Sala Penal 25224(14-10-09)

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el representante de la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de segundo grado de 11 de octubre de 2005 mediante la cual el Tribunal Superior de San Andrés confirmó con modificaciones la emitida anticipadamente por el Juzgado Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó a ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES como autor del concurso heterogéneo de delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público.

El 20 de enero de 2005 el presidente de la Asamblea Departamental de San Andrés, islas, formuló denuncia penal en contra de ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES, porque como Tesorero de la misma, al presentar en diciembre de 2004 el informe de su gestión incluyó como realizados pagos parafiscales, de servicios técnicos y profesionales, salarios y cesantías a los diputados los cuales nunca se llevaron a cabo, demostrándose con posterioridad la forma como para ese año de 2004 manejó irregularmente las cuentas de esa Corporación, giró cheques sin alguna justificación y celebró varios contratos con allegados suyos, lo cual le causó un desmedro económico a la entidad en la suma de $119.850.932,oo.

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES. Una vez lo vinculó a través de indagatoria, mediante proveído de 17 de febrero de 2005 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el derecho a la libertad provisional, como presunto responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público.

Ante la manifestación del procesado de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, el 2 de mayo de 2005 se realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos por el concurso heterogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a los doscientos salarios mínimos legales vigentes mesuales, concurriendo atenuación punitiva ante el reintegro parcial de lo apropiado, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público.

El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, por auto de 20 de mayo de 2005 declaró la nulidad de la actuación desde la diligencia de indagatoria al estimar conculcado el derecho de defensa por mediar conflicto de intereses de la defensora al haber laborado durante algunos meses de 2004 como Asesora Jurídica de la Asamblea Departamental, entidad en la cual el procesado se había desempeñado como tesorero.

No obstante, en virtud del recurso de apelación promovido por los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial mediante proveído de 22 de julio de 2005 revocó la decisión de anulación al concluir que no había alguna incompatibilidad por parte de la togada, quien además había cumplido cabalmente su ejercicio defensivo, por lo tanto, ordenó al a quo emitir el respectivo fallo anticipado.

En consecuencia, el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés a través de sentencia de 18 de agosto de 2005 condenó a ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES como autor de los delitos objeto de aceptación. Para ello aplicó la figura del delito continuado respecto de cada uno de los ilícitos de la misma especie y rebajó una tercera parte de la sanción por razón de la aceptación de cargos para imponerle las penas principales de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $78.175.932,oo1. No le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Apelaron la decisión tanto la defensora, anhelando una redosificación punitiva, como el representante del Ministerio Público al refutar la aplicación de la figura del delito continuado y abogar que, además del concurso heterogéneo de delitos, se predicara su homogeneidad ante los varios peculados, falsedades y contratos celebrados con interés indebido por parte del incriminado.

Por lo anterior, el Tribunal Superior de San Andrés mediante sentencia de 11 de octubre de 2005 confirmó la condena pero al discurrir que el a quo había errado al agravar cada conducta por separado con la figura del delito continuado, la cual no había sido mencionada en el acta de formulación de cargos, y por la misma razón no era viable configurar el concurso homogéneo de delitos, redosificó las sanciones y mantuvo la rebaja de una tercera parte según las previsiones del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 ante la sentencia anticipada para fijarlas en siete (7) años, nueve (9) meses y doce (12) días de prisión, mismo tiempo que determinó para la sanción de inhabilitación ciudadana, en tanto que dejó incólume la pena pecuniaria de $78.175.932,oo.

Contra la decisión de segundo grado el representante de la Procuraduría General de la Nación interpuso el recurso extraordinario de casación con la respectiva demanda, la cual fue declarada ajustada por la Corte a través de auto de 27 de junio de 2006, allegándose el concepto del Ministerio Público el pasado 6 de marzo del año en curso.

El libelista formula un solo cargo por falta de congruencia de la sentencia respecto de los cargos formulados al procesado.

En su criterio, el Tribunal desconoció los supuestos fácticos y normativos fundantes del acta de aceptación de cargos relativos a los múltiples y homogéneos comportamientos realizados por el incriminado por infringir varias veces y en distintas etapas cronológicas una misma disposición legal.

En este orden, crítica al Tribunal por concluir que se trataba de un solo comportamiento de peculado por apropiación, una sola conducta de falsedad material en documento público y un solo acto de interés indebido en la celebración de contratos, porque de la lectura del acta de formulación de cargos se establece que cada uno de los comportamientos punibles integrantes del concurso heterogéneo también fueron cometidos de manera plural por el tesorero quien incurrió así en dos ilícitos de peculado por apropiación; celebró cinco contratos administrativos en los que se advertía su interés indebido, al tiempo que realizó diecinueve ilícitos de falsedad, cargos que de esa forma fueron aceptados por MUÑOZ TORRES.

Repara en la conclusión del juez colegiado de aceptar solamente el concurso heterogéneo y desechar la figura homogénea al considerar que con ello se estaría agravando dos veces la sanción, porque en opinión del demandante se desconoció así el marco de la aceptación de cargos.

La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que el procesado no fue condenado por todos los hechos delictivos que cometió.

En consecuencia, tras hacer su propia dosimetría penal, solicita a la Corte casar el fallo a fin de modificar la sanción impuesta a MUÑOZ TORRES para fijarla en definitiva en veinte (20) años y cuatro (4) meses de prisión.

Resalta que el libelista además de no señalar la causal de casación al amparo de la cual formuló el cargo, se dedica a exponer sus personales criterios sin algún sustento demostrativo acerca de la incongruencia del fallo respecto del acta de formulación de cargos.

Defiende así la dosificación penal empleada por el Tribunal por estar apegada a las estrictas previsiones del artículo 31 del Código Penal y guardar coherencia con los cargos aceptados por su asistido.

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del reproche formulado al advertir que la sentencia tiene correspondencia con los cargos endilgados a MUÑOZ TORRES.

Bajo tal óptica, señala que el Fiscal no le imputó expresamente al procesado la modalidad de concurso homogéneo sucesivo de delitos y como tal acta de aceptación de cargos resulta inmodificable, el Tribunal tomando como referente el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 dosificó adecuadamente la pena de acuerdo solamente con el concurso heterogéneo entre los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público.

Así, destaca que la pena para el delito de peculado por apropiación correspondería a 70 meses de prisión, monto que aumentado hasta en otro tanto dados los ilícitos de falsedad y de interés indebido en la contratación concurrentes arrojaría 140 meses, a los cuales realizada la correspondiente rebaja de la tercera parte por haberse acogido el procesado a la figura de la sentencia anticipada en la etapa de instrucción, dan como resultado 7 años, 9 meses y 12 días de prisión, monto que con acierto determinó el Tribunal en la sentencia.

De la premisa relacionada con que, además del concurso heterogéneo de delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público, se configuraba una pluralidad homogénea de tales conductas en tanto fueron varias las apropiaciones, falsedades y contratos celebrados por parte de ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES como Tesorero de la Asamblea Departamental de San Andrés islas, denuncia el censor la falta de congruencia de la sentencia respecto de los cargos endilgados y finalmente aceptados por aquél.

No se duda que ante la equivalencia establecida legalmente en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 —normatividad que rituó el asunto—, entre el acta que contiene los cargos aceptados por el procesado con la resolución de acusación, aquella pieza se constituye en base fundamental y delimitadora de la sentencia.

Y si bien no es menester que dicha acta guarde todos los requisitos formales previstos para la providencia calificatoria, sí es necesario que en ella se precisen clara y definidamente los comportamientos con todas las circunstancias que gradúan el injusto, lo cual implica la precisión fáctica y normativa de la conducta.

Lo expuesto atiende a un carácter garantista de preservar la estructura procesal y ofrecer al incriminado la información precisa de los cargos que se le endilgan con miras a su eventual aceptación, a fin de que sepa y entienda cabalmente las consecuencias de la asunción de responsabilidad.

A su vez, tal marco fáctico y jurídico ha de ser suficientemente explícito en cuanto sujetará al juzgador conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso, pues no podrá condenar sino por los cargos aceptados por el procesado, sin que le sea dable introducir hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas, adicionar agravantes ni, en general, hacer más gravosa la situación del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

Las anteriores precisiones le permiten a la Corte destacar que en este caso no se está en presencia de alguna falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos aceptados por MUÑOZ TORRES, porque de existir alguna falencia radicaría en la propia acta, en la cual en manera alguna se hizo alusión a que hubiera cometido varias acciones de la misma especie y que ellas se ajustaran a una misma descripción típica.

En efecto, en la diligencia cumplida el 2 de mayo de 2005 a petición del procesado con miras a acogerse a sentencia anticipada, el fiscal instructor formuló los cargos de la siguiente forma:

"Cargos: Conforme a los elementos de prueba legalmente incorporados a esta investigación, la Fiscalía considera que usted es: autor de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN ( art. 397CP) en cuanto supera (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; se tiene en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva (art.401CP.), ante el reintegro parcial realizado, pero que de todas formas deja presente que lo apropiado y restante excede de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, es autor de los delitos de: INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS (Art. 409 del CP) y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO (art. 287 CP), cometidos todos en concurso heterogéneo y sucesivo, en el año 2004.- Se le pregunta al procesado si acepta los cargos relacionados. El señor ELKIN JESÚS MUÑOZ TORRES responde: Si acepto los cargos totalmente..." (subrayas no integradas al texto)

Ante la no inclusión en el acta de formulación de cargos de la repetición de delitos del mismo género, —la cual tampoco fue avizorada o especificada en la decisión mediante la cual se resolvió la situación jurídica del procesado en tanto sólo se hizo mención a un concurso heterogéneo y sucesivo—, llevó a que indebidamente el juez de primer grado al emitir la sentencia el 18 de agosto de 2005 dedujera la configuración del delito continuado cuando concluyó:

“Como quiera que estamos en presencia de tres tipos penales, hemos de individualizar las sanciones correspondientes, para luego aplicar las normas relativas al concurso:

“A. TASACIÓN INDIVIDUAL 1) Peculado por apropiación: Frente a este delito es importante resaltar que la apropiación se realizó en forma continuada, de junio a diciembre de 2004, lo que implica la agravación de la sanción en una tercera parte, por tratarse de un ilícito continuado. (Subrayas fuera de texto)

“También se observan dos situaciones importantes: La primera, que el valor de lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, la segunda, que el sentenciado hizo reintegro parcial a la entidad afectada ello supone un aumento del rango punitivo de movilidad, y una rebaja de pena equivalente a la cuarta parte, tal y como dispone el artículo 401 del Código penal, inciso final.”

“a) Delito continuado. El parágrafo del artículo 31 ibídem señala que la pena correspondiente al tipo respectivo se aumentará en una tercera parte, lo que significa que, el parámetro para la determinación del mínimo y el máximo aplicable será el descrito en el numeral 1° del artículo 60 que dispone que cuando se aumente la pena en una proporción determinada este se aplicará tanto al mínimo como al máximo de la infracción básica”.

“Este ilícito también se realizó en un transcurrir temporal que va del 16 de marzo al 3 de junio de 2004, lapso en el que se celebraron los contratos analizados, lo que supone aumento de pena de la tercera parte por tratarse de un delito continuado que hace variar el rango punitivo de 64 a 192 meses.” (Subrayas ajenas al texto)

“nuevamente estamos en presencia de un delito continuado puesto que la adulteración de los cheques se produjo en un lapso que va del 27 de mayo al 29 de noviembre del año 2004” (subrayado no incluido).

El sentenciado asumió la responsabilidad en la comisión de tres delitos que hemos detallado, PECULADO POR APROPIACIÓN, INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO, lo que significa un concurso heterogéneo y sucesivo de conductas punibles.”

Se advierte así el error del juez a quo por cuanto en la diligencia de formulación y aceptación de cargos no se mencionó la pluralidad de delitos de la misma especie, además, indebidamente aplicó la figura jurídica del delito continuado al interior de cada comportamiento para luego por razón del concurso heterogéneo agravar aún más la sanción.

El delito continuado difiere de un concurso, al punto que se excluyen. En aquél no se configura un concurso ideal ni menos material al no mediar concurrencia de tipos penales, en tanto que en éste se parte de la base de la coexistencia de tipos penales autónomos e independientes, tornándose incluso trascendente la conexidad entre uno y otro para establecer la pluralidad de conductas delictivas.

Precisamente, acerca de las diferencias entre el delito continuado y el concurso la Corte ha precisado que:

“…el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripción típica.

“…se está frente a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la incursión en uno de semejante estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado); y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos.

“El delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva.” 2

Aquí en el acta de formulación y aceptación de cargos en su función de fijar el límite de los extremos de la imputación no se anotó que la reiteración de la conducta de apropiación de bienes estatales por parte de MUÑOZ TORRES constituyera una nueva conducta típica independiente de peculado, o que su parcialidad como servidor oficial en la contratación estatal o la falsificación de documentos públicos configurara otros delitos autónomos de interés indebido en la celebración de contratos o de falsedad, en su orden.

Además de no hacerse mención a la periodicidad de conductas de la misma naturaleza, no se indicó en tal acta que las mismas vistas de manera independiente correspondieran a un plan preconcebido del autor identificable por la finalidad y que se hubieran prolongado en el tiempo, para abordarlas por esa vía como delito unitario o continuado de peculado por apropiación, de interés indebido en la contratación pública o de falsedad de documentos, ante lo cual con acierto jurídico el Tribunal se apartó de la sentencia de primer grado cuando consideró que:

“…erró el a quo al dosificar la pena, agravando cada una de las conductas por separado, con la figura del delito continuado, y luego aplicar también el aumento por tratarse de concurso de delitos.

“Similar razonamiento se puede decir de la tesis del señor Agente del Ministerio Público, quien pretende agravar la pena de MUÑOZ TORRES, agravando cada uno de los delitos en particular con la figura del concurso homogéneo sucesivo, para luego aplicar el aumento correspondiente al concurso heterogéneo sucesivo en general, circunstancia que sí fue aceptada por el procesado en el acta de aceptación de cargos.

“Sin entrar en profundos análisis jurídicos, es preciso concluir que esas dobles agravaciones no son posibles en el caso que nos ocupa, pues una operación de esta índole sobrepasa los límites del acta de aceptación de cargos, agravando la condena al señor ELKIN MUÑOZ TORRES, lo cual no es posible.

“La Resolución de Acusación (Acta de aceptación de cargos), constituye el marco de referencia de la sentencia y el fallo de primera instancia no es congruente con aquella por haber aumentado la pena de cada uno de los delitos en particular, con el agravante del delito continuado, figura que no se menciona para nada en dicha Acta, como tampoco se hace alusión a que algunos o todos los delitos hayan sido cometidos en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo..."

Por consiguiente, al desbordar el juez de primer grado el marco de la aceptación de cargos, en cuanto le estaba vedado incluir la categoría del delito continuado, le correspondía al Tribunal restablecer la armonía que debía guardar la sentencia con los precisos términos de aquella diligencia de admisión de responsabilidad penal del procesado.

En suma, para la Corte resulta diáfano que en este caso no es posible hablar de un concurso homogéneo y sucesivo, como lo pregona el censor, dada la falta de introducción en el acta de formulación de cargos de conductas semejantes o análogas, claramente diferenciables y ajustables a un mismo tipo penal,

Tampoco se podía predicar que las conductas respondieran a un mismo modus operandi con un propósito único del procesado, a fin de edificar así un dolo unitario o global, no renovado de apropiación de caudales públicos, de carencia de objetividad en la contratación estatal o de alteración de la verdad documental, pues de aceptar la postura del demandante, se estaría desconociendo la estructura procesal y se vulneraría a la postre la garantía defensiva en cuanto se sorprendería al incriminado con categorías dogmáticas que no conoció, ni mucho menos aceptó.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye la carencia de fundamento de la pretensión del censor y por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

infracción de los principios de legalidad de la pena respecto de la individualización con miras a la tasación concursal, así como de favorabilidad en relación con la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a eventos relacionados con sentencias anticipadas regidas por la Ley 600 de 2000.

1.1. La Corte debe llamar la atención acerca del error esencial tanto del juez singular, como del Tribunal en el proceso dosimétrico de la pena, por cuanto olvidaron que la reducción por reintegro en los delitos contra la administración pública no genera la modificación de los extremos punitivos legales, pues por tratarse de un fenómeno postdelictual se aplica solamente una vez se ha individualizado la sanción3

El juez colegiado para el delito de peculado por apropiación en el cual concurría agravación por superar la cuantía los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes y mediaba una circunstancia de atenuación por la reparación fragmentaria concluyó que: “Dado el reintegro parcial del dinero apropiado se debe aplicar la disminución proporcional de una ¼ parte (art. 401, inc. 3° C.P.) es decir tanto al límite mínimo como al límite máximo (art. 60 C.P.)”.

Legalmente la sanción de seis (6) a quince (15) años de prisión del tipo básico se modificaba por la agravación correspondiendo a un rango punitivo de seis (6) a veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión, esto es, setenta y dos (72) meses a doscientos setenta (270) meses toda vez que al aumentarse la pena hasta en la mitad afectaba tal porción sólo el límite máximo4, luego de lo cual, al ubicarse en el respectivo cuarto punitivo e individualizar la pena, sí procedía la rebaja por reintegro parcial, contrariamente el Tribunal afectó los límites punitivos al descontar en ambos la cuarta parte, dado el reintegro parcial, al fijarlos en cincuenta y cuatro (54) meses a doscientos dos (210) meses y quince (15) días.

El anterior yerro lo llevó a establecer el primer cuarto punitivo, —en el cual se ubicó dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad—, entre cincuenta y cuatro (54) meses a noventa y un (91) meses y cuatro (4) días de prisión—, cuando en verdad debía ubicarse en un campo de setenta y dos (72) meses a ciento veintiún (121) meses quince (15) días de prisión.

Esa reducción dramática de límite mínimo condujo al juez plural para que al partir de cincuenta y cuatro (54) meses y sopesando los factores para individualizar la pena ante la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, intensidad del dolo, etc., le impusiera a MUÑOZ TORRES por tal ilícito defraudatorio setenta (70) meses de prisión, —aumentando así un porcentaje de 29.62 %, tal cifra—, monto que de todas formas se ubica por debajo del mínimo legalmente permitido de setenta y dos (72) meses de prisión.

1.2. Además de lo expuesto, para la rebaja punitiva por razón del reintegro parcial de los caudales públicos, no tuvo en cuenta el Tribunal la línea jurisprudencial relacionada con que no debe medirse con el mismo rasero para reducir indefectiblemente una cuarta parte de la sanción, pues en todo caso se ha de atender el valor de lo reintegrado respecto de lo apropiado en virtud del principio rector de proporcionalidad contemplado en el artículo 3° del Código Penal: “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.

“Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aún tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de ‘una cuarta parte’, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión”.

“En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado – como límite máximo del reintegro – y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible – debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto – una cuarta (¼) parte en este evento – para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático”5.

1.3. Otro yerro se advierte respecto de la sanción pecuniaria en cuanto el juzgador de primer grado estimó que el valor de lo apropiado correspondía al dinero no reintegrado y por ello fijó tal sanción en $78.175.932,oo, cuando es claro que la suma efectivamente apropiada ascendió a $119.850.932,oo, solo que ante la devolución de $41.675.000., tal reducción arrojaba aquel primer monto, yerro que avaló el Tribunal al dejar indemne la pena de multa.

1.4. Por último, para efectos de la dosificación relacionada con el fenómeno de concurso de conductas punibles el ad quem no integró la sanción pecuniaria de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes establecida legalmente para el delito de interés indebido en la celebración de contratos, la cual concurría con la pena de multa prevista para el delito de peculado por apropiación.

Tampoco integró la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que de cinco (5) a diez (10) años prevé el inciso 2° del artículo 287 del Código Penal para el servidor estatal que incurre en el delito de falsedad material en documento público.

Bajo esta perspectiva, como quiera que el procesado no es recurrente, por cuanto el recurso estuvo motivado en el disenso del representante del Ministerio Público quien lejos de abogar en pro de aquél, anhelaba un mayor rigor punitivo al considerar la existencia también de un concurso homogéneo de delitos, no opera la prohibición de la reforma peyorativa, por ello, la Corte procederá a ajustar las sanciones a los cauces legalmente permitidos.

1.5. Para el fin anterior, en atención a que MUÑOZ TORRES aceptó su compromiso penal en la comisión de varios delitos que configuraron un concurso heterogéneo y sucesivo, la Sala dosificará previamente de manera individual las conductas concurrentes a efectos de establecer la pena más grave con miras a dosificar la punición conglobante, a fin de evitar así una suma aritmética de las mismas.

Se respetará en todo caso el primer cuarto punitivo acogido por el Tribunal ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, así mismo, se acatará el porcentaje de incremento punitivo relativo a los parámetros por la gravedad de la conducta, el daño creado, intensidad del dolo también ya sopesados por esa Corporación.

1.5.1. Para el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 con unos límites de seis (6) a quince (15) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y multa equivalente al valor de lo apropiado, tales sanciones sufren un aumento hasta en la mitad por superar la cuantía del ilícito los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Aceptando el primer cuarto punitivo y el porcentaje de incremento del 29.62% que tuvo en cuenta el Tribunal dentro del mismo ámbito de movilidad, al partir de su límite menor: seis (6) años de prisión y de inhabilitación ciudadana, y multa de $179.776.398,oo se llega a los siguientes montos: noventa y tres (93) meses y nueve (9) días tanto de prisión como de inhabilitación ciudadana y multa de $233.026.167,oo.

Referente a esta sanción pecuniaria se ratifica el parámetro jurisprudencial que haciendo énfasis en el principio de proporcionalidad indica que se deben atender los mismos criterios de ponderación seguidos para la sanción aflictiva de la libertad6

, además, porque la Corte desde la sentencia de 30 de enero de 2008 (Radicación 25818), al analizar la pena pecuniaria prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal del delito de peculado por apropiación varió el anterior criterio de autoridad que consideraba tal sanción como pétrea o inmodificable, al destacar ahora que no equivale en todos los casos al valor de lo apropiado.

Por consiguiente, de aplicar la rebaja de una cuarta parte de la pena ante el reintegro parcial de lo apropiado, el procesado tendría derecho a la disminución de 23 meses 7 días de prisión, y de inhabilitación ciudadana; no obstante, de cotejar lo efectivamente devuelto [$41.675.000], en relación con lo apropiado [$119.850.932] al corresponder a un 34.77%, en esta proporción deberá ser rebajada la cuarta parte de la pena, por lo tanto, se impone la reducción de ocho (8) meses y dos (2) días, para quedar en definitiva en ochenta y cinco (85) meses y siete (7) días de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, en tanto que la multa de $233.026.167,oo, se reduciría en $81.023.198,oo para quedar en definitiva en $152.002.969.oo.

Tal monto al convertirlo en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos, cuando en el año 2004 ese patrón monetario ascendía a $358.000,oo, equivale a cuatrocientos veinticuatro punto cincuenta y ocho (424.58) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.5.2. En cuanto al ilícito de interés indebido en la celebración de contratos contemplado en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000 con una penalidad de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años, el Tribunal ubicado en el primer cuarto punitivo, partió del límite mínimo (48 meses) y aumentó doce meses (12) más, en el equivalente al 25 %, para imponer en definitiva sesenta (60) meses de prisión.

Considerando en consecuencia esa misma proporción, las penas quedarían establecidas en esos sesenta (60) meses de prisión, la multa ascendería a sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación ciudadana en setenta y cinco (75) meses.

1.5.3. Por último, el comportamiento punible de falsedad material en documento público establecido en el artículo 287 del Código Penal, con unos rangos punitivos de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión dada la cualificación del sujeto activo, se respetará el porcentaje del 12.5 % estimado por el juez plural que al partir del mínimo, aumentó seis (6) meses más, para individualizar la pena en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Esa misma tasa se aplicará para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la cual quedaría en sesenta y siete (67) meses quince (15) días.

En este orden, al cotejar las penas debidamente dosificadas, la que resulta de mayor entidad o gravedad es el peculado por apropiación en cuantía superior a los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, en razón del concurso delictivo en el cual se deben sopesar los parámetros de aumento de hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado,7

se tiene que al partir de ochenta y cinco (85) meses y siete (7) días de prisión el aumento hasta en otro tanto, como lo hizo el Tribunal, ascendería a ciento setenta (170) meses, catorce (14) días tanto de prisión, como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en tanto que la multa de 424.58 salarios mínimos legales mensuales vigentes ascendería a 849.16 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

25306) se unificó la postura de aplicar por favorabilidad la rebaja punitiva contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 dada su similitud de la figura con el allanamiento a cargos con el instituto de la sentencia anticipada previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

Efectivamente, si bien al momento de dictarse los fallos de instancia no era viable tal aplicación favorable ante el criterio de esta Corporación sobre las diferencias de tales figuras de la justicia premial, con el nuevo criterio de autoridad que acogió la codificación de 2004 en tanto más beneficiosa, se hace necesario extender los efectos a este caso, pues en la citada jurisprudencia se consideró que:

“…resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.

“Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.

“Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.

“Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.

“Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad de la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.”

Así las cosas, como ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES se acogió a sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, la Corte al casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado para aplicar por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 redosificará la pena impuesta; sin embargo, la disminución a la cual se hace acreedor será el 40% si se tiene en cuenta que la petición de sentencia anticipada de 19 de abril de 2005 distó mucho de su vinculación procesal mediante indagatoria y de la providencia mediante la cual se le resolvió la situación jurídica (15 y 17 de febrero de 2005, en su orden), transcurso de tiempo prolífico en investigación por parte de la Fiscalía con el apoyo judicial de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad de San Andrés.

Además, se advierte que precisamente en la ampliación de su injurada de 7 de abril de 2005 cuando aceptó su responsabilidad aseveró que “Estaba en espera de los resultados de la investigación”8, lo que demuestra que si bien fue antes de la clausura del sumario que se acogió a tal figura, no se evidencia mayor ahorro al aparato judicial en tanto ya se había surtido la investigación acreditando las circunstancias de las conductas ilícitas.

En este orden, respetando la cifra individualizada para el concurso delictivo [170 meses, 14 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 849.16 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, se aplicará la rebaja de un 40%, a cada una de ellas para quedar en definitiva en 102 meses 8 días, o lo que es lo mismo, ocho (8) años, seis (6) meses y 8 días tanto de prisión como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 509.49 salarios mínimos de multa.

Dada la sanción aflictiva de la libertad por imponer al procesado, la Sala estima que lo decidido, en manera alguna afecta las consideraciones de los falladores que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Por último, como los juzgadores no impusieron al procesado la sanción prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, la Sala señala que la índole constitucional de la misma, la cual se encuentra imbricada con la función pública y los deberes de los servidores estatales se debe cumplir así el fallo de condena no se hubiera mencionado, pues se insiste, constituye un imperativo constitucional.9

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1. NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda formulada por el representante de la Procuraduría General de la Nación.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que ELKIN DE JESÚS MUÑOZ TORRES queda condenado por el concurso heterogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad material en documento público a las penas principales de ocho (8) años, seis (6) meses y 8 días tanto de prisión como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 509.49 salarios mínimos de multa.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto

1 Como el valor de lo apropiado ascendió a $119.850.932, y el procesado reintegró parcialmente la cifra de $41.675.000, el juzgado fijó la multa por el dinero no reintegrado el cual ascendió a $78.175.932,oo

2 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 20 de febrero de 2008. Radicación 28880.

Delito de peculado

Proceso de dosimetría del Tribunal

Ley 360 de 1997

Proceso de dosimetría de la Corte

Artículo 397 Ley 599 de 2000

6 años a 15 años

(72 meses a 180 meses)

6 años a 15 años

(72 meses a 180 meses)

Agravación por la cuantía superior a 200 s.m.l.m.v.

(aumento hasta en la mitad)

72 meses a 270 meses

Con estos cuartos punitivos:

72 meses 121 meses 15 días

121 meses 16 días a 171 meses

171 meses 1 días a 220 meses 15 días

220 meses 16 días a 270 meses

Reintegro parcial

Artículo 401

(¼ parte)

54 meses a 202 meses 1 día

Con estos cuartos punitivos:

54 meses a 91 meses 4 días

91 meses 5 días a 128 meses 8 días

128 meses 9 días a 165 meses 12 días

165 meses 13 días a 202 meses 15 días

Reducción proporcional de la pena una vez individualizada

4 De acuerdo con el numeral 2° del artículo 60 del Código Penal: “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”.

6 Cfr. providencias de 17 de agosto de 2006 (Radicación 25528) y de 17 de junio de 2009 (Radicación 25915).

7 Las sumas aritméticas de las penas corresponderían a 199 meses, 7 días de prisión; 237 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 487.08 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Rad. 19643.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta No.324