Proceso No 25316

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

       Magistrado Ponente

       JAVIER ZAPATA ORTIZ

       Aprobado Acta No. 309

Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ELMER ARRIETA SUÁREZ, interpuesto contra la sentencia de 2 de septiembre de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Montería, confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad de 23 de mayo del mismo año, que lo condenó como coautor1 del concurso heterogéneo de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de doscientos dieciséis (216) meses y un (1) día de prisión; multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal; y le negó la sustitución condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS

El 24 de diciembre de 2003 a las 8:30 de la noche, cuando Edgar Antonio Patiño Arenas se desplazaba en compañía de su esposa Nevardis Licona Espitia, en la motocicleta de placas KKZ-43 por la vía que de Planeta Rica conduce a Montería, a la altura del kilómetro 29, dos hombres con arma de fuego, dispararon al aire para hacerlos detener, los despojaron de sus pertenencias tales como, la motocicleta, dinero, ropa, un bolso, tarjetas de crédito y demás objetos personales, los llevaron a un predio rural, donde luego de amarrarlos de pies y manos, los retuvieron por más de dos horas, hasta cuando se lograron soltar, huir del lugar y solicitar ayuda.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

       1. El 26 de julio de 2004, JHON JAIRO TORAL GARCÉS, aceptó cargos para sentencia anticipada por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones.

       En la misma fecha, se dispuso romper la unidad procesal y compulsar copias para que, por separado, se procediera a la sentencia anticipada.2

       2. El 11 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Montería acusó a ELMER ARRIETA SUÁREZ3, como coautor del concurso heterogéneo de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones4.

Impugnada la decisión por el defensor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Montería, en resolución de 27 de septiembre de 2004, la confirmó5.

En la misma decisión acusó a JHON JAIRO TORAL GARCÉS como coautor del delito de secuestro simple.

3. El 23 de mayo de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, condenó a ELMER ARRIETA SUÁREZ6, como autor del concurso heterogéneo de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en los términos que fueron reseñados.

A JHON JAIRO TORAL GARCÉS, lo condenó como coautor del delito de secuestro simple.

4. Inconforme con la decisión, el abogado de ELMER ARRIETA SUÁREZ, la apeló y el Tribunal Superior de la misma ciudad, en sentencia de 2 de septiembre de 2005, la confirmó7.

5. El apoderado de ELMER ARRIETA SUÁREZ, interpuso el recurso extraordinario de casación.

En auto de 20 de abril de 2006, la Sala admitió el libelo presentado al considerar que reunía los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada, quien emitió concepto el 11 de septiembre de 2008, sobre el cual ahora se pronuncia.

LA DEMANDA:

El defensor de ELMER ARRIETA SUÁREZ, formula dos cargos con fundamento en la causal primera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por  violación directa e indirecta, respectivamente.

       Primer cargo: Violación directa.

       Dice que en el fallo se aplicaron de manera indebida los artículos 21 (modalidad de la conducta punible), 22 (dolo)  y 168 (secuestro simple) del Código Penal (Ley 599 de 2000).

       Expresa como argumentos, los siguientes:

       - El Tribunal, al confirmar la sentencia de instancia aplicó en forma equivocada una norma8 que tipifica el delito de secuestro simple, comportamiento que en su sentir es inexistente, en razón a que desde la indagatoria el implicado negó su realización.

       -. Al estar definida la conducta punible como típica, antijurídica y culpable, tales elementos se deben encontrar “inmersos” en el comportamiento, donde la ausencia de uno de ellos, exonera de responsabilidad penal.

       -. ELMER ARRIETA SUÁREZ, manifestó en la indagatoria que no tenía la intención de realizar el comportamiento de secuestro simple, y aceptó solo la realización  de los punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones.

       Destaca que la culpabilidad se manifiesta en las tres formas: dolo, culpa y preterintención y la conducta realizada por el implicado, carece de “la intención” para realizar el delito de secuestro simple, de este modo no se cuenta  con el elemento volitivo y así en el fallo se incurrió en el error al aplicar de manera indebida una norma diferente a la conducta descrita, violando de manera directa los artículos 21, 22 y 168 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

       No eleva solicitud concreta a la Corte.

       Segundo cargo: Falso juicio de existencia

       Dice que el Tribunal desconoció los principios consagrados en los artículos 232, 233 y 283 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que atañen a la necesidad de la prueba, los medios de prueba posibles en la actuación penal y la reducción de pena por confesión, respectivamente, “incurriendo en un error de existencia, pues el principio de necesidad de la prueba  el cual hace parte del debido proceso penal, siendo esta perjudicial (sic) para los intereses de mi defendido, en consecuencia violatorio del principio de existencia material de la prueba, ontología esta que se interrelaciona con la existencia jurídica de las mismas.”

       En el inicio del proceso el implicado ARRIETA SUÁREZ, rindió indagatoria -dice el libelista-, donde confesó su participación en los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones que eran los que quería cometer, pero el Tribunal la ignoró, inaplicando el descuento punitivo.

       Solicita casar la sentencia y dictar la de reemplazo que exonere a ELMER ARRIETA SUÁREZ de responsabilidad en el delito de secuestro simple y se proceda a la rebaja de pena por confesión en los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que pide sean desestimados; pero solicita se case parcialmente y de oficio la sentencia impugnada en cuanto a la dosificación punitiva.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida.

Destaca el Ministerio Público que en la forma de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe aceptar la valoración probatoria  y percepción de los hechos realizada por el juzgador, al corresponder esa clase de ataque a un marco eminentemente jurídico, donde se debe demostrar el error en la selección del precepto aplicable al caso o la interpretación del correctamente escogido.

Expone lo siguiente:

El demandante pretende desvirtuar el dolo imputado a ELMER ARRIETA SUÁREZ, en la privación ilícita de la libertad de los esposos PATIÑO LICONA, siendo puntual al proponer un reproche sobre la culpabilidad como elemento estructural del injusto penal, al no tener la intención de cometer el delito de secuestro simple, al haberlo manifestado desde la indagatoria y de esta manera el Tribunal al aplicar el precepto “268 del Código Penal (sic)”, incurrió en el error.

Señala que, aunque pareciera adecuadamente formulada la censura, el controvertir los hechos y la valoración probatoria consignada en los fallos, conllevan a su improsperidad.

-. Debe tenerse en cuenta que la conducta punible que describe el artículo 168 del Código Penal “arrebatar, sustraer u ocultar a una persona”, con cualquier fin distinto a los descritos para el secuestro extorsivo, significa la carencia de un dolo específico, conducta típicamente dolosa, donde basta la exteriorización del “acto jurídicamente desaprobado para que se entienda perfeccionado.”

-. Sin pretender desconocer el principio de limitación propio de la casación, entiende que el reparo parece reprochar la imputación por el concurso heterogéneo de delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y secuestro simple, sin que para el caso sean aplicables los principios de consunción, subsidiariedad y especialidad propios del concurso aparente de tipos, pues no obstante la conexidad teleológica de las conductas, el apoderamiento de un automotor y la violencia ejercida contra las personas, es diferente a la retención subsiguiente (secuestro), que a su vez afectan diferentes bienes jurídicos tutelados. Cita y transcribe apartes de las sentencias de 5 de febrero de 2002, radicación 13662 y de 15 de junio de 2005, radicación 21629 de la Corte Suprema de Justicia, que tratan sobre el tema, a partir de las cuales expresa, no hay lugar a declarar infundada la adecuación típica del concurso reseñado, realizada por los falladores y de esta forma no se puede atender el cargo propuesto.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia.

Destaca que el actor desconoce el rigor casacional en la debida motivación lógica jurídica del falso juicio de existencia al limitarse a enunciar la ocurrencia del supuesto yerro y justificarlo con el presunto desconocimiento del principio de legalidad de la prueba, la rebaja por confesión a la que debería tener derecho y la proposición genérica de los medios de convicción regulados por el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal.

Al no enunciar prueba o pruebas en las que podría haber recaído el error por exclusión o suposición, no desarrollar de manera motivada la censura, tampoco enseñar la trascendencia en el fallo condenatorio, determinan la improsperidad del cargo.

Ante la admisión del libelo y así encontrar superados los defectos de la demanda, conceptúa la inexistencia de transgresión del principio de necesidad de la prueba, al observar que el fallo se soporta en la denuncia, indagatorias, confesiones y testimonios de Neder Antonio Safán Sánchez y Luis Núñez Argumerdo, que como pruebas fueron allegadas a la actuación y valoradas en conjunto conducen de manera inequívoca a demostrar la responsabilidad de ARRIETA SUÁREZ y TORAL GARCÉS en la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y secuestro simple.

De la misma manera no fue desconocido el contenido de las confesiones de ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS, las cuales fueron apreciadas en sentido calificado, al aceptar la autoría de la conducta, pero negar la responsabilidad por circunstancias excluyentes, por la necesidad de ubicar transporte que los llevara hasta el municipio de Montería, un 24 de diciembre a las 10 de la noche.

Precisa que, si el desacuerdo se centra en el valor atribuido por los falladores a esos medios, el ataque se debió intentar por el falso juicio de identidad o el falso raciocinio, que tampoco tendría vocación, al estar la declaración de responsabilidad soportada además en los restantes medios de prueba, sin que tampoco pudieran ser beneficiarios de la rebaja punitiva por confesión, por no haber sido el fundamento de la condena, como lo dispone el artículo 283 de la Ley 600 de 2000. Para el efecto cita jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Casación oficiosa: Redosificación punitiva.

El señor Procurador dice advertir un error de los juzgadores en la adecuación punitiva que debe ser reparado a fin de garantizar el principio de legalidad de la pena y por tanto, conforme lo tiene establecido la Corte ante la evidente vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, propone la intervención oficiosa con el fin de restablecer el derecho conculcado y procurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad.

Destaca, que con  base en la resolución de acusación de 11 de agosto de 2004, confirmada el 27 de septiembre siguiente, a ELMER ARRIETA SUÁREZ le fueron imputados los delitos de hurto calificado y agravado por la violencia, conforme a los artículos 239, 240 inciso 6°, 241 numerales 10° y 11 del Código Penal, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del mismo estatuto y secuestro simple contenido en el artículo 168 ibídem;  a JHON JAIRO TORAL GARCÉS (no recurrente) le fue imputado el delito de secuestro simple, pues respecto de las otras dos conductas punibles se acogió a sentencia anticipada, ocasionando la ruptura procesal; y sin que se dedujera ninguna circunstancia de agravación específica, tampoco de mayor punibilidad, propiamente la de “obrar en coparticipación criminal”.

Teniendo en cuenta el injusto más grave, esto es, el secuestro simple, cuya pena oscila entre 12 y 20 años de prisión y multa de 600 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el A quo dedujo como circunstancias de menor punibilidad las previstas en los numerales 1° y 5° del artículo 55 del Código Penal -la carencia de antecedentes penales y procurar voluntariamente después de cometida la  conducta,  anular o  disminuir  sus consecuencias-  y  de  mayor punibilidad la establecida en el numeral 10° del artículo 58 ibídem -obrar en coparticipación criminal-, ubicó la pena en el segundo cuarto de movilidad e impuso el extremo mínimo, esto es, 168 meses 1 día de prisión para ambos procesados.

En cuanto a la pena de multa impuso 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los condenados.

Luego, respecto de ELMER ARRIETA SUÁREZ, como el secuestro simple concursa con el hurto calificado y agravado y la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el A quo individualizó y tasó las penas para cada uno de estos delitos, tomando en cuenta las mismas circunstancias de mayor y menor punibilidad que para el secuestro, terminando por fijar la pena de prisión en 59 meses 16 días y 36 meses, respectivamente.

Pero adicional al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones le incrementó, el agravante específico del numeral 4° relacionado con el empleo de máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten, no deducido en la acusación, y de este modo incrementó el mínimo para fijar los límites punitivos en 2 a 4 años de prisión, vulnerando a su vez el principio de consonancia.

Aplicando las reglas para dosificar el concurso de conductas punibles en relación con ELMER ARRIETA SUÁREZ, el juzgador, teniendo como incremento máximo 95 meses y 16 días, decidió imponer 48 meses de prisión y así la sanción penal total fue de 216 meses y 1 día de prisión.

Reitera que esta pena contraría el principio de legalidad, al imponer una sanción superior a la que normativamente corresponde a los procesados, debiéndose tasar nuevamente donde no repercutan circunstancias de agravación punitiva y de mayor punibilidad no deducidas en el pliego de cargos, con desconocimiento del principio de congruencia, además de realizar de manera adecuada el procedimiento de individualización y determinación de la pena, pues en algunos eventos aplicó los incrementos por las agravantes genéricas, no a los extremos punitivos como lo manda el artículo 60 del Código Penal para determinar los mínimos y máximos, sino que lo hizo luego de la individualización de los cuartos de movilidad, circunstancias que comportan la necesidad de rehacer el proceso dosimétrico.

Luego de realizar de manera detallada las operaciones aritméticas, estima que el monto de la pena a imponer a ELMER ARRIETA SUÁREZ por los injustos penales concursantes es de 34.66 meses de prisión, que sumados a los 144 meses por el delito de secuestro simple, arroja un resultado total de 178 meses de prisión.

Con relación a JHON JAIRO TORAL GARCÉS, dado que responde en este proceso solo por el delito de secuestro simple, la pena a imponer corresponde a 144 meses de prisión.

Consecuente con lo anterior, igual suerte debe correr la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, la cual debe ser fijada, para cada uno de los procesados equivalente a la pena de prisión.

Sugiere a la Corte desestimar los cargos formulados en la demanda y, CASAR parcialmente y de oficio, el fallo objeto de impugnación en relación con la pena impuesta, de la manera planteada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corte aprehenderá el estudio de las censuras formuladas en la demanda en el orden que fue observado para efectos de su resumen.

Del mismo modo anota la Sala y ante la percepción del señor Procurador Cuarto Delegado que, al haber sido admitida la demanda de casación, se superaron los defectos lógico argumentativos que exhibía, en el sentido de lograr analizar de fondo, los probables yerros denunciados que ameritan una reflexión jurídica atenta, por las posibles fallas a las garantías fundamentales que pudo generar lo actuado en las instancias.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial.

       En este reproche el demandante no eleva una solicitud concreta a la Corte, pero manifiesta su inconformidad en la adecuación que el Tribunal realizó a la conducta de ELMER ARRIETA SUÁREZ, al delito de secuestro simple, comportamiento que en su sentir es inexistente, por cuanto el implicado desde la indagatoria ha negado su realización, por tanto, no tuvo “la intención” de cometer el punible contra la libertad individual y de este modo se carece del elemento volitivo para estructurar la forma de culpabilidad. Así considera se incurrió en error al aplicar de manera indebida el artículo 168 (secuestro simple) del Código Penal, violando de manera directa los artículos 21 y 22 del mismo ordenamiento.

       Tiene dicho la Sala9 y como de manera oportuna lo acota el Procurador Cuarto Delegado en su concepto, que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, se parte de la aceptación de los hechos y de la valoración probatoria otorgada por los juzgadores de instancia en la sentencia impugnada, pues el debate es de estricto orden jurídico.

       Del mismo modo, en forma reiterada la jurisprudencia de la Corte10 ha expuesto, que dicha vulneración puede ocurrir a través de las siguientes modalidades: i) cuando no se aplica la norma que corresponde, porque el juez se equivoca acerca de su existencia; ii) el fallador realiza una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla la disposición; y iii) no obstante ser correctos los procesos de selección de la norma y adecuación al caso en estudio, el juzgador le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

       Dicho de otra manera, el error del sentenciador recae sobre la norma escogida para solucionar el caso, razón para afirmar que el debate es en estricto derecho, bien sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, ya porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien, porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al problema concreto, pero respetando como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

       En el asunto examinado considera el libelista que el Tribunal erró, al adecuar el comportamiento de ELMER ARRIETA SUÁREZ, al delito de secuestro simple, el que en su sentir es inexistente, por cuanto el implicado desde la indagatoria ha negado su querer en la realización del reato, aceptando los ilícitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública.

       De esta manera, el debate se concreta con relación al secuestro, pero se plantea de manera equivocada en el plano fáctico y de valoración probatoria, como si se tratara de la violación indirecta de la ley en cualquiera de sus formas, por errores de hecho o de derecho.

       Sin embargo, admitida la demanda, tales defectos se encuentran superados para la revisión de fondo del asunto, en procura de establecer la existencia de violación de garantías, como ya se dejó acotado.

       Lo primero que advierte la Sala en el planteamiento del reparo, es la inconformidad del censor con los hechos y la valoración que de los medios de prueba realizó el ad quem, al soportar el ataque a partir del contenido de la diligencia de indagatoria donde el implicado ARRIETA SUÁREZ niega la ejecución del delito contra la libertad individual, comportamiento procesal a  partir del cual, el recurrente considera la ausencia del nexo sicológico para que el comportamiento del procesado constituya un actuar criminal, en su decir, al carecer la conducta de la intención para vulnerar el bien jurídico de la libertad individual, no se estructura el delito de secuestro simple.

       En la unidad inescindible del fallo integrado por las sentencias convergentes de primera y segunda instancia, sobre el punto, el A quo expresó:

“Obra en el expediente, prueba suficiente que permite deducir que los procesados sustrajeron a sus víctimas de su espacio habitual de libertad. De la misma forma tal como lo relataron en la audiencia pública su propósito al dejarlos alejados de la vía fue ocultarlos. Se discute por la defensa técnica que la intención de los agentes, no era la de realizar un secuestro. Observa este despacho que la intención de restringir la libertad de determinada persona origina el tipo penal  de secuestro simple, por tanto no es necesario querer ‘secuestrar’ en el sentido común del término, es decir, exigir algo a cambio de la libertad, lo cual configura el tipo de secuestro extorsivo.

       (…)

       Por tanto se tiene plenamente establecido que los acusados restringieron la libertad de locomoción de las víctimas, los despojaron de sus pertenencias y sus prendas de vestir, y no satisfechos con esto los amarraron, restringiendo con ello su capacidad de locomoción, ocultándolos dentro del ‘monte’ y reteniéndolos en aquel lugar. Se encuadra claramente dicha actuación a los verbos rectores que describe la conducta típica”

       Por su parte el Ad quem dijo:

“En efecto de lo anterior surge claro que los acusados luego de hurtar las pertenencias a sus víctimas los retuvieron por largo rato para ejecutar otro acto, el de ir a la ciudad de Planeta Rica, para sacar dinero con la tarjeta de crédito que les habían quitado. Hubo pues un espacio de tiempo en que las víctimas fueron privadas de su libertad y ya habían sido despajados (sic) de sus pertenencias, pero no obstante ello, los acusados los retuvieron contra su voluntad…”

Y si lo anterior no fuese necesario para pregonar la existencia de la conducta punible de Secuestro, digamos que luego los acusados se fueron del lugar de los hechos, las víctimas siguieron privadas de su libertad, pues no se atrevían a moverse del sitio en donde estaban, en razón a que tenían la seguridad que sus victimarios los estaban vigilando, y tan cierto es ello, que tan sólo hasta la madrugada, cuando ya tuvieron la capacidad de observar que no eran vigilados fue cuando decidieron buscar ayuda”.

       El artículo 168 del Código Penal (Ley 599 de 2000), define el delito de secuestro simple, bajo el siguiente tenor.

“El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y en multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Para la estructuración de este supuesto de hecho, el legislador exige la verificación en forma alternativa, de cualquiera de las conductas de  arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, con propósitos diferentes a los de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, que son las intenciones con la que se realiza el punible de secuestro extorsivo11 y por el cual se distingue de ese comportamiento ilícito.

De la misma manera, no se exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente retenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le limitaron su libertad de locomoción, como facultad de desplazarse autónomamente.

Como lo ha dicho la Sala12, esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción.

Se conoce en el expediente13, que el 24 de diciembre de 2003 a las 8:30 de la noche, cuando Edgar Antonio Patiño Arenas se desplazaba en compañía de su esposa, en la motocicleta de placas KKZ-43 por la vía que de Planeta Rica conduce a Montería, a la altura del kilómetro 29, dos hombres armados con arma de fuego, dispararon al aire para hacerlos detener, luego los despojaron de sus pertenencias, los ingresaron a un predio rural, donde fueron amarrados de pies y manos, los retuvieron hasta cuando lograron soltarse, para salir del lugar y pedir ayuda.

Es claro para la Corte, que el comportamiento que describe el artículo 168 -secuestro simple- del Código Penal (Ley 599 de 2000) se encuentra debidamente acreditado, en la forma deducida por los falladores, pues ese actuar antijurídico se realizó una vez los procesados les saquearon las pertenencias a Edgar Antonio Patiño Arenas y Nevardis Licona Espitia, siendo introducidos contra su voluntad e intimidados con un arma de fuego desde la vía por donde se desplazaban, hacia una finca en la que los amarraron y retuvieron por un tiempo de hasta dos horas14, transcurso en el que uno de los dos agresores se desplazaba a Planeta Rica para utilizar las tarjetas bancarias y regresaba, mientras el otro los vigilaba.

Estas especiales circunstancias, evidencian el querer de los implicados en coartar la libertad de locomoción de sus víctimas, como nexo sicológico del comportamiento reprochable y punible.

Ha dicho la Corte, que los tiempos posteriores o adicionales al apoderamiento de los bienes que la víctima lleva consigo, en que permanezca retenida por acción de los involucrados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, al implicar en si mismo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los agresores se lo impide.

En cualquiera de estas hipótesis, como se acotó, si la víctima es retenida más allá de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura  el delito de secuestro, como atentado contra la libertad individual, como ocurre en el presente caso.

Por tanto, no se equivocaron los falladores para escoger el precepto contenido en el artículo 168 del Código Penal, como el llamado a regular el asunto, siendo nítido en el contenido de las sentencias de instancia, que con base en el análisis probatorio, declararon la ocurrencia de la retención de dos personas, con afectación material de su libertad de locomoción, por quienes tuvieron plenas facultades volitivas para determinarse a ejecutar ese comportamiento.

Conforme a lo solicitado por el señor Procurador Delegado, el cargo no prospera.

       Segundo cargo: Falso juicio de existencia.

       Para este reparo por la vía indirecta, el demandante alega que el Tribunal incurrió en error de “existencia” al desconocer el principio de necesidad de la prueba.

       También reprocha que el ad quem omitió valorar la diligencia de indagatoria rendida por ARRIETA SUÁREZ, donde confesó su participación en los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, desconocimiento que llevó a la inaplicación del descuento punitivo.

       Como se advierte que el ataque se integra por dos reproches diferentes, la Sala los abordará, en el mismo orden que los plantea el recurrente.

1. En este entendido, se debe precisar y como de manera reiterada lo ha dicho la Sala15, que el falso juicio de existencia tiene lugar cuando un medio de prueba de contenido trascendente, legal y regularmente aportado, resulta excluido de la valoración efectuada por el juzgador -omisión o supresión- o cuando se lo inventa o crea sin existir materialmente en el proceso, dando por probados supuestos fácticos cuya acreditación no está atribuida expresamente a los demás elementos de convicción - suposición o ideación-.

En las hipótesis por supresión, el recurrente tiene la carga de precisar en qué parte del expediente se ubica la prueba materialmente omitida y, seguidamente, cómo, de haber sido estimada con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión; si de falso juicio de existencia por suposición se trata, el deber estriba en demostrar el yerro mediante el señalamiento de la correspondiente consideración del fallo en la que se aluda el medio de prueba que materialmente no obra en el proceso, o lo que éste supuestamente acredita, y a continuación explicar cómo, suprimiendo ese elemento de convicción o su contenido, las conclusiones del fallo pierden sustento y varían en sentido beneficioso a sus intereses.

       Confrontado el expediente, esto dijo el A quo con ocasión a la confesión del procesado ELMER ARRIETA SUÁREZ:

“En el caso que nos ocupa nos encontramos, tal como lo señala el ente acusador ante una confesión por parte de los procesados de los delitos de Hurto calificado y agravado, toda vez que los dos procesados narran con lujo de detalles en las distintas diligencias procesales la forma en la cual se desarrolló el hurto y las condiciones que lo cualifican y agravan.

Así mismo se encuentra que los dos sujetos admiten portar armas de fuego al momento de la comisión del ilícito, que además poseen  amplios conocimientos en el manejo de las mismas y que no contaban con el permiso legal para su porte.”

       Como es de advertir, resulta palmario y contrario a lo alegado por el recurrente, que la confesión rendida por ELMER ARRIETA SUÁREZ, sí fue tenida en cuenta como medio de prueba en el fallo, sin que las instancias excluyeran el contenido suasorio que de ellas emanan.

       De esta manera, no le era viable al recurrente postular un falso juicio de existencia, pues refulge claro el atributo otorgado a ese medio de prueba, en la valoración que en conjunto se hizo de la denuncia, indagatorias, y los testimonios de Neder Antonio Safán Sánchez y Luis Núñez Argumerdo.

       Del mismo modo, en el ejercicio de otorgar el valor de persuasión a los medios de convicción, las instancias aplicaron adecuadamente el contenido de los artículos 232 y 233 del  Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), pues los elementos de persuasión sobre los cuales se realizó esa actividad, se habían recaudado de manera legal y oportuna al proceso; y llevaron a los falladores a demostrar irrefutablemente la responsabilidad de ARRIETA SUÁREZ en la comisión de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

       2. De otra parte y frente al reproche contra la sentencia por no haber concedido la reducción de pena por confesión otorgada en el artículo 283 del estatuto instrumental (Ley 600 de 2000), la Sala encuentra acertado lo decidido en las instancias, pues para la procedencia del beneficio en el precepto se exige, que ésta como elemento de convicción, constituya el fundamento de la sentencia16

en el entendido de su utilidad en la facilitación de la investigación, siendo causa mediata o inmediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la decisión condenatoria, situación que aquí no se presenta, pues el soporte probatorio del fallo, lo constituyeron, los demás medios de prueba, tales como, los testimonios de Edgar Antonio Patiño Arenas, Neder Antonio Safán Sánchez y Jaime Luis Núñez Argumerdo; y el decomiso en partes del objeto material, luego de reducida la motocicleta, elementos de convencimiento que fueron recaudados mucho antes de obtener la indagatoria de ELMER ARRIETA SUÁREZ, donde se produjo la aceptación parcial y calificada de la responsabilidad.

       Precisamente, al verificar en el expediente se establece que la confesión del implicado se provocó con posterioridad al recaudo probatorio de las pruebas de cargo soporte del fallo. Justamente a partir de la recolección de esos elementos de convicción –los testimonios y el decomiso de parte del objeto material del delito-, recaudados de manera antelada, se repite, fue con los que se logró la incriminación, individualización e identificación del procesado que condujo a la expedición de la orden de captura en su contra.

       También es claro que, de la confesión no se derivaron otros medios de prueba, pues en ella se agotó materialmente el debate probatorio de la etapa de instrucción y en la del juicio, solamente se recaudaron los interrogatorios de los procesados, quienes se ratificaron en la aceptación de responsabilidad, pero sólo con ocasión a los ilícitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública, rechazando la del secuestro simple.

       La confesión que es parcial, al no comprender la aceptación de responsabilidad por todos los delitos por los que fue procesado y condenado ELMER ARRIETA SUÁREZ, también es calificada, pues se pretendió justificar la realización del hecho, en la necesidad de obtener un medio de transporte una noche de navidad en un lugar desolado, circunstancias que la convierten -confesión-,  en un elemento que no constituyó utilidad como fundamento de la sentencia17

, al carecer de aporte facilitador de la investigación, por el contrario, al condicionar la admisión de responsabilidad, generaron una carga y desgaste investigativo para corroborarlo o desvirtuarlo, el que en el presente caso, ya se encontraba superado.

       Sobre el tema, la Corte ha expuesto18:

“Dicho de otra forma, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, el procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de flagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiese, sea de manera simple o calificada, el hecho o la participación de la conducta punible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de la investigación y el convencimiento del juzgador.” (subrayado y negrillas fuera de texto).

       También se ha dicho19:

“Pero como lo expuso la Sala en la sentencia de casación del 10 de mayo de 200320, que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como al parecer lo entendió el Tribunal en el fallo impugnado, que constituya su soporte probatorio determinante, pues ello haría en más de las veces inaplicable la norma reductora de la punición, ya que si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 ídem), es posible que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. Lo esencial es que sea oportuna, eficaz y determinante para la realización de la justicia, connotación esta que interpreta la ratio legis del mecanismo reductor.

El significado de la exigencia legal, dijo la Sala en el reseñado precedente, está vinculado “a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria”.

       Basten estas razones para que el cargo no prospere, conforme lo solicita el representante del Ministerio Público.

       CASACIÓN OFICIOSA.

       No obstante lo anterior, advierte la Sala que es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspira contra la garantía al debido proceso, por inobservancia de las cláusulas de consonancia de los cargos al emitirse condena a partir de circunstancias de mayor punibilidad y un agravante específico que no fueron deducidos en la resolución de acusación; y legalidad, con ocasión a la determinación, individualización y dosificación de la pena, como lo conceptúa y sugiere el señor representante del Ministerio Público.

       En efecto, ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS, fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación, el primero, como coautor de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; y el segundo, también como coautor del ilícito de secuestro simple, pues respecto de los otros dos hechos punibles, aceptó cargos para sentencia anticipada con antelación a la calificación de la instrucción, sin que se dedujeran en el pliego de cargos circunstancias de mayor punibilidad, tampoco específicas de agravación.

       El 4 de febrero y 16 de marzo de 2005 se verificó la audiencia de juzgamiento21, vista pública donde no se varió la calificación jurídica.

       En el fallo ELMER ARRIETA SUÁREZ, fue condenado como coautor del concurso heterogéneo de los delitos de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de doscientos dieciséis (216) meses y un (1) día de prisión; multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal; y le negó la sustitución condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

       A JHON JAIRO TORAL GARCÉS, se le condenó como coautor del delito de secuestro simple a la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses un (1) día de prisión y multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

       Para la determinación e individualización de la pena, el juez realizó las siguientes actividades dosimétricas:

       -. Partió declarando la existencia de un concurso heterogéneo de hechos punibles y estableció como delito más grave el secuestro simple, sancionado con pena de prisión de 12 a 20 años de prisión y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y estableció el ámbito de movilidad en 96 meses, como el equivalente a la diferencia entre doscientos cuarenta (240) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses, el cuál dividió en cuartos (cada uno de 24 meses) así:

       -. Con base en el del artículo 55 del Código Penal (Ley 599 de 2000), dedujo como circunstancias de menor punibilidad las previstas en los numerales 1° (carencia de antecedentes penales) y 5° (procurar voluntariamente después de cometida la  conducta,  anular o  disminuir  sus consecuencias); y  de  mayor punibilidad la establecida en el artículo 58 del mismo ordenamiento, numeral 10° (obrar en coparticipación criminal), y se ubicó en el segundo cuarto e impuso la pena en el extremo mínimo, es decir, 168 meses 1 día de prisión y multa de seiscientos (600) s.m.l.m.v. para los dos procesados, para el delito el más grave -secuestro simple-.

       -. Como JHON JAIRO TORAL GARCÉS, estaba siendo procesado bajo esta radicación sólo con ocasión al delito de secuestro simple, se le fijó la pena en ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión un (1) día y multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

       -. En el caso de ELMER ARRIETA SUÁREZ, que respondía por el concurso heterogéneo de hechos punibles, continuó el ejercicio dosimétrico y dispuso que por el hurto calificado y agravado, sancionado en el artículo 240 del estatuto represor de tres (3) a ocho (8) años de prisión, equivalentes de treinta y seis (36) a noventa y seis (96) meses y estableció el ámbito de movilidad en sesenta (60) meses, como el equivalente a la diferencia entre noventa y seis (96) y treinta y seis (36) meses, el cuál dividió en cuartos (cada uno de quince (15)  meses), del siguiente modo:

-. Al igual que en el delito de secuestro simple, tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad y se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio, cincuenta y un  (51) meses un (1) día; y de manera equivocada sobre este quantum aplicó el aumento de la circunstancia de agravación punitiva del artículo 241 de la Ley 599 de 2000 y la aumentó en una sexta parte (1/6), para un parcial de cincuenta y nueve (59) meses  y dieciséis (16) días.

-. Ahora, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sancionado en el artículo 365 del Código Penal, se posicionó en la pena fijada para la modalidad agravada, de dos (2) a cuatro (4) años de prisión, equivalentes de veinticuatro (24) a cuarenta y ocho (48) meses, al considerar se presentaba  la circunstancia del numeral 4°, ibídem, por haber realizado el comportamiento utilizando pasamontañas para encubrir la identidad; y fijó el ámbito de movilidad en veinticuatro (24) meses, como el equivalente a la diferencia entre cuarenta y ocho (48) y veinticuatro (24) meses, el cuál dividió en cuartos (cada uno de seis (6)  meses), de la siguiente manera:

-. Del mismo modo que en los delitos de secuestro simple y Hurto calificado y agravado, aplicó la circunstancia de mayor punibilidad y se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio, treinta (30) meses un (1) día; pero además, ponderó la gravedad de la conducta y el daño real, para imponer la pena en el límite máximo del mismo cuarto, esto es, treinta y seis (36) meses.

-. En este punto realizó la adición de las dosificaciones parciales (secuestro 168 meses, 1 día + hurto calificado y agravado  59 meses, 16 días + tráfico, porte de armas de fuego o municiones 36 meses) que le arrojó  doscientos sesenta y tres (263) meses, diecisiete (17) días

-. No obstante lo anterior, en ese momento consideró que, dado el contenido del artículo 31 (concurso de hechos punibles) del Código Penal, podía incrementar la pena determinada para el delito de secuestro simple, de ciento sesenta y ocho (168) meses y un (1) día, hasta en noventa y cinco (95) meses y dieciséis (16) días más, que corresponde a la adición de las penas dosificadas para los delitos de hurto calificado y agravado y, tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones (59 meses, 16 días + 36 meses); y en aplicación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la incrementó sólo en cuarenta y ocho (48) meses, para un total definitivo (secuestro simple ciento sesenta y ocho (168) meses, un (1) día + concurso hurto calificado y agravado y, tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones cuarenta y ocho (48) meses) de doscientos dieciséis (216) meses, un (1) día de prisión.

       Son evidentes los yerros en que se incurrió en el fallo al realizar la dosificación de la pena, los que se advierten a partir de los siguientes aspectos: i) para los tres delitos se incrementó la pena al deducir la circunstancia de mayor punibilidad -obrar en coparticipación criminal-, que no había sido imputada en la acusación; ii) con ocasión a la pena por el delito de hurto calificado y agravado, el aumento punitivo por la agravante genérica, se aplicó luego de determinar el ámbito punitivo, al establecer los cuartos de movilidad e individualizar la pena, cuando legalmente corresponde hacerlo en el primer momento de fijación de los límites mínimos y máximos de movilidad; y iii) respecto del delito de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones, se aumentó la pena mínima hasta el doble, al declarar la ocurrencia de la circunstancia de agravación del artículo 365 numeral 4° -utilizar pasamontañas para encubrir la identidad- del estatuto represor, del que tampoco se hizo reproche en el pliego de cargos.

Confrontado el expediente, es claro para la Sala que la Fiscalía General de la Nación no imputó precisa ni inequívocamente, desde un punto de vista jurídico, circunstancia de mayor punibilidad, tampoco genérica de agravación para el delito de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones, tanto en la resolución de primera instancia que calificó el mérito del sumario, como tampoco en la providencia de segunda instancia, que a su vez tenía que estar ceñida al principio de limitación.

De la misma manera y al no haberse realizado el trámite de variación de la calificación jurídica contemplada en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, el cual es procedente en el juzgamiento, el juez de primera instancia no podía reconocer en el fallo, a pesar de que estuviesen imputadas desde el punto de vista fáctico y las considerase suficientemente demostradas en la actuación, la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10° -obrar en coparticipación criminal- del artículo 58, para los tres delitos en concurso; y la de agravación específica prevista en el numeral 4° -cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad-  del artículo 365 del Código Penal, para el caso del delito  de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones.

       Sobre el tema la Corte ha dicho22:

“Como lo ha sostenido enfática y reiteradamente la Sala, el funcionario instructor tiene la obligación de incluir en la providencia que califica el mérito del sumario o su equivalente la imputación jurídica de las circunstancias que tanto en forma específica como genérica agravan desde un punto de vista punitivo la situación del procesado, sin que ante la pretermisión de las mismas le resulte viable al juez deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de investigación.”

       El haber sancionado las instancias la circunstancia de mayor punibilidad para los tres delitos y la de agravación en el punible de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones, sin haber sido imputadas en la acusación, sobrelleva el desconocimiento del principio de congruencia, con directa e idéntica consecuencia del principio de legalidad de la pena, último también afectado, al determinar e individualizar la pena inobservando los parámetros establecidos en los artículos 60 y 61 del Código Penal, que requieren su inmediata restauración.

       Estas equivocaciones, van en perjuicio de las garantías de los encartados, al conllevar la imposición de una pena superior a la que legalmente corresponde, que no fue advertido por la defensa ni por el Tribunal al momento de desatar el recurso de apelación y que ahora la Corte debe corregir, en procura del cumplimiento de los fines del recurso extraordinario de casación y con base en las facultades oficiosas contenidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 200023

.

       De este modo, el legislador dispuso en el inciso primero del  artículo 31 de la Ley 599 de 2000 que: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” 

Consecuente con esta regulación, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto del tipo base.

En este sentido, para el caso presente corresponde determinar del concurso de conductas punibles de secuestro simple, hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la conducta más grave, en este caso el secuestro simple, aumentado hasta en otro tanto por los otros dos reatos.

       Así, el delito de secuestro simple, se encuentra sancionado en el artículo 168 del Código Penal con pena de prisión de 12 a 20 años de prisión y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con lo cual se establecen como límites mínimos y máximos24, los equivalentes de 144 a 240 meses, a partir del cual se establece como ámbito de movilidad en 96 que dividido en cuartos corresponde gráficamente de la siguiente manera:

       Como en los cargos formulados en la acusación no se dedujeron circunstancias de agravación específica ni de mayor punibilidad, pero concurren las  de menor punibilidad previstas del artículo 55 del Código Penal (Ley 599 de 2000), numerales 1° (carencia de antecedentes penales) y 5° (procurar voluntariamente después de cometida la  conducta,  anular o  disminuir  sus consecuencias), conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 6125, ibídem, y así también lo declaró el A quo,  la pena se debe ubicar en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, 144 a 168 meses.

       Como el juez de primera instancia no encontró aspectos a ponderar sobre la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, entre otros,  conforme al inciso tercero del citado artículo 61, se impone la pena mínima del primer cuarto, que corresponde a 144 meses de prisión y multa de seiscientos (600) s.m.l.m.v.

       Al responder en este trámite el procesado JHON JAIRO TORAL GARCÉS, solamente por el delito de secuestro simple, se le fija una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de seiscientos (600) s.m.l.m.v., disímil a la establecida en las instancias para la prisión, que fue de ciento sesenta y ocho (168) meses, un (1) día.

       Continuando con el concurso heterogéneo por el que debe responder ELMER ARRIETA SUÁREZ, que fue juzgado también por los delitos de hurto calificado y agravado y  fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.        El punible de  hurto calificado tiene fijada en el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, una pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión (equivalentes de treinta y seis (36) a noventa y seis (96) meses), el que fue imputado en la forma agravada, por concurrir las circunstancias de los numerales 10 y 11 del artículo 241 del mismo ordenamiento, que dispone aumentarla de una sexta (1/6) parte a la mitad (1/2), donde el incremento, conforme al numeral 4° del artículo 60, la menor proporción se aplica al mínimo y la mayor al máximo.

       Así, el ámbito de movilidad se modifica y se determina de cuarenta y dos (42) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, a partir del cual se establece el ámbito de movilidad en ciento dos (102) meses, que dividido en cuartos (veinticinco (25) meses, quince (15) días), corresponde gráficamente del siguiente modo:

-. Al igual que en el delito de secuestro simple, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, y el A quo tampoco encontró aspectos a ponderar sobre la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, se impone la pena mínima del primer cuarto, que corresponde a  cuarenta y dos (42) meses de prisión, inferior a la tasada en las instancias de cincuenta y nueve (59) meses y dieciséis (16) días.

Ahora, respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, tiene establecida una pena de uno (1) a cuatro (4) años, equivalentes de doce (12) a cuarenta y ocho (48) meses a partir del cual se establece el ámbito de movilidad en treinta y seis (36) meses, que dividido en cuartos (nueve (9) meses), corresponde gráficamente de la siguiente manera:

Del mismo modo que en los delitos de secuestro simple y Hurto calificado y agravado, no concurren circunstancias de mayor punibilidad, por tanto la pena se ubica en el primer cuarto (doce (12) a veintiún (21) meses), pero como el juzgador de instancia diferente a los dos otros eventos ponderó aspectos sobre la gravedad de la conducta y los efectos dañinos que conlleva el porte ilegal de armas, la fijó en el máximo del cuarto de movilidad, que corregido ahora corresponde es al primero, se fija una pena de 21 meses, que también es inferior a la de 36 meses tasada en las instancias.

Así, la adición de las penas por los dos delitos concursales de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (42 + 21 meses = 63 meses), corresponde a 63 meses, quantum menor al determinado de manera errada por las instancias de noventa y cinco (95) meses y dieciséis (16) días, respecto del cual, el juez de primer grado, dado el concurso de hechos punibles y aplicando los principios de las sanciones penales, descrito en el artículo 3° de la Ley 599 de 2000, adicionó a la pena del delito más grave sólo cuarenta y ocho (48) meses, factor que en atención al principio de proporcionalidad corresponde al 50.24%, que aplicado a los 63 meses equivale a treinta y un (31) meses y dieciocho (18) días.

En este orden, encuentra la Sala que la pena de prisión correcta a imponer a ELMER ARRIETA SUÁREZ, como coautor de los delitos en concurso -hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones- es de treinta y un (31) meses y dieciocho (18) días, sumados a los ciento cuarenta y cuatro (144) por el ilícito de secuestro simple, arroja un resultado total de ciento setenta y cinco (175) meses y dieciocho (18) días, inferior a la fijada en las instancias de doscientos dieciséis (216) meses y un (1) día.

Como la pena de multa fijada en seiscientos (600) s.m.l.m.v., es la que legalmente corresponde, no sufre ninguna reforma.

Al modificarse la pena principal de prisión, lo mismo se hace con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para los dos procesados, que fue determinada por un lapso igual al de la pena principal. En los demás aspectos el fallo permanecerá incólume.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación presentada en nombre del procesado ELMER ARRIETA SUÁREZ, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

2. Casar parcialmente y de oficio el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería y en consecuencia:

a. Condenar a ELMER ARRIETA SUÁREZ, a la pena de ciento setenta y cinco (175) meses y dieciocho (18) días de prisión; multa de seiscientos (600) s.m.l.m.v.; e  interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como coautor del delito de secuestro simple en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

b. Condenar a JHON JAIRO TORAL GARCÉS, a la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión; multa de seiscientos (600) s.m.l.m.v.; e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal, como coautor del delito de secuestro simple, como se dejó expuesto en la parte considerativa.

3. En lo demás, el fallo no sufre otra modificación.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Excusa justificada

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                        ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Permiso

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                  AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

               Permiso

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

1 En la sentencia también se condenó a JOHN JAIRO TORAL GARCÉS, como coautor del delito de secuestro simple a la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión; multa de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal, y le negó la sustitución condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2 Cuaderno No. 1, folios 220 al 221.

3 Cuaderno No. 1, folio 224.

4 En la misma resolución se acusó a JHON JAIRO TORAL GARCÉS, como coautor del delito de secuestro simple.

5 Cuaderno de segunda instancia, folio 17.

6 Cuaderno No. 2, folio  52.

7 Cuaderno del tribunal, folio 4.

8 El demandante no dice cuál norma fue la inaplicada, tampoco argumenta

9 Sentencias de casación de 9 de marzo de 2006, radicación No. 23755; de 11 de abril de 2007, radicación No. 23667.

10 Sentencia de 10 de noviembre de 2005. Radicación N° 20665.

11 El artículo 169 del Código Penal (Ley 599 de 2000) consagra el delito de secuestro extorsivo como: “El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

12 Sentencia de casación de 25 de mayo de 2006, radicación No. 20326.

13 Determinación de los hechos en la sentencia de primera instancia. Cuaderno No. 2, folio 52.

14 Denuncia formulada por Edgar Antonio Patiño Arenas, cuaderno No. 1, folio 1.

15 Sentencia de casación de 11 de abril de 2007, radicación No. 23667.

16 El artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, establece: “Reducción de pena. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena , se reducirá la pena en una sexta (1/6) parte si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia.

17 Sentencias de casación  de 15 de septiembre de 2004, radicación, 19932; de 10 de abril de 2003, radicación No. 11960.

18 Sentencia de casación de 20 de junio de 2007, radicación No. 22981

19 Sentencia de casación de 26 de enero de 2005, radicación No. 19429.

20 Sentencia de casación radicación No. 11960.

21 Cuaderno No. 2, folio 43.

22 Sentencias de casación de 28 de mayo de 2008, radicación No. 22959, de 9 de junio de 2004, radicación No. 20134, entre otras.

23 Los artículos 206 y 216 del Código de Procedimiento Penal establecen: “Artículo 206. Fines de la casación. La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.”

“Artículo 216. Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales.”

24 El artículo 60 “Parámetros para la determinación  de los mínimos y máximos aplicables” del Código Penal (Ley 599 de 2000) prescribe: “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover: Para ello y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.”

25 El artículo 61 ibídem, establece: “Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.” (negrillas fuera de texto).