Proceso No 28813
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Luz Delia Abaunza contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá el 17 de julio de 2007, por medio de la cual al revocar la decisión absolutoria en primera instancia emitida por el Juzgado 67 Penal Municipal el 21 de septiembre de 2006, condenó a la procesada a la pena principal de un (1) año de prisión y multa en el equivalente a un (1) salario mínimo legal diario, como responsable del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
El 26 de julio de 2001 Luis Eduardo Leyva Orozco formuló ante la Fiscalía General de la Nación la respectiva querella, acusando a Luz Delia Abaunza de haberse sustraído a prestar los alimentos debidos por ley para con su menor hija nacida el 27 de agosto de 1995, durante los últimos cuatro años.
Así, la pesquisa penal fue abierta el 22 de agosto de 2001 (fl.11), previa ampliación de la querella (fl.9), escuchándose en indagatoria a Luz Delia Abaunza (fl.15), aportándose a la misma fotocopias del proceso seguido ante el Juzgado Tercero de Familia por custodia de la menor, así como copiosa prueba testimonial, elementos con fundamento en los cuales, previo el cierre instructivo, la Fiscalía Segunda de la Unidad Primera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá profirió el 12 de diciembre de 2003 resolución acusatoria en contra de la procesada por el delito de inasistencia alimentaria (fl.146).
Rituada la audiencia pública, se emitieron las decisiones de primera y segunda instancia en los términos reseñados en precedencia.
Interpuesta demanda de casación, ésta se admitió mediante providencia del 5 de diciembre de 2007, remitiéndose las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, de donde regresaron con concepto el 28 de noviembre de 2008, ingresando al despacho para fallo en la misma fecha.
DEMANDA
Para el libelista, la impugnación propuesta por vía del recurso extraordinario corresponde al tratamiento de casación excepcional, dado que es imperativo un desarrollo jurisprudencial con miras a determinar si la conducta punible de inasistencia alimentaria se configura cuando la acusada incumple la totalidad de las obligaciones y/o cuando lo hace parcialmente, tomando en consideración que Luz Delia Abaunza cumplió a cabalidad cuando disponía de recursos; siendo imperioso además establecer si los deberes de protección se imponen por partes iguales a los compañeros permanentes y en el evento en que uno se encuentre imposibilitado para hacerlo la carga completa debe asumirla el otro, máxime cuando, como sucede en este caso, su asistida es persona enferma que vive en “una finca” en el municipio de Suaita -corregimiento de Vado Real-, propiedad de su mamá a quien asiste dado su avanzada edad, teniendo además a cargo a su octogenario abuelo y a dos menores; además, que el sustento de ese núcleo familiar lo deriva de lo que produce la parcela que administra y que en realidad “son muy pobres” y no le alcanza el dinero para apoyar económicamente a su hija y nieta que vive en esta capital con las suficientes comodidades económicas en la casa y con la familia del padre.
Reconoció que si bien los deberes alimentarios frente a los hijos son compartidos, es un hecho que la falta de recursos impide en ciertos casos que se pueda forzar su exigibilidad y la consiguiente deducción de responsabilidad penal, pues según su percepción, “la pareja que tenga más medios debe asumir la carga cuando existen hijos”.
Así también, entiende que resulta imprescindible hacer claridad en el sentido de determinar si se configura la conducta punible cuando la persona que ejerce la custodia del menor y que está obligado a recibir lo que el otro le entrega como ayuda para el sustento, se niega a aceptarlo para después sobre semejante manera de actuar pretender sustentar la denuncia penal por inasistencia alimentaria.
Solicita así a la Corte, casar la sentencia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, el libelo adolece de una argumentación lógica que en otras oportunidades ha conducido a su rechazo, como que echa de menos la “sustentación suficiente, rogación y limitación” como parámetros para su previo estudio.
Siendo el aspecto puntual sobre el que se dedica el actor un pretendido desarrollo de la jurisprudencia en torno al delito de inasistencia alimentaria, observa cómo se trata de un tipo de peligro, sin que comporte vulneración al bien jurídico y es de ejecución continuada, como que perdura durante el tiempo en que se incumple con la obligación.
Así también, para el Procurador –siguiendo la sentencia C-237/97-, es un hecho que existe igualdad entre los padres respecto de los menores hijos para el cumplimiento de sus obligaciones, de modo que si alguno se encuentra en imposibilidad de asumirlas –por ausencia de recursos económicos-, corresponde al otro ponerse al frente, todo lo cual debe ser motivo de valoración probatoria.
Para el Ministerio Público, de otra parte, en el caso concreto se respetaron los derechos fundamentales de la procesada, como que estuvo asistida por un abogado de su confianza y se recibieron los testimonios solicitados en pro de sus intereses.
“No obstante lo anterior -agrega el Delegado-, le queda la insatisfacción que en el evento de haber el recurrente propuesto alguna censura que condujera a la demostración del error del juzgador de segunda instancia atinente a la carencia de recursos económicos de la hoy condenada, otra hubiera sido su posición frente a la responsabilidad de la misma, máxime cuando al repasar la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en casos similares se observa que absolvió al procesado”.
Solicita, pese a lo expresado, no casar la sentencia.
CONSIDERACIONES
1. Trátese de aquellas hipótesis de asuntos tramitados bajo los parámetros propios de la tradicionalmente entendida como casación común, o de aquellos que asumen una fisonomía independiente por comprender la modalidad discrecional o excepcional de impugnación, -esto es, dada la índole del delito y la consiguiente punición para el mismo determinada en vigencia de la Ley 600 de 2000-, es lo cierto que cuando concurren causales de nulidad, o aquellos eventos en que resulte ostensiblemente atentatoria la sentencia contra garantías fundamentales, es imperativo para la Sala abordar sin límites el estudio del caso en procura de mantener incólume la finalidad de la impugnación extraordinaria, en forma tal que salvaguarde hasta sus últimas consecuencias la efectividad del derecho material, entre otros teleológicos bienes constitucionalmente protegidos.
2. De ahí que, a pesar de advertir el señor Procurador Delegado en lo Penal la falta de fundamento del fallo condenatorio, es negativo su concepto para la casación demandada, dejando por tanto sólo esbozado su análisis al no conducirlo hasta sus últimas consecuencias en la construcción mental del efecto que el vicio observado tendría, pues a pesar de asumir que en el caso presente nada permite actualizar la exigencia típica consistente en la capacidad económica en cabeza de la incriminada y por ende, a dar por demostrado que el hecho de sustraerse a la prestación de alimentos debidos lo fuera “sin justa causa” y además reconocer que en similares situaciones la Corte ha concluido en la imposibilidad de declarar responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria, propugna por que el fallo atacado deba mantenerse incólume.
3. Conspira entonces el criterio finalmente así destacado por el Procurador contra el pensamiento de la Sala, de acuerdo con el cual argumentar en oposición de la evidencia probatoria configura en principio motivación aparente de una sentencia y conduce a socavar la estructura misma del proceso, máxime cuando es imperioso que el Estado jurisdiccional funde sus determinaciones en la valoración jurídica de las pruebas allegadas, a riesgo de configurar quebranto al deber de plena y real fundamentación, en cuya base se consolida una decisión legítima y válida, con mayor razónsi a través de un errado ejercicio valorativo de las pruebas se termina dando por consolidados los elementos del delito de inasistencia alimentaria en uno cualquiera de los elementos que le dan fisonomía como hecho típicamente antijurídico y culpable.
4. En este sentido se ha expresado la doctrina de la Sala, específicamente al abordar en un caso similar al presente la incidencia que la expresión “sin justa causa”, reiterada en las distintas regulaciones penales de este atentado contra la familia, al señalar:
“Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.
7. De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y clara”.1
Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído ‘a la prestación de alimentos legalmente debidos’, ‘sin justa causa’.” (Casación 21023 de 2006).
5. En el caso concreto, se tiene que aun cuando la querella por inasistencia de alimentos formulada por Luis Eduardo Leyva Orozco dijo cobijar cuatro años hacia atrás a partir del 26 de julio de 2001 en que fue presentada, es lo cierto que dentro del proceso por custodia de la menor adelantado por aquél en el Juzgado Tercero de Familia, el 28 de julio de 1998 además de disponerse que la infante quedaría a su cargo y ordenar el régimen de visitas, en relación con los alimentos debidos se señaló que Luz Delia Abaunza, se obligaba a aportar mensualmente “el 25% de los ingresos que llegue a percibir una vez cuente ella con vinculación laboral cualquiera que sea su modalidad” (subraya la Corte).
Como es elocuente, aún en desarrollo de la propia actuación de familia quedó al descubierto que hasta dicho momento la precariedad económica en que estaba sumida la mujer impedía fijar una cuota por alimentos determinada, imponiendo el futuro de la misma a la posibilidad que una vinculación laboral le procurara ingresos.
6. Al margen de las pretensiones económicas alimentarias que como exigencia del cumplimiento de sus deberes expresara con reciedumbre el quejoso en su escrito original y luego en ampliación del mismo y el aval que en forma solidaria manifestara en su relato Héctor Leyva Orozco (fl.127), destacando éste que en el sostenimiento de la niña contribuía “en una enorme proporción”, proveyéndola de un “excelente nivel de vida” y acudiendo a descalificaciones de orden ético, mostrándola como mujer indigna y de costumbres deshonrosas y afirmaciones prejuiciosas en torno al contenido de la conducta de ésta y a la significación penal que desde su margen de servidor de la justicia la misma debería tener, ninguno de los deponentes aportó el más mínimo aserto positivo en orden a evidenciar que la mujer denunciada tuviera recursos con los cuales responder por los alimentos de que se le acusaba sustraerse inmotivadamente y por el contrario todo cuanto en torno a ella se dijo hacían notar que inclusive para los propios declarantes las limitaciones económicas de la mujer eran de sobra conocidas.
7. Lo propio emerge de los testimonios aportados por Aura Rosa Abaunza (fl.64), Olga Cristina Candia Sánchez (fl.66), Flor Mélida Gálvis Patarroyo (fl.68), Martha Rocío Ángel Hernández (fl.70), Lilia Gálvis de Velasco (fl.72), así como de la ampliación de indagatoria en desarrollo de la audiencia pública rendida por la inculpada, esto es, que en la medida de sus posibilidades aportó a la niña algunos juguetes y comestibles, en mayor proporción hasta cuando tuvo trabajo, pues una vez debió marcharse para la casa materna en el Departamento de Santander, escasamente la podía venir a visitar.
8. Nada desmiente la constatación procesal de acuerdo con la cual se conoce que por las diversas actividades agrícolas y de labores día a día de la pequeña finca en Vado Real vía Bucaramanga, todo cuanto en sustento de cinco personas, esto es, dos menores más –un hijo y una ahijada abandonada-, su madre y abuelo ya ancianos y ella tiene como ingresos es la suma de $180.000.oo mensuales, limitación económica extrema que descarta cualquier posibilidad de solventar una cuota alimentaria, mostrándose en contrapartida dispuesta en evidencia de su firme propósito de responder frente a su menor hija a hacerse cargo de ella.
9. Como amerita recordar, es bien sabido que el deber de solidaridad fundante de las relaciones de familia (C-237/97) y la consiguiente obligación alimentaria que emerge del mismo está cimentada sobre una norma jurídica que la impone y una situación condicionante fáctica que la hace imperativa.
En este sentido, contrasta la prueba acopiada en orden a excluir de la conducta denunciada el hecho de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de Luz Delia Abaunza “sin justa causa”, la ostentación de que hicieron gala su ex-compañero Luis Eduardo Leyva Orozco y el hermano de éste Héctor Leyva Orozco respecto a lo que por ellos es dado en posibilidades de afirmada solvencia y bienestar para la niña, evidenciándose con ello que así como no es dable exigirle a la incriminada aquello que no está en sus posibilidades dar, tampoco la infante tendría las más mínimas necesidades económicas de recibirlo y el acá denunciante de perseguir el patrocinio jurisdiccional con propósitos diversos de los de encontrar una sanción por actos que pusieran en riesgo la estabilidad y bienestar de su común hija.
10. Al declarar la conformidad con la Carta Política del tipo penal que sanciona la inasistencia alimentaria -en términos del art. 263 del C.P. de 1980, en descripción sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 233 de la Ley 599 de 2000-, la Corte Constitucional hubo de precisar que:
“El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”.
Agregando en el mismo fallo:
“Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)” (C-237/97).
11. Dentro de este contexto, desde luego, carece de fundamento en la ley castigar a quien no estando en capacidad de suministrar alimentos pretende ser forzado a darlos, máxime cuando el beneficiario de los mismos tiene plenamente garantizadas con holgura sus necesidades, a tal extremo que quien está a su cargo -como ha sido la regla en el caso concreto-, ha ejercido con indolencia y daño indirecto para la prole, el gesto de repudiar cuanto a partir de la condición económica de extremas dificultades ha querido la persona obligada proveer.
Siendo ello así, razón asiste al actor en cuanto enfatiza a partir de la prueba acopiada en este asunto en que la mujer procesada ha dado a su menor hija cuanto le ha sido posible -material y afectivamente- considerando el hecho de carecer de un trabajo establece desde hace varios años y haberse dispuesto que tuviera la custodia el padre; también el hecho de tener Luz Delia una estupenda relación con la niña pese a la distancia y las dificultades para reunirse impuestas en expresión de ilegítima y censurable manipulación por el propio querellante y encontrarse la menor desde el punto de vista de su asistencia económica en condiciones de pleno bienestar.
12. Ciertamente, si la carencia de recursos impide la exigibilidad civil de la obligación alimentaria, no es con parámetros teóricos indiferentes con la realidad probatoria puesta de presente en cada caso, que puede aspirar a estructurarse la responsabilidad penal, toda vez que al estar demostrado que la conducta obedeció a una circunstancia atendible y por ende que la prestación debida dejó de realizarse pero que no estuvo en el propósito de este hecho incumplir con la misma, resultaba imperativa la absolución de Luz Delia Abaunza por atipicidad.
Siendo ello así, la Corte casará el fallo recurrido por haberse proferido con desmedro de la garantía fundamental de tipicidad, visto que la decisión impugnada fue inconsulta del verdadero contenido, alcance y significación de las pruebas aportadas al proceso, procediendo en consecuencia a confirmar el fallo absolutorio de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Casar la sentencia impugnada y en consecuencia confirmar el fallo de primera instancia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia. Casación 21023, 19 de enero de 2006.