Proceso No 24604
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 105
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de GLORIA EMILSE DE LAS MERCEDES CASTRO ZULUAGA y FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, el 26 de noviembre de 2004, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 31 de diciembre de 2003 y los condenó a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de lavado de activos.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El día 10 de abril de 2001, la Policía Aduanera en conjunto con la DIAN, ante la llegada del vuelo de Iberia procedente de Madrid, aprehendieron a los señores FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO, GLORIA EMILSE DE LAS MERCEDES CASTRO ZULUAGA, ELIZABETH VERGARA DE CASTRO con los menores CARLOS ANDRÉS PATIÑO CASTRO y un bebé.
“Ante la actitud de FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO, y GLORIA MERCEDES CASTRO ZULUAGA, ya que en dos oportunidades se acercaron a la oficina de conexiones, solicitando el acceso al puente aéreo y el ofrecimiento de US $20.000 dólares al patrullero RICARDO USMA sin haber cumplido con los controles necesarios, por tal motivo se ordenó requisarlos e inspeccionar sus equipajes.
“Al momento de la requisa del señor FABIO ALEJANDRO RESTREPO se le observó un bulto en sus piernas, encontrándose dinero oculto, igualmente en su equipaje; al menor CAMILO ÁNDRES PATIÑO CASTRO le hallaron un total de 8 fajos de billetes que traía disimuladamente en el pantalón y en los tennis; por otra parte a la señora GLORIA EMILSE CASTRO, se le encontró en el abdomen, en sus piernas, sus botas, como también en su maleta de mano, incluida la pañalera, un total de 93 fajos de 100 billetes de US $100 dólares cada uno, un fajo de 26 billetes de US $50 dólares y dos billetes de US $20 dólares…”.
A N T E C E D E N T E S
El 10 de abril de 2001, se dejó a disposición de la Fiscalía General de la nación a Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga y Fabio Alejandro Restrepo. Escuchados en indagatoria, el 16 de abril de 2001, se les resolvió la situación jurídica a los sindicados imponiéndoles medida de aseguramiento consiste en detención preventiva en calidad de presuntos coautores del delito de lavado de activos.
Cerrada la investigación el 31 de octubre de 2001 y, por los anteriores hechos, la Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos de Bogotá, el 7 de diciembre de 2001, acusó a Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga y a Fabio Alejandro Restrepo Castro, por la conducta punible lavado de activos.
Vale aclarar que mediante auto del 25 de septiembre de 2002, se corrió traslado del escrito y de las pruebas aportadas por el apoderado del tercero incidental.
El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 31 de diciembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga y a Fabio Alejandro Restrepo Castro a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de lavado de activos.
Apelado el fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de noviembre de 2004, al desatar el recurso, lo confirmó.
Contra la anterior decisión, los citados defensores de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga y Fabio Alejandro Restrepo y el apoderado del tercero incidental, interpusieron recurso de casación.
L A S D E M A N D A S D E C A S A C I Ó N
Demanda presentada a nombre de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga.
El defensor de la procesada, con base en la causal primera de casación, presentó dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
La defensa de Castro Zuluaga, basada en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por “error de hecho por falso juicio de existencia por suposición y falso juicio de identidad referido a los tres indicios en los cuales se sustenta la sentencia de condena”.
Después de referirse a la técnica de construcción del indicio, anota que la sentencia se soporta en tres de ellos, a saber: el ocultamiento del dinero, la contradicción en las versiones de su representada y el modus operandi, los cuales se cimentaron de manera errónea en cuanto a la enunciación de la regla de la experiencia y la inferencia lógica.
Señala que con lo anterior se vulneraron los artículos 7°, 232 y 284 del Código de Procedimiento Penal.
Segundo cargo
También la defensa con fundamento en la primera causal de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por “error de derecho por falso juicio en la aplicación de la prueba que sustenta el fallo de condena”.
Expresa que al no estructurarse correctamente los indicios la prueba no estaría legalmente producida y, por lo tanto, no podía ser tenida en cuenta para emitir el fallo de condena.
Señala que con lo anterior se vulneraron los artículos 7°, 232 y 284 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo.
Demanda presentada a nombre de Fabio Alejandro Restrepo Castro.
El defensor del procesado, con base en la causal primera y tercera de casación, presentó tres cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
La defensa de Restrepo Castro, basada en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por “error de hecho por falso juicio de existencia por suposición”.
Aduce que en la conducta punible de lavado de activos la relevancia está en el “origen ilegal” de los recursos. Acota que lo único que se logró establecer fue la tenencia de unos dineros y su ocultamiento a la autoridades por parte de su defendido, sin que se haya presentado el elemento indispensable para la tipificación del delito de lavado de activos, el cual era el origen ilícito de los mismos.
Acota que no es suficiente señalar que el delito fuente de lavado de activos es el enriquecimiento ilícito, sino que además debe probarse la existencia de esta conducta.
Afirma que se vulneró el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo “de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del C.P.P y proceder a dictar sentencia absolutoria, puesto que nuestro defendido no realizó la conducta punible de lavado de activos”.
Segundo cargo
También la defensa con fundamento en la primera causal de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por “falso raciocinio, al desconocer los postulados de la sana crítica obteniendo de esta manera supuestas pruebas indiciarias” y apreciar los medios de prueba de manera insular y no en conjunto.
Comenta que en el delito de lavado de activos se debe acudir a la prueba circunstancial con el fin de lograr demostrar los elementos propios de tal conducta, lo que en este caso no ocurrió.
De otro lado, argumenta sobre los elementos de la prueba indiciaria y acota que no se tuvo en cuenta la declaración de José Aliste Martín y la prueba documental que soporta su dicho.
Anota que no existe duda que el dinero venía oculto, pero que el error se presenta en la construcción del indicio cuando se afirma que “aquello que se oculta a las autoridades debe necesariamente provenir de una conducta prohibida”, yerro que se hubiese subsanado valorando las pruebas en conjunto y aplicando las reglas de la sana crítica.
Considera que se vulneró el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo “de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del C.P.P y proceder a dictar sentencia absolutoria, puesto que nuestro defendido no realizó la conducta punible de lavado de activos”.
Tercer cargo
La defensa basada en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, dado que “se fundamentó en supuestas pruebas indiciarias carentes de motivación que atenta contra el derecho defensa y contradicción de la prueba y contra el principio de necesidad de la prueba”.
Sostiene que la construcción del indicio no se realizó dado que esta debía cumplir con los requisitos señalados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, después de analizarlos aduce que la responsabilidad de su defendido se sustentó en sospechas o conjeturas.
Por último, comenta que se condenó a una persona sin sustento probatorio, puesto que los indicios carecen de motivación y dada la imposibilidad de controvertir simples narraciones.
Considera que se vulneraron los artículos 8° y 232 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo “de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del C.P.P y proceder a dictar sentencia absolutoria, puesto que nuestro defendido no realizó la conducta punible de lavado de activos”.
El defensor de José Aliste Martín, con base en la causal primera y tercera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
El apoderado, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma directa la ley sustancial por “FALTA DE APLICACIÓN del inciso 6° del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal”.
Acota que los demás sujetos al no contestar ni oponerse dentro del término de traslado del incidente, tuvieron una “actitud pasiva que se debió haber tenido como aceptación de lo pedido y lo procedente debió haber sido decidir el incidente de plano a favor del tercero incidental”.
Afirma que la falta de aplicación del inciso 6° del artículo 139 del Código Penal llevó a una decisión distinta a la que debió adoptarse, como era decidir favorablemente el incidente y ordenar la restitución de parte del dinero incautado.
En consecuencia, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, decidir en forma “favorable el incidente y ordenando la restitución del dinero que le corresponde al señor José “Aliste”.
Segundo cargo (subsidiario)
El apoderado del tercero incidental, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad.
Aduce que la causal de la nulidad se encuentra consagrada en el “numeral 2°, del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal: la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.
Afirma que se vulneró el derecho de defensa, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 6° del Código de Procedimiento Penal, al no tramitarse el incidente conforme al establecido en el artículo 139 del último estatuto.
Una vez analizado los artículos 138, 139 y el 400 del Código de Procedimiento Penal y la situación fáctica en este caso, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia en lo referido al tercero incidental, “DECRETANDO LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN en lo que respecta al trámite incidental desde el momento en el cual se venció el término de traslado para los demás sujetos procesales…”.
Tercer cargo (subsidiario)
El apoderado del tercero incidental basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por “error de hecho en FALSO JUICIO DE EXISTENCIA, que lo condujo a violar indirectamente las siguientes norma sustanciales: El artículo 58 de la Constitución Política, el artículo 669 del Código Civil, los artículos 252, 258, 259, 264, 275, 279, 289 y 290 del código de Procedimiento Civil, y los artículos 138 y 139 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000)”.
Indica que el testimonio y los documentos aportados por Aliste Martín no fueron valorados.
Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada respecto del tercero incidental “VALORANDO ADECUADAMENTE LAS PRUEBAS QUE SE DEJERON DE VALORAR Y DECIDIENDO, en consecuencia, DE FORMA FAVORABLE EL INCIDENTE, ordenando la restitución del dinero que le corresponde al señor José Aliste”.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
La Delegada abordó en conjunto los cargos segundo y tercero (subsidiario) de la demanda de Fabio Alejandro Restrepo Castro y el primero de la demanda de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga.
Considera que aunque se enuncian bajo distintas causales de casación, los cargos se fundamentan en un mismo argumento, dado que se plantea que la prueba indiciaria fundamento de la condena fue construida y valorada con desconocimiento de los principios de la sana crítica y, por ello, la misma carece de motivación.
Sostiene que Castro Zuluaga y Restrepo Castro en la segunda intervención modificaron la versión inicial, dado que manifestaron que tenían un socio para sus actividades y que las cifras monetarias reales no coincidían con las primeras.
Así mismo, acota que no hay registro de utilidades o liquidación de la sociedad donde se obtuvo el dinero, como tampoco que de lo que se trataba era de eludir la tributación, lo cual carece de credibilidad a la luz de la reglas de la experiencia.
Anota que no es cierto que las instancias desatendieron las reglas de la sana crítica sino que este análisis permitió establecer que el origen del dinero decomisado era “ilegal”, es decir, por la manera, como fue introducido al país, la cantidad de dinero, que se portaba escondido y la omisión de declararlos.
Aduce que el “supuesto” socio Aliste Martín no presentó ninguna justificación que desvirtué la procedencia del dinero.
Manifiesta que la prueba sí fue apreciada en conjunto y con ello se pudo concluir que Aliste Martín faltó a la verdad en su testimonio y, por tal motivo, debía ser investigado por el delito de falso testimonio.
Comenta que los indicios destacados en los fallos de instancia ostentan la fuerza persuasiva suficiente y resiste los ataques de los demandantes. Así mismo, afirma que no es cierto que la prueba se haya tergiversado, sino lo que pasó fue que los procesados incurrieron en múltiples contradicciones entre la primera y segunda versión sobre la procedencia del dinero, para concluir que era de Aliste Martín.
Por último, manifiesta que no hubo tergiversación, distorsión o desfiguración de los hechos y que para que se configure el punible de lavado de activos “basta con que los sujetos oculten el origen ilícito del dinero”.
Demanda a nombre de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga.
Segundo cargo
Advierte que el casacionista adujo que no estaba estructurado el vicio en contra de la procesada y por lo tanto la prueba no puede ser tenida en cuenta, pero no determinó en donde estribaba el error. Así mismo, comenta que el libelista tampoco estableció en donde se produjo el yerro en la apreciación del hecho indicador, en la inferencia lógica o en la confrontación con los demás elementos de juicio lo que conlleva que el cargo carezca de vocación de éxito.
Demanda a nombre de Fabio Alejandro Restrepo Castro.
Primer cargo
Afirma que no es cierto como equivocadamente lo plantea el casacionista, que sea necesario o indispensable para tipificar el delito de lavado de activos, que se acredite probatoriamente la existencia de una actividad ilícita antecedente cometida por el procesado, dado que resulta suficiente que Restrepo Castro no justificó en forma valedera la procedencia del dinero que traía oculto.
Señala que las instancias no dieron credibilidad a las versiones de los procesados, habida cuenta que los hechos fueron modificados por ellos de manera sustancial en la segunda narración. Así mismo, el envió del dinero por un medio por fuera del convencional son circunstancias que permitieron al Tribunal inferir el origen ilícito de los dineros incautados.
Por último, manifiesta que cuando no se prueba el amparo del dinero transportado, o cuando se oculta su origen se estructura el delito de lavado de activos y, por lo tanto, tampoco este cargo debe prosperar y sugiere a la Corte no casar la sentencia objeto de impugnación.
La Delegada abordó en conjunto los cargos primero, segundo (subsidiario) y tercero (subsidiario) de la demanda presentada por el apoderado del tercero incidental.
Expresa que si bien los cargos tienen idéntica sustentación y tienden a demostrar que las instancias desconocieron el trámite del incidente señalado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, según el censor al momento de fallar, los abordará en conjunto.
Afirma que los cargos no están llamados a prosperar, dada la equivocada interpretación del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, en que incurrió el casacionista.
Después de reseñar el artículo 139 antes señalado, anota que no existe problema con la interpretación literal que hace el censor, lo que si es “irrazonable” es que por falta de oposición debe inexorablemente fallarse el incidente a favor del proponente excluyendo de la actividad funcional al juez, en su rol de tercero imparcial.
Comenta que los jueces de instancia apreciaron y valoraron las distintas pruebas incorporadas al proceso que le permitieron construir el juicio de condena. También manifiesta que las situaciones que rodearon los hechos, tales como, la cantidad de dinero, su introducción al país, la manera como se llevaba escondido y eludir el registro convencional, fueron indicios valorados por el juez que permitieron inferir razonablemente que los dólares no tenían procedencia legítima.
En cuanto al señor Aliste Martín, dice que a criterio del juzgador no se aportó justificación atendible o convincente de la procedencia del dinero, concluyendo también que dicho ciudadano español debía ser además investigado por el delito de falso testimonio.
Manifiesta que la prueba fue valorada razonablemente y que José Aliste Martín no tuvo ningún derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.
En consecuencia, considera que los cargos no están llamados a prosperar y sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada.
Demanda presentada a nombre de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga.
Primer cargo
1. El defensor de la procesada, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas derivado de falsos juicios de existencia e identidad en la construcción de los indicios tenidos en cuenta como sustento del juicio de responsabilidad.
En efecto, afirma que los indicios de ocultamiento de dinero, contradicción de las versiones de los sindicados y el modo en que las divisas se introdujeron al país, se hicieron de manera errada en cuanto a la enunciación de la regla de la experiencia y la inferencia lógica.
2. De acuerdo con las anteriores apreciaciones, también surge nítido que el casacionista está increpando al juzgador por las construcciones indiciarias referentes al ocultamiento del dinero, las contradicciones en que incurrieron los procesados y el modo en que operaron para traer las divisas al país, conclusiones que llevaron al fallador a inferir que el dinero incautado provenía de actividades ilícitas, motivo por el cual se encontraban los sentenciados incursos en la conducta punible de lavado de activos.
Frente a las anteriores hipótesis, para la Corte es claro que efectivamente los acusados durante sus distintas intervenciones procesales variaron el núcleo de su declaración, falencia que llevó al juzgador a colegir que sus explicaciones contrariaban las reglas de la experiencia.
En efecto, recuérdese que en la segunda versión que rindieron los procesados aseguraron a la justicia que ellos tuvieron un socio para realizar sus actividades, que la presunta sociedad que tenían para justificar la posesión del dinero no registraba las utilidades ni tampoco los dividendos que rentaba la misma y que no se utilizó el sistema financiero, en tanto que pretendían eludir la tributación correspondiente. Precisamente, las precedentes contradicciones en que incurrieron los acusados fue lo que permitió al sentenciador construir los indicios en su contra, inferencias que resultaron ajustadas a la realidad procesal.
Además, el juzgador de segunda instancia y con base en las explicaciones dadas por los procesados procedió a realizar las siguientes construcciones indiciarias:
a) “Otra (circunstancia) que se configura o adquiere forma es la que se entiende con el hecho de haber adherido un bulto en sus piernas y dentro de su maleta dinero oculto entre agendas, en las billeteras, en los zapatos y en los pantalones que traían puestos…”.
b) “…la no declaración del caudal dinario en formato oficial,…frente a esas cuestiones no encuentra la Sala que se pueda mantener una justificación o explicación…”.
c) “…la Sala no admite los hechos así expuestos por los procesados, pues carecen de algo muy importante sus explicaciones, y es nada más ni nada menos que el sustrato racional…”.
Por manera que no le asiste razón al libelista para demandar la casación de la sentencia, al afirmar que el Tribunal se equivocó al momento de elaborar los indicios, en especial sus conclusiones, puesto que partió de un hecho indicador como fueron las explicaciones contradictorias que ofrecieron los procesados en sus distintas intervenciones procesales, para seguidamente apoyado en las reglas de la experiencia, concluir que los indicios de ocultamiento del dinero, las contradicciones y la forma en que se trajo el mismo, articulados entre sí llevaron al grado de conocimiento de certeza respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados.
Además, no se puede pasar por alto otra afirmación de los sentenciados, según la cual, inicialmente el dinero pertenecía a Fabio Alejandro Restrepo Castro y, luego, en ampliación de indagatoria, informaron que la propiedad era sólo del diez por ciento y el resto del señor José Aliste Martín, personaje que no fue mencionado en un comienzo y que sólo aparece como supuesto socio en la segunda intervención procesal.
Respecto del señor José Aliste Martín, de acuerdo con la información que dio a la justicia sobre la presunta procedencia del dinero, también los juzgadores estimaron que sus explicaciones no justificaban la licitud del dinero. Como lo recuerda el Procurador Delegado, apoyado en la lógica y en el sentido común, que en España se realice una transacción comercial por dos millones de dólares y la misma carezca de cualquier registro no se compadece con la realidad.
Es más, tampoco encuentra fundamento la afirmación del casacionista, consistente en que la versión del señor Aliste Martín no fue confrontada con la plural prueba documental que allegó la defensa al diligenciamiento, en la medida en que apreciado dicho testimonio, de manera individual y mancomunado con los demás elementos de juicios allegados válidamente al proceso, el juzgador concluyó que el ciudadano español Aliste Martín faltó a la verdad en su versión rendida bajo la gravedad del juramento y, por esa razón, dispuso la expedición de copias para que lo investigarán por el delito de falso testimonio.
De otro lado, tampoco advierte la Corte que la prueba del hecho indicador hubiese sido tergiversada, en tanto que las explicaciones dadas por los procesados en sus distintas versiones fueron apreciadas en su estricto tenor literal, sin que se advierta ningún tipo de distorsión que hubiese conducido a declarar una verdad que no se revelaba de su texto.
De ahí que la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. Por último, el defensor de Gloria Emilse de las Mercedes Castro Zuluaga, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de la prueba de indicios.
2. Recuérdese que el error de derecho se deriva de dos falsos juicios, a saber: el de legalidad, es decir, que en el proceso de producción y aducción del medio de prueba no se verificó si el mismo cumplió los presupuestos que condiciona su validez y, el segundo, el de convicción referido a que en el acto de apreciación el juzgador no respetó la tarifa legal o se inventó otra que no contiene la ley procesal.
3. De acuerdo con dicho enunciado, la Sala advierte que no le asiste razón al censor para demandar la casación de la sentencia con base en el error de derecho, habida cuenta que las construcciones indiciarias se ajustaron a las previsiones legales, es decir, que la prueba en que se fundó el hecho indicador –las indagatorias de los acusados- fue incorporada al proceso con los presupuestos que condicionan su validez.
Ni tampoco se avizora que en el proceso de la inferencia lógica el juzgador hubiese trastocado las reglas de la experiencia, al punto que concluyó en un hecho indicado que no consulta con la realidad probatoria, puesto que, como quedó explicado anteriormente, las construcciones indiciarias se ajustaron a los parámetros legales, en punto que de las consideraciones se pueden concluir las razones que llevó al Tribunal a deducir los indicios de mala justificación, el ocultamiento del dinero y el modo en que se trató de introducirlo al país.
Por manera que el cargo no está llamado a prosperar.
Demanda presentada a nombre de Fabio Alejandro Restrepo Castro.
Como quiera que el libelista en la construcción de la demanda no respetó el principio de prioridad que rige la casación, la Sala procederá a desatar en primer término el cargo formulado con sustento en la causal tercera de casación.
Tercer cargo
1. La defensa técnica del procesado, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que el fallo carece de motivación respecto de la prueba indiciaria.
2. Recuérdese, como lo ha dicho la Corte, que la fundamentación de las resoluciones judiciales, con expresión del núcleo del derecho al debido proceso y de la cortapisa a la arbitrariedad del poder punitivo, encuentra en la fuerza persuasiva de la argumentación judicial la fuente de su legitimidad, al punto que bien se puede expresar que no existe decisión sin argumentación. Tanto lo será, que en guarda del derecho al debido proceso y de la adecuada motivación de las decisiones judiciales, la Corte en sede de casación ha trazado una sola línea jurisprudencial para solucionar desviaciones que atentan contra la seguridad y certeza de las decisiones.
Pues bien, de la mano de exigencias formales y materiales que hacen de una sentencia una decisión judicial, en estados democráticos el análisis de los supuestos fácticos y la consideración de los argumentos de los sujetos procesales y de las razones por las cuales se estima que una o más normas jurídicas asumen el supuesto que se juzga, se consideran esenciales en la construcción de la respuesta judicial.
Si el proceso es la respuesta que el Estado da a la realización de hechos supuestamente delictivos, es obvio que la sentencia que es su conclusión, debe hacer un estudio de la realidad probatoria que acredita esos hechos y su atribución al procesado y el examen jurídico indispensable para encontrar la correspondencia entre los hechos y el ordenamiento.
Cuando eso no ocurre porque la sentencia presenta defectos como acto procesal, la Corte ha entendido que la misma es nula, ya sea porque carece totalmente de motivación, porque siendo motivada es dilógica o ambivalente o porque su motivación es incompleta.
Existe ausencia absoluta de motivación-se tiene acordado- cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo.
A estas, que han sido consideradas tradicionalmente como vicios de procedimiento, debe agregarse, como lo ha dicho la Corte, la motivación aparente, falsa o sofistica, que afecta la sentencia no como acto procesal, sino como decisión.
La Sala ha afirmado que la motivación aparente o sofistica, es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración.
Así mismo la Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto procesal, y otra como decisión. De igual manera, que las tres primeras hipótesis (ausencia de motivación, motivación ambivalente y motivación incompleta) afectan la sentencia como acto, y que la cuarta (falsa motivación) afecta la sentencia como decisión. También entiende que las tres primeras constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo, y la cuarta un error in iudicando y, consecuentemente, que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera, y de la última la primera cuerpo segundo de casación1.
3. La Corte advierte que el casacionista no evidencia de su discurso una falta de motivación de la sentencia respecto a las razones fácticas probatorias en la construcción indiciaria, sino que el demandante no comparte las inferencias del juzgador para concluir en la existencia del hecho y en la responsabilidad de los procesados.
No se puede llegar a otra conclusión cuando el libelista argumenta, entre otras cosas que los indicios construidos por el sentenciador se vulneraron los principios de contradicción y de necesidad de la prueba, en tanto que los mismos se fundamentaron en simples sospechas o conjeturas.
A tales afirmaciones sobra inferir que la simple disparidad de criterios no constituye yerro para demandar en casación a la sentencia, máxime cuando se estudió al contestarse el primer cargo de la demanda anterior que las construcciones indiciarias comportaban la existencia de la prueba del hecho indicador, que la inferencia lógica fue construida con apego a los postulados que informan la sana crítica y que el estudio individual y mancomunado de los indicios llevaron a colegir, en grado de certeza, en la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados.
Dicho de otra manera, el juzgador apoyado en las contradicciones en que incurrieron los procesados en sus diversas intervenciones procesales, concluyó en la existencia de los indicios de mala justificación, el ocultamiento del dinero y la manera ilícita como se pretendía introducir las divisas al país, aspectos que valorados permitieron inferir razonadamente que dichos dólares no tenían procedencia legítima.
Como quiera que no se advierte la anotada falta de motivación de la sentencia y tampoco se avizora error en la construcción indiciaria, la censura no está llamada a prosperar.
Primer cargo
1. El defensor de Restrepo Castro, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, en la medida en que se supuso que el dinero incautado provenía de actividades ilícitas.
2. Como se anotó anteriormente, se incurre en el error de hecho por falso juicio de existencia, cuando el juzgador al momento de apreciar la unidad probatoria supone un medio de prueba que no fue incorporado al proceso u omite otro que obraba en el trámite.
3. Sin duda que el casacionista parte de hipótesis distintas a las concluidas por el sentenciador frente a que el dinero incautado era de procedencia ilícita. En primer lugar, como la ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, para “fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica, porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tiene como referente ‘una decisión judicial en firme’ sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.
“…para incurrir en la conducta de lavado de activos basta con que el sujeto activo oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro para ocultar o encubrir su origen ilícito, para incurrir por esa sola conducta en las penas previstas en la norma”. 2
En tales condiciones, como lo recuerda el Procurador Delegado, los juzgadores concluyeron en el origen ilícito de las divisas incautadas, en los actos que desplegó el acusado para dar apariencia de legalidad a los dólares, que junto con las explicaciones de la procesada, no resultaron atendibles, máxime cuando en su segunda versión, como se ha reiterado, modificaron el acontecer, suministrando datos como que habían hallado un socio con quien iban a realizar la venta de un chalet, hecho que no encontró sustento en la actividad probatoria, así como tampoco que la empresa a que aluden como la fuente de las divisas no registraba las utilidades, que el dinero lo llevaban adherido a sus cuerpos y a sus pertenencias al momento de la captura.
Dicho de otra manera, con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. Por último, el defensor de Restrepo Castro, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto que se apreciaron de manera insular los elementos de juicio allegados válidamente al proceso, yerro que condujo a que se concluyera en la existencia de la prueba indiciaria, máxime cuando no se tuvieron en cuenta la versión de José Aliste Martín y las demás pruebas de carácter documental que lo sustentaban.
2. De entrada se advierte que no le asiste razón al casacionista, habida cuenta que las construcciones indiciarias cumplieron con todas las fases y el acto de la inferencia lógica se ajustó a los postulados que informan la sana crítica, como ha quedado suficientemente explicado a lo largo de esta sentencia.
Asimismo, no resulta cierto que el juzgador en el acto de apreciación de la prueba no tuvo en cuenta el testimonio de José Aliste Martín y la prueba documental que soportaban sus explicaciones, toda vez que, como lo destaca el Procurador Delegado, dicho elemento de juicio fue apreciado pero no se le reconoció la fuerza persuasiva que pretende el casacionista.
En efecto, para los juzgadores de instancia fue claro y evidente que la versión de Aliste Martín, presunto socio de los acusados, no entregó ninguna justificación atendible que desvirtúe la dudosa procedencia de las divisas, por cuanto que no consulta con el sentido común que en España se realice una transacción comercial por dos millones de dólares y que la misma carezca del correspondiente registro. Por último, confrontado el dicho del testigo con la prueba documental que allegó la defensa, condujo al sentenciador a que infiriera que el deponente había faltado a la verdad, razón por la cual se le debía investigar por la presunta comisión del delito de falso testimonio.
Dicho de otra forma, el testimonio del ciudadano español y los documentos a que hace referencia el casacionista fueron apreciados pero no se les dio el mérito que reclama, por cuanto que no consultaba con la realidad procesal.
Por manera que el cargo no está llamado a prosperar.
Demanda presentada por el apoderado del tercero incidental
Como ocurrió con la anterior demanda, el libelista no respetó el principio de prioridad, según el cual, la censura postulada bajo la causal de nulidad debe formularse en primer término, en la medida en que de prosperar haría inane el pronunciamiento de la Corte respecto de los demás hechos fundados por otras causales de casación. En tales condiciones, se procederá a desatar la censura fundada con base en la causal tercera.
Segundo cargo
1. El apoderado del tercero incidental, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto que no se tuvieron en cuenta las normas que regulan el trámite del incidente, irregularidad sustancial que afectó el debido proceso.
2. De entrada vale aclarar que no le asiste razón al casacionista para demandar la nulidad del trámite, en la medida en que el incidente se surtió de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 600 de 2000. La citada preceptiva textualmente establecía:
“Artículo 139. Oportunidad, trámite y decisión. El incidente procesal deberá proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan pruebas nuevas.
“Salvo disposición legal en contrario, los incidentes se tramitarán en cuadernos separados, de la siguiente manera:
“El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se funda y las pruebas con las cuales se pretende demostrar.
“Del escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término común de cinco (5) días.
“Dentro de este término deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la oposición; si no se aceptare la petición, deberá manifestarse expresamente.
“La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido.
“Cuando las partes soliciten pruebas, el término para su práctica será de diez (10) días.
“Concluido el término probatorio, se decidirá de acuerdo con lo alegado y probado.”
Revisada la actuación del tercero incidental, también se advierte que el trámite señalado en el artículo 139 de la Ley 600 de 2000 fue cumplido a cabalidad. De ahí que el cargo no tenga vocación de éxito. Sin embargo, el punto central de la controversia está referido al hecho consagrado en la norma, según el cual, las partes no contestaron la demanda, situación que a juicio del libelista, debe entenderse “como aceptación de lo pedido”.
Frente a dicho argumento, vale recordar que el señor José Aliste Martín acudió al instituto del tercero incidental con el fin de que se le entregara las divisas incautadas, por cuanto que el emolumento era de su patrimonio.
Es verdad que ninguno de los procesados, dentro del término de traslado de los cinco días que estatuye el mentado artículo 139 de la Ley 600 de 2000, contestaron la demanda presentada por el tercero incidental. Empero, tal circunstancia no conlleva fatalmente a que se acepte lo invocado por este sujeto procesal; es decir, que ante la falta de oposición por parte de los contrincantes necesariamente se deben aceptar sus pretensiones, pues ello implicaría excluir la actividad funcional del juez.
Recuérdese que es al juez a quien le corresponde decidir sobre los extremos de la relación jurídico procesal que se debaten al interior del proceso. Esto es, de acuerdo con las facultades que está investido el operador judicial y dentro del marco de la estricta legalidad consagrado en la Constitución Política y demás normas que la desarrollan, está en la obligación de resolver los conflictos con miras a lograr la efectividad del derecho material.
En tales condiciones, si bien es cierto que el silencio o la rebeldía de la contraparte para responder las pretensiones contenidas en la demanda formulada en su contra pueden en determinado momento constituir un indicio grave frente a lo reclamado, también lo es que el funcionario judicial debe dirimir el conflicto dentro de una coherencia lógica y argumentativa que sólo se obtiene con la debida apreciación de las pruebas y con la hermenéutica dada a la norma escogida para solucionar el conflicto.
Es así como en este asunto los juzgadores de instancia avizoraron que las pretensiones formuladas por el tercero incidental carecían del debido fundamento, siendo esa la razón por la cual se le resolvió de manera desfavorable lo pedido en el libelo. Por ejemplo, el Tribunal atinadamente advirtió:
“En cuanto a la alzada por parte del tercero incidental, señor JOSÉ ALISTE MARTÍN, con el fin de que se le devuelva la suma incautada y se revoque la decisión para no ser investigado por el presunto delito de falso testimonio.
“La decisión de primera instancia, será confirmada en su totalidad, pues efectivamente, tal y como lo anotó aquélla, del análisis probatorio se infiere que la suma incautada no correspondía a la operación inmobiliaria con la cual se quiere justificar el origen del dinero, su fuente provenía del enriquecimiento ilícito.
“Razón más que necesaria, para ordenar el comiso definitivo conforme con el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal a favor de la Fiscalía General de la Nación y no de la Dirección Nacional de Estupefaciente como lo ordenó el a quo en la parte motiva de la sentencia.
“Pues, si el señor JOSÉ ALISTE MARTÍN, pretendía invertir en nuestro país, realizando un negocio, es ilógico dejar que de esa manera fuera transportado el dinero, porque un monto tan elevado no se pone en manos de desconocidos y un compromiso como el de trasladarlo del país ibérico, en tratándose de dinero en esta época donde el único que circula en esas condiciones proviene de actividades ilícitas.
“Señala además que no trajo el dinero, supuestamente, para no incurrir en responsabilidad administrativa, porque sacar una suma superior a cinco millones de pesetas implica declarar inversión en el extranjero, que se hacía mediante transferencia, por lo que consideró que era mejor invertirla primero y luego declararlo dado que contaba con tres meses para hacerlo, pues sigue siendo absurdo el irreflexivo desaprovechamiento de los medios con los que cuenta el sistema transaccional para los traslados de divisas entre países los que por un precio que cualquiera puede pagar, aseguran que el capital llegue a su destino; y se torna el indicio en su contra, en el sometimiento al azar de los mismos, pudiera decirse de esos bienes, a partir de lo cual muchas son las formas de perderlo y de esto las posibilidades son todas.
“Ahora bien, de acuerdo con las reglas de la experiencia que nos enseña que son las asociaciones delincuenciales ofertantes en el exterior de narcóticos quienes no saben de que manera ingresar a su patria, los inmensos caudales que captan por esa actividad, sin que los mismos puedan ser descubiertos por las autoridades ante los controles que en los últimos tiempos se han dispuesto, debido, precisamente, al auge de la modalidad. Cabe, dentro de este contexto, añadir que utilizar el sistema financiero como instrumento para situar las divisas en el destino pretendido, le resulta a éstos grupos peligrosos, porque no pueden superar el filtro relacionado con la información del detentador del dinero sobre como lo obtuvo”.
Así, en este particular asunto el juzgador de instancia no podía fallar a favor del tercero incidental y menos con el argumento que los contrincantes no contestaron la demanda por él presentada, habida cuenta que la prueba recaudada dentro del proceso penal y con la cual también se debía resolver las pretensiones de ese sujeto procesal, indicaban de lo ilegitimo de su reclamo, al punto que su testimonio apreciado con las distintas pruebas incorporadas al proceso, permitía concluir que estaba faltando a la verdad.
Por manera que el reproche que el libelista formula a la sentencia no tiene vocación de éxito.
Primer cargo
1. El apoderado del tercero incidental, basado en la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139, inciso 6º, del Código de Procedimiento Penal, yerro que condujo a que no se resolviera el incidente a favor de este sujeto procesal.
2. Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, se parte que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo se ajustan a la actividad probatoria, centrándose únicamente el debate en la aplicación del derecho, habida cuenta que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), se excluyó otra que sí resolvía la controversia (exclusión evidente), o que habiéndose escogido correctamente se le dio un entendimiento que no consulta con su texto (interpretación errónea).
El cuestionamiento que se le hace al sentenciador por esta vía consiste en la errada aplicación de la norma sustancial llamada a gobernar el asunto; por manera que al casacionista le compete que indique a la Corte en qué consistió el yerro del juzgador al construir el juicio de derecho.
3. Como se anotó al contestarse el cargo anterior, el libelista parte de hipótesis distintas a las consagradas por el juzgador, puesto que para él fue claro y evidente que el hecho que los demás sujetos procesales no hubiesen contestado la demanda, tal circunstancia no era suficiente para aceptar las pretensiones del tercero incidental, máxime cuando la prueba allegada al proceso era indicativa que la reclamación no se ajustaba a la realidad procesal.
De ahí que si bien el inciso 6º del artículo 139 de la Ley 600 de 2000 señala que la no contestación debe entenderse “como aceptación de lo pedido”, también lo es que la interpretación de la norma debe darse dentro de un contexto de justicia material. Y, aquí la evidencia era indicativa que el dinero incautado a los procesados en el aeropuerto El Dorado de Bogotá no tenía procedencia legítima, puesto que los indicios inferidos en su contra, esto es, el ocultamiento del dinero, las contradicciones en que incurrieron para justificar la procedencia del emolumento y el modo como se pretendía introducir las divisas al país, llevaron al sentenciador a colegir en el citado origen ilícito.
Dicho de otra manera, el artículo 139 de la Ley 600 de 2000 debe interpretarse de manera integral y no de manera insular como lo pretende el casacionista, pues nótese cómo la misma norma establece que una vez presentada la demanda, fenecido el plazo para contestarla y concluido el término probatorio, el juzgador “decidirá de acuerdo con lo alegado y probado”.
Como aquí se demostró, en grado de certeza, contrario a lo alegado por el tercero incidental, que el dinero incautado provenía de actividades ilícitas, el cargo no está llamado a prosperar.
Tercer cargo
1. Por último, el apoderado del tercero incidental, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que el fallador no apreció los documentos aportados por José Aliste Martín.
2. La Sala advierte que el cargo se quedó en el simple enunciado, en tanto que el libelista no demostró cómo los documentos en que el tercero incidental sustentó la pretensión de la devolución del dinero tenían la virtualidad de derrumbar el fallo de instancia, para lo cual en este particular asunto se debía tener en cuenta la prueba en que se apoyó el juzgador para concluir en lo contrario.
Mírese cómo en este aspecto el juzgador de primera y segunda instancia infirieron que el dinero decomisado a los procesados no correspondía a la alegada operación inmobiliaria con la cual se pretendía justificar el origen de las divisas. Además, también dedujeron que la manera como se halló el dinero, las explicaciones dadas por los procesados y la forma como se transportaba permitían colegir sobre su procedencia ilícita, dado que la experiencia enseña que las asociaciones delincuenciales transnacionales dedicadas al tráfico de drogas tratan de ingresar por cualquier medio las ganancia obtenidas, “sin que las mismas puedan ser descubiertas por las autoridades ante los controles que en los últimos tiempos se han dispuesto, debido, precisamente, al auge de la modalidad”.
Dicho de otra manera, los argumentos presentados como sustento de la demanda del tercero incidental y la prueba allegada, entre ella la de carácter documental tildada como omitida en el acto de apreciación de la prueba, fueron valoradas y confrontadas con los demás elementos de juicio incorporados al trámite penal, infiriéndose que no le asistía razón a este sujeto procesal en la reclamación y que su testimonio no tenía soporte procesal, motivo por el cual se dispuso la expedición de copias para que se investigará a José Aliste Martín por el posible delito de falso testimonio en que pudo haber incurrido cuando declaró bajo la gravedad del juramento.
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, sentencia del 9 de noviembre del 2006. Rad.23495.
2 Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad.23174.