de su gestión, entre los cuales Miguel Ángel Páez Caicedo fue de nuevo uno de los contratistas “escogido” 31.

Así mismo, se obtuvo declaración de la contratista Yelenka Massiel, quien por iniciativa propia, el 3 de septiembre de 2005 se presentó ante los funcionarios del C.T.I. comisionados por el Fiscal General de la Nación y posteriormente, esto es el 19 de abril de 2007 atendió la citación efectuada por el Tribunal Superior de Valledupar.

Manifestó haber tenido dos vínculos contractuales con el departamento del Cesar, refiriendo únicamente el contrato 057 para la pavimentación de una fracción de la vía Astrea-Arjona y otro en Aguachica 32, obra ejecutada por la firma B&B Ingenieros, con la que subcontrató su ejecución, limitándose su labor a supervisar su “tramo” 33.

Situación similar se presentó con Henry Luis Pérez Guzmán, quien celebró con el gobernador del departamento el contrato 056. Este contratista declaró ante funcionarios del C.T.I. afirmando que su propuesta fue escogida como la mejor entre varios contratistas y que para su ejecución subcontrató con B&B Ingenieros por la suma de $ 90.048.72964, razón por la cual consignó dos de los cheques en las cuentas de B&B y “los otros fueron cobrados por mi, para pagos tanto a B&B como en otros sitios” 34

En cuanto concierne a los pagos efectuados por la gobernación del Cesar, se pudo comprobar, en todos, que más del 50% del valor de los contratos terminó en cuentas de la firma B&B Ingenieros o alguno de los hermanos Bayeh Rangel, bien por endoso o autorización para su retiro efectuado por el contratista, conforme puede apreciarse en el siguiente cuadro:

Como se ve, la obra supuestamente contratada con cinco ingenieros que aparentemente se ganaron el negocio en franca lid, en realidad fue ejecutada por la empresa B&B Ingenieros gracias a que curiosamente todos los contratistas tenían con su representante legal, Juan Carlos Bayeh Rangel, algún grado de amistad que les permitió en tiempo record, no sólo llegar a un acuerdo para la ilegal subcontratación, sino para que dicha firma dispusiera de todo lo necesario para estar en condiciones, en un término aproximado de 20 días, de suscribir acta de iniciación de obra.

b.  El  otro  grupo  de  contratos  celebrados  para  la  carretera Astrea-Arjona, lo constituyen los Nos. 142, 144, 146, 150, 152, 155, 157 y 188, suscritos en su orden el 14, 7, 5, 17, 24, 26 y 28 de julio y el 28 de septiembre de 2000 y tuvieron como objeto el mejoramiento de la mencionada vía, los pagos se hicieron con cargo al rubro 2.3.2.4.335 y 2.3.1..2.136, denominado “obras de infraestructura de occidente”, que tenía una apropiación inicial de $ 1.737.979.460 y en este evento, también en todos los casos se presentaron dos ofertas, así:

A diferencia de los anteriores, estos negocios jurídicos se caracterizaron por el desconocimiento total de la identificación de los oferentes no favorecidos. Excepción hecha de Dolly Astrid Cortés Ávila, quien fungió de contratista en la operación anterior al suscribir el contrato 052, los demás oferentes no reportaron el número de su cédula de ciudadanía en ninguno de los documentos que acompañaron sus propuestas, motivo que impidió por completo en el juicio, encontrar información que permitiera ubicarlos para recepcionar su testimonio en la audiencia pública.

En contraste, al menos cuatro de los supuestos contratistas negaron enfáticamente haber celebrado negocio jurídico de cualquier índole con la gobernación del Cesar y desconocieron, por supuesto, las firmas que como de ellos se utilizaron para diligenciar todos los actos relacionados con la ejecución y liquidación de los respectivos contratos, mientras que los otros cuatro declararon al unísono haber subcontratado con B&B Ingenieros por carecer de infraestructura y capacidad técnica para el desarrollo de las obras, y aunque pretendieron justificar tanto su proceder como el de B&B, el de funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas de la gobernación y la del interventor de la obra, la precariedad de sus razones sólo permite advertir la falta de seriedad no sólo de sus dichos, sino de las irregularidades que caracterizan esa contratación.

En cuanto al grupo de supuestos contratistas, merece especial atención lo ocurrido con Víctor Hugo Suárez López, ingeniero civil que solicitó a la Corte la expedición de copias de toda la documentación relacionada con el contrato 144 de 2000 y adicionalmente, el 6 de octubre de 2008 declaró en la audiencia pública explicando con sobrada claridad las inconsistencias de ese negocio jurídico en particular, incluido desde luego, el curso dado a los cheques supuestamente reclamados, cobrados o endosados por él, señalando que por tales hechos formuló denuncia penal, por el delito de falsedad.

Explicó que se enteró de la indebida utilización de su nombre y documentos de identificación personal y profesional en el año 2007, cuando intentó la devolución del IVA ante las entidades financieras con las que posee tarjetas de crédito y obtuvo como respuesta que no tenía derecho a tal beneficio, porque en la DIAN aparecía inscrito como responsable de renta y del IVA por haber sido contratista de la gobernación del Cesar.

Hizo una relación de todos los documentos en los que aparece su firma, resaltando que en el acta de obras No. 2 y final, fechada el 11 de octubre de 2000, suscrita por el interventor Oswaldo Gutiérrez Charry y Jairo Luis Rivero Ovalle, gerente de infraestructura, su nombre aparece como Víctor Hugo Suárez Guerra, es decir, con un segundo apellido diferente, cuando“yo nunca firmaría un documento que no correspondiera a mi identificación completa y plena”; las pólizas no aparecen firmadas por el tomador; en el comprobante de egreso de la gobernación del Cesar por valor de $ 77.506.463 a su nombre como beneficiario, fue simulada su firma y lo mismo ocurrió con los cheques Nos. 8251803 del Banco Popular por la suma de $ 62.544.714 y 9157001 de la misma entidad bancaria por $ 42.052.137 a nombre de Víctor Hugo Suárez Guerra y el No. Z907560 por $ 33.643.512 del Banco de Colombia también girado a nombre de la misma persona.

Señaló también que para la fecha de ejecución y liquidación de dicho contrato se encontraba trabajando en la ciudad de Bogotá, precisando que en la ciudad de Valledupar ejerció su profesión como ingeniero residente del INVIAS en el periodo comprendido entre noviembre de 2000 y marzo de 2001.

Por su parte, Walter Ojito Pantoja, quien declaró en la audiencia pública el 29 de enero del año en curso, también le aseguró a la Corte no haber realizado negocio alguno con la gobernación del Cesar y menos haber suscrito el contrato 188.

Sostuvo igualmente haber trabajado para B&B Ingenieros desde finales de 1999 hasta comienzos de 2000 como ingeniero residente; que posteriormente se enteró que aparecía como contratista a raíz de la solicitud elevada ante la DIAN para tramitar el RUT, hecho que lo motivó a adelantar las averiguaciones del caso habiendo podido establecer en las oficinas de la gobernación del Cesar que había celebrado dos contratos con el departamento. No hizo nada por aclarar la situación por tener familia en Valledupar, limitándose a solucionar el inconveniente con la DIAN.

Luis Carlos Galván Martínez, quien suscribió el contrato 155, el 2 de septiembre de 2005 se presentó ante los investigadores del CTI comisionados por el Fiscal General de la Nación, acompañado de abogado y declaró que si bien la firma impuesta en dicho documento coincide con la suya, para la época en que se celebró pretendía suscribir un contrato de residencia con Juan Carlos Bayeh Rangel, por manera que la única explicación que encontró para tal situación es que se hubieran cambiado las páginas, pues además, nunca desarrolló labores derivadas de la supuesta relación contractual con el departamento37. 

No obstante lo anterior advirtió que las firmas impuestas como suyas en el presupuesto de obras, en las actas de iniciación, en las parciales de obra y de liquidación, no corresponden a la que utiliza en sus actos públicos y privados, como que tampoco tramitó pólizas o documento alguno para perfeccionar contrato con la gobernación del Cesar y por consiguiente, no ha recibido cheques de la misma entidad por el aludido concepto.

Entregó además, el contrato de ejecución de obras No. BB- 0011-2000 elaborado en papelería membreteada de la empresa B&B Ingenieros, para el mejoramiento del carreteable Astrea-Arjona del KM 6 + 450 AL km 7 + 025, por valor de $ 108.522.745.40, firmado únicamente por Juan Carlos Bayeh Rangel 38, y explicó al respecto que si bien aparece su nombre no contiene su firma porque tal documento le fue remitido por el gerente de B&B en horas de la noche del 1º de septiembre de 2005 a la vivienda de un familiar en donde ocasionalmente se hospeda en Valledupar y posteriormente recibió a su celular una llamada de aquél confirmándole el envío y dándole algunas indicaciones para su trámite.

Este último episodio, fue negado enfáticamente por Juan Carlos Bayeh Rangel, quien declaró en la audiencia pública a través del sistema de videoconferencia. Precisó que en una ocasión llamó a Luis Carlos Galván porque no había firmado el contrato privado con su compañía para la realización de unos trabajos en la vía Astrea Arjona y después fue una hermana de él requiriendo copia del contrato privado. Enfatizó también que ninguna injerencia tenía él o su empresa en el manejo dado por la gobernación a los contratos.

La contratista OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, localizada en la ciudad de Leticia, también declaró en el juicio a través de funcionario comisionado39. Aseveró no conocer siquiera el departamento del Cesar, indicando que se desempeñó como Secretaria de Obras Públicas de la alcaldía de Leticia de enero de 1999 a enero de 2000 y posteriormente Jefe de vivienda del mismo municipio, esto es, de marzo de 2000 a marzo de 2001. Por esa obvia razón no hizo propuestas ni contrató con la gobernación del Cesar para esa época y por consiguiente, no suscribió ningún documento al respecto.

Eder Villamizar Castro,  responsable ante el departamento por el contrato 152, declaró el 3 de septiembre de 2005 ante funcionarios del C.T.I.. Manifestó que se enteró de la invitación a presentar propuestas porque visitaba frecuentemente la gobernación “por la necesidad que vivía en el momento … a ver que trabajo se conseguía” 40 , y como no tenía recursos ni maquinaria para ejecutar la obra subcontrató con la empresa B&B ingenieros, cuyo gerente es Juan Carlos Bayeh Rangel, su amigo desde la época del colegio, siendo esa la razón por la que le consignó a él cheques girados por la gobernación con ocasión de ese contrato y delegó a Yadire Bayeh Rangel para que los reclamara.

En cuanto a su labor en la obra, señaló que se limitó a supervisarla haciendo visitas periódicas y cuando no podía le colaboraba su amigo Janio Tapias e igualmente, señaló que José Miguel Bayeh era el coordinador de la obra y permanecía allí constantemente.

Janio Francisco tapias Herrera declaró ante funcionarios del C.T.I. que la obra para la que se le adjudicó el contrato No. 150 fue ejecutada en su integridad por la firma B&B Ingenieros con la que subcontrató, concretándose su labor a firmar el respectivo contrato porque no tenía capacidad técnica ni financiera para desarrollar su objeto.

Añadió igualmente que si bien él cobró los cheques girados por la gobernación para el pago del contrato, el 70% se lo entregó a B&B Ingenieros y que José Miguel Bayeh ejerció labores de supervisión de la maquinaria, tiempos y combustibles en otros tramos de la obra.

Escuchado el 29 de enero del año en curso, en la audiencia pública a través del sistema de video conferencia. Sostuvo haber subcontratado con B&B Ingenieros la ejecución del “tramito”  que le correspondió porque cuando fue a iniciar los trabajos se percató que al igual que otros contratistas de la misma carretera no tenían infraestructura para hacerlo.

Por su parte, Jorge Luis Córdoba Camelo, quien suscribió el contrato 142, también declaró en el juicio, ante el Tribunal Superior de Valledupar, autoridad que cumplió comisión impartida por la Sala en la audiencia preparatoria. Señaló que como no disponía de equipos para desarrollar la obra subcontrató su ejecución con Juan Carlos Bayeh Rangel 41.

Todo lo anterior, explica con suficiencia por qué el destino final de los recursos utilizados en tales contratos, de nuevo, terminó en las cuentas de B&B Ingenieros o de algunos miembros de la familia Bayeh Rangel, al tiempo que permiten desvirtuar las explicaciones que Juan Carlos Bayeh dio a la Corte en la declaración rendida en la audiencia pública, en el sentido de resultar inevitable, para el año 2000, la subcontratación de esa empresa, pues era la única firma en la región poseedora de una planta de asfalto, además de no poseer los contratistas “la infraestructura necesaria para acometer esta clase de trabajos, ni tampoco poseían el capital de trabajo que se requería”.

Y si bien trató de cuidarse de afirmar que tal figura sólo fue utilizada con algunos contratistas, esa apreciación no explica en modo alguno por qué los dineros pagados por los contratos 144, 146 y 188 supuestamente celebrados por el departamento con Víctor Hugo Suárez López, Olga Isabel Fajardo Martínez o Walter Ojito Pantoja, respectivamente, terminaron en sus cuentas personales o en las de su compañía gracias a endosos efectuados por sus beneficiarios, si estas personas, no sólo no se obligaron con la gobernación a desarrollar obra alguna, sino que, no medió entre ellos y B&B subcontrato para cumplir ese objetivo.

Lo anterior es así, porque, en contraste, no encuentra la Sala razón alguna que demerite o desmienta lo vertido por éstos testigos, e incluso por Luis Carlos Galván Martínez, pues se trata de personas que no han tenido relación de amistad con Juan Carlos Bayeh Rangel, no se encontraban inscritas en la ciudad de Valledupar para contratar la gobernación, una de ellas era servidora pública para la época de los hechos y laboralmente no tienen ni han tenido vínculos con la gobernación del Cesar.

La situación de estos testigos, supuestos contratistas, se diferencia de la Jorge Luis Córdoba Camelo, Janio Tapias Herrera, Eder Villamizar y Amilkar Bolaño, quienes paladinamente reconocieron que el contrato solo fue una salida a la difícil situación económica que atravesaban en el momento, que no tenían experiencia, ni maquinaria y menos capacidad económica para comprometerse con el departamento a ejecutar trabajos de la magnitud requerida en el objeto de los respectivos contratos, y además, estos constituyeron su única negociación jurídica de esa naturaleza con una entidad estatal ya que después de 2000, ninguno de ellos volvió a contratar con la gobernación del Cesar. Lo que si es común a todos ellos, es que con Juan Carlos Bayeh Rangel los unía una amistad desde la adolescencia, cuando fueron compañeros de colegio.

En ese sentido, bien vale la pena destacar, de un lado, que si bien Walter Ojito Pantoja refirió haber prestado sus servicios profesionales a la firma B&B Ingenieros como residente, fue preciso en referir que a Juan Carlos solo vio una vez; y de otro, que tampoco resulta entendible y tampoco atendible y menos explicable que a la cuenta de Bancafé No. 37905528-8 a nombre de Ever Villamizar 42 aparezcan consignados cheques girados por la Tesorería de la gobernación, a favor de Víctor Hugo Suárez “Guerra” y de Walter Ojito Pantoja, cuando paradójicamente, su titular no consignó allí ninguno de los cheques girados a su favor por la ejecución del contrato 152.

En efecto, en  Obsérvese el siguiente cuadro:

Contratos para la pavimentación calle 4ª entre carreras 2ª y 7ª de Aguachica

Para la ejecución de esta obra el entonces gobernador del Cesar, LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO celebró los contratos 204, 205, 206 y 207, todos fechados el 2 de noviembre de 2000, cuyos pagos efectuados en parte durante esa vigencia fiscal se hicieron con cargo al rubro 2.3.1.2.1. Al igual que la anterior, se trató de una sola obra civil, pues la ejecución de los trabajos no presentaba solución de continuidad, no se hallaron abscisas que separaran una etapa de la otra y el vaciado de concreto se hizo de manera continua 43.

La presentación y selección de propuestas se hizo de la siguiente manera:

Analizada la documentación correspondiente, se advierte que entre los oferentes no favorecidos figuran Henry Luis Pérez Guzmán y Janio Tapias Herrera, amigos de adolescencia de Juan Carlos Bayeh Rangel, quienes valiéndose de la figura de la subcontratación con  la empresa B&B Ingenieros ejecutaron los contratos 056 y 150 a que se aludió en el acápite anterior. Los otros dos oferentes no favorecidos no presentaron documento alguno que indicara su número de cédula de ciudadanía, razón por la cual no fue posible su ubicación a través de las diferentes bases de datos que lo permiten.

Tres de los contratistas, Yelenka Massiel, Miguel Ángel Páez y Luis Carlos Galván Martínez, habían sido adjudicatarios en la contratación llevada a cabo para ejecutar la pavimentación y reparación de la vía Astrea Arjona.

De manera particular, en el caso de Juan Carlos Galván Martínez, se aprecia que para la fecha de suscripción del contrato 206, aún se encontraba ejecutando el 155 en la vía Astrea-Arjona, el cual, según el acta respectiva, se liquidó el 14 de diciembre de 2000, circunstancia que no deja de llamar la atención si se tiene en cuenta, como se refirió en el acápite anterior, que esta persona compareció por iniciativa propia ante funcionarios del C.T.I. acompañado de un abogado e hizo entrega del documento relacionado con la subcontratación de la pavimentación de la carretera Astrea-Arjona, afirmando que le fue remitido por Juan Carlos Bayeh Rangel en el mes de diciembre de 2005, y además, fue enfático en sostener que nunca suscribió contrato con la gobernación del Cesar.

Lo anterior, bien puede encontrar explicación en el hecho de que este sea el único contrato en el que se haya acudido a la figura de la cesión, pocos días después de haberse suscrito por el supuesto contratista, pues en la documentación que reposaba en las oficinas de la gobernación del Cesar se halló documento sin fecha ni la firma de Luis Carlos Galván, mediante el cual  éste acuerda con Jorge Luis Córdoba Camelo 44 cederle el aludido negocio jurídico, solicitando su aprobación al gobernador –en ese momento saliente- mediante escrito del 29 de noviembre de 2000.

Adicional a ello, obsérvese cómo, Jorge Luis Córdoba Camelo, es el mismo ingeniero que celebró el contrato 142 para el mejoramiento de la vía Astrea-Arjona, pese a no contar con la infraestructura ni la capacidad técnica ni financiera para cumplir el objeto del negocio, pero aquí, al igual que en aquella oportunidad los trabajos fueron realizados por B&B Ingenieros y los pagos los recibió esa firma.

El contratista Miguel Ángel Páez Caicedo, como ya se anotó, fue muerto violentamente en el mes de agosto de 2002, y según labores de policía judicial para verificar información conocida mediante escrito anónimo, fue protagonista de un incidente ocurrido en las oficinas de la Tesorería de la gobernación con ocasión de la entrega que, con base en una supuesta autorización escrita firmada por él, se le hizo a Yadire Bayeh Rangel, de un cheque girado a su nombre como pago de la ejecución del contrato 205.

Coincide con lo anterior, que mediante escrito del 22 de enero de 2002, dirigido a la oficina de Tesorería de la gobernación del Cesar, Miguel Ángel Páez Caicedo solicitó que los pagos correspondientes a los contratos suscritos por él, “sean exclusivamente realizados en presencia de la persona en mención y con su debido documento de identidad”, y la pesquisa también demostró que el cheque No. 496322 por valor de $ 8.614.616, girado por la gobernación para el pago del recibo final de obras, fue reclamado en dichas oficinas por Yadire Bayeh Rangel, quien presentó autorización suscrita por aquél, fechada el 19 de julio del año en mención.

En la investigación penal que se adelantaba por el homicidio de este contratista se encontró igualmente un casete según sus familiares grabado por Páez Caicedo, cuya transcripción revela conversaciones al parecer con un sujeto Juan Carlos, con quien discutía con aquél acerca del retiro de unos cheques en la Tesorería de la gobernación, incidente del que efectivamente, en entrevista con un investigador del C.T.I. dio fe Isabel Alarcón Castillo, empleada de dicha dependencia 45

En cuanto tiene que ver con los cheques girados con motivo de tales contratos y su destino final, se tiene lo siguiente:

En este grupo de contratos se observó la misma constante a la de los ya estudiados. En todos los casos se presentaron dos propuestas, siendo seleccionada la de menor valor y por un plazo de 90 días, mientras que la no ganadora ofrecía un plazo de 120 días; la única variante es que mayoría de los pagos se hicieron a partir de 2001, bajo la administración de Rafael Bolaño Guerra.

Sin embargo, siguiendo idéntico modus operandi, la obra la ejecutó la empresa B&B Ingenieros, como a la postre lo reconoció Juan Carlos Bayeh Rangel en la declaración rendida ante la Corte en la audiencia pública; precisamente porque, como ocurrió con la contratación para la pavimentación y el mejoramiento de la vía Astrea-Arjona, no sólo no se sometió a un proceso de licitación pública, sino que se simuló el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 855 de 1994 seleccionando a personas que como quedó demostrado, no tenían la capacidad técnica ni financiera para asumir el desarrollo de una obra de esa naturaleza.

Esa realidad fue claramente revelada con el testimonio rendido por Miguel Angel Bayeh Rangel46 ante el juez promiscuo de Guamal (Magdalena), comisionado por la Corte para su recaudo, quien en dicha diligencia afirmó lo siguiente:

“La ejecución de la carretera Astrea Arjona la hizo la empresa B&B Ingenieros. La ejecución de la calle 4ª entre carrera 2ª y 7ª de Aguachica la hicimos nosotros por contratación de los ingenieros que se ganaron el contrato, porque me imagino que ellos no tenían maquinarias o en realidad no conozco por qué no lo hicieron y no conozco el nombre de los contratistas.

“(…)

“PREGUNTADO – por el defensor-. Se enteró Ud. del proceso contractual que en su momento inició la gobernación del Cesar para las vías Astrea- Arjona y de Aguachica?. CONTESTÓ: Que yo entienda todo fue por licitación, la de Astrea- Arjona y la de Aguachica no sé como, si fue por licitación, fue un ingeniero que se la ganó y nosotros la ejecutamos porque él no pudo realizar la obra por amenazas de la guerrilla y como nosotros estábamos en la zona la ejecutamos o la hicimos ganándonos un porcentaje y lo de contractual, no lo entiendo.

“(…)

“PREGUNTADO. –por el defensor-. Ya que a raíz de este proceso penal se ha enterado ud. del denominado fraccionamiento de los contratos investigados. Sabe o le consta como se dio este fraccionamiento de los contratos investigados, quiénes fueron las personas que intervinieron y de qué manera participó cada una?. CONTESTÓ: Lo que yo puedo contestar ahí es que yo no lo entiendo lo del fraccionamiento de contrato, sino que le dábamos empleo a otros que no estaban ejecutando y en algunas zonas de pronto lo hicimos parecer  o hicimos ver que el contrato estaba a nombre de otros por razones de seguridad, por el acoso de la guerrilla y en algunas zonas por acoso de los paramilitares, hicimos ver que el contrato era de otros ingenieros o empresas o contratistas. Los detalles no los preciso, tocaría buscar la documentación, la cual reposa en B&B Ingenieros, cuya sede está en Valledupar” 47  (resalta la Corte).

La anterior explicación guarda coherencia con los hechos que, aparte de él, varios de los que han declarado en este proceso, han querido negar: que el contratista exclusivo del departamento del Cesar por lo menos, en lo que concierne a la ejecución de obras civiles se trata era la empresa B&B Ingenieros, razón por la cual en todos los contratos objeto de este proceso, el destino los recursos girados por el departamento fueron a parar a las cuentas de la mencionada persona jurídica o a las de sus socios.

Esa también, entonces, es la razón que permite explicar por qué para el reclamo de varios de los cheques girados con ocasión de los contratos 204, 205, 26 y 207 aparezcan autorizaciones a Yadire Bayeh Rangel48 extendidas por los contratistas Yelenka Massiel, Miguel Ángel Páez, Jorge Luis Córdoba y Arelis Patricia Guerrero Manjares49.

Aspecto subjetivo de la conducta

A este respecto el defensor del ex gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO solicitó al final de su intervención que la Sala precise, sí de acuerdo a los términos en que se formuló la acusación, “a qué título se genera responsabilidad penal de ese funcionario garante que por escudarse en el principio de confianza no ejerce esa estricta labor de control y de supervisión”.

Pues bien, para responder a tal inquietud, lo primero que se hace necesario recordar en este específico caso, es que la abundante prueba documental y testimonial acopiada demuestra con creces que  las contrataciones celebradas directamente por el gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO contrariaron los principios de selección objetiva y de transparencia, como resultado de un completo plan criminal previamente acordado tanto con Juan Carlos Bayeh Rangel, como por los funcionarios de la gobernación que intervinieron en la etapa precontractual y de liquidación, y que para ello, obviamente se requería el concurso del ordenador del gasto, quien celebró los respectivos contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales, y por ende, consintió voluntariamente, que se burlara de manera grosera el estatuto de la contratación estatal a través de una multiplicidad de actos jurídicos tendientes a cumplir el mismo objetivo, apoyándose para ello en que el mejoramiento de la malla vial del departamento constituía una de los principales metas de su gestión.

Por ello, las razones aducidas por el defensor para poner en tela de juicio la culpabilidad atribuida en la acusación a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO frente a la comisión del delito de contrato sin requisitos legales, sólo pueden entenderse como un esfuerzo por disculpar la responsabilidad penal que indudablemente le corresponde a título de dolo, por una obvia razón: se trata de un delito que no admite modalidad culposa y el verbo rector que identifica la conducta delictiva no se limita, como pareciera entenderlo el abogado, a la mera observación del deber de cuidado.

A este respecto, no está de más recordar que acorde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, “la culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados en la ley”. Eso significa que si al gobernador de un departamento le corresponde de manera exclusiva la función de celebrar los contratos de la administración y en todo caso es el responsable de la dirección y manejo de la actividad correspondiente, como se anotó en el acápite pertinente al análisis del tipo objetivo del delito, es claro que quien voluntariamente abandona esa labor actúa dolosamente.

Por ello, lejos de entender como pasividad o indiferencia la actitud asumida por GNECCO CERCHIARO frente a la forma como en las diferentes instancias de la gobernación se abusó del poder que el cargo le confería a cada uno de los servidores públicos y desde luego, al aquí acusado, lo que muestra la prueba recaudada es que éste, investido de las facultades de representante legal del departamento, en el último año de su segunda gestión se empeñó en suscribir cuanto contrato ilegal sometían a su firma, es decir, quiso la realización del comportamiento prohibido, y por consiguiente, asumió las consecuencias de su actuar, sin que esa acción, omisiva si se quiere, pueda remotamente siquiera sugerir que la imputación se hubiera hecho a título de culpa.

Aquí, el análisis jurídico del delito y la valoración de la prueba frente a su estructuración acreditan con solidez el flagrante desconocimiento de requisitos esenciales en los contratos objeto de análisis en esta sentencia, con el conocimiento del entonces gobernador LUCAS SEGUNDO GENCCO CERCHIARO, no siendo posible aceptársele la explicación atinente a la confianza que de buena fe depositó en sus subalternos a quienes les pedía que hicieran las cosas bien porque él desconocía las materias jurídicas y específicas de la ingeniería.

Lo anterior resulta apenas natural, por cuanto, como ya varias veces se ha sostenido a lo largo de esta providencia, la desconcentración de funciones no descarga de responsabilidad al titular de esa específica competencia, quien de todas maneras tiene a su cargo la dirección y manejo de la actividad contractual50, por manera que, siendo característica de la responsabilidad penal su individualidad, no es posible que se delegue, encargue o deposite de buena fe en terceros, puesto que, en todo caso, sea cual fuere el título en el que intervenga el funcionario público en el proceso contractual, debe responder por sus propios actos.

Precisamente, el hecho de haberse llevado a cabo la multicitada contratación en las condiciones en que se hizo, esto es, fraccionando en varios contratos el desarrollo de una sola obra civil, cuyos documentos fueron firmados por LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO en la misma fecha51 o en fechas muy cercanas52, pues en unos casos la diferencia fue de apenas unos meses y en otros de entre 2 y 6 días como se mostró en el acápite anterior, es imposible como lo señalaron Fiscalía y Ministerio Público, que no se hubiera percatado que todos tenían el mismo objeto y que por consiguiente, si su ejecución se iba a realizar de manera paralela, el departamento sí contaba con los recursos suficientes para hacerlo mediante un proceso licitatorio.

Todo lo anterior, sumado a que los actos mencionados se llevaron a cabo durante el segundo mandato del acusado, permiten un juicio de reproche más intenso en este caso, pues tal como lo sostuvo el Procurador Delegado en la intervención en la audiencia pública, esa circunstancia demuestra que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO no era un “novato” en el tema, como que es apenas obvio que en la administración anterior ya hubiera tenido la oportunidad de familiarizarse con esta clase de trámites y de tener suficientemente claro cuál es la responsabilidad del gobernador del departamento en este tipo de actuaciones.

Es decir, sabía de antemano que su función no podía limitarse a firmar contratos, porque como lo declararon en este proceso Jorge Luis Rivero Ovalle, gerente de Obras Públicas de la gobernación, el señor GNECCO CERCHIARO, estuvo en contacto con algunas comunidades escuchando sus necesidades en materia de vías y además, de los trámites de la contratación él lo enteraba personalmente con alguna regularidad. Además, Carmen Magallis Fernández de Castro y Luis Enrique Jiménez Betancuort, quienes estuvieron a cargo de la oficina Jurídica fueron enfáticos en señalar que la etapa precontractual se adelantaba en su integridad en la Secretaria de Obras Públicas y que cuando los contratos pasaban por esa dependencia ya tenían la firma del gobernador.

Por eso mismo, no es admisible que frente a la magnitud e importancia de las obras contratadas irregularmente, ni siquiera el sentido común le hubiera permitido percatarse de la pretermisión de requisitos esenciales como los señalados, máxime que por lo menos en los contratos 049, 052, 054, 056 y 057 cuyo objeto lo constituyó la pavimentación asfáltica de la vía Astrea- Arjona, el estudio de conveniencia, con texto idéntico en todos los casos, fue firmado por él, obviamente con antelación a la  celebración del contrato.

Pero además, tampoco resultaría siquiera comprensible que tamaña pasividad y tolerancia de su parte frente a las gravísimas irregularidades cometidas en los 17 contratos aquí mencionados obedezca solo a la ignorancia, o si quiere, como lo plantea la defensa, a la confianza depositada en los subalternos. Por un lado, porque en este proceso no se acreditó que, cumpliendo los requisitos señalados en el artículo  12, parágrafo de la Ley 80 de 1993, por parte del gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO se hubiera expedido acto administrativo delegando la función contractual en subalternos suyos, pues aún, si así hubiera ocurrido, tal proceder tampoco lo releva del cumplimiento de sus funciones y tampoco de su responsabilidad penal.

Acerca de esta temática, bien vale la pena traer a colación lo expresado por la Sala, en cuanto que:

“(…) la desconcentración de los actos y trámites contractuales, a la que de manera específica alude el defensor, es cierto que ella puede hacerse en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las reglas de distribución de sus funciones. Así lo prevé por vía general (en ello se diferencia de la delegación que exige un acto particular) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 679 de 1994.

“No obstante, sobre ese tópico, el inciso 2° del último precepto señala que la desconcentración contempla la facultad de expedir actos de trámite o impulso de la licitación o concurso, pero "no incluye la adjudicación o la celebración del contrato", circunstancia que descarta la pretendida ajenidad del procesado respecto de la adjudicación de las órdenes contractuales con desconocimiento de los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación, porque la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo.

“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución "sin verificar su cumplimiento", esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa53

”.

Por ello, en esta clase de actuaciones, el principio de confianza tiene aún límites más estrechos, y por consiguiente mucho más exigentes con el deber de cuidado que como imperativo ineludible impone la Constitución y la ley para el ejercicio de determinados cargos públicos, pues:

“(…) la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevada a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles”54.

Tampoco es admisible que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO sostenga que no conocía a Juan Carlos Bayeh Rangel, ni a ninguno de los integrantes de su familia o a su empresa, pues si bien en esa postura lo quiso respaldar el primero de los mencionados, esa apreciación no resulta conforme a la lógica, porque B&B Ingenieros era la única empresa de la región propietaria de una planta de asfalto, y además, era ampliamente conocida en las oficinas de la gobernación a las que, supuestamente se les enteró de la subcontratación. En este caso los hechos hablan por sí solos y desafortunadamente los desmienten a  los dos.

En efecto, en la indagatoria LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO admitió que desde su administración anterior se valía de la contratación por tramos para la ejecución de obras, argumentando que el presupuesto del departamento no permitía asumir los costos de una licitación pública y que las Secretarías involucradas en el proceso precontractual lo enteraban permanentemente de la forma como se adelantaba el proceso correspondiente. Es decir, el fraccionamiento de los contratos para evadir los procesos públicos de selección objetiva y transparente, no le eran ajenos. Por el contrario era una malsana costumbre que ya había hecho carrera durante sus gestiones como gobernador, a la que estaban acostumbrados los servidores públicos de los niveles directivos, subordinados suyos, que participaban en esas actuaciones.

Pero adicional a ello, durante los años 1998 y 1999 celebró varios contratos con la empresa B&B Ingenieros, Juan Carlos y Yaffy Rangel para la ejecución de obras de naturaleza idéntica a las desarrolladas en Astrea- Arjona y Aguachica, así:

Lo anterior también fue corroborado con el testimonio de Juan Carlos Bayeh Rangel, quien al tratar de explicarle a la Sala por qué B&B Ingenieros subcontrató en el año 2000 con varios de los contratistas de la gobernación Cesar, expresó que sus últimas actuaciones en la parte contractual con el departamento:

“fueron hasta el año 1999, porque desde ese momento hacia allá, la gobernación de alguna manera se democratizó o, es decir, atomizó los contratos de tal manera que ya, nosotros éramos un oferente más, ya no teníamos probablemente ese privilegio que tuvimos en un comienzo por tener la única planta de Asfalto, y teníamos acceso de manera relativamente fácil a que nos adjudicaran los contratos, entonces ya para el año 2000, prácticamente la contratación se la ganaba cualquier oferente”

Es decir, que hasta 1999 la empresa B&B Ingenieros y Juan Carlos y Yaffy Bayeh Rangel contrataron directamente con la gobernación del Cesar, circunstancia que explica, por qué, de ese año en adelante la contratación se hizo, en varios casos, a través de terceras personas que se prestaron para que dicha compañía continuara con la hegemonía contractual en la región, y en otros, lo hizo directamente pero amparada en la utilización ilegal de la documentación de profesionales de la ingeniería, a quienes, además les falsificaron sus firmas como quedó explicado atrás.

En este sentido, resulta de especial importancia el testimonio rendido por José Miguel Bayeh Rangel, ante el Juez Promiscuo de Guamal Magdalena, en cumplimiento de comisión impartida por la Corte. En dicha diligencia afirmó haber conocido al gobernador LUCAS GNECCO “cuando ganamos el contrato Astrea Arjona”, en la cual él fungió como supervisor.

Adicional a lo anterior, se cuenta con la anotación que hiciera Ana María Rosso Flórez, para la época de los hechos gerente de la sucursal de Bancafé55, en informe rendido sobre la viabilidad de un crédito solicitado por la empresa B&B Ingenieros en el sentido de que “son muy amigos del gobernador actual y de otros líderes políticos, por esa razón consideran que seguirán contratando”.

Y si bien esta testigo, en declaración rendida ante funcionarios del C.T.I. y en la audiencia pública, reconoció ser la autora de la anotación, pero negó que la misma correspondiera a un conocimiento directo acerca de la relación comercial o personal de los socios de la citada empresa con LUCAS GNECCO, lo cierto es que la posición evasiva que asumió al respecto, sólo puede entenderse como el ánimo de no resultar involucrada en los graves actos de corrupción que se evidenciaron en este proceso en cuanto el manejo de los dineros públicos depositados en esa entidad a través de las cuentas bancarias abiertas a nombre de B&B Ingenieros, Juan Carlos Bayeh Rangel y Yaffy Bayeh Rangel.

Lo anterior no resulta casual ni contrario a la realidad, dado que anotación similar también se halló en el informe de visita fechado el 2 de febrero de 2002, firmado por Ricardo Castro, gerente de la oficina de Megabanco en Valledupar, en relación con una solicitud de crédito por valor de $ 1.500.000.000 elevada por B&B Ingenieros y Cia. Ltda., en el cual el directivo de la entidad bancaria anotó:

“Los ingresos presentados son generados de las ventas y/o servicios de B y B Ingenieros Ltda., quienes tienen a cargo los contratos de vías de la gobernación departamental del Cesar. De esta sociedad nacen otros negocios como, Bartolomé, Motores del Caribe, Estanco Tayrona, empresas que contribuyeron a mejorar sus márgenes de utilidad. Los recursos solicitados son para invertir en Motores del Caribe, quien se encarga de la distribución y mantenimiento de los vehículos de Sofasa (Toyota, Renault). El cliente solicita $ 70 M.M., con la firma de B y B Ingenieros, Juan Carlos Bayeh, y una hipoteca de las oficinas por valor de $ 423 M.M.”56.

Todo lo expuesto, permite entonces acreditar en grado de certeza no solo la comisión del delito, sino la responsabilidad del acusado a título de dolo siendo procedente impartir condena por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en concurso homogéneo, tal como fue acusado por el Fiscal General de la Nación.

La dosificación de la pena

Demostrados, como quedó visto, todos los extremos de la imputación, corresponde ahora establecer las consecuencias jurídicas del concurso de delitos por el que debe responder penalmente el señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO.

Para cumplir dicho cometido, resulta necesario recordar que para el concurso de conductas punibles el legislador señaló un procedimiento particular que permite calcular el límite máximo de la sanción que merece el autor de la comisión de varias conductas delictivas, al preceptuar que ”el que una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposición es de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

Así las cosas, lo primero que corresponde destacar es que en este asunto se trata de un concurso homogéneo de delitos, por cuanto las conductas objeto de reproche penal ejecutadas por el ex gobernador del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, vulneraron, en todos los casos la misma disposición, por manera que bastará con dosificar la pena correspondiente a una infracción para luego, con base en ella, hacer el incremento por las demás de su misma especie dentro de límites indicados en la norma en cita, a fin de determinar finalmente la pena que habrá de purgar en este caso el sentenciado.

De la misma forma, es dable advertir, que frente al instituto de la favorabilidad el cálculo de la sanción deberá sujetarse a los derroteros señalados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ya que al no concurrir circunstancias de atenuación ni de agravación el ámbito de movilidad estaría fijado en el primer cuarto, esto es entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, mientras que de aplicar el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, dicho guarismo podría sobrepasarse con base en “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.

En ese orden, tampoco puede pasar inadvertido que el proceso de concreción de la pena, debe responder a los fines señalados en el  artículo 4º del Código Penal, referidos la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, de manera tal que hacia el futuro quienes se encuentren en las mismas condiciones, para el caso, los servidores públicos, se abstengan de incurrir en conductas similares y por el contrario, asuman sus funciones con el compromiso y la responsabilidad que juraron observar al asumir sus cargos; que respondan personalmente por sus acciones u omisiones antijurídicas y la pena les permita, de manera particular, encauzar socialmente su comportamiento, teniendo en cuenta que la vida en comunidad tiene deberes y obligaciones, de cuyo cumplimiento, en todo nivel, depende alcanzar los propósitos de una convivencia pacífica y el bienestar general.

Siguiendo entonces los anteriores derroteros, en este caso específico, se tiene no solo la existencia de antecedentes penales del sentenciado, quien fue condenado por esta Corte mediante sentencia del 26 de octubre de 2000 a la pena principal de 42 meses de prisión como autor del delito de constreñimiento al elector, sino que no puede pasar inadvertida la gravedad de las conductas punibles, todas referidas a los más dañinos actos de corrupción administrativa como lo es la manipulación de la contratación estatal, pues para impedir el concurso público y abierto a efectos de que el departamento tuviera la oportunidad de escoger entre varias propuestas la de mayor conveniencia de acuerdo a las necesidades a resolver mediante la contratación de obras civiles, se acudió a una serie de burdas e ilegales argucias favoreciendo los intereses económicos de una empresa, en abierto desconocimiento de los principios selección objetiva y transparencia, pues por esa vía se dispuso de una suma superior a los cuatro mil millones de pesos del presupuesto departamental aprobado para la vigencia fiscal de 2000.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que para la época de los hechos, los delitos imputados tenían previstas penas principales de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años, se partirá del mínimo intensificado en dos (2) años, quedando establecida la sanción para uno de los delitos en seis (6) años de prisión.

Ahora, como el mismo ilícito se cometió pluralidad de veces57, el guarismo anterior se incrementará en cuatro (4) años más, para una pena definitiva a imponer, de diez (10) años de prisión.

Con base en el mismo criterio se determinará la pena de multa. El mínimo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se aumentará en cinco (5) más, en atención a la gravedad y modalidad de los delitos, quedando establecida en quince (15) la sanción en lo que respecta a uno solo, pero adicionalmente y aplicando la misma proporción, por razón del concurso se incrementará en diez (10) más, para un total de veinticinco (25).

Y por último, en lo que hace a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas ésta se impondrá en su máximo, esto es cinco (5) años.

En suma, a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO se le impondrán las penas principales de diez (10) años de prisión, multa de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Mecanismos sustitutivos de la pena

Por superar ampliamente el quantum de la pena impuesta el límite previsto en el artículo 68 del Código Penal de 198058 no se le concederá a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO la condena de ejecución condicional, por no ser procedente.

Sin embargo, aunque todos los hechos juzgados en este asunto  ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que previó el instituto de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión (artículos 36 y 38), en aplicación del principio de favorabilidad la Sala se ocupará de analizar si se satisfacen los que la hacen viable.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 la procedencia de tal instituto depende del cumplimiento de una serie de requisitos tanto de orden objetivo, referidos al mínimo de la pena señalada en la ley para el respectivo delito, como subjetivo, atinentes al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a partir del cual el juez pueda deducir seria, fundada y motivadamente, que el sentenciado no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, los cuales deben concurrir simultáneamente, ya que, de faltar cualquiera de ellos, no es posible sustituir la pena de prisión por la domiciliaria.

En este caso se condena al acusado por un concurso del mismo delito, para el que la ley estableció una pena mínima de cuatro (4) años de prisión con lo cual se cumple la primera exigencia del artículo 38 de la Ley 599 e 2000. No obstante, es necesario recordar que esta Sala ha decantado una sólida línea jurisprudencial sobre el tema, entendiendo que en eventos de características similares a las del presente asunto no es aconsejable conceder el instituto, precisamente porque la naturaleza, gravedad y trascendencia que tienen en la sociedad delitos como el que, en concurso, es aquí objeto de condena,  no solo contribuiría a que se pierda la confianza y respeto por las instituciones, sino que las deslegitima, por manera que la administración de justicia, no cumpliría su función relativa a la efectividad de “los derechos obligaciones, garantías y libertades consagradas en ellas, con el fin de realizar la convivencia pacífica y lograr y mantener la concordancia nacional” 59.

No se trata pues, de un criterio eficientista o moralista sino que, es la consecuencia necesaria producto de una interpretación adecuada de los fines del Estado, los cuales, indudablemente se cumplen, para el caso de los servidores públicos, mediante el correcto y serio desarrollo de las funciones que les corresponde ejercer. Por ello:

“en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torne en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”60.

Lo anterior no pretende desconocer la conducta como fundamento de la pena, lo que pasa es que ésta a la vez es el reflejo de la personalidad de su autor, ya que:

“si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad”61.

Así las cosas, no puede perderse de vista que LUCAS SEGUNDO GENCCO CERCHIARO, quien fuera en dos oportunidades gobernador del departamento del Cesar, registra antecedentes penales, relacionados con la condena atrás mencionada, por el delito de constreñimiento al elector, cuyo cumplimiento, precisamente le impidió culminar su segundo mandato, y además, también presenta antecedentes disciplinarios que, de acuerdo a las constancias del proceso le generaron la suspensión del cargo por 90 días62, circunstancias que aunadas a las que se derivan de los comportamientos aquí juzgados no arrojan un pronóstico favorable y por el contrario, hacen necesaria que purgue la pena en un establecimiento penitenciario.

Por lo tanto, se negará el sustituto de la prisión domiciliaria y  como consecuencia de ello, se dispondrá que cuando cesen los motivos que mantienen restringida su libertad dentro del juicio No 31190 que se adelanta también en esta Corporación, se haga efectiva la internación intramural para que cumpla la pena impuesta en este proceso, en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.

De la acción indemnizatoria

No solo por la naturaleza de los delitos imputados, los cuales, como se anotó apuntan exclusivamente a vulnerar la legalidad que debe regir la contratación estatal, sino porque pese a los esfuerzos realizados durante la investigación y el juicio, no fue posible determinar daño patrimonial en contra del Estado, la  Sala se abstendrá de condenar en perjuicio.

Otras determinaciones

Como quedó demostrado a lo largo de esta providencia, para la comisión de las conductas delictivas por las que ahora se condena al ex gobernador del Cesar LIUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, aparece evidente la participación de funcionarios de la gobernación pertenecientes a la Secretaría de Obras Públicas a cargo de Jorge Luis Rivero Ovalle, la Oficina Jurídica, en la que prestaron sus servicios Carmen Magallis Fernández de Castro, Luis Enrique Jiménez Betancourt y José Antonio Larrazabal Parodi; también de la oficina de la Tesorería, y además, de quienes tuvieron a cargo la interventoría de las obras, ejercida por Oswaldo Gutiérrez Charri y Wilson Gutiérrez Mier.

Las graves irregularidades comprobadas en el trámite, la celebración y liquidación de los contratos estudiados en este proceso, no se habrían podido cometer sin la participación de quienes voluntariamente se prestaron para fungir como contratistas que intervinieron en este proceso, además, por supuesto, del compromiso que puede surgir en cabeza de Juan Carlos Bayeh Rangel, Yaffy Bayeh Rangel y Yadira Bayeh Rangel, todo lo cual pude eventualmente tipificar un delito de concierto para delinquir, pues las circunstancias que rodearon este asunto permitieron establecer que para el logro de los propósitos ilícitos se incurrió en otra serie de conductas constitutivas de los delitos de falsedad en documento público, en cuanto hace referencia a las propuestas de los supuestos proponentes no favorecidos, la firma de contratos con la gobernación por parte de personas que nunca han sido contratistas de ese departamento, la firma de actas de inicio de obras, parciales y de liquidación simulando la rúbrica de los supuestos contratistas, el endoso de cheques por sumas millonarias utilizando el mismo procedimiento con el objeto de que los dineros tuvieran como destino final las cuentas de los hermanos Bayeh Rangel, entre otras, son circunstancias que obligan a la expedición de copias de esta decisión con destino a los Fiscales Delegados ante los jueces Penales del Circuito de Valledupar para que se investiguen tales hechos. 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. Condenar a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, ex gobernador del departamento del Cesar, a las penas principales de diez (10) años de prisión, multa de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos y a la de interdicción de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo.

2. Negar al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y el sustituto de la prisión domiciliaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

3. Una vez cesen los motivos por los que el aquí sentenciado tiene restringida la libertad dentro del proceso  31190, se adoptarán las medidas pertinentes para que sea trasladado al lugar que determine el Director del INPEC para el cumplimiento de la pena.

4. Abstenerse de condenar en perjuicios, por las razones expuestas en la parte motiva.

5.  Con destino a los fiscales seccionales delegados ante los jueces del circuito de Valledupar –reparto-, expídase copia de esa sentencia para los fines indicados en el acápite de otras determinaciones.

6. Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su competencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS        

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                JAVIER  ZAPATA ORTIZ

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

1 F. 3, cuaderno original No. 2 de la actuación de la Fiscalía.

2 F. F. 5, ídem.

3 F. 13, ídem.

4 Fs. 72 a 105, cuaderno de Anexos No. 1

5 F. 79, cuaderno No. 2 de la actuación de la Fiscalía.

6 F. 236, ídem.

7 F. 278, ídem.

8 F. 2, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.

9 F. 72, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.

10 F. 99, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.

11 F. 1, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.

12 F. 116, cuaderno de copias No. 3 de la actuación de la Fiscalía.

13 F. 1 y ss., cuaderno original No. 4 de la actuación de la Fiscalía.

14 F. 262, cuaderno original No. 6 de la actuación de la Fiscalía.

15 F. 85, cuaderno original No. 6 de la actuación de la Fiscalía.

16  F. 87, Ob. Cit. 

17 F. 96, ob. Cit.

18 F. 103 Ob. Cit.

19 F. 107 Ob. Cit.

20 F. 115, Ob. Cit.

21 Normatividad que entró a regir el 24 de julio de 2001.

22 denominando en la actual legislación sustantiva inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

23Sentencia de única instancia del 13 de octubre de 2004, rad. 18.911.

24 Sentencia de única instancia del 10 de agosto de 2005, rad. 21.546.

25 Artículos 39 y ss. Ley 80 de 1993.

26 Siempre y cuando no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

27 Sentencia de única instancia del 9 de febrero de 2005, rad. 21.547.

28 En la mayoría de los 17 contratos corresponde la cláusula sexta.

29 F. 208, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Corte.

30 Cfr. Anexo No. 6.

31 Suscribió el contrato 205 de 2000.

32 En la investigación se comprobó que se trata del contrato 204 de 2000.

33 F. 154 y ss., cuaderno de Anexos No. 19.

34 Fs. 173 a 175, cuaderno de Anexos No.19.

35 Para los contratos 150 y 152.

36 Para los contratos 155, 157, 142, 144, 146 y 188.

37 Fs. 1 a 3 del cuaderno de Anexos No. 19.

38 Fs. 15 al 18 del cuaderno de Anexos No. 19.

39 Fs. 11 y 12, cuaderno original No. 2 de la actuación de la Corte.

40 Fs. 108 a 111, cuaderno de Anexos No. 19.

41 F. 119, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Corte.

42 Según información consignada en el informe del C.T.I. No. 252431 del 27 de septiembre de 2005, Fs. 3 a 71, cuaderno original No. 5 de la actuación de la Fiscalía.

43 Informe No. 009 del 23 de enero de 2003, F. 141, cuaderno original No. 2 de la actuación de la Fiscalía.

44 F. 390,  cuaderno de anexos No. 16.

45 Cfr. informe SIA –CTI-SV 228, Fs. 13 al 26, cuaderno original No. 2 de la actuación de la Fiscalía.

46 Fs. 7 y ss. del cuaderno original No. 2 de la actuación de la Corte.

47 Fs. 7 y 8, cuaderno original No. 2 de la actuación de la Corte.

48 Quien tenía autorizada su firma en la cuenta de Bancafé a nombre de B&B Ingenieros.

49 Cfr. Fls. 99 y 117, anexo 8, 14 y 15, anexo 9, 47; 108 y 123, anexo 10; 103 y 104, anexo 11.

50 Artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993.

51 Los contratos 049, 052, 054, 056 y 057 fueros suscritos el 21 de marzo de 2000 y los Nos. 204, 205, 206 y 207 el 2 de noviembre del mismo año.

52  Los contratos 150, 152, 155, 157, 142 y 146 fueron suscritos el 14, 24, 26, 58, 14, 7 y 5 de julio de 2000 respectivamente y el 188 el 28 de septiembre del mismo año.

53 Sentencia de única instancia del 10 de octubre de 2007, rad. 26.076.

54 Chaux Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, 1997, página 1006. Cita hecha en sentencia del 9 de febrero de 2005. Rad. 21547.

55 cuyas oficinas, según su dicho, queda ubicada al frente del edificio de la gobernación del Cesar.

56 F. 294, anexo 18.

57 17 en total.

58 Límite idéntico al exigido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, esto es, 3 años.

59 Artículo 1º de la Leu 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

60 Ver, entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, Rad. No. 23.972.

61 Ver, entre otros, auto del 14 de junio de 2002, Rad. No. 7026.

62 F. 91, cuaderno original No. 1 de la actuación de la Fiscalía.