Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de segundo grado de 29 de noviembre de 2002 mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira revocó la de carácter condenatorio y en su lugar absolvió a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 18 de febrero de 2002, en la finca Florencia de la vereda Betulia, zona rural de Pereira, fue hallado el cadáver en proceso de descomposición de una mujer, el cual, luego del cotejo necrodactilar con la tarjeta de identidad se acreditó que correspondía a Sandra Mónica Mosquera Londoño, menor de 15 años de edad, quien había sido reportada como desaparecida el 16 del mismo mes y año.
Según el protocolo de necropsia, la muerte se produjo al parecer tres días antes del hallazgo del cadáver, sin embargo, no fue posible establecer la causa de la misma debido al avanzado estado de descomposición de varios órganos y membranas.
En atención a que la menor desde el 23 de noviembre de 2001 había abandonado su hogar paterno ubicado en la finca El Porvenir del corregimiento Altagracia de Pereira para irse a vivir con su novio, al establecer que éste correspondía a su tío JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, se le vinculó a través de indagatoria a la investigación penal que se adelantó.
Una vez se hizo efectiva la orden de captura librada en su contra, fue escuchado en diligencia de indagatoria y mediante proveído de 6 de marzo de 2002 se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de homicidio agravado de conformidad con los artículos 103 y 104 numeral 1° (parentesco) del Código Penal.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio fue calificado el 7 de junio de 2002 con resolución de acusación por el mismo ilícito, decisión que adquirió firmeza el 17 de junio siguiente al no ser objeto de impugnación.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, por sentencia de 7 de octubre de 2002 condenó a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA como autor del delito objeto de acusación, a la pena principal de trescientos (300) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años.
En virtud del recuso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Pereira mediante sentencia de 29 de noviembre de 2002 revocó la condena, y en aplicación del principio de resolución de duda a favor del procesado, lo absolvió del delito imputado.
Contra la decisión de segundo grado la representante de la Fiscalía General de la Nación interpuso el recurso extraordinario de casación con la respectiva demanda, la cual fue declarada ajustada por la Corte, allegándose de la misma el concepto del Ministerio Público.
DEMANDA
La Fiscal Delegada acude a la causal prevista en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para postular la violación indirecta de la ley sustancial motivada en un error de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia.
Asevera que a través de la infracción de los artículos 232, 237, 238, 277, 284, 286 y 287 del aludido Código de Procedimiento Penal, relativos a la apreciación probatoria, se arribó a la falta de aplicación de los artículos 103 y 104 numeral 1° del ordenamiento sustantivo que contemplan el delito de homicidio agravado.
En concreto, radica un falso raciocinio respecto de la declaración de John Jairo Mosquera Marulanda, hermano del procesado, quien daba cuenta de la confesión del delito por parte de éste, dicho desestimado por el Tribunal, porque según la libelista, si bien el deponente ofreció dos versiones de los hechos cuando en principio no quiso revelar la verdadera fuente de información en relación con el homicidio y localización del cadáver, pero en su segunda versión sí lo aclaró, tal dualidad encuentra justificación en el parentesco que mediaba tanto con el enjuiciado, a la postre su hermano con quien tenía excelentes relaciones al punto de convertirse en su confidente, como con la víctima, su sobrina, hija de otro hermano igualmente querido para él.
Para la libelista, como la retractación de un testigo no puede ser motivo suficiente para desestimar todas sus versiones, pues han de analizarse los motivos tenidos para tal cambio y por esa vía establecer si todas sus versiones son falsas, aquí resulta verosímil que la información suministrada por este testigo hubiera sido obtenida de su propio hermano y procesado, lo cual le habría permitido al juzgador establecer la responsabilidad de éste.
Explica que Jhon Jairo Mosquera Marulanda en la primera declaración hizo relatos fantasiosos, pero en la segunda atestación se advierte la coherencia y factibilidad de su relato al encontrar soporte en datos obtenidos en la investigación, como cuando aseguró que su hermano le confesó que: i) la joven estaba muerta, y en efecto el cadáver de Sandra Mónica Mosquera fue encontrado algunas horas después, ii) el lugar donde estaba el cadáver en la vereda Betulia (en toda una vueltita donde hay un ramalito) y ciertamente, en un sitio que corresponde a esas características fue hallado el cuerpo, iii) había llamado a la dueña de la casa donde residía Sandra Mónica para informarle que ella no regresaría y que le guardaran la ropa, y según el testimonio de María Nisme Vélez ciertamente recibió una llamada en esos términos.
Por lo anterior, la recurrente resalta que tales datos debieron llegar al conocimiento del testigo no a través de revelaciones divinas o extrasensoriales, como lo aseguró en su primera narración, sino por medio del propio JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA.
Otro falso raciocinio lo ubica en los indicios estructurados para acreditar la relación que desordenó la vida de la menor y la precipitó fuera de su hogar cuando el Tribunal señaló que María Nisme Vélez, propietaria de la vivienda en la que residía la occisa, no “presenta una rigurosa manifestación de reconocimiento hacia el acusado, caracterizándose por la vaguedad en tiempos y en situaciones relativas a la convivencia”, porque en criterio de la demandante, de esa prueba se establece la tormentosa relación que sostenía la víctima con su tío JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA al revelarse como hecho indicador que éste, utilizando el nombre ficticio de “Jorge” llegó en compañía de la joven a la casa de la declarante.
Así mismo, destaca que Ángela Yazmín Vásquez Corrales, nieta de María Nisme Vélez, aseveró que cuando el padre de la víctima les mostró a ella y a su esposo José Albeiro Martínez Gómez, fotos de la celebración de los quince años de Sandra Mónica, su cónyuge reconoció a los abuelos de ésta ya que el apodado “Jorge” días antes también le había exhibido fotos de sus padres.
En concepto de la impugnante, estos dichos merecen crédito al no advertir algún interés en describir una situación contraria a los hechos, además, son contestes en afirmar que con posterioridad a la muerte de la niña recibieron llamadas de “Jorge” quien les recomendaba no revelar su relación con ella ni su permanencia en la vivienda.
Es partidaria la Fiscal, que no sólo la relación con el tío fue la causa de la salida del hogar por parte de la menor, porque probatoriamente se estableció que tal nexo era traumático reinando así en ella el temor, pues: i) hay una escena de celos que sostuvo JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA con Norman Ballesteros por considerarlo pretendiente de ella, cuando le indicó que si Sandra Mónica no era para él, no sería para nadie; ii) Jorge Albeiro Martínez aseveró que quien se hacía llamar “Jorge” le manifestó su deseo de matar a la muchacha y que si no lo hacía era por consideración a la señora Maria Nisme, propietaria de la vivienda; y iii) según los declarantes José Albeiro Martínez, Ángela Yazmín Vásquez Corrales y Luisa María Corrales, la niña no mostraba estar enamorada de su compañero, al punto que les aseguró que no había el mínimo riesgo de un embarazo.
Por lo expuesto, afirma que de haber valorado íntegramente estas circunstancias y su concatenación el Tribunal habría establecido que la joven, dada su corta edad, salió del hogar no por amor, sino forzada por el miedo que le inspiraba su tío, quien tenía obsesión por ella, le desordenó la vida y acabó con su existencia.
En la misma línea, la demandante identifica otro falso raciocinio en la valoración del indicio por la misteriosa salida de la víctima en la noche del sábado anterior a su muerte de la casa donde se alojaba, cuando el Tribunal desestimó por contradictorios los testimonios de Maryuri Castaño Gañan, Carlos Ariel Osorio Orrego, Lamer Arenas Gómez y Alexander Soto Giraldo, quienes ubicaban al procesado en las proximidades del lugar donde fue hallado el cadáver, porque si bien los declarantes no efectuaron un reconocimiento directo de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, sus manifestaciones quedan ratificadas con lo dicho por Jhon Freddy Mosquera acerca de que aquél le confesó haber estado la noche de ese sábado en el lugar donde fue encontrado el cadáver, de manera que al demostrarse la presencia del enjuiciado en el lugar del homicidio, el nexo para predicar su responsabilidad resulta evidente.
Por último, pregona un falso juicio de existencia por no valorar el Tribunal la enemistad existente entre el procesado y el padre de la víctima, donde surgiría el móvil para realizar el delito.
En este sentido, pone de presente que Miguel Ángel Mosquera progenitor de la menor, Gloria Patricia Ospina, su esposa, y Jhon Freddy Mosquera Londoño dan cuenta de la enemistad de aquél con el incriminado a raíz de una deuda dineraria, al punto que medió agresión física entre ambos con el uso de machetes, luego del cual JOSÉ MANUEL lo amenazó de muerte.
Critica de esta forma al Tribunal por no hallar la certeza para condenar cuando ella surgía del expediente, por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y dictar el de reemplazo de carácter condenatorio en contra de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA como autor del delito de homicidio agravado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
Pese a estimar que la aplicación del principio in dubio pro reo
requería un mayor análisis por parte del Tribunal, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que la demanda no tiene vocación de éxito.
Bajo tal premisa, indica que el juzgador de segundo grado se quedó en “razones gaseosas, poco fundadas y hasta algunas veces incoherentes”, amén de que descuidadamente citó por “Andrés” al testigo de cargo John Jairo Mosquera Marulanda (hermano del procesado), pero seguidamente la Procuradora muestra su conformidad con la conclusión judicial acerca de que tal testimonio, dada su vaguedad e imprecisión, no es creíble ni tiene relación con la actitud asumida por el procesado, ni con otras pruebas.
Explica que el deponente, en su primera versión, señaló como fuente de la información relacionada con la muerte de su sobrina un presagio hecho en la iglesia a la cual asistía, pero no suministró el nombre o dirección de la misma, en tanto en la segunda aparición declaró expresamente que el presunto autor de la muerte de la joven era su hermano JOSÉ MANUEL sin ofrecer fechas ni hora de tal confesión y sin que en su parecer, sea suficiente la justificación exhibida por tal testigo para el cambio de su relato acerca de que en la primera oportunidad procesal lo acosaba el hambre.
Para la Delegada, el único dato objetivo y verificable referido por Jhon Jairo Mosquera acerca de la causa de la muerte de Sandra Mónica, de haber sido ahorcada o estrangulada, fue desvirtuado con la necropsia, pues el ahorcamiento habría dejado huellas claras y evidentes en el cadáver perceptibles por el perito y aquí no se hallaron signos macroscópicos que permitieran establecer la causa de la muerte.
Añade que se enviaron muestras para laboratorio de patología clínica y toxicología pero los funcionarios judiciales no se preocuparon por los resultados, ni tampoco ordenaron el análisis de los espermatozoides hallados en el cuerpo de la víctima a fin de confrontarlos con el ADN del enjuiciado y constatar así las supuestas relaciones sexuales previas a su fallecimiento.
Acerca de los indicios que acreditaban una relación tormentosa entre el procesado y la víctima, estima la Delegada que la demandante no desarrolló el juicio de trascendencia, pues aún si se probara esa relación entre tío y sobrina, ella por sí misma no demuestra la autoría en el homicidio.
Referente a los declarantes que ubican al procesado en el sitio y a la hora aproximada de los hechos, calificados por el Tribunal como vagos y contradictorios, asevera la Procuradora que aunque no fue una crítica judicial juiciosa y ponderada, porque contrariamente se trataba de atestantes asertivos, precisos, concretos y exactos en cuanto señalan la hora de manera muy aproximada y coincidente con la referida por Jhon Jairo Mosquera Marulanda, la cual concuerda con parámetros objetivos mencionados por aquellos acerca de la hora de cierre de los establecimientos de consumo de licor abiertos al público y el fenotipo del sujeto, le asiste razón al juzgador al dudar que la conclusión fuera inequívoca de que el sujeto correspondiera a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA y no a otro que se le pareciera.
Bajo tal postulado, explica que los declarantes no eran amigos o conocidos del enjuiciado, estaban además en estado de alicoramiento circunstancia que alteraba su percepción por los órganos de los sentidos y su memoria, y aunque la descripción dada es muy cercana al fenotipo de los hermanos Mosquera Marulanda, al ser “meme” o “amemado” al corresponder con sus rasgos faciales de indígena mestizo, era necesario practicar un reconocimiento en fila de personas para dar certidumbre a tal identificación.
Finalmente, concerniente al falso juicio de existencia acerca de la enemistad entre el procesado y el padre de la víctima, asevera la Procuradora que si bien efectivamente el Tribunal no tuvo en cuenta tal hecho, la demandante no especificó cómo de haber sido considerado habría sido otro el sentido de la sentencia, y agrega que aún de haber sido incorporado tal suceso, el mismo no conlleva de manera irrefutable a predicar la autoría del enjuiciado en el homicidio, pues tal rencilla era con el padre y no tenía por qué comprometer a la hija, databa de tiempo atrás por un dinero adeudado, además, durante el tiempo de esa enemistad las relaciones entre tío y sobrina fueron buenas.
En consecuencia, pide a la Sala no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por el motivo de la violación indirecta de la ley debido a errores probatorios en que incurrió el Tribunal pretende la demandante modificar el fallo absolutorio adoptado en beneficio del procesado al dolerse de la desestimación que hiciera esa Corporación de la prueba circunstancial edificada por el jugador de primer grado que estructuraba la certeza de la responsabilidad de MOSQUERA MARULANDA en el homicidio de la joven Sandra Mónica Mosquera Londoño.
Como el tema en cuestión es el grado cognoscitivo vacilante que llevó al Tribunal a aplicar el principio de resolución de duda a favor del incriminado, la Sala emprenderá el estudio del acervo probatorio a fin de analizar la ponderación, valor suasorio y racionalidad de la decisión atacada.
La Corte ha hecho énfasis en que la verdad anhelada en el proceso penal se ha de traducir en la “reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., de su desarrollo, apta para que el juez realice la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, esto es, condenar o absolver de responsabilidad penal.”1
Por ello, lo requerido para emitir un fallo de condena corresponde al estadio del conocimiento propio de la certeza racional como asentimiento síquico y estado firme de la mente en relación con la ocurrencia de un delito y el compromiso del sujeto pasivo de la acción penal judicial, en cambio, el principio in dubio pro reo, como fundamentador de la presunción de inocencia, corresponde al estadio de incertidumbre dada la falta de solidez de los elementos probatorios que le impiden al operador judicial aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan los delitos objeto de investigación.
Obviamente, a tales estadios se arribará luego de la valoración en conjunto de las pruebas tanto directas como indirectas. Si la vacilación es intrascendente no podrá ser resuelta en favor del procesado, pues sólo será viable la aplicación de tal garantía cuando la duda sea de entidad en relación con el aspecto objetivo o subjetivo del comportamiento punible.
En este caso, no media duda acerca del elemento fenomenológico del delito de homicidio, porque si bien, debido al estado de putrefacción cadavérica no fue posible determinar la forma y causa de la muerte, por las condiciones y sitio donde fue hallado el cuerpo sin vida de la menor Sandra Mónica Mosquera Londoño, específicamente entre un cafetal, así como por la presanidad de la que dio cuenta su señor padre, Miguel Ángel Mosquera Marulanda y su madre putativa Gloria Patricia Ospina Espinosa, esto es, al no referir la presencia de alguna enfermedad que llevara a pensar que se trató de un deceso natural, deviene evidente que la muerte fue violenta.
Corrobora lo anterior, la evidencia de violencia en el cadáver advertida por el técnico que realizó el registro fotográfico al resaltar la toma correspondiente a la rodilla izquierda en la cual se advierte una lesión (escoriación),2 debiéndose considerar también la conclusión de la pericia respecto de las lesiones traumáticas que presentaban los genitales externos de la joven, circunstancias confirmatorias que fue por la acción de otra persona que se produjo su muerte3.
Ahora, en lo que atañe a la responsabilidad o compromiso de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA en la occisión, se debe partir de la relación furtiva que sostuvo con su sobrina al punto de que para alquilar una habitación en la casa de María Nisme Vélez del barrio Cuba, sector Leningrado II, de Pereira, ofrecieron nombres ficticios “Jorge” y “Luz Amparo” respectivamente, circunstancia luego clarificada cuando la menor al entrar en confianza con la arrendadora, así como su amigo Norman de Jesús Ballesteros Orozco les suministró su verdadero nombre (Sandra Mónica) justificando la mentira ante el hecho de que al haberse ido del hogar, su progenitor la estaba buscando.4
En efecto, el 23 de noviembre de 2001, momentos antes de tomar en arriendo la habitación, la menor había abandonado el hogar paterno dejando una misiva de su puño y letra en la cual, tras manifestarle agradecimiento a su padre, anotó que: “yo no quize —sic— meterlos en problemas mas me tocó irme porque el me amenazó y contra ustedes me tocó irme de esta forma para que ustedes no les hicieran nada”.5
Tanto su padre Miguel Ángel Mosquera Marulanda, como su madrastra Gloria Patricia Ospina Espinosa, indicaron en sus declaraciones que desde el 16 de noviembre de 2001 observaron comportamientos extraños de la menor al no ir al colegio y escaparse por la noche al parecer para encontrarse con un hombre, por eso decidieron no mandarla más al plantel educativo porque también habían recibido la información de que allí iba a visitarla un sujeto, cuya identidad la menor siempre ocultó6.
En igual forma, señalaron que en una ocasión, luego de la huída de la joven, el padre en su búsqueda se encontró en una buseta de servicio público con una de sus amigas de estudio, quien le manifestó sentir lástima de Sandra Mónica por el novio que tenía y que iba al colegio por ella, y ante la indagación del progenitor, ésta indicó que era “un tal Manuel… Mosquera de los Mosquera que viven allá abajo”.
La descripción del sujeto que solicitó en arriendo la habitación vertida por quienes compartieron tal estadía —al ser familiares de la arrendadora María Nisme Vélez—, permite establecer que se trataba de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA. Así, la dueña de la casa refirió que él siempre vestía “de pantalón jean pegado, más que todo le veía camisas o camisetas y no le faltaba un bolcito —sic—, negro pequeño”.7
Por su parte, Luisa María Corrales Imbett de 14 años y nieta de la anterior afirmó que: “era bastante montañero, moreno, era de esas personas que no lo miraban a uno a los ojos, uno le hablaba y él era agachado (… ) él siempre cargaba un maletín negro y nos reíamos de él porque él guardaba hay —sic—, trago, delgado, bajito, el pelo era como tirado para atrás, tenía aspecto como de meme —sic—, tenía pantalones bota-tubo, eran como pegados.”8
A su turno, Ángela Yasmín Vásquez Corrales, de 21 años de edad, también nieta de María Nisme, lo describió como: “bajito, moreno, peli-lacio como aindiadito —sic—, muy callado, vestía jean como apretaditos al cuerpo, camisa manga larga, zapatos negros, mantenía un maletincito negro donde cargaba cerveza y aguardiente”.9
De la misma manera, José Albeiro Martínez, esposo de Ángela Yasmín, lo detalló: “como de 1,65 de estatura, moreno, delgado, como aindiado —sic—, no lo mira a uno a la cara y prácticamente es borracho, usa jean blanco y un buzo manga corta y un maletincito negro que no le falta, ahí como que cargaba cerveza y aguardiente, el jean lo usaba como apretado en las botas, le hacia como un dobles y le quedaba estrecho.”10
En la indagatoria rendida por JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, se anotaron como características físicas: “piel trigueña clara, de 1,61 de estatura, cabello corto, castaño oscuro, frente amplia, nariz recta, base levantada, boca pequeña de labios delgados, dentadura natural completa, en regular estado, cejas arqueadas y pobladas, ojos medianos de iris color café, mentón redondo tiene bigote y barba incipiente” y cuando se le preguntó por la forma como acostumbraba a vestirse afirmó: “jean, camisa y otra camiseta, el jean me gusta más bien pegado al cuerpo, por ahí de vez en cuando llevo un bolso pequeñito un bolso negro como de hule, en ese bolso no cargo nada, de veces un librito, un cuaderno no más”.11
Igualmente, Norman Ballesteros Orozco, amigo de la menor refirió los siguientes rasgos del sujeto que la acompañaba: “moreno oscuro como amemado, de 1,67 o 1,68 de estatura, cabello negro corto, frentón se peinaba de pa rriba —sic—, yo lo veía como prendido o borracho le veía los ojos como rojos, usaba camisetas y jean más bien como estrechos, no es ni grueso ni delgado, es como tirando a flaco, no le faltaba un maletín como negro como de hule creo yo.”
Aunque el procesado negó la relación con su sobrina, su dicho aparece desvirtuado por el señalamiento que hacen los anteriores declarantes, además, porque según Ángela Yasmín Vásquez Corrales la niña les mostró las fotos de la celebración de sus quince años, “mi esposo vio las fotos de los abuelitos de ella y me dijo que esos viejitos eran los papás de JORGE, no delante de ella, que JORGE se los había mostrado en una foto a mi esposo una vez que tomaron las cervezas”.
Además se deben considerar las manifestaciones del padre de la menor, Miguel Ángel Mosquera cuando afirmó que como ella se había comunicado días antes con una tía, él entró en contacto con ésta y luego con la dueña de la casa en la que se hospedaba y al tener noticia de su desaparición desde el sábado anterior procedió a entrevistarse personalmente con María Nisme Vélez, quien tras la exhibición de una fotografía reconoció allí a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA como el sujeto que se hacía llamar “Jorge”, reconociendo también a su hermano Jhon Jairo Mosquera por cuanto había ido en una ocasión a buscar a “Jorge”.
En efecto, María Nisme declaró: “una vez no recuerdo la fecha fue el otro hermano de él a la casa no me acuerdo yo hable con él, preguntó por un nombre no recuerdo el nombre, yo le dije que aquí vive un muchacho pero se llama JORGE, me dijo cierto que es como parecidito a mi, hasta me hizo dar risas y le dije que no estaba y me dijo me hace el favor le dice que vino a buscarlo el hermano”, y añadió que: “el papá de Sandra estuvo en mi casa el miércoles 19 de febrero de esta año y volvió como al otro día llevándome dos fotografías de ellos tres JORGE, el otro hermano que fue a buscar a JORGE allá y don MIGUEL y ahí mismo yo lo reconocí le dije este, señalando a JORGE fue el que trajo a SANDRA acá, y el otro es el que vino a buscar a JORGE”.12
El anterior recuento probatorio le permite a la Sala afirmar fundadamente que no media duda acerca de que Sandra Mónica Mosquera Londoño compartió su vida con su tío JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA luego de que huyera de su hogar paterno.
Así se establece de las coincidencias físicas del procesado con el sujeto que fue visto en compañía de la menor por el sector del barrio Cuba de Pereira, pues no se trata simplemente de la descripción física, sino de aspectos característicos como el usar pantalón ajustado al cuerpo y cargar un bolso negro, singularidades que el mismo procesado aceptó en su indagatoria.
La Sala advierte que el enjuiciado también negó conocer a Norman Ballesteros, así como los incidentes de celos que tuvo con éste, pero finalmente admitió que en una ocasión se había presentado un problema de ese orden cuando se encontraba con Sandra Mónica en una taberna, aunque agrega que el enfrentamiento con aquél fue por otra mujer.13
Precisamente, Norman de Jesús Ballesteros destacó en su declaración que al trabajar en una taberna en el barrio Cuba de Pereira, hacia el mes de diciembre (2001) conoció a Sandra “cuando fue a tomar cerveza con un muchacho MANUEL, MANOLO le decía ella”, relatando el incidente de la siguiente forma: “cuando él llegó yo estaba hablando con ella, cuando él llegó yo me retiré y él le dijo a ella qué paso, ustedes dos se gustan, yo escuché cuando él le dijo a ella, yo me salí para afuera cuando escuché adentro un voroló -sic-, de botellas, ellos estaban tomado cerveza, yo ahí mismo me tiré más para afuera hacia el andén cuando el man —sic—, salía con una botella en la mano y llegó y la despicó en la reja de allí afuera y me persiguió con ese pico de botella y yo salí corriendo, yo estaba desarmado y me tocó salir corriendo”. Agregó que la Policía arribó al sitio y se llevaron retenido al agresor, luego de lo cual Sandra Mónica se hizo presente nuevamente en la taberna para ofrecerle disculpas por el problema argumentando que el sujeto que la acompañaba era muy celoso, aunque seguidamente le aclaró que se trataba de su tío.
El declarante puso de presente que en otra oportunidad la joven arribó a la taberna, al momento “llegó él con un maletín pequeño creo que era negro atravesado en el pecho” para hacerle el reclamo por el tiempo que estuvo retenido en el calabozo y como entró en actitud desafiante con la mano debajo del maletín hacia la cintura, a él le tocó en defensa armarse de un cuchillo, y lo logró despojar de una puñaleta que cargaba.
Contó que posteriormente el agresor —llamado Manolo— retornó armado con una peinilla y tras atacar a un mesero, NORMAN en compañía de otros meseros y empleando una silla pudieron derribarlo, luego de lo cual, huyó del lugar.
Afirmó que incluso a principios de enero (2002) Manolo lo volvió a desafiar después de verlo hablando con la joven, cuando le dijo a ella: “Mami si usted no es para mi no es para nadie”, en tanto que a él le decía: “Si usted la pretende se tiene que matar conmigo”.
La Corte resalta las manifestaciones del enjuiciado en la audiencia pública en la cual admitió que le gusta el licor “en veces tomo todos los días” y pese a que niega ser celoso, dijo que le da rabia cuando sus novias tratan a otra persona, agregando que sus relaciones amorosas han terminado por el vicio del trago.
Además, negó haber ido por su sobrina al colegio, pero seguidamente afirmó que sabía donde estudiaba ella y que una o dos veces se vieron.
Ahora, acerca de la forma de esa relación, los allegados a la dueña de la casa en la que habitaba Sandra Mónica dan cuenta de lo sui generis de la misma, ya que la menor permanecía todo el tiempo encerrada, el llamado “Jorge” iba de vez en cuando, pero luego empezaron a salir mucho por las noches para “rumbiar”.
Del trato y del estado del acompañante de la menor señalan los mismos atestantes que generalmente él estaba embriagado: Así, María Nisme Vélez afirmó que: “yo empecé muy sospechosa biendo —sic—, esa relación tan rara yo empecé a cabriarme —sic—, yo viendo este hombre tomando tanto”.
Por su parte, Luisa María Corrales Imbett dijo: “cuando él llegaba la mayoría de las veces borracho, ella suspiraba como quien dice qué pereza y se iba para la pieza…se notaba que era una persona obsesiva porque él no podía soportar que ella saliera si no era con él, era muy celoso, él no decía nada pero se le notaba por encima…[si] él llegaba y ella no estaba cuando se daba cuenta y preguntaba por ella y yo le decía que no sabía donde estaba, se ponía rojo de la ira”.
Pero la celotipia también se advierte de relato de José Albeiro Martínez cuando refirió que en una ocasión para el 6 o 7 de diciembre (2001) “Jorge” al compartir unas cervezas con él le dijo que: “estaba aburrido con esa muchacha y le provocaba matarla pero no lo hacia ahí que por Doña NISME”14, lo cual es corroborado por su esposa Ángela Yasmín Vásquez cuando manifestó: “JORGE le dijo algo a mi esposo no se en qué palabras pero mi esposo me contó que él le había dicho que AMPARO, cuando eso era AMPARO, se la había cagado (sic) y que él no mataba a esa china en esa pieza porque le daba pena o pesar con doña NISME, mi esposo le dijo chino, no vaya a hacer eso, más bien déjela”.15
Los mismos declarantes relacionados con la casa en la que vivió la pareja —dado su vínculo con la arrendadora—, indican que “Jorge” y “Luz Amparo” estuvieron allí aproximadamente un mes, luego el sujeto se fue y le hicieron creer que la menor también se había ido, más sin embargo le dieron hospedaje a ella mientras conseguía trabajo, observando la niña buen comportamiento y hasta colaboración en las labores de la casa.
También dan cuenta que le insistieron a ella para que retornara a su hogar logrando que fuera y hablara con una de sus tías en la vereda Altagracia a fin de acercarse así a su padre.
Respecto de los momentos antecedentes a los sucesos, María Nisme Vélez, dueña de la casa donde la menor se hospedaba, indica que el viernes anterior un sujeto llamó dos veces preguntando ya no por “Amparo” sino por Sandra, “el que la llamó estaba como tomando se oía música”, y como la niña no estaba “me dijo hágame un favor y le dice que no se le olvide la cita que tenemos para mañana, le dije quien la llama, su nombre, y me dijo CARLOS; usó una fracesita —sic— que a mí me dejó pensando, oiga oiga, esa frace —sic— se la había escuchado a Jorge”, y agrega que luego al comentarle a la joven la llamada, dijo que tenía que ser “Jorge”, porque no tenía algún amigo llamado Carlos.
Luisa María Corrales Imbett respecto de las llamadas a nombre de Carlos dijo que seguramente se trataba del llamado “Jorge”: “mi abuela sabía que era él porque tiene una cosa muy particular y es que repite mucho; oiga, venga”.16
Maria Nisme Vélez continúa su relato acerca de ese sábado. Tras una llamada, la menor salió hacia las siete de la noche, luego a las diez la llamó para decirle que no regresaría esa noche a la casa porque se iba con unas amigas para Morelia, y por último, el domingo se produjo otra llamada atendida por su nieta Luisa María Corrales Imbett en la cual le indicaban que era de parte de la tía de Sandra Mónica para informar que ésta había tenido un viaje inesperado, no había tenido tiempo para despedirse y que por favor le guardaran la ropa.
La deponente también adujo que el miércoles siguiente llamó “Jorge”, contestó su otra nieta Ángela Yasmín y le dijo que era para pedirles el favor que como Sandra estaba muerta “no den mis datos que no digan como soy yo ninguno de ustedes yo no me quiero ver involucrado”.
En el mismo sentido, Ángela Yasmín Vásquez clarifica que al llamar el miércoles “Jorge” me preguntó que: “qué sabía yo de SANDRA, yo le dije no sabemos nada y le pregunté usted, él me dijo lo que pasa es que yo necesito que me hagan un favor que si van a preguntar allá por mi no digan como era yo… SANDRA está donde tiene que estar muerta, yo me asuste y le dije usted como sabe eso, me dijo pa –sic- que vea me contaron, dijo vea, vea, así como habla él, ustedes a mi no me conocen, yo le dije es que usted tuvo algo que ver y me dijo no, solo no me quiero ver involucrado”.17
Tal aseveración es ratificada por José Albeiro Martínez cuando expresó que para la segunda llamada hecha por “Jorge” él descolgó una derivación telefónica y escuchó cuando decía: “que a SANDRA ya le había pasado lo que le tenía que pasar, mi esposa le dijo, como así y él le dijo, si a ella la encontraron muerta por Morelia...el le dijo sabe qué YASMÍN dígale a su abuelita, ni lo conocemos, que no sabemos nada de él, como amenazante…”.18
Por su parte, el padre de la joven, Miguel Ángel Mosquera Marulanda refiere que sólo tuvo noticias de ella hasta el miércoles 20 de febrero de 2002 cuando su hermano Jhon Jairo Mosquera, le dijo que un desconocido le había contado que el sábado anterior en las horas de la noche la habían matado, cuyo levantamiento ya habían realizado, insistiéndole en que no dijera que él le había contado porque no quería verse en problemas.
Agregó que se volvió a entrevistar con su hermano John Jairo Mosquera, luego de ir a la vereda Betulia para hacer algunas averiguaciones, y al comentarle que el cadáver que habían encontrado al parecer no correspondía al de su hija “entonces el me dijo no, yo estoy casi seguro que a ella la mataron, yo le dije ella no aparece muerta ella no es, el casi le provocaba decirme todo, ahí fue donde me dijo le voy a decir algo pero no me vaya a meter en problemas de nada, entonces el me dijo, la persona que a ella la mató, la mató a las dos en punto de la mañana y a las tres de la mañana fue a darle vuelta y tenía un ojo abierto y otro cerrado, el me iba a seguir contando más cuando en esas llegó el otro hermano MANOLO.”
De otro lado, Jhon Jairo Mosquera Marulanda, quien compartía la vivienda y el trabajo con su hermano JOSÉ MANUEL en su declaración rendida el 26 de febrero de 2002 aseveró que “en la iglesia me dijeron una profesia —sic— que alguien extraño me diría a decir —sic— que si verdad que habían matado una sobrinita mía”, y que efectivamente, una persona extraña le había contado ese hecho, —sin ofrecer el deponente mayor información—.
Al día siguiente (27 de febrero) se hizo presente nuevamente en las dependencias de la Fiscalía con el fin de ampliar su testimonio y manifestó que: “pues lo que yo les voy a contar es todo lo que mi hermano JOSÉ MANUEL me dijo” agregando que hacia las cinco y media de la tarde del lunes (18 de febrero de 2002) su hermano al terminar el jornal se le acercó para comentarle que algo muy grave iba a suceder: “que los cuchos iban a recibir una noticia muy desagradable, y yo le dije que, y me dijo mataron a MONICA”, al indagarle más le contó que: “la habían matado a las dos de la mañana el sábado, al paso que yo fui sacándole información el me fue diciendo, entonces le dije que en donde y el me explicó bien en donde, el me mostró en cierta parte de la casa me dijo está aquí derecho, yo le dije a donde, me dijo en Betulia, entonces me dijo en Betulia y me dijo ella quedó en toda una vueltica donde hay tres ramalcitos, entonces yo le dije MANOLO dígame quien hizo eso y el me dijo no, no yo no le digo, entonces yo a él lo llamo es NOLO; yo le dije NOLO dígame la verdad fue usted y entonces el me dijo si hermano fui yo”.
Respecto de la forma como la había matado señaló: “En el comienzo me dijo lo que pasó con ella, me dijo nos dio por irnos para Morelia un rato, yo se que andaba solo con ella, me dijo que la había ahorcado con las manos, me dijo que le dijo MONICA venga y la cogió con las manos y le dijo que tenía que morir”.19
Refirió de la misma forma que JOSÉ MANUEL se ausentaba de su sitio de trabajo y regresaba al otro día “enguayabado”, se perdía los fines de semana y entre semana, trabajaba dos o tres días, sacó parte de su ropa de la casa, "lo único que se es que él tuvo un tiempo que estaba muy desesperado, el me decía a mi pacho usted no sabe lo que a mi me pasa, yo le decía a él que me contara y el me decía que yo no le entendería nada no me decía nada más, lo último que me dijo fue yo no quiero dañarme la vida y dañarle la suya”.
Respecto del cambio de su versión, manifestó “Yo ayer no dije esto porque estaba asustado y con hambre.”
Por lo expuesto, la Corte advierte que le asiste la razón a la demandante cuando pone de manifiesto el incumplimiento del sistema de persuasión racional probatorio dada la debilidad e incoherencia en la valoración realizada por el Tribunal a través de la cual arribó a la decisión absolutoria.
En efecto, por el simple hecho de lo fantasioso del relato inicial de Jhon Jairo Mosquera Marulanda, el ad quem desestimó de un tajo la segunda atestación, sin sopesar que ésta obedeció a la presentación voluntaria del testigo, que fue justamente al otro día de su inicial versión, circunstancias que permiten deducir que tal retractación con claro matiz de arrepentimiento ante lo confuso que había narrado el día anterior, lo llevaron a ofrecer la claridad que demandaba la Administración de justicia.
Además, es plenamente justificable la excusa que ofreció para su arrevesada declaración inicial al decir que estaba asustado y con hambre, si se tiene en cuenta que precisamente cuando rindió su primera atestación (27 de febrero de 2002), el día anterior se había producido la captura de su hermano JOSÉ MANUEL, lo cual era obvio generarle cierta angustia de la suerte que éste correría.
Pero aún más, si se tiene en cuenta que Jhon Jairo sabía de las relaciones de JOSÉ MANUEL con su sobrina, al punto que en una ocasión fue a buscarlo a la casa donde vivían, como da cuenta María Nisme Vélez, y supo del homicidio el lunes antes de que se produjera el levantamiento del cadáver, deviene evidente que ante la gravedad de los acontecimientos buscara evitar el verse también comprometido o inmiscuido, lo que hace entendible su inicial vaguedad.
Contrario a la afirmación de la Representante del Ministerio Público en su concepto, acerca de que Jhon Jairo en su segunda aparición procesal no relató las circunstancias en que se produjo la confesión del delito por parte JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, la Sala destaca que con lujo de detalles precisó que el lunes su hermano al terminar el jornal de trabajo hacia las cinco y media le contó el suceso, y al lograr sacarle más información le confesó que él había sido el ejecutor al estrangularla con las manos, señalándole incluso desde allí el sitio donde había quedado el cuerpo de la joven (Nótese que el levantamiento del cadáver se produjo hacia las 19:15 horas de ese día 18 de febrero de 2002).
Es claro que el proceso mediante el cual la realidad se trasforma en conocimiento y como éste se plasma para hacer parte del trámite judicial demanda un análisis minucioso, de ahí que en la valoración de la prueba testifical, según el sistema de apreciación racional y en las voces del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, se deban sopesar tópicos relacionados con la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido que intervino para la percepción, las circunstancias espaciales, modales y temporales en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma de expresión y lenguaje empleados en la narración, y demás singularidades que permitan dar crédito a la misma.
Precisamente por lo anterior, el juzgador de primer grado destacó la coherencia, espontaneidad y sinceridad de Jhon Jairo, posición que enteramente avala esta Sala, no solo por la fluidez de su relato, sino por su verosimilitud con otras declaraciones y con datos objetivos comprobables.
Para el fin anterior, el relato de Jhon Jairo Mosquera Marulanda ha de cotejarse con lo manifestado por varias personas que refieren haber visto a un sujeto de similares características físicas del procesado acompañando la noche de los hechos a la mujer que luego apareció muerta, así como los que lo ubican en inmediaciones del sitio donde fue hallado el cadáver.
En efecto,
Alexander Soto Giraldo, recolector de café, residente en la vereda
Cestillal, vía
Betulia-Pereira, dijo que hacia las ocho de la noche estaba jugando billar con
unos amigos, cuando salieron por un momento y observaron al lado del negocio
Cestillal Balneario Pedregales, como a tres o cuatro metros, a una pareja que nunca habían visto,
“venía una muchacha con un man —sic—, como por ahí pasa tanta gente
forastera uno no le pone cuidado, nosotros seguimos ahí y nosotros pensamos
para donde llevara ese man a esa muchacha, él es más bajito que ella,
siguieron para arriba por un camino muy oscuro y nosotros seguimos la
charla”, adicionó que la mujer iba como
“traguiada” y el hombre
la llevaba cogida por la cintura, “Ella era altica
más que él, blanca, ya el man es más bajito que ella no lo quede
reconociendo pero es como amemado tiene raza de meme—sic—”20
Claudia Patricia Chiquito Giraldo, de 20 años de edad, residente en la vereda Betulia-Pedregales y trabajadora en un balneario, aseveró que el sábado día de los hechos, hacia las nueve y diez o nueve y quince de la noche vio a una pareja por la carretera, luego subieron por un camino hacia la Vaga y Arabia por la vía que conduce a Betulia por Pedregales, agregó que los vio de espaldas pero que “ella si era más alta que él”, luego se enteró que en la finca Florencia, como a cinco minutos del sitio donde los había visto, hallaron el cadáver de la mujer.21
Maryuri Castañeda Gañan, de 24 años, ama de casa y residente en la vereda Cestillal, indicó no haber visto con anterioridad a la pareja: “yo la vi pasar a una muchacha con un muchacho eran como las diez de la noche del sábado no recuerdo la fecha ellos iban a pie pasaron por la Selva es una vereda cerquita de Morelia, allí los vieron pasar la gente, la muchacha iba como borracha” añadió que luego a dos cuadras de su casa hallaron el cadáver y que tiene presente el episodio porque la mujer llevaba tacones y ella le comentó al esposo que cómo iría a subir por el camino ya que desviaron hacia un cafetal. Describió a la mujer: “tenía el pelo cogido en cola, era blanca alta, bonita iba de vestido verde chaqueta color negro, zapatos chanclas negros, también llevaba un bolso, no lo repare”, del sujeto refirió: “yo a él lo vi fue de espaldas no le alcance a ver el rostro él la llevaba cogida en la cintura se veía más bajito que ella, la ropa solo me acuerdo del pantalón como jean oscuro creo que era negro pegado al cuerpo…” 22
Lisardo Antonio Valencia Henao, de 19 años de edad, residente en la vereda Betulia y trabajador de una finca, narró que hacia la una o dos de la mañana, luego de retornar de un festival que había en un balneario, vio salir a un muchacho “como de un cafetal” quien le dijo a Halmer Arenas que si lo podía llevar a Altagracia o Arabia “estaba como muy afanado por irse”, pero como nadie lo llevó se fue a pie. Lo describió: “era no muy alto no tengo bien en cuenta la estatura, morenito, acuerpadito no muy grueso, cabello más bien lacio color negro…cuando él llegó al frente de la casa en la carretera mostró el pase y dijo que sabía manejar moto, pero yo no le puse cuidado pues no sabía lo que había pasado”, precisando que vestía: “un pantalón jean oscuro no me acuerdo de la camisa, traía un bolsito si color negro pequeño lo llevaba en el brazo no se que tenía allí”.23, aclaró, además, que mediaba buena iluminación porque había una lámpara de luz pública y que por ahí no había más caminos para salir a la carretera. También al momento de rendir su declaración en las dependencias de la Fiscalía cuando vio pasar a JOSÉ MANUEL MOSQUERA, quien era remitido a rendir indagatoria, lo señaló y dijo: “más o menos se me hace muy parecido al muchacho que entró ahora con otro señor y que estaba detenido”, ante lo cual la funcionaria judicial dejó constancia de que se trataba del procesado cuando era trasladado por integrantes del C.T.I.24
En apoyo de lo anterior, declaró Halmer Arenas Gómez, de 29 años, de oficio agricultor y residente en la Vereda Betulia, quien afirmó que el sábado cuando los establecimientos cerraron hacia las dos de la mañana, llevó a su amigo Ariel Osorio hasta la casa de Lisardo, ahí llegó un señor que: “salió por el caminito donde encontraron la muchacha que mataron”, le dijo que lo llevara a Altagracia, pero como ya eran las dos y media de la mañana, no lo conocía y se sentía mareado por haber consumido licor, le contestó que la moto no tenía gasolina ni luces, a lo que el sujeto le replicó que si estaba maluco él sabía manejar motos y le mostró una licencia de conducción. Lo describió: “moreno, trigueño, el pelito ondulado corto, regular estatura y llevaba un bolsito negrito hasta nos invitó a cigarrillos que los tenía en el bolso”.25
A su turno, Carlos Ariel Osorio Orrego, de 20 años, agricultor, residente en el corregimiento Arabia aseguró que estaba en un festival el cual se acabó hacia la una y media de la mañana, se vino en compañía de Helmer en la moto, se encontraron con Lisardo cuando salió “un man —sic—, por el camino” y les pidió que lo llevaran a Altagracia “era morenito, bajito…llevaba un bolsito como negro grandecito lo llevaba colgado, era como peli lacio, era como amemaito… no estaba asustado pero si tenía afán”. Por último, pone de presente que el sujeto les dijo que él tenía moto, sabía manejar, pero la había vendido y tenía la licencia, exhibiéndosela.26
Para desestimar los anteriores testimonios que ubicaban a un sujeto de características físicas similares al enjuiciado en inmediaciones del lugar del delito, el Tribunal usa de manera inapropiada generalizaciones al tildarlos de vagos e imprecisos.
Efectivamente, concluyó que: “No resulta muy afortunada la prueba encaminada a lograr el reconocimiento de MOSQUERA MARULANDA por quienes afirman fuera visto próximo al lugar donde fue hallado el cadáver de la menor. A fuer —sic— de ser vagos, contradictorios, presentan irregularidades y situaciones nada consecuentes como la de poder distinguir a una persona de color en la noche y la hora entre ese acontecer, dos de la mañana a las cuatro a la que alude ANDRÉS según la confesión de quedarse el acusado con el cadáver”.
Las imprecisiones del Tribunal son notables. No sólo parten del posible error calami al citar varias veces en el exiguo texto del fallo a “Andrés”, como el hermano del procesado receptor de su confesión, cuando en realidad corresponde a John Jairo Mosquera Marulanda, van más allá, por cuanto en ningún momento se ha afirmado que el procesado corresponda a “una persona de color” como lo toma para querer afirmar que por tal situación resultaba imposible en la noche distinguirlo. Aquí, varios declarantes, entre ellos, Luisa María Corrales Imbett, Norman Ballesteros Orozco, Carlos Ariel Osorio y Alexander Soto Giraldo han hecho mención a la característica de “meme” a “amemado” del sujeto que acompañaba a la joven en su residencia, que concurrió con ella a la taberna, o que caminó a su lado por la vereda Cestillal, respectivamente, colombianismo usado para significar al descendiente de indio, (el cual generalmente responde a tez trigueñas y hasta claras, como la referida del procesado “piel trigueña clara.”27
Además de lo anterior, desdeña el juez colegiado la manifestación de Lisardo Antonio Valencia Henao acerca de que pudo observar bien al sujeto que salía de un cafetal, toda vez que una lámpara de luz pública lo permitía.
No valoró de manera independiente el Tribunal los dichos de quienes se hallaban en situación propincua para observar varios detalles de la pareja, los cuales permitían reconstruir secuencialmente su desplazamiento desde la vereda Cestillal, hasta la vereda Betulia, sitio donde fue hallado con posterioridad el cadáver de Sandra Mónica Mosquera Londoño.
Ni siquiera el ad quem identifica a los declarantes, ni emprende el camino para destacar las contradicciones y su entidad con su correspondiente cotejo con aspectos sustanciales, desconociendo con ello que lo importante es la obligación de apreciar en conjunto el material probatorio, sendero que a cambio si empleó el juez de primer grado para predicar la certeza de la autoría en cabeza del procesado a partir de varios indicios desde la acreditación de una relación sentimental que como tío sostuvo el procesado con la víctima, nexo mantenido en secreto y que sólo se dilucidó a partir del crimen, destacando el cambio de actitud de la menor al no querer revelar a sus padres la identidad de su novio al punto que decidió irse del hogar dejando una carta en la cual expresa haber sido obligada a ello.
El Tribunal emplea consideraciones sofísticas para arribar al estado de incertidumbre, así, respecto de la declaración de la propietaria de la vivienda estima que “tampoco presenta una rigurosa manifestación de reconocimiento hacia el acusado, caracterizándose por la vaguedad en tiempos y en situaciones relativas a la convivencia”, cuando contrariamente María Nisme Vélez prolíficamente dio cuenta de detalles previos de la convivencia de la menor y aún de las infidencias que la niña le contó, así como de los momentos antecedentes y razones por las cuales ella salió el sábado día de los hechos, y de las llamadas con posterioridad realizadas por el llamado “Jorge” para que no fueran a develar sus características y convivencia en esa casa .
Resulta obvio que esa sola manifestación de la persona que alojó a la menor no permite por sí misma edificar indicio en contra del procesado, porque allí deben concurrir otras circunstancias que debidamente concatenadas permiten evidenciar un cuadro conjunto capaz de sustentar la atribución de responsabilidad de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA en el homicidio investigado.
En efecto, el juez de primer grado, edificó en primer lugar el indicio de presencia y oportunidad para delinquir, al acreditarse que la menor fue obligada a salir de su casa por parte de su tío al tratarse de una relación furtiva, ratificada cuando al tomar en arriendo una habitación en la casa de María Nisme Vélez, exhibiera nombres ficticios.
Tuvo en cuenta también el fallador que en esa residencia permaneció Sandra Mónica y que no se tenía noticia de que fuera visitada por otros hombres, y principalmente, que el día de los hechos fue visto JOSÉ MANUEL MOSQUERA con ella.
Para demeritar la valoración del inferior, aduce el Tribunal que “no parece que por haberse medianamente demostrado la presencia del acusado en el lugar de los hechos, sea apenas obvia la autoría, ni que reconocido por la dama de la habitación, igualmente él fue el homicida, ni por haber supuestamente confesado el hecho, de manera similar haya de arribar a la misma conclusión”, incurriendo así, se insiste, en una crítica global del acervo probatorio impeditiva de avizorar barruntos de alteraciones del proceso perceptivo o mnemónico de los atestantes.
Para la Sala los relatos de quienes dan cuenta de la persona que acompañó a la víctima momentos antes de los hechos, con rasgos morfológicos en extremo similares a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA merecen pleno crédito, pues sus relatos no se pueden considerar exagerados, inverídicos dada su similitud.
Aunque sobre el particular la representante del Ministerio Público en un argumento adicional para ampliar las consideraciones del Tribunal resalta el hecho de que tales testigos se encontraban embriagados, la Sala no advierte vacilación o lagunas en sus narraciones, por el contrario, son muchos los aspectos que verifican su fiabilidad:
De un lado, sus disímiles orígenes, actividades y ubicación: ama de casa, agricultores, empleada de un balneario, etc., quienes no conocían previamente a la pareja que avistaron, ni se les advierte algún interés en mentir.
De otra parte, porque son múltiples los hechos coincidentes por ellos referidos, no sólo en la estatura de la pareja (la mujer más alta que el hombre) y efectivamente JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, según lo plasmado en su indagatoria tiene 1,61 de estatura y en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía se reporta 1,62, en tanto que Sandra Mónica de acuerdo con la necropsia tenía 1,66 de estatura a lo que se debe aumentar los tacones que portaba, detallados por algunos declarantes y con los cuales fue encontrada.
Así mismo, quienes vieron a un sujeto salir del camino “como de un cafetal” aseveran que les solicitó transporte hacia a Altagracia agregando que tenía afán por llegar allá, y efectivamente JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA en su injurada indicó que residía en la vereda La Cabaña del corregimiento Altagracia, resultando creíble que se les hubiera presentado hacia las dos y media de la mañana, luego de que cerraran los establecimientos de expendio de licor, y que en efecto tuviera afán por salir de allí y llegar a su casa.
También indican que ante la negativa para trasportarlo adujo que él podía manejar ya que tenía licencia de motos, la cual les exhibió y en efecto el enjuiciado admitió en su indagatoria tener la licencia de tránsito para manejar motocicletas.
Por último, la Sala insiste en la característica de “meme” o descendiente de indio, reportada por estos deponentes, así como lo relacionado con que usaba pantalones ajustados al cuerpo y portaba un bolso, (estas dos admitidas por el enjuiciado en su indagatoria), circunstancias que guardan coincidencia con las reportadas por el inicial grupo de testigos relacionados con la casa en la cual vivió Sandra Mónica, al describir así al sujeto que compartía con ella.
Pese a que la representante del Ministerio Público para ratificar el fallo del Tribunal hace ver adicionalmente que por la incuria de los funcionarios judiciales no se realizó un reconocimiento en fila de personas, tal prueba, en criterio de la Corte resultaría superflua, ante la coincidencia advertida en los atestantes respecto de las características físicas referidas cotejadas con las del enjuiciado.
Igualmente, pese a que no se trató de la práctica formal de un reconocimiento fotográfico o en fila de personas, tanto María Nisme Vélez, como Lisardo Antonio Valencia Henao, respectivamente señalaron a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, en una fotografía, y cuando hacía su ingreso a las dependencias judiciales, circunstancias que permiten ratificar la credibilidad que merecen para predicar la univocidad para incriminarlo.
Por su parte, el Tribunal de manera contradictoria añade que “Desde luego que hay elementos también conducentes a prodigar un grado de certeza en la medida en que aspectos como el de tratarse de sindicaciones de sus propios consanguíneos, darían un margen de probabilidad, margen cuya réplica surge inmediata en cuanto a que igualmente esa misma condición indicaría otro descarte en su responsabilidad, no concebirse una capacidad tan dañina de llegar a segar la vida de su descendiente”.
Pero para tal consideración no tiene en cuenta que el fallo condenatorio no se sustentó en el simple dicho del hermano del procesado como oyente de su confesión, sino que en su apoyo confluyeron otras pruebas, pues también se estimó el indicio de mentira, por cuanto JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA ocultó la relación amorosa con su sobrina, negó haber desafiado a Norman de Jesús Ballesteros, hechos desvirtuados probatoriamente.
En efecto, la interpretación del derecho a la no autoincrimación contemplado en el artículo 33 del texto superior en manera alguna constituye una patente de corzo o configuración del derecho a mentir, porque si el procesado esboza cualquier manifestación con ánimo exculpativo queda expuesto a la confrontación con otros medios probatorios y de ser desvirtuadas al comprobarse su falacia tal actitud pueda ser considerada como indicio de responsabilidad en el hecho en refuerzo de otros elementos de convicción incriminantes.
Con esta perspectiva, resulta obvio que, como lo hace ver la representante del Ministerio Público, la relación tormentosa del procesado con su sobrina no conduce por sí misma para predicar la autoría en el homicidio, sin embargo, a ella se deben agregar otras circunstancias, como las que le permitieron al juzgador de primer grado estructurar el indicio de manifestaciones tanto anteriores como posteriores o de actitud sospechosa por cuanto según los dichos de José Albeiro Martínez Gómez y Ángela Yasmín Vásquez, el procesado les comentó días antes de los hechos que estaba aburrido con la muchacha y le provocaba matarla, y luego del suceso le comentó a su hermano Jhon Jairo el homicidio que acababa de cometer.
Por ello la Sala encuentra atinado el sorites de la demandante acerca de que al haber valorado íntegramente estas circunstancias con su respectiva concatenación el Tribunal habría establecido que la joven, dada su corta edad, salió del hogar no por amor, sino forzada por el miedo que le inspiraba su tío, quien dada la obsesión por ella, además de desordenarle la vida, se la extinguió.
Si bien la libelista pone de manifiesto que el móvil del delito haya sido la vieja deuda que tenía el progenitor de la víctima para con el procesado, edificando así el acto de vindicta, para la Sala resulta acertado el indicio de móvil determinante, considerado por el juez de primer grado, pues el enamoramiento del tío hacia su sobrina hizo que se enfrentara con quienes pensaba eran pretendientes de la menor, como sucedió con Norman de Jesús Ballesteros Orozco a quien incluso el enjuiciado amenazó de muerte.
Es precisamente a partir de la valoración conjunta y concatenada de los varios indicios que se permite advertir una concordancia y convergencia, llegándose del grado de probabilidad al de certeza racional de que JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA fue el ejecutor de Sandra Mónica Mosquera Londoño.
En este sentido, la Corte coincide con el razonamiento del juez de primer grado y advierte por ello el desacierto del Tribunal en el acto de confutación de la condena en cuanto no opone juicio o raciocinio de peso para revocar las consideraciones del a quo.
El ejercicio de la Procuradora para hacer ver otras circunstancias que permitirían aplicar el principio de resolución de duda a favor del procesado resulta vano, pues si bien se echa de menos la prueba científica concluyente de que la muerte se debió a una anoxia cerebral secundaria a asfixia mecánica, específicamente ante la constricción del cuello por la fuerza ejercida por las manos del procesado, de acuerdo a lo narrado por su hermano John Jairo al relatar lo confesado por aquél, es plenamente entendible que ante el estado de putrefacción cadavérica en que se halló el cuerpo de la niña, no era dable avizorar fácilmente algún vestigio de violencia a nivel de su cuello.
Ciertamente la necropsia reveló “enfisema postmortem y antropofagia proximal, larvas de 3 m.m., y moscas cafés”…, “ojos ausentes por putrefacción y antropofagia”. Respecto de su cuello se anotó: “Sin alteraciones macroscópicas, putrefacción y enfisema”28
Es sabido que el proceso de putrefacción “es la descomposición de la materia orgánica del cadáver, producida por la acción microbiana y enzimática y por la invasión de insectos que devoran las partes blandas”29, corresponde a una de las fases de descomposición cadavérica, precedida de la deshidratación, lividez, enfriamiento, rigidez, pues luego vendrá la autólisis y necrofagia.
La putrefacción atiende a diferentes factores como condiciones del cuerpo, clima, temperatura, humedad del sitio, clase de suelo, insectos, etc., Aquí se tiene noticia que fue hallado en un terreno inclinado en un cafetal, en una vereda de Pereira, zona que cuenta con un clima promedio de 21º grados centígrados,30 por ello, ya se presentaba fenómeno cromatoso y enfisematoso por la presencia de gases que impedían advertir excoriaciones y equimosis a nivel del cuello ante la lesión digital por el uso de las manos.
Además, la compresión de las vías respiratorias no siempre generar fractura del hueso hioides, pues puede ocasionar la congestión y edema de la lengua, la laringe, y lesiones en cara como equimosis puntiformes, las cuales dadas las condiciones en que fue hallado el cuerpo impedían advertir estigmas ungueales.
Por consiguiente, la Corte advierte que el Tribunal forzó el curso de las inferencias lógicas al arribar a la conclusión de absolución en relación con la conexidad de la prueba indiciaria, contraria a la estimación del juez de primera instancia, cuyos indicios estructurados, además de tener entidad, guardan independencia pues no cuentan con un mismo origen de prueba, ni menos, constituyen momentos sucesivos de un mismo hecho, son convergentes y se coordinan entre sí lo cual no permiten cualquier otra interpretación de los hechos y acredita la certeza acerca de la responsabilidad de JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA en el ilícito objeto de acusación.
Por consiguiente, se estimará la censura casando el fallo impugnado al ratificar el error del Tribunal cuando exoneró de responsabilidad penal al enjuiciado con el efecto de recobrar plena vigencia la sentencia de primer grado proferida el 7 de octubre de 2002 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira en contra del JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, con la única modificación de no tenerlo como autor del delito de homicidio agravado, sino de homicidio simple, como pasa a explicarse.
Desde la resolución de situación jurídica, como el acusatorio se predicó del procesado la autoría de un homicidio agravado conforme con las previsiones del numeral 1º del artículo 104 del Código Penal, el cual está referido a cuando la muerte se causa “en la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad”.
Con acierto en la audiencia pública el defensor del enjuiciado se oponía a la agravación del delito de homicidio al estimar que al mediar entre el tío y la sobrina un parentesco de consanguinidad de tercer grado no era posible incluir tal circunstancia.
Pese a lo anterior, el a quo estimó que de auscultar la intención del legislador “el verdadero sentido de esa circunstancia de agravación es reprimir con mayor severidad a quienes no respeten los vínculos de sangre y no sean conscientes del rol que deben desempeñar en caso como éstos. Matar a una sobrina es un hecho que menoscaba la integración familiar, causa un gran impacto social y no debe mirarse como un simple homicidio, sino que se agrave por esa especial connotación”.
Para la Corte, una postura de tal jaez desconoce la interpretación restrictiva que se impone tratándose de circunstancias que agravan el injusto, porque la claridad del precepto impide ir más allá de lo que se debe entender por ascendiente o descendiente.
Es sabido que el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión existente entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre. De acuerdo con el artículo 37 del Código Civil “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y los primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad”.
Cuando el legislador ha querido extender las causales de agravación por razones de parentesco a varios grados, así lo ha hecho explícitamente, como se advierte en el numeral 4º del artículo 170 y numeral 1º del artículo 245 del Código Penal respecto del delito de secuestro extorsivo y extorsión que de idéntica manera prevén la agravación “Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.”
Igual precisión se advierte en el artículo 454-A del estatuto represor en relación con el delito de amenazas a testigo: “El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá…”
Por ello, resulta inconcuso que no se puede prolongar el parentesco más allá de la línea directa cuando se trata de ascendientes o descendientes (padres-hijos, abuelos-nietos), porque de lo contrario se generaría una indefinición en todo caso perjudicial para el procesado.
Por lo tanto, como se debe tener el delito de homicidio simple, la Sala deberá redosificar la pena impuesta a JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA, y acogiendo los parámetros del juez de primer grado que ubicado en el primer cuarto punitivo del delito de homicidio, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, aplicó el rango mínimo de trescientos (300) meses de prisión, ese mismo límite se tendrá en cuenta para fijar en consecuencia el mínimo legalmente previsto para el delito de homicidio simple, esto es, ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión.
De la pena se descontará el tiempo que MOSQUERA MARULANDA duró privado de su libertad desde que fue capturado el 26 de febrero de 2002 hasta el 29 de noviembre de 2002 cuando el Tribunal Superior de Pereira le concedió la libertad.
De igual forma, se mantendrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fijada por el juez singular en diez (10) años, así como la condena al pago de perjuicios morales allí ordenada y la negativa a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución condicional de la pena, por cuanto pese a la redosificación, las consideraciones del a quo para negar tal en subrogado no sufren modificación.
Por lo anterior, se deberá librar la orden de captura contra el procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia impugnada.
2. CONFIRMAR la sentencia condenatoria emitida el 7 de octubre de 2002 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira en contra del JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA.
3. MARGINAR la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1° del artículo 104 del Código Penal, al quedar condenado JOSÉ MANUEL MOSQUERA MARULANDA como autor del delito de homicidio simple.
4. IMPONER, como consecuencia de lo anterior, la pena de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión.
5. DISPONER que se expida la correspondiente orden de captura.
6. MANTENER incólume en lo demás el fallo de primer grado.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de 2 de septiembre de 2008 Rad 24469.
2 Folio 128 cuaderno original N° 1.
3 Del análisis de la causa de la muerte se ocupará la Sala más adelante.
4 Cfr Folios 73 a 77, y 80 vto.
5 Folio 14 íbidem.
6 Cfr. Folios 20 a 35.
7 Folio 77
8 Folio 102
9 Folio 108 vto.
10 Filio 109 vto.
11 Folio 47 vto.
12 Folio 76
13 Folio 40
14 Folio 109 vto.
15 Folio 107
16 Folio 102 vto.
17 Folio 108
18 Folio 110
19 Folios 45,46
20 Folio 85
21 Folio 84
22 Folio 97
23 Folio 41
24 Folio 42
25 Folio 43 y 44
26 Folio 96
27 Folio 47 vto.
28 Folio 132
29 SOLORZANO Roberto. “Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados” Temis, Bogotá, pag 64.
30 Fuente, www.pereira.gov.co