Sala Penal 23656(16-12-08)

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de GILDARDO QUINTERO CARDONA, HUMBERTO CASTILLO RAMÍREZ y RAMÓN DE JESÚS OSSA LOAIZA contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior de Pereira que al confirmar en lo fundamental la decisión emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 4 de mayo de 2004, los condenó, así: al primero a las penas principales de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de peculado culposo; y a los restantes a las penas principales de 120 meses de prisión, multa de $2.837.152.922 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como coautores de la conducta punible de peculado por apropiación.

La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera:

“Que con los recursos de la venta en 1999 del 56% de la empresa telefónica de la ciudad de Pereira, y de otros activos de la ciudad, entre ellos el trunking (derechos para utilizar un sistema de comunicación), durante la administración del ex – alcalde Luis Alberto Duque Torres (fallecido), se constituyó un portafolio de inversiones con la finalidad de adquirir títulos valores de diversas entidades del mercado financiero, contándose con la participación de diferentes firmas de comisionistas de bolsa, entre ellas Renta Acciones, siendo su representante legal el señor Humberto Castillo Ramírez.

“Que al iniciarse la nueva administración le fue entregada por parte del Tesorero de la administración del Alcalde Duque Torres, doctor Gildardo Quintero Cardona, la relación de las inversiones presuntamente realizadas por la firma Renta Acciones, apareciendo detallada la lista de seis bonos que en total sumaban $1.339.956.311 pesos, y un título TES por valor de $1.497.196.611 pesos.

“Que ante una serie de inconsistencias entre las fechas de vencimiento de los títulos, según la relación de Tesorería y lo que al respecto les manifestaba el gerente de Renta Acciones, Humberto Castillo Ramírez, la nueva administración municipal decidió solicitarle al Banco de Colombia que le remitiera la relación de títulos que el municipio poseía en ‘custodia a través de ellos, como depositantes directos en el Depósito Centralizado de Valores del Banco de la República (D.C.V.), encontrándose con la sorpresa de que allí no había ninguno. Requerido Castillo, se limitó a enviar vía fax, el 12 de junio de 2001, fotocopias espurias de varios títulos supuestamente en custodia de D.C.V. y DECEVAL S.A.

“Posteriormente, ante la insistencia de la administración municipal para que allegara los certificados de los títulos valores, el propio Castillo Ramírez les manifestó que no existían tales certificados, pues él, con el dinero de los inversionistas realizaba múltiples inversiones fraccionadamente.

“De igual modo, se estableció que por disposición del Alcalde Duque Torres, el Secretario de Hacienda, Ramón de Jesús Ossa Loaiza, fue la persona que lideró el manejo de las mesas de dinero, sin que permitiera que otros funcionarios, entre ellos, el Tesorero Municipal, Gildardo Quintero Cardona, pudieran enterarse de la manera como se realizaban las supuestas inversiones de los dineros del municipio; no obstante, Quintero Cardona firmaba los documentos mediante los cuales se protocolizaban las falsas operaciones financieras.

“Finalmente, se estableció que no se suscribió contrato escrito entre la administración municipal y el gerente de la empresa Renta Acciones, Humberto Castillo Ramírez, a través del cual se establecieran las condiciones mínimas de la relación contractual, específicamente las obligaciones a cargo del comisionista, y sin embargo, se emitieron diversas órdenes de compra a través de las cuales se le giraron diversas sumas de dinero para la adquisición de los títulos valores por total de dos mil ochocientos treinta y siete millones, ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922), dineros que finalmente se perdieron”.

Presentada la correspondiente denuncia, el Fiscal 14 Seccional de Pereira, el 4 de enero de 2002, decretó la apertura de instrucción.

Declaradas personas ausentes Humberto Castillo Ramírez y Ramón de Jesús Ossa Loaiza y escuchado en indagatoria Gildardo Quintero Cardona, el 4 de febrero de 2002, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de peculado por apropiación. En el mismo proveído, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Gildardo Quintero Cardona, en tanto que la imputación lo fue por el delito de peculado culposo.

Cerrada la investigación, de manera parcial, el 13 de junio de 2003, la Fiscalía 19 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito del sumario, así:

a) Profirió resolución de acusación contra Ramón de Jesús Ossa Loaiza y Humberto Castillo Ramírez por la conducta punible de peculado por apropiación agravado, el primero en calidad de autor y, el otro, a título de determinador.

b) Profirió resolución de acusación contra Gildardo Quintero Cardona por el delito de peculado culposo.

Apelada la anterior decisión por el defensor de Humberto Castillo Ramírez, la Fiscalía 28 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de agosto de 2003, la modificó, en tanto que advirtió que aquél intervino en calidad de coautor en la comisión de peculado por apropiación.

El expediente pasó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira que, luego de celebrar la audiencia de juzgamiento, el 4 de mayo de 2004, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a los procesados de la siguiente manera:

a) Condenó a Ramón de Jesús Ossa Loaiza a las penas principales de 120 meses de prisión, multa por $2.837.152.922.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación.

b) Condenó a Humberto Castillo Ramírez a las penas principales de 84 meses de prisión, multa $2.837.152.922.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como cómplice de la conducta punible de peculado por apropiación.

C) Condenó a Gildardo Quintero Cardona a las penas principales de multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 15 meses como autor del delito de peculado culposo.

Apelado el fallo por los distintos sujetos procesales, entre otros la fiscalía, el Tribunal Superior de Pereira, el 19 de agosto de 2004, lo confirmó en lo fundamental, habida cuenta que condenó a Humberto Castillo Ramírez a las penas principales de 120 meses de prisión, multa $2.837.152.922.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de peculado por apropiación. En lo demás, lo confirmó.

El defensor de Castillo Ramírez, con base en la causal primera de casación, presenta cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

El defensor de Castillo Ramírez, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993; 29 y 61 de la Ley 599 de 2000, y por falta de aplicación de los artículos 24 y 61 del Decreto 100 de 1980.

Estima que de acuerdo con lo dispuesto por las citadas normas y en lo reglado en la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, se advierte qué personas deben ser consideradas como servidores públicos para efectos penales, en especial para las conductas punibles referidas con la celebración indebida de contratos con el Estado.

De ahí que concluya que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 fue derogado, pues el tema que trataba fue regulado específicamente por la nueva ley penal, para lo cual se apoya en un doctrinante.

Manifiesta que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 está comprendido en el concepto de “prohibiciones y mandatos penales”, que prevé la derogatoria contenida en el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, al establecer la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal, atribuyéndoles la prevista para los servidores públicos.

Por manera que concluye que la imputación de coautor de peculado por apropiación que hizo el Tribunal contra Humberto Castillo, con apoyo en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, vicia de ilegalidad el fallo, puesto que se seleccionó una norma que no estaba vigente.

Argumenta que con base en la jurisprudencia de la Corte, mientras estuvo vigente el Decreto 100 de 1980, estatuto que regía para el momento de los hechos del proceso, se sancionaba como cómplice a la persona que participaba en la comisión de un delito de sujeto activo cualificado, sin ostentar dicha calificación, situación que justamente es en la que se encuentra el procesado Castillo Ramírez, ante la derogatoria del mentado artículo 56 de la Ley 80.

Insiste en sostener que el 25 de julio de 2001 empezó a regir la Ley 599 de 2000, la cual en el último inciso del artículo 30 dispuso que el interviniente, que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

Agrega que entre dicha hipótesis, se debe escoger la más favorable al procesado, siendo ella la complicidad, máxime cuando la figura del interviniente surgió de una legislación posterior a los hechos.

Con base en lo anterior, el actor solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo, condenando a Humberto Castillo Ramírez como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.

El defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa la sentencia de violar, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993; 29 y 61 de la Ley 599 de 2000, y por falta de aplicación de los artículos 24 y 61 del Decreto 100 de 1980.

Sostiene que el Tribunal incurrió en error al considerar que la relación que de manera verbal estableció Humberto Castillo Ramírez con la administración municipal de Pereira, y que da por probada, tiene la connotación jurídica de ser un contrato estatal, y así le endilga la calidad de contratista.

Luego de citar las consideraciones del juzgador de primera instancia, señala que la ley es clara al disponer que los contratos estatales tengan que celebrarse por escrito, como lo prevén los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, agrega, el Tribunal consideró que siempre que exista un convenio verbal entre alguna entidad estatal y un particular genera para este último la calidad de servidor público, situación en que se incurrió por no haberse entendido la obra del doctrinante sobre la cual se edificó la afirmación.

En efecto, dice que el autor lo que sostiene es que la Ley 80 de 1993 acabó con la distinción entre contratos de derecho administrativo y contratos de derecho privado de la administración, como lo consagra el artículo 32 de la citada ley.

Añade que lo que la ley establece es que cualquier forma o tipo de contrato del derecho privado aplica en el derecho administrativo, pero de ahí no se puede inferir que pueden ser contratos verbales, porque dicho estatuto fue cuidadoso al señalar en su artículo 13 que los contratos que celebren las entidades públicas se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias expresamente reguladas por dicha ley. Y en los artículos 39 y 41 se prevé que los contratos estatales deben constar por escrito, so pena de que no existan jurídicamente.

Destaca que al no existir contrato estatal no resulta viable la aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual, la imputación formulada contra el procesado Castillo Ramírez, como coautor de peculado por apropiación, queda sin sustento jurídico y vicia de ilegalidad la sentencia.

Estima que el grado de participación que puede imputársele a su representado es el que se venía aplicando al momento de los hechos, o sea, de cómplice.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida y, por lo mismo, condenar al procesado Castillo Ramírez como cómplice del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.

El defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en tanto que incurrió en un error de hecho derivado de falso juicio de existencia, por omisión en la apreciación de unas pruebas.

Anota que la Alcaldesa de Pereira, la Secretaria de Hacienda y el Tesorero Municipal, en la denuncia afirmaron que Humberto Castillo solicitó autorización para consignar un dinero y que, luego, lo hizo efectivamente en el Banco Santander, a favor del municipio de Pereira, la suma de $118.922.373.00 “como pago de los intereses que vencían el 20 de abril de 2001, hecho que no resultó cierto, como quiera que la investigación demostró que los títulos no eran auténticos. Según los denunciantes dicho valor fue consignado en la citada oficina bancaria, según recibo de caja que se adjunta. De este modo se tiene que no solo obra prueba testimonial sino también documental que demuestra la consignación”.

Manifiesta que el juzgador no tuvo en cuenta tales pruebas, las cuales demuestran que Humberto Castillo efectuó un reintegro parcial de lo apropiado, que le da derecho a la rebaja de pena prevista en el artículo 401 del Código Penal vigente.

Asevera que en el relato de los hechos se menciona la denuncia. Empero, considera que la simple mención no constituye apreciación de la prueba, en la medida en que el acto de estimación implica la actividad mediante la cual el juez analiza el medio probatorio y determina su credibilidad, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Considera que si la sentencia le imputa al procesado el apropiarse de recursos del municipio de Pereira que recibió en septiembre de 2000, la consignación de la referida suma el 20 de abril de 2001, cuando el delito estaba consumado, tiene la naturaleza de ser un reintegro parcial, independientemente de que con ella se haya querido dilatar un poco el descubrimiento de lo que había ocurrido con los recursos que se le entregaron para invertir en el mercado de valores.

Insiste en que el reintegro se aprecia objetivamente, pues no se trata de establecer arrepentimiento moral, de manera que sin perjuicio de lo que el sujeto persiga con esa acción, basta que efectivamente se produzca, y en el caso del peculado, aunque sea parcial, para que se concluya en la rebaja punitiva. No puede considerarse un simple pago de intereses de alguna entidad financiera, pues las inversiones nunca se hicieron en la forma como podía producirlos.

En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo, reconociendo la atenuante de la punibilidad consagrada en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000.

Por último, el defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Dice que el concurso de conductas punibles, consagrado en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, no tiene aplicación en el presente caso, pues si bien el dinero se le entregó a Humberto Castillo Ramírez en fechas sucesivas, el acto de apropiación fue sólo uno, y respecto del total recibido, de manera que no se trata de un conjunto de peculados de distintos valores. En la sentencia se le imputa un peculado por el valor total.

Señala el demandante que los hechos declarados probados por el sentenciador coinciden con los imputados en la resolución de acusación, los cuales relatan que luego de una negociación de la venta de la Empresa de Teléfonos de Pereira, llevada a cabo en 1999, y con dineros del Trunking (derechos para utilizar un sistema de comunicación), se constituyó un portafolio con diferentes emisores y diferentes títulos valores, contando con la participación de firmas comisionistas de bolsa, mesas de dinero y emisores primarios, entre ellas la sociedad Renta Acciones, representada legalmente por Humberto Castillo Ramírez. A favor de esa sociedad, continúa el censor, se expidieron órdenes de compra suscritas por el Secretario de Hacienda y el Tesorero para la reinversión de títulos y dineros en certificados de valores de depósitos DECEVAL S.A.

En tales condiciones, al asumir la nueva administración municipal el Tesorero presenta la relación de inversiones realizada por Renta Acciones, en la que aparecen que en bonos CONAVI hay seis títulos por $1.339.956.311.00 pesos, y un TES con fecha de vencimiento abril 20 de 2001, por valor de $1.497.196.611.00 para un total de $2.837.152.922.00 pesos.

Así, si bien es cierto que en varias oportunidades se le entregaron recursos a su defendido en su calidad de representante legal de Renta Acciones, también lo es que ello jurídicamente no determina la existencia del concurso, pues la apropiación final es constitutiva de un solo acto, siendo ésta la que se imputa en la acusación y en la sentencia.

Con base en lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo donde se excluya el concurso de conductas punibles.

El defensor de Ossa Loaiza, basado en las causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:

El citado profesional del derecho, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, producto de una errónea calificación de la conducta delictiva.

Critica la argumentación del Tribunal, consistente en que se pretende exhibir como factor de responsabilidad penal el nexo lógico entre los servidores públicos y los bienes bajo su administración y custodia, desconociendo que lo que debe comprobarse, en tratándose de peculado por apropiación, es que existió un fraude a la función que determinó, con relación de causalidad, la apropiación de elementos de propiedad del Estado.

Así, afirma que lo primero que se debe demostrar era la acción que configura el verbo rector del tipo penal, apropiación, en este caso.

Frente a tal punto, aduce que los funcionarios judiciales han considerado que la apropiación de más de tres mil millones de pesos pertenecientes al municipio de Pereira, por parte de Humberto Castillo Ramírez se produjo por la conjunción de las conductas efectuadas por este sujeto y por las del procesado Ramón Ossa Loaiza, habida consideración que éste creó un portafolio de inversiones y designó a aquél como intermediario financiero de la administración municipal, desconociendo criterios de selección predeterminados, puesto que omitió la suscripción de un contrato y la exigencia de garantías y, así mismo, entregó incondicionalmente capital estatal a dicho individuo.

Añade que ninguno de los actos mencionados que habrían facilitado la apropiación del capital estatal por parte de Castillo Ramírez, podían ser ejecutados autónoma y unilateralmente por el señor Ossa Loaiza, como Secretario de Hacienda Municipal, en tanto que requerían la intervención del Concejo Municipal (aprobación de la constitución del portafolio de inversiones), el Alcalde (suscripción de contratos) o el Tesorero (entrega material del dinero).

Por dicho motivo, anota que el desconocimiento de esa circunstancia objetiva en la construcción indiciaria, los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad, en la medida en que realizó una valoración equivocada de los hechos en si mismos, yerro que condujo a la emisión de un fallo basado en inferencias erróneas, por una inexacta observación de los elementos de la sana crítica.

Así mismo, manifiesta que se incurrió en falso juicio de identidad al atribuirle al procesado Ossa Loaiza actos cuya consumación requerían la intervención de terceros, a quienes no se les imputó dolo de autoría o coparticipación criminal indicativa de alianza criminal con el citado procesado.

En relación con el indicio derivado de que la vinculación de Castillo Ramírez con la administración municipal presuntamente fue propiciada por Ossa Loaiza, considera que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por desconocimiento del testimonio de Luz Helena Gallego Tangarife, puesto que la declarante sostuvo que Castillo Ramírez iba remitido por el Alcalde Luis Alberto Duque, afirmación a la que llegó, en tanto que primero entró la llamada de la secretaria de este último, Gabriela Granada, informando que para la oficina se dirigía el doctor Humberto Castillo, circunstancia confirmada por dicho individuo en su versión libre, cuando aseguró que a partir del año 1998 empezó a conversar con el Alcalde de esa época, para mostrarle la bondad de invertir los excedentes de dinero en el mercado de valores, a través de lo que llaman los comisionistas un mercado secundario, y que fue así como lo puso en contacto con el doctor Ramón Ossa, Secretario de Hacienda.

Estima que en virtud de la organización jerárquica y funcional de la administración municipal, es prácticamente imposible que un sólo funcionario tenga la disposición jurídica y material de capital estatal, máxime cuando el acusado debió contar con la connivencia de los ediles, del alcalde y del tesorero. Sin embargo, complementa, hasta el momento no se ha imputado ningún tipo de asociación delictiva, excepto la tácita que se deduce de la condena como coautor con el señor Humberto Castillo Ramírez.

Indica que la lógica señala que al terminar el periodo del alcalde Duque Torres, el doctor Ossa Loaiza dejaba su cargo de Secretario de Hacienda y, por esa razón, el señor Castillo Ramírez perdía su “socio criminal”, y que ante el riesgo que los nuevos funcionarios descubrieran la malversación de dinero oficial, la experiencia indica que Castillo debería escapar o al menos ocultarse. No obstante, dice que la realidad procesal enseña algo diferente, es decir, que continuó vinculado con la Alcaldía, regida ahora por la doctora Martha Bedoya Rendón.

Dice que los falladores incurrieron en otro error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, consistente en que tuvieron en cuenta que la misma conducta imputada al procesado Ossa Loaiza también fue realizada por el Secretario de Hacienda Fernando Gaviria Santa, habida cuenta que fue igualmente engañado por Castillo Ramírez, sólo que éste fue alertado por terceros y, además, pudo descubrir personalmente el ardid consumado por Castillo Ramírez; mientras que Ossa Loaiza fue engañado hasta el último día de su gestión como secretario de hacienda.

Sin embargo, el señor Gaviria Santa no fue objeto de imputación delictiva y se le consideró testigo de cargo.

Sostiene que el principio de buena fe que invocó el señor Gaviria Santa para excusar su comportamiento y que fuera aceptado por los juzgadores, justificaba en mayor razón el comportamiento de Ossa Loaiza, objetivamente imposibilitado para descubrir las artimañas del señor Castillo.

Argumenta que durante la alcaldía del señor Duque Torres se cumplieron más de ochenta inversiones con intervención del señor Castillo y que éste acreditaba con documentos falsos el cumplimiento de las condiciones de negociación, motivo por el cual la apropiación del capital estatal es obra sólo suya, auxiliada con buenos antecedentes en el sector financiero, su poder de convicción y una idónea falsedad documental.

Acepta que si bien se presentan los elementos estructurales del delito de abuso de confianza calificado, como son la apropiación precedida de la entrega con un título no traslaticio de dominio, también lo es que debe entenderse que la entrega, conservación y malversación de fondos públicos se produjo por la oferta de títulos valores ficticios, es decir, con documentos falsos acreditando negociaciones comerciales inexistentes y, posiblemente la generación de confianza para la futura conducta punible, comportamientos que convergen, en su opinión, en la intención de inducir en error mediante engaño, causa principal de la entrega que precedió la apropiación y verbo rector de la estafa, siendo inaplicado el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980.

Estima que la irregularidad que generó la errada calificación jurídica, obliga la invalidación del proceso, inclusive desde la indagatoria, pues desde allí nace el ejercicio del derecho de defensa en su doble connotación técnica y material, pues al conocer los cargos, el procesado y el defensor plantean la estrategia defensiva que les resulte favorable.

El defensor de Ossa Loaiza, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que los juzgadores no analizaron los alegatos de la defensa.

Sostiene que la defensa dedicó más de cuatro páginas a controvertir el cargo por el presunto delito de peculado por apropiación y a demostrar la configuración de una estafa. Sin embargo, el juez de conocimiento sostuvo que sobre ese punto no se había suscitado controversia alguna, y que todos los sujetos procesales habían admitido como cierto el referido hecho.

Considera que el argumento del sentenciador eludió el debate propuesto, violando el artículo 170, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, se trasgredió el debido proceso y el derecho de defensa, habida cuenta que se impidió la contra argumentación propia de los recursos que materializan el derecho a la doble instancia.

Agrega que de igual manera el juez quiso construir un indicio de favorecimiento con el argumento que Ossa Loaiza “benefició” a Humberto Castillo Ramírez; y después anotó que si éste no devolvió el capital estatal fue porque se lo apropió, pero contrariando toda lógica, en opinión del recurrente, el fallo terminó condenando como autor al supuesto favorecedor (Ossa Loaiza), y como cómplice a quien ejecutó la apropiación característica del peculado (Castillo Ramírez).

A continuación cita sentencias de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional relativas a que la falta de motivación o la motivación ambivalente de la sentencia, o los defectos del análisis lógico de las pruebas o su ausencia constituye falta de relación entre lo probado y lo decidido, que constituye verdaderas vías de hecho.

Acota que en el fallo de primer grado el operador judicial afirmó que “hasta donde se sabe, se reunieron, hablaron y decidieron defraudar al municipio (por lo menos el Alcalde, el Secretario de Hacienda y Humberto Castillo), como en efecto lo hicieron. Sin embargo, no se sabe quien determinó a quien. De todas maneras, en esta forma Castillo contribuyó a la realización de la conducta punible, y eso lo ubica en la complicidad”.

Considera que el fallador ha debido precisar qué elementos probatorios le generaron la certeza para concluir en la supuesta conspiración para la realización de la conducta punible, para lo cual cita otra decisión de la Corte Constitucional.

De otro lado, asevera que el fallo de segunda instancia incurrió en los mismos vicios de falta de motivación o motivación ambigua, cuando afirmó que los documentos, las actas, los libros y las constancias allegadas al diligenciamiento demuestran la existencia del delito de peculado por parte del Secretario de Hacienda. Empero, considera que esa referencia probatoria es genérica, puesto que no se especificó a cuál o cuáles evidencias se refería, ni el mérito probatorio asignado a cada una de las pruebas.

Por último, el defensor de Ossa Loaiza, con fundamento en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del Acto Legislativo Nº 01 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, y por falta de aplicación del artículo 42, numeral 2°, del Decreto Ley 100 de 1980.

Luego de transcribir el artículo 29 de la Constitución y el artículo 26 del Código Penal, última norma que consigna que la conducta delictual se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el resultado, sostiene que está probado que la última vez que el señor Castillo Ramírez tuvo acceso al capital estatal fue el 28 de septiembre de 2000, es decir, cuando se autorizó una reinversión del dinero oficial a través de RENTA ACCIONES.

Agrega que para esa época estaba vigente el Código Penal de 1980, codificación que en su artículo 42 disponía como pena accesoria, cuando no se estableciera como principal la “ Pérdida del empleo público u oficial”, siendo, en su opinión, ésta la única referente al servicio que podría imponerse a los condenados en este proceso.

No obstante, dice que en el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia se dispuso que, de conformidad con lo establecido en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo Nº 01 de 2004, los procesados no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Dicho de otra forma, la sanción en mención fue consagrada por un canon legal promulgado con posterioridad al 28 de septiembre de 2000, fecha de consumación de la conducta punible imputada. De ahí que, concluya, por no haber estado vigente al momento de la ejecución de los hechos investigados su aplicación vulnera el principio de legalidad, el cual exige que la conducta esté previamente señalada en la ley.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, en el sentido de revocar los numerales tercero y cuarto de su parte resolutiva.

El defensor de Quintero Cardona, con base en las causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera:

La defensa técnica de Quintero Cardona, basada en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, en tanto que en los fallos no se consignó la valoración jurídica de las pruebas que sustentaron la decisión condenatoria contra el procesado Gildardo Quintero Cardona.

De igual manera, anota que tampoco se hizo un análisis de los alegatos de la defensa, puesto que, en su criterio, no resulta suficiente plasmar una síntesis de los postulados defensivos, sino que es necesario realizar un examen de los argumentos que lo conforman y darles la correspondiente respuesta.

Después de transcribir apartes de la sentencia de primera instancia, sostiene que con base en ellos queda claro que el reproche a título de culpa que se le formula al procesado Quintero Cardona se soportó en el sólo ejercicio del cargo de Tesorero Municipal y en los conocimientos que posee por sus estudios y experiencia, cuando tales circunstancias por si mismas no permiten deducir una responsabilidad penal.

Califica como sorpresivo que el fallador afirme que Quintero Cardona fue negligente, que no se resistió a firmar los documentos y que hubiera asumido una actitud de indiferencia, no maliciosa, frente a la conducta realizada por sus superiores jerárquicos, el Alcalde y el Secretario de Hacienda, sin explicar cómo el acervo probatorio lo llevó a tales conclusiones.

Luego de transcribir un fragmento del fallo de segundo grado, afirma que el Tribunal tomó en consideración el mismo presupuesto señalado por el sentenciador de primera instancia, es decir, que se tenía la calidad de Tesorero, pero adicionó el concepto de la disponibilidad jurídica de los bienes para dar por sentado que por conocer de las operaciones y la manera como se disponía del portafolio, incurrió en una omisión del deber de cuidado causante de la pérdida, daño o desaparición de los dineros públicos.

Agrega que el Tribunal terminó por deducir la responsabilidad del procesado a partir de una premisa neutral, pues es obvio que un funcionario de manejo, como lo es un Tesorero Municipal, tiene disponibilidad sobre los recursos dinerarios oficiales en su ámbito territorial. Sin embargo, estima que esa es una característica común a los tres procesados, que exigía un profundo análisis probatorio que condujera a establecer con claridad quién o quiénes de ellos ejercieron esa facultad para ocasionar el detrimento patrimonial.

Sostiene que el procesado desconoce en cuáles pruebas de las allegadas al proceso se soportó su condena, toda vez que la simple condición de Tesorero, con su facultad de disponibilidad jurídica, no conduce por sí misma a establecer que él realizó la conducta punible y, menos, aún cuando el desastroso resultado que ha sido objeto de este proceso, es el producto del ejercicio de la facultad de disponibilidad jurídica que sobre los mismos bienes ejercían otros dos funcionarios con categoría superior, máxime cuando la creación del portafolio fue decisión de ellos dos y consentida por el Concejo Municipal.

Comenta que la irregularidad sustancial mencionada es predicable de la sentencia impugnada, especialmente en lo relacionado con la responsabilidad civil, pues señala que en ninguno de los pronunciamientos de instancia se hace la más mínima fundamentación para deducir la responsabilidad por los daños causados con el delito en lo que tiene que ver con los intereses pactados.

Agrega que el sentenciador tan sólo se apoya en una pericia para imponer la condena en perjuicios por una suma determinada, y sin explicación alguna dedujo a la cifra unos “intereses pactados”, sin que se sepa de donde los extrajo, en tanto que ignora cuál fue el supuesto pacto, quiénes lo concertaron, a qué tasa, el plazo y, menos aún el motivo por el cual Gildardo Quintero Cardona debe responder por sus consecuencias, cuando el juzgador ha reconocido que él no participó de las negociaciones, ya que la responsabilidad penal se le atribuyó a título de culpa por omisión del deber de cuidado que derivó única y exclusivamente de su condición de tesorero.

Reitera que el análisis realizado por el sentenciador es precario, por lo que, en su opinión, se desconoce el sustento de su determinación, lo cual conduce a la invalidez del proceso, por violación del debido proceso, previsto en la Constitución y en el estatuto de procedimiento penal.

Solicita a la Corte declarar la nulidad del fallo de segunda instancia, para que el Tribunal lo reponga, dictando uno de reemplazo en el que analice la responsabilidad del acusado a la luz de todas y cada una de las pruebas allegadas a la actuación.

El defensor de Quintero Cardona, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho en la valoración probatoria derivado de un falso juicio de existencia por omisión.

Señala que el Tribunal le deduce responsabilidad penal al señor Gildardo Quintero Cardona por el sólo hecho de ser el titular de la facultad de disponibilidad jurídica, que su condición de Tesorero le otorgaba respecto de los dineros del municipio.

Sin embargo, considera que los juzgadores no tuvieron en cuenta que esa facultad no la pudo ejercer respecto de los recursos que conformaron el portafolio de inversiones, como lo señalan las pruebas omitidas en el acto de apreciación de las pruebas, por las siguientes razones:

a) Destaca que el Alcalde municipal, señor Luis Alberto Duque Torres, afirmó que el funcionario de la administración encargado de las transacciones comerciales no fue Quintero Cardona sino el Secretario de Hacienda, Ramón Ossa.

Respecto de su función de alcalde municipal, sostuvo que él sólo recibía el reporte del dinero que tenían y que insistía en que se colocaran donde hubiera seguridad, transparencia y rendimiento económico para el municipio, labor que por el manual de funciones realiza el secretario de hacienda.

También señaló, agrega, que él confiaba en el profesionalismo, el conocimiento y el buen tino que tenía el señor Ramón Ossa para manejar ese tipo de situaciones.

En tales condiciones, sostiene que el ordenador de los recursos fue quien decidió entregar el manejo del portafolio de inversiones al Secretario de Hacienda. Dicho de otra forma, el citado funcionario era el único que decidía la negociación de los dineros, lo cual descarta la participación del Tesorero en la disponibilidad de los recursos.

b) Manifiesta que el sentenciador no tuvo en cuenta el testimonio de Gladys Gutiérrez Ramírez, asesora contable del municipio, quien sostuvo que el propio doctor Ramón Ossa, Secretario de Hacienda, manifestó en una reunión de trabajo, que él era el encargado de tomar las decisiones en lo relacionado con la colocación de dineros, procedentes de la venta de la telefónica.

c) Que se omitió en el análisis individual y mancomunado de la pruebas el testimonio de María Lucy Restrepo Franco, Jefe de Sección de Contabilidad, quien informó que las inversiones eran manejadas por el Secretario de Hacienda.

d) Que se omitió el testimonio de Marlene Valencia, Técnico de la Tesorería Municipal, quien informó a la justicia que las inversiones las realizaba el señor Ossa y Angélica Melo, Coordinadora de Presupuesto.

e) Que se omitió el testimonio de Amanda Lucía Valencia Gómez, Contralora Municipal de Pereira, y para la época de los hechos Jefe de Caja y Pagos, quien indicó que el doctor Ramón Ossa dio instrucciones precisas acerca de que el manejo de los recursos provenientes de la venta de la telefónica sólo los manejaría la unidad a cargo de él, razón por la cual el Tesorero del municipio, doctor Quintero sólo recibía instrucciones de la Secretaría de Hacienda.

f) Que se omitió el testimonio de Claudia Yaneth Bañol Restrepo, Técnico de la Secretaría de Hacienda, recibida el 23 de septiembre de 2002, quien acerca de la colocación de los recursos producto de la venta de la empresa de teléfonos y del trunking, afirmó que para el año 2000, quienes tomaban las decisiones a nivel de colocaciones eran el señor Ramón Ossa y la señora Angélica Melo.

Así mismo plasmó que en Tesorería no tenían acceso a la toma de esas decisiones, habida cuenta que el señor Ossa era el que manejaba los recursos a su antojo, y el Tesorero tan sólo firmaba.

g) Que se omitió el testimonio de Nelly Marulanda Echeverri, quien sostuvo que en varias oportunidades le preguntó al Tesorero por qué otras personas manejaban esa plata (los citados recursos), siendo que él era el Tesorero, a lo cual le contestó que eran “órdenes de arriba”.

h) También afirma que fue omitida la versión que en indagatoria diera el señor Arcadio Segundo Daza Oñate, Jefe de Presupuesto y Contabilidad, y transitoriamente Secretario de Hacienda Municipal por el término de dos meses, quien sobre el punto en cuestión afirmó que el Secretario de Hacienda, Dr. Ramón Ossa Loaiza, con autorización del Alcalde, conformó un grupo de funcionarios especialistas, que denominó Unidad de Planeación Financiera, para manejar los referidos recursos.

i) De igual forma, afirma que se ignoró en el acto de apreciación probatoria la investigación de la Contraloría Municipal de Pereira, que en providencia del 2 de mayo de 2003 exoneró de responsabilidad fiscal a Quintero Cardona, en tanto que advirtió que con su comportamiento no causó detrimento patrimonial, lo que indica que no le es atribuible responsabilidad por la administración, custodia y manejo de los recursos objeto de la venta de la telefónica, los derechos de trunking, y que si hubo daño no le es imputable al tesorero.

j) Dice que tampoco se tuvo en cuenta en el acto de apreciación de las pruebas las explicaciones dadas por el propio procesado Quintero Cardona, del por qué aparece su firma en los formularios y documentos que hacen referencia a las colocaciones.

Anota que él sostuvo que su firma en los oficios estaba protocolizando el traslado del recurso, más no la decisión de inversión, que era un hecho cumplido. Que las mismas eran decisiones incontrovertibles, que no eran susceptibles de discusión de su parte, pues él se limitaba a hacer lo que le indicaba el alcalde. Que la señora Angélica Melo, en asocio de la señora Luz Marina complementó un modelo de órdenes de pago que utilizaba la administración para consignar todo lo relacionado con los movimientos de las colocaciones, a solicitud de la Contraloría Municipal de Pereira.

K). Asevera que las afirmaciones de Quintero Cardona fueron corroboradas por María Lucy Restrepo, quien sostuvo que el ordenador general era el Alcalde, y éste delegaba en el Secretario de Hacienda, siendo éste a su vez, quien manejaba directamente el portafolio. Que las órdenes de pago las elaboraban después que se habían realizado las inversiones.

l). Indica que la señora Claudia Bañol sostuvo que la participación del señor Quintero fue la de un subalterno que acata órdenes, y que por razón de su cargo debía acompañar su firma en las decisiones de Ramón Ossa, anotando que quienes tomaban las determinaciones sobre las cancelaciones eran el doctor Ossa y la señora Angélica Melo.

m). Recuerda que la señora Amanda Lucía Valencia Gómez afirmó que a pesar de ser una función de competencia del Tesorero del municipio, refiriéndose a recibir materialmente los títulos valores que respaldaban las operaciones realizadas por intermediarios financieros, siempre fue el Secretario de Hacienda el que hizo el manejo directo de las mesas de dinero privadas, donde el Tesorero no tenía asiento, asesorado de un grupo de profesionales dirigidos por dicho Secretario. Era el Dr. Ossa quien daba las órdenes, y había una instrucción precisa de que ningún funcionario de Tesorería, presupuesto o contabilidad podía intervenir o hacer sugerencias respecto del manejo de los recursos en cuestión.

Resalta un fragmento de la versión, donde la exponente afirma recordar reuniones entre el alcalde y el tesorero, en las que éste le comentaba de irregularidades en el manejo de los recursos, y que según el Tesorero, el Alcalde le decía que se tranquilizara que Ramón (Secretario de Hacienda), sabía más que ellos del mercado financiero.

n) El representante de Renta Acciones, Humberto Castillo Ramírez, sostuvo que cuando llegaron los recursos de telefónica, se generó confianza entre los miembros de la unidad de planeación de Hacienda y el intermediario, que para el caso era Bancolombia, existiendo unas relaciones públicas muy estrechas entre los gerentes de las entidades bancarias y el Secretario de Hacienda, dándose incluso autorizaciones de confirmación o solicitud de giro de cheques vía telefónica. Que en el caso de Renta Acciones, cuando se iban a girar los cheques ya estaba materializado el negocio y que el Tesorero sólo realizaba una labor de acompañamiento porque no estaba involucrado en ninguno de los negocios, y que a él (Tesorero) le llevaban los documentos tan sólo para la firma.

De ahí que concluya que de las pruebas omitidas se aprecia la inexistencia del nexo causal entre el comportamiento del agente y el resultado dañoso, presupuesto necesario para que se estructure el delito de peculado culposo.

Complementa que dichas pruebas revelan la absoluta falta de vinculación del Tesorero Quintero Cardona con los dineros constitutivos del portafolio de inversiones y, por tanto, no podía ejercer control para impedir el aprovechamiento por parte de terceras personas.

Que la labor del Tesorero no tenía la trascendencia que le atribuye el sentenciador y, por tanto, no es posible establecer el sustento de la omisión del deber de cuidado que se le imputa, que según el juzgador originó la pérdida de los dineros. Añade que el Tesorero no puede ser responsable por el manejo de unos recursos que no le fueron entregados para administrarlos ni custodiarlos y, de esa manera, no puede imputarse falta de diligencia o cuidado, porque no fue quien los entregó al particular Humberto Castillo Ramírez, ni dio lugar a que se extraviaran.

Por último, considera que el error resulta trascendente, ya que la conducta desplegada por el procesado Quintero Cardona es atípica, por no haber cometido el hecho punible que se le atribuye y causado con su actuar el detrimento patrimonial para el ente territorial.

En tales condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria a favor de Gildardo Quintero Cardona, por el delito de peculado culposo imputado.

Por último, el defensor de Quintero Cardona, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en relación con el dictamen pericial rendido el 9 de noviembre de 2001, por el Cuerpo Técnico de Investigación, el cual condujo a imponer la condena en perjuicios en una suma que considera exorbitante y distinta a la calculada en la experticia.

Anota que el dictamen pericial dedujo la acusación de perjuicios materiales al municipio de Pereira, por la comisión del delito de peculado, de $3.298’287.000.00 cifra que se lee: TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES, DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS. Sin embargo, el sentenciador de primera instancia condenó a los procesados a pagar solidariamente, por concepto de perjuicios, “$3.298.287 millones de pesos”, suma que se lee: Tres billones doscientos noventa y ocho mil, doscientos ochenta y siete millones de pesos.

Acota que la forma como fueron escritas cada una de tales cifras, resultan diferentes, pues el perito la consignó de manera numérica, sin dar lugar a equívocos, mientras que los juzgadores utilizaron una fórmula mixta compuesta de letras y números, cuya lectura no corresponde al monto textual consignado en el dictamen, pues redactaron el monto de la condena en ‘millones de pesos’, lo que implica que al aplicarlos a la cifra de 3.298.287 la convirtieron en “tres billones, doscientos noventa y ocho millones, doscientos ochenta y siete ‘millones de pesos’”.

Agrega que “el sentenciador desconoció el principio de apreciación probatoria relacionado con la fundamentación técnico científica del dictamen de perjuicios, al alejarse del cómputo matemático efectuado por el experto e incrementarlo desmesuradamente, a su capricho.”

Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la de reemplazo en la que ajuste el monto de los perjuicios a las pruebas incorporadas al proceso.

Conceptúa que no le asiste razón al libelista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el cual hace extensiva la responsabilidad penal de los servidores públicos a los particulares que intervengan en la contratación estatal, y que en virtud de la misma cumplan funciones públicas.

Según el recurrente la imputación al procesado Castillo Ramírez, como coautor del delito de peculado por apropiación, con base en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, vicia de ilegalidad el fallo, pues, en su opinión, dicha norma está comprendida dentro del concepto de “prohibiciones y mandatos penales” que prevé la derogatoria contenida en el artículo 474 de la Ley 599 de 2000.

Estima que el mentado artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el legislador extendió la responsabilidad penal de los servidores públicos a quienes, sin ostentar esa condición jurídica, podían afectar el bien jurídico de la administración pública.

Acota que la conducta punible de peculado por apropiación no solo la pueden ejecutar los servidores públicos, calificación exigida en razón del especial vínculo de sujeción que liga al servidor con el fiel cumplimiento de su deber funcional.

Sin embargo, en materia de contratación estatal, la referida norma legal prevé la posibilidad excepcional de que se le atribuyan funciones públicas a los particulares, específicamente cuando se les encarga la ejecución de labores que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, “como ocurre en los casos en que (el particular) adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc”.

Respecto de la vigencia de la norma en cuestión, la Procuraduría considera que no fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, pues ésta no lo hizo de manera expresa y, además, mantuvo en su artículo 20 la asimilación a servidor público de los particulares en eventos como el ahora analizado, considerando como servidores públicos para efectos penales, a los “particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria”.

Manifiesta que esta norma encuentra referente constitucional en el artículo 122 de la Carta Política, donde se establece que “La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”.

Ahora bien, el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, que entró a regir el 24 de julio de 2001 derogó de manera expresa el Decreto Ley 100 de 1980 (Código Penal de 1980), y las normas que lo modifican y complementan en la consagración de mandatos y prohibiciones penales. Sin embargo, tal derogatoria no cobija la disposición prevista en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, toda vez que este precepto no consagra una previsión normativa en materia de responsabilidad penal de los contratistas y no constituye un tipo penal alterno o suplementario.

Por lo expuesto, considera que las anteriores razones son suficientes para desestimar el reproche.

Estima que está llamado a prosperar, puesto que la exigencia de que el convenio o contrato se haga por escrito no admite excepción, resultando inexistente en el ámbito jurídico y, por ende, carente de eficacia vinculante, el acuerdo que carezca de tal formalidad. La falta de documento escrito del convenio configura inexistencia del negocio jurídico, pues las normas antes señaladas son imperativas, en la medida en que la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en los compromisos adquiridos por el Estado y por los particulares que negocian con él.

Agrega que la modalidad contractual denominada sin formalidades plenas está prevista para negociaciones de menor valor, relativas a la operatividad misma del aparato administrativo, denominadas generalmente como órdenes de servicios, de suministros, pero en modo alguno se podrían manejar de esa manera negocios jurídicos complejos y riesgosos como el confiado supuestamente al ahora procesado Humberto Castillo Ramírez, consistente en la colocación de multimillonarias sumas de dinero del municipio de Pereira en el mercado financiero (C. D. T. S., acciones y TES).

Manifiesta que el monto de los dineros públicos trasladados al particular para su administración hacía necesaria la celebración de algún tipo de contrato escrito relativo a la administración de valores, servicios financieros, contrato de mandato, corretaje, agencia comercial, etc, a través del cual se estipularán las condiciones del desarrollo de esa actividad, el tipo de valores en que se debía invertir, la rentabilidad mínima, la modalidad en el pago de intereses, las condiciones de conservación de los títulos valores, el patrimonio del intermediario financiero, las contraprestaciones a que hubiera lugar, la forma de pago y, en general, todas aquellas condiciones previsibles que garantizaran el reembolso del dinero y sus rendimientos.

Como quiera que el fallador se ampara para emitir su decisión en la obra de un doctrinante, dice que no sobra agregar que al tratar el punto, el autor cita una decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, proferida dentro de la radicación 16862 (sin fecha), en la cual el máximo órgano de esa jurisdicción señala que en relación con la forma y solemnidades propias de los contratos que celebran las entidades públicas, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y 25 del Decreto 679 de 1994, tales acuerdos deben constar siempre por escrito, y así mismo, “que sólo en casos excepcionales se permite que la contratación estatal pueda efectuarse sin el lleno de las formalidades plenas; sin embargo, debe siempre existir orden escrita en la cual conste el objeto del contrato y la contraprestación...”.

Así las cosas, en el presente caso asevera que es claro que no existe contrato estatal entre el municipio de Pereira y Humberto Castillo Ramírez, toda vez que el acuerdo convenido entre éste y el Alcalde municipal Luis Alberto Duque Torres y su Secretario de Hacienda Ramón de Jesús Ossa Loaiza, no se materializó por escrito, y de modo fraudulento se autorizó el giro de dineros del municipio para que Castillo Ramírez, a través de su empresa Renta Acciones, los invirtiera en la compra de títulos valores, dineros de los que aquél se apropió, pues al hacerse las consultas de rigor, por los funcionarios municipales correspondientes al período siguiente al del alcalde Duque Torres, se encontraron con la sorpresa que no existían títulos valores a nombre del municipio de Pereira, y el dinero en cuantía de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922.00), sin contar intereses generados desde el mes de septiembre de 2000, se perdió.

De ahí que al no existir contrato entre Humberto Castillo Ramírez y la administración municipal de Pereira, manifiesta que aquél no adquirió la calidad de contratista que cumpliera funciones públicas y, por tanto, no se le puede aplicar el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el cual establece la extensión de la responsabilidad penal de los servidores públicos a los contratistas que desempeñen funciones públicas.

Por manera que resulta equivocada la adecuación típica que el Tribunal realizara al impartirle condena como coautor de peculado por apropiación cuando no reúne la calificación del sujeto agente.

Empero, advierte que tampoco resulta viable la solicitud elevada por el defensor consistente en que se le condene como cómplice del referido delito, pues su conducta encuadra en otro tipo penal, como sería el de peculado por extensión.

Sin embargo, dicha especie delictiva no fue retomada con esa denominación por el Código Penal de 2000, el cual sí reiteró su tipificación delictiva, pero la ubicó dentro de los delitos contra el patrimonio económico, en la modalidad de abuso de confianza calificado (art. 250-3), y para el presente caso, agravado además, por la cuantía (art. 267-1).

Anota que la corrección en la adecuación típica la Corte la puede realizar de manera oficiosa, con base en las facultades que le otorga el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que entre el peculado por extensión y el abuso de confianza calificado no existen diferencias estructurales, imputación ésta que resulta más favorable al procesado, en relación con el ilícito de peculado por apropiación agravado por la cuantía atribuido en la resolución de acusación, solución con la que no se afectan derechos y garantías fundamentales.

Por las anteriores razones, la Procuraduría solicita a la Corte casar de manera oficiosa la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo, condenando a Humberto Castillo Ramírez, como autor del delito de abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía.

Asevera que no le asiste razón al libelista al acusar al juzgador de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal (Ley 599 de 2000), producto de error de hecho, por falso juicio de existencia, consistente en la supuesta omisión en la apreciación de unas pruebas.

Anota que el actor se refiere a la falta de valoración por parte de las instancias del contenido de las denuncias que bajo la gravedad del juramento presentaron la Alcaldesa de Pereira Martha Elena Bedoya Rendón, la Secretaria de Hacienda Martha Manrique Romero y Fernando Gaviria Santa, Tesorero Municipal, quienes manifestaron que Humberto Castillo solicitó autorización para consignar, como en efecto lo hizo, $118.922.373.00 pesos en el Banco Santander, a favor del municipio de Pereira, por concepto de intereses que vencían el 20 de abril de 2001, siendo que la generación de tales intereses no resultó cierta, toda vez que las inversiones nunca se hicieron de una manera que pudiera producirlos.

Para el libelista, si la judicatura acusa al procesado de haberse apropiado de los recursos del municipio de Pereira recibidos en septiembre de 2000, y la consignación referida se dio el 20 de abril de 2001, ese dinero debe considerarse como un reintegro parcial, independientemente de que con ella se hubiera querido dilatar un poco el descubrimiento de lo que había ocurrido con los recursos que se le entregaron para invertir en el mercado de valores.

Frente a la anterior hipótesis, destaca que el artículo 401 del Código Penal, inciso 1°, norma sustancial cuya aplicación se echa de menos por la defensa en el presente cargo, debido a la supuesta configuración de la omisión en la valoración de las pruebas citadas, consagra una circunstancia de atenuación punitiva, en los siguientes términos: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.”

Manifiesta que para que proceda la diminuente punitiva es necesario que alguna de las hipótesis fácticas previstas en la norma se encuentre demostrada, y para el caso concreto del presente cargo, que las pruebas omitidas se orienten a la demostración efectiva de que la consignación del dinero mencionado sea considerada como un reintegro parcial de lo apropiado.

Comenta que la consignación de la referida suma de dinero no tuvo por motivación la restitución parcial de lo apropiado sino que correspondió a una clara estrategia de parte del procesado Castillo Ramírez para dilatar el descubrimiento del cuantioso desfalco a los dineros del municipio, del cual él era el principal agente y así consolidar la indebida apropiación de los multimillonarios recursos a él trasladados.

Así las cosas, dice que la justicia no puede asumir como un reintegro parcial de lo apropiado, y proceder a reconocerle una diminuente punitiva al procesado, la consignación de un dinero que no tenía más finalidad que la de impedir que se descubriera temporalmente el más descarado atropello a las finanzas de la ciudad de Pereira de que se tenga noticia, pues finalmente no solo le fue sustraído a la citada ciudad el dinero del supuesto TES, sino también el de los otros títulos valores que había abierto a su nombre el corredor de inversiones Castillo Ramírez, ascendiendo todo el capital a la suma de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922.00), sin contar con los intereses que ese dinero debía producir.

Conceptúa que no está llamado a tener éxito, puesto que si bien la acción típica en ciertos delitos contra el patrimonio económico, o en casos de peculado, donde el afectado es el patrimonio estatal, puede realizarse a través de una ejecución única de apoderamiento de los bienes desde el punto de vista material o mediante la realización de varios comportamientos de menor entidad hasta alcanzar el objetivo final buscado por el agente, en este particular asunto no se puede concluir en dicho aserto.

En efecto, destaca que el expediente muestra que la administración municipal de la ciudad de Pereira, a través del Secretario de Hacienda, Ramón de Jesús Ossa Loaiza, facultado por el Alcalde municipal, Luis Alberto Duque Torres, para dirigir el manejo del portafolio de inversión del dinero obtenido de la venta de la empresa de teléfonos de Pereira en 1999 y del Trunking (derecho para utilizar un sistema de comunicación), giró diversas cantidades de dinero a la firma Renta Acciones, manejada por Humberto Castillo Ramírez, a través de diversas órdenes de compra, para que adquiriera títulos valores y así capitalizar esos recursos municipales.

Dice que la administración del alcalde Luis Alberto Duque Torres, le fue entregada la anterior relación a la nueva administración encabezada por la doctora Martha Elena Bedoya Rendón, y cuando ella y su equipo de gobierno advirtieron la modificación de las fechas de vencimiento de los títulos TES y los bonos que, supuestamente, se hallaban en poder de Castillo, le piden cuentas de su actividad, y se descubre el multimillonario desfalco a las finanzas municipales.

Así, como puede observarse, el procesado Castillo Ramírez incurrió en múltiples delitos de abuso de confianza al apoderarse de los dineros que le transfirieron para que los invirtiera en los citados títulos valores a nombre del municipio de Pereira. Cada una de las apropiaciones de los dineros girados a través de las órdenes de compra constituye delito de abuso de confianza, y así lo fue haciendo hasta cuando la situación se hizo insostenible con la nueva administración municipal.

Recuerda que así lo entendieron el funcionario instructor y las instancias, en tanto que de manera clara imputaron y condenaron a Humberto Castillo Ramírez por el concurso de conductas punibles, y no por un único comportamiento delictivo, cometido por etapas, como lo pretende el casacionista.

Estima que no está llamado a prosperar, en la medida en que en el trámite obran todos lo elementos de juicio tenientes a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados. Complementa que la argumentación de la Fiscalía y de la judicatura en relación con la conducta delictiva del procesado Ossa Loaiza no admite controversia, en tanto que se advierte que la pérdida de los tres mil millones de pesos del patrimonio económico de la ciudad de Pereira, se produjo en virtud de la conjunción de conductas ilícitas desplegadas por él y por Humberto Castillo Ramírez, quien a la postre fue el destinatario del dinero, y en cuyo poder desapareció.

Destaca que el Secretario de Hacienda Ossa Loaiza, por encargo del Alcalde Municipal Luis Alberto Duque Torres, y previa autorización del Concejo Municipal, creó un portafolio de inversiones de dineros del ente municipal, designando, entre otros comisionistas, a Castillo Ramírez como intermediario financiero de parte de los recursos, los cuales fueron girados en diferentes oportunidades, para colocaciones específicas, llegando a sumar aproximadamente tres mil millones de pesos.

Anota que tal designación se realizó con desconocimiento de los criterios de selección predeterminados, llegando al extremo, para facilitar la apropiación indebida, de omitir la suscripción de un contrato estatal en el que se especificaran las características mínimas de la relación contractual, las obligaciones a cargo del contratista, el ofrecimiento de garantías entregándosele de manera informal a dicho individuo, sumas de dinero del municipio que a la postre se perdieron.

Manifiesta que es verdad como lo anota el demandante que los actos que se le atribuyen a Ramón de Jesús Ossa Loaiza, a través de los cuales facilitó la apropiación del dinero por parte de Castillo Ramírez, no podía ejecutarlos de manera autónoma y unilateral en su condición de Secretario de Hacienda, pues requerían la intervención del Concejo Municipal para la aprobación de la constitución del portafolio de inversiones, del Alcalde para la suscripción de los contratos y del Tesorero para la entrega material del dinero, a quienes no se les imputó dolo indicativo de autoría o coparticipación criminal con el procesado Ossa Loaiza. No obstante, asegura que la configuración del portafolio de inversión no fue un acto autónomo y unilateral del Secretario de Hacienda, pues el mismo correspondió a una decisión política de la administración municipal de Pereira, en la que concurrieron las voluntades del alcalde municipal (y de su equipo de gobierno) y la del Concejo Municipal, mediante la cual se pretendió invertir de manera rentable y segura los recursos obtenidos por la venta del 56% de la empresa de telefonía local y de otros activos del municipio.

Por manera que carece de fundamento el criterio del censor, habida cuenta que los actos que requirieron de aprobación por parte del Concejo Municipal y del Alcalde, no fueron los que a la postre constituyeron los delitos, “ya que estuvieron relacionados con la parte legal y reglamentaria de la constitución del portafolio de inversión, ajenos por completo a las maniobras delictivas del Secretario de Hacienda, lo cual explica el porqué no se les vinculó a la investigación penal como coautores de los mismos. En relación con el Tesorero, Gildardo Quintero Cardona, la investigación reveló su compromiso con los delitos investigados a título de culpa, al permitir, con su obrar negligente, que se le causara grave daño al patrimonio municipal”.

Argumenta que carece de trascendencia las afirmaciones del casacionista respecto al indicio consistente en que la vinculación de Humberto Castillo Ramírez con la administración municipal fue propiciada por el Secretario de Hacienda, y el hecho de que finalizado el período del alcalde Duque Torres, del cual el señor Ossa Loaiza fue su Secretario de Hacienda, el señor Humberto Castillo no se hubiera escapado o, por lo menos, se hubiera ocultado, en tanto que el comportamiento de este último sujeto en nada desdibuja el actuar delictivo de Ramón Ossa Loaiza.

Por último, acota que también carece de trascendencia para efectos de desvirtuar la responsabilidad penal del Secretario de Hacienda Ramón de Jesús Ossa Loaiza, “el que el Tesorero de la administración siguiente a aquella en que se desempeñó Ossa Loaiza, doctor Fernando Gaviria Santa, hubiera sido engañado inicialmente por Humberto Castillo Ramírez, pues lo que el plenario enseña es que Ossa Loaiza no actuó movido por error, sino con plena conciencia de sus actos hacia el logro de la finalidad delictiva, que no era otra que apropiarse del dinero del municipio por parte de Castillo Ramírez. El señor Gaviria Santa recibió un proceso de inversiones públicas en curso, y cuando se fueron descubriendo las diversas y graves irregularidades que lo afectaban acudió con su superior, la Alcaldesa Martha Bedoya Rendón, y la Secretaria de Hacienda, Martha Manrique Romero, a denunciar los hechos ante la Fiscalía General de la Nación”.

Afirma que carece de fundamento el reproche del censor, según el cual, se violó el debido proceso y el derecho de defensa por falta de motivación y análisis de los alegatos de la defensa, puesto que revisados lo fallos de instancia se advertirá que en ellos se consignaron las alegaciones de la defensa, para lo cual procede a realizar unas consideraciones al respecto.

Por manera que, en su criterio, “la anterior reseña pone de presente que cuando el Juez a-quo afirma que todos los sujetos procesales han admitido como cierto el hecho, se está refiriendo a la naturaleza de bienes públicos que cobija los dineros objeto de ilícita apropiación, por tratarse de recursos del municipio de Pereira, aspecto que ciertamente admiten todos los intervinientes procesales. Luego procede a analizar la responsabilidad penal del Secretario de Hacienda Ramón de Jesús Ossa Loaiza como autor de peculado por apropiación, desechando así la tesis de la defensa, según la cual, la conducta de Ossa Loaiza es atípica y que el único responsable de la defraudación al patrimonio de la capital de Risaralda fue el particular Humberto Castillo Ramírez, como autor del punible de estafa”.

En lo relativo a que el sentenciador habría incurrido en un aparente contrasentido al condenar como autor de peculado por apropiación a Ramón Ossa Loaiza, cuando éste supuestamente tan sólo actuó como favorecedor de la conducta apropiatoria de Humberto Castillo Ramírez, siendo éste quien realmente se quedó con la multimillonaria suma de dinero, y a quien sólo se le sancionó como cómplice del peculado, estima que son temas que escapan a la naturaleza del reproche planteado (falta de motivación y de análisis de las pruebas en la sentencia), puesto que “la censura constituye un ataque sustancial o de fondo a la decisión de primer grado, controversia que ha debido plantearse en desarrollo del recurso de apelación, sin que sea de recibo ahora en casación, salvo que las supuestas contradicciones se hubieran trasladado también al fallo de segunda instancia, evento en el cual se podrían plantear y analizar en cargo distinto al ahora analizado, y por vía de la causal primera de casación”.

En lo atinente a que el juzgador no realizó una apreciación probatoria de algunas conclusiones, estima que ciertamente el sentenciador no hizo un análisis detallado de la prueba allegada al plenario, como sería lo ideal en cuanto a la motivación del fallo. No obstante, asevera que las conclusiones probatorias a que hace referencia el casacionista surgieron de la apreciación individual y mancomunada de los medios de prueba.

Concluye que la objetividad de las inferencias realizadas por el sentenciador, ajenas por completo a toda especulación subjetiva en desmedro de los intereses defensivos de los procesados, permite concluir que no se vulneró de manera trascendente el debido proceso y el derecho de defensa de los procesados, en la medida en que las conclusiones de los juzgadores corresponden a la evidencia probatoria allegada a los autos, valorada de acuerdo con los parámetros de la sana crítica.

Manifiesta que la sentencia adoptada en primera instancia se ajusta a la legalidad respecto de condenar a Ramón de Jesús Ossa Loaiza a la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión, multa de $2.837.152.922.00 (valor de lo inicialmente apropiado), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período también de 120 meses, por haber sido hallado autor responsable de PECULADO POR APROPIACION, resultando afectada la Administración Pública, sin derecho a la condena de ejecución condicional. Empero, no comparte la modificación hecha por el Tribunal, según la cual, decidió que en “cumplimiento de lo establecido en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo Nº 01 de 2004, los señores RAMÓN DE JESÚS OSSA LOAIZA, HUMBERTO CASTILLO RAMÍREZ y GILDARDO QUINTERO CARDONA, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado”.

En efecto, asevera que la modificación introducida por el Tribunal resulta contraria al principio de legalidad de los delitos y de las penas, habida cuenta que para la época en que se produjo la apropiación del dinero por parte del supuesto contratista Humberto Castillo Ramírez, esto es, del 20 al 28 de septiembre de 2000, no había empezado a regir la modificación introducida al inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, por el Acto Legislativo Nº 01 de 2004, cuya vigencia se inició con su publicación (enero 7 de 2004).

De ahí que concluya que no resulte atinada la imposición de la inhabilidad en los términos dispuestos por el Tribunal, como quiera que la prohibición para inscribirse como candidatos a cargos de elección popular, así como la de celebrar personal o por interpuesta persona contratos con el Estado, fueron introducidas al ordenamiento jurídico años después de cometidas las conductas contra el patrimonio del Estado que originaron el presente proceso.

Destaca que no comparte la pretensión del libelista relativa a que como pena accesoria se le imponga al procesado Ramón de Jesús Ossa Loaiza, la prevista en el artículo 42, numeral 2°, del Decreto Ley 100 de 1980, consistente en la “pérdida del empleo público u oficial”, pues la sanción a imponer es la prevista en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, antes de ser subrogado por el Acto Legislativo 01 de 2004, puesto que, como lo ha dicho la Corte, ésta sanción opera de pleno derecho.

Así las cosas, sugiere a la Corte que se debe casar parcialmente la sentencia impugnada para revocar el numeral 3° de la misma y, en su lugar, imponer la inhabilidad prevista en el artículo 122, inciso 5°, de la Constitución Política, antes de la modificación introducida por el Acto Legislativo Nº 01 de 2004, consistente en la imposibilidad del procesado para desempeñar funciones públicas.

Aduce que el libelista denuncia que el fallo se encuentra afectado de legalidad, puesto que no se consignó la valoración jurídica de las pruebas que sustentaron la condena emitida contra Gildardo Quintero Cardona y que tampoco condensaron un análisis de los alegatos de la defensa, así como la respuesta a los mismos.

Frente a dicha hipótesis, advierte que el Tribunal en el acápite de las consideraciones destinado al resumen de las intervenciones de los sujetos procesales en esa instancia, realizó una completa reseña de los motivos de inconformidad que los apelantes expresaron respecto de la sentencia de primera instancia, situación que pone en evidencia que el sentenciador, al redactar el fallo de segundo grado, sí cumplió con la exigencia legal de resumir las alegaciones en que la defensa del procesado Gildardo Quintero Cardona sustentó el recurso de alzada.

Ahora bien, dice que el censor pasó por alto que las responsabilidades inferidas al Secretario de Hacienda y al tesorero son diversas, “pues si bien genéricamente se les imputó la autoría del delito de peculado, al primero lo fue en la modalidad de apropiación a favor de un tercero, mientras que el Tesorero lo fue en la culposa. Ésto modifica el panorama, pues al señor Quintero Cardona no se le imputó una conducta activa dirigida a defraudar los recursos de la ciudad de Pereira, sino que se le sanciona por cuanto siendo un funcionario de manejo, con disponibilidad sobre los recursos del tesoro municipal, se mantuvo al margen y guardó silencio frente a un manejo ostensiblemente oscuro de la cuentas que él firmaba, legalizando con su rúbrica lo actuado por el Secretario de Hacienda y su grupo de ‘trabajo’. Su actitud negligente e indolente permitió materializar el acto de corrupción administrativa …”.

No obstante, considera que le asiste razón al libelista en lo relacionado con la responsabilidad civil decretada en la sentencia por el Juez de primer grado, decisión que fue confirmada por el Tribunal, quien luego de señalar que el monto de los perjuicios es de “$3.298.287 millones (sic) de pesos (capital y rendimientos hasta esa fecha).”, ordena que a esa cifra se le sumen los “intereses pactados”, causados desde el 9 de noviembre de 2001 hasta la fecha en que opere su cancelación. Como bien lo destaca el censor, asevera que se desconoce a qué pacto de intereses se refiere, pues en el proceso es clara la inexistencia de contrato entre la administración y el supuesto contratista encargado de colocar los dineros en el mercado financiero.

En tales condiciones, estima que ante la ausencia de prueba que respalde un supuesto acuerdo o pacto sobre el rendimiento financiero de los dineros involucrados en este proceso, la Corte debe, a juicio de la Procuraduría Delegada, modificar la condena en perjuicios para precisar que a los perjuicios materiales ya liquidados en cuantía de $3.298.287.000.00 se les deben sumar los intereses legales (artículo 884 Código de Comercio, modificado por el artículo 111 Ley 510 de 1999) generados desde el 9 de noviembre de 2001, hasta cuando opere su cancelación efectiva, de acuerdo con certificación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera.

Considera que no es cierto que los juzgadores hayan omitido las pruebas que señala el casacionista, para lo cual procede a realizar una síntesis de los fallos de primera y segunda instancia.

Dice que acierta el libelista al afirmar que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en relación con el dictamen pericial rendido el 9 de noviembre de 2001 por el Cuerpo Técnico de Investigación, el cual estableció los perjuicios materiales causados al municipio de Pereira en tres mil doscientos noventa y ocho millones doscientos ochenta y siete mil pesos ($3.298.287.000). Sin embargo, el juzgador de primera instancia condenó a los procesados a pagar solidariamente, por concepto de perjuicios “$3.298.287 millones de pesos”.

Afirma que como quiera “que a todas luces se trata de un ostensible error de digitación, esta Procuraduría Delegada considera que el mismo debe ser enmendado por la Corte para precisar, en razón a que no existe controversia sobre el contenido del dictamen pericial, y que su resultado fue acogido sin reparos por las instancias, que la condena en perjuicios es de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES, DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($3.298.287.000), la cual será cancelada, en forma solidaria, por los procesados Ramón de Jesús Ossa Loaiza, Gildardo Quintero Cardona y Humberto Castillo Ramírez a favor del municipio de Pereira, más los intereses legales causados desde el 9 de noviembre de 2001 hasta la fecha de su efectiva cancelación”.

Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada sugiere a la Corte casar la sentencia impugnada en la forma “indicada en las respuestas de los cargos 2 de la demanda presentada a nombre de Humberto Castillo Ramírez, 3° de la demanda de Ramón de Jesús Ossa Loaiza, y 3° de la demanda a favor del procesado Gildardo Quintero Cardona”.

En la medida en que los cargos primero y segundo formulados bajo el amparo de la causal primera de casación guardan unidad temática en cuanto que pretenden, entre otras cosas, que se reconozca que el mentado procesado no tenía la calidad de servidor público, la Sala los responderá de manera conjunta, así:

1. El defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, 29 y 61 de la Ley 599 de 2000, y por falta de aplicación de los artículos 24 y 61 del Decreto 100 de 1980, yerro que condujo a predicar la calidad de servidor público del acusado y, por lo mismo, que se le condenara como coautor de la conducta punible de peculado por apropiación, cuando, en su criterio, debió ser como cómplice (cargo primero).

Así, el citado profesional del derecho, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, puesto que estimó, erradamente, que la relación verbal que surgió entre Humberto Castillo Ramírez y la administración municipal de Pereira tiene la connotación jurídica de ser un contrato estatal, razón por la cual no se puede predicar la condición de servidor público (segundo cargo).

2. Contrario a lo solicitado por el casacionista y coadyuvado, de manera parcial, por el Procurador Delegado en lo atinente al segundo reproche, la Corte no casará parcialmente la sentencia con los argumentos invocados en el libelo, por las siguientes razones:

Resulta de recibo el cargo formulado por el censor consistente en que el Tribunal violó, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993, 29 y 61 de la Ley 599 de 2000, en tanto que incurrió en error al considerar que la presunta relación que de manera verbal estableció Humberto Castillo Ramírez con la administración municipal de Pereira, auspiciada por Luis Alberto Duque Torres, Alcalde (fallecido), y Ramón de Jesús Ossa Loaiza, Secretario de Hacienda, constituía contrato estatal, motivo por el cual de él se desprende la calidad de contratista de aquél y, por tanto, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, se trataba de un particular en cumplimiento de funciones públicas.

En efecto, recuérdese que el Tribunal para arribar a dicha conclusión se apoyó en la obra de un doctrinante que fue mal entendida por la Corporación y que tampoco consulta con el ordenamiento legal.

Es decir, es desatinado concluir que en la administración pública hay contratos verbales con los particulares. De entrada se advierte que el juzgador de segunda instancia tergiversó el contenido de la obra, puesto que el doctrinante afirma que si bien es cierto que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 eliminó la distinción de contratos administrativos y contratos de derecho privado, incorporando el llamado “contrato estatal”, de todos modos anota que con dicha normatividad se desnaturalizó la tipificación de los contratos estatales, contrario a lo reglado por el Decreto 222 de 1983, que consagraba un listado de éstos que podían celebrar las entidades públicas.

El citado autor adujo que con la expedición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “se permite que la Administración acuda a cualquier tipo de contratos señalados en los diversos Códigos en particular civil o comercial, y si es del caso diseñe el tipo contractual que más se adecua a sus necesidades, de esta manera se abren las puertas a los denominados contratos atípicos o innominados, que se caracterizan su regulación depende de lo pactado entre la administración y el contratista”.1

Sin embargo, el mismo autor es claro en sostener que “conforme al artículo 39 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales pueden celebrase con formalidades plenas o sin formalidades plenas, dependiendo del valor de los mismos; estos últimos son aquellos respecto de los cuales, puesto que requieren necesariamente del texto escrito para su existencia, el legislador quiere que en su redacción sean en grado sumo sencillos y que contengan tan sólo elementos indispensables para identificar a las partes, el objeto y el valor. Los contratos de esta modalidad vulgarmente se denominan órdenes de servicios, suministros, etc, de acuerdo con el objeto que se pretende realizar.”2

De acuerdo con la anterior trascripción, surge nítido que no es cierto como lo alude el Tribunal, según el mentado autor, que los contratos que celebre la administración con los particulares no necesariamente deben ser escritos, en la medida en que como quedó cabalmente reseñado, los acuerdos deben constar en un documento en el que se puedan identificar, de manera clara, las partes, el objeto y el valor, salvo que se traten “órdenes de suministro”.

Como se advirtió, tampoco la ley contempla la posibilidad que los contratos que celebre la administración con los particulares puedan ser verbales. Por ejemplo, los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993 textualmente rezan:

“ARTÍCULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“PARÁGRAFO. No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

“Para las entidades que tengan un presupuesto anual igual o superior a 6.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 4.000.000 de salarios mínimos legales mensuales e inferior a 6.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 2.000.000 de salarios mínimos legales mensuales e inferior a 4.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales e inferior a 2.000.000 de salarios mínimos legales mensuales cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 40 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 30 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual igual o superior a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales y las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 15 salarios mínimos legales mensuales.

“En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

“ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

“Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

“En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

“PARÁGRAFO. En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

“ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

“Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

“En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

“A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.

“PARÁGRAFO 1o. Para efectos de lo establecido en el presente artículo, la autoridad administrativa directamente realizará los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

“PARÁGRAFO 2o. OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

“Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.

“Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación

“Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a estas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación.

“El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público.

“Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

“En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares.

“Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.

“Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago.

“Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos.

“PARÁGRAFO 3o. Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, éste requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.

En tales condiciones, surge indispensable que para que el contrato adquiera vigencia debe estar consignado por escrito. Ahora bien, la Corte no desconoce que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro la Radicación 16862, ha dicho que “sólo en casos excepcionales se permite que la contratación estatal pueda efectuarse sin el lleno de las formalidades plenas; sin embargo, debe siempre existir orden escrita en la cual conste el objeto del contrato y la contraprestación…”. Lo anterior quiere decir que constituye un presupuesto de la existencia del contrato que el mismo conste de manera escrita.

En el asunto que compete la atención de la Sala, resulta nítido que el acuerdo de voluntades entre el municipio de Pereira representado por su alcalde Luis Alberto Duque Torres (fallecido) y el señor Humberto Castillo Ramírez no se plasmó en el correspondiente contrato. No obstante, se autorizó por parte de la entidad administrativa, por razón del mismo acuerdo, el giro de los dineros con el fin de que Castillo Ramírez a través de su empresa Renta Acciones los invirtiera en la compra de títulos valores, dineros, como lo destaca el Procurador, que aquél se apropió, en la medida en que al realizarse las consultas de rigor por los nuevos funcionarios del ente municipal, es decir, los del periodo siguiente al del mentado alcalde, se encontraron con la sorpresa que no existían los títulos valores a nombre del municipio de Pereira y, por consiguiente, el dinero entregado tampoco apareció.

Por manera que constituye elemento para predicar en la existencia del contrato que éste conste por escrito. De ahí que si no se cumple con dicho presupuesto necesariamente no se puede aseverar en la validez del negocio jurídico.

Es acertado como lo destacan el demandante y el Procurador Delegado que Humberto Castillo Ramírez no adquirió la calidad de servidor público, según lo reglado por el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, preceptiva que establece la extensión de responsabilidad penal de los servidores públicos a los contratistas que desempeñen funciones públicas, puesto que como se advirtió entre la administración municipal y Humberto Castillo Ramírez no hubo contrato.

No obstante, la Sala no comparte los argumentos expuestos por el libelista y el Procurador Delegado consistentes en que como quiera que el mentado acuerdo no se consagró por escrito, tal circunstancia desnaturaliza la conducta punible de peculado por apropiación atribuida al procesado recurrente por las siguientes razones:

Si bien es cierto que por la ausencia del mentado presupuesto no se podría predicar la existencia de la calificación requerida para el sujeto activo del tipo penal de peculado por apropiación, es decir, de servidor público, de todos modos la Sala se aparta del concepto del Procurador, respecto que por dicha razón se debe variar la calificación jurídica de la conducta punible, en tanto que dicho comportamiento, con la expedición de la Ley 599 de 2000, encontraría adecuación típica en el delito de abuso de confianza calificado, según lo preceptuado por los artículos 250.3 y 267 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, recuérdese que la tesis del Tribunal para dar por demostrada la calidad de servidor público del procesado Castillo Ramírez partió del supuesto que entre la administración municipal de Pereira y éste se había celebrado un contrato de carácter administrativo, el cual se evidencia en el hecho de que el Alcalde Luis Alberto Duque Torres constituyó un portafolio de inversiones con la finalidad de adquirir títulos valores de diversas entidades del mercado financiero, para lo cual se asesoró, previo acuerdo, de la firma Renta Acciones cuyo representante legal era el señor Humberto Castillo Ramírez, circunstancia ésta que aunada a otras que rodearon al acontecer, lo llevaron a colegir en la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación y en la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, como quiera que en este asunto no es posible predicar la circunstancia de servidor público procede la Sala a verificar si Castillo Ramírez actuó como cómplice como lo invoca el casacionista en el cargo primero, o como determinador como lo anotaron las instancias o, como un verdadero autor material del hecho.

En primer término, vale resaltar que en la resolución de acusación en contra de Humberto Castillo Ramírez dictada el 13 de junio de 2003, el Fiscal 19 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública le atribuyó la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación a título de determinador, puesto que advirtió que el citado Castillo Ramírez no ostentaba la calidad de servidor público.

No obstante, al ser recurrida dicha decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal estimó:

“ Ha sido criterio de la defensa técnica, asegurar que su patrocinado en el evento de haber incurrido en conducta delictiva sería la de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, contenida en el artículo 250 del Código Penal y en manera alguna aquella por la que resultara acusado.

“Pero encuentra la Delegada que a la luz del contenido del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 que trata de la contratación administrativa, el ciudadano HUMBERTO CASTILLO RAMÍREZ incurrió en la conducta de PECULADO POR APROPIACIÓN, pese a tratarse de un particular que de manera independiente y a través de las personas jurídicas por éste creadas, ejecutó todas y cada una de las acciones que ocasionaron un severo desmedro en los recursos del municipio de Pereira…

“En tales condiciones, no hay duda que el particular CASTILLO RAMÍREZ a partir del momento en que resulta contratando verbalmente para el manejo y administración de los recursos de la Alcaldía Municipal de Pereira, cumple funciones públicas, por cuanto es en desarrollo de esta relación contractual que puede disponer de los bienes del Estado, y no se diga ahora que la ausencia de contrato escrito restaría tal calidad a las funciones por éste ejercidas, recuérdese que existió el acuerdo de voluntades entre Castillo Ramírez, el Alcalde Luis Alberto Duque (q.e p.d), el Secretario de Hacienda y el Tesorero Municipal, encargo que además y su manejo posterior por parte del acusado, con los resultados ampliamente conocidos en autos y que representaron un daño real al interés jurídico tutelado.

“Es por tanto que el ejercicio de estas funciones consideradas como públicas lo coloca en iguales condiciones que al sujeto activo calificado del PECULADO POR APROPIACIÓN, consideración que se ajusta a lo normado en el artículo 20 de nuestro actual Código penal, cuando consagra que tal calidad igualmente se reputará de los particulares que ejerzan funciones públicas de manera transitoria o permanente, es por ello que equivocada resulta pregonar que el tipo penal que ha de imputarse al procesado sería la descripción legal contenida en el artículo 250 del estatuto represor, que trata del ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO”.

“Ahora bien, en cuanto a su grado de participación entiende la delegada que éste se consolida en el coautoría y no como lo considera la instancia de agente determinador…”.

Resulta lógico advertir que en el plano de la intervención del acusado en la comisión de la conducta punible no fue a título de determinador, como lo reconoció el instructor de primera instancia, puesto que como de igual manera lo aceptó el mismo fiscal de segundo grado entre los procesados hubo un acuerdo para desfalcar las arcas de la administración municipal de Pereira y que su intervención en la delincuencia fue principal y material, puesto que también tenía el dominio del hecho y era la persona a quien se le daba los dineros públicos, erigiéndose en su depredador; empero, como no tenía la calidad de servidor público, necesariamente, para la época en que ocurrieron los hechos debía responder como se enunció, esto es, conforme al Decreto 100 de 1980.

Si bien es cierto que respecto de Castillo Ramírez no era posible predicar su condición de servidor público, de todos modos de los demás procesados sí resulta procedente imputar todos los elementos del tipo de peculado por apropiación, circunstancia esa que aunada a la manera como ocurrieron los hechos declarados como probados en los fallos, es decir, que entre los acusados, en especial entre aquél, Ramón de Jesús Ossa Loaiza y Luis Alberto Duque Torres hubo un acuerdo de voluntades para apropiarse del dinero que obtuvo el municipio de Pereira de la venta de la empresa de telefonía fija, la intervención del primero en la conducta punible se debe calificar como de ejecutor material y no como cómplice, en la medida en que con apoyo en el acontecer demostrado en el trámite, en manera alguna se evidencia que su comportamiento fue accesorio frente a los demás procesados condenados como autores de la conducta punible que atentó contra la administración pública, es decir, que simplemente contribuyó a la realización de la conducta antijurídica o que prestó una ayuda posterior como para tenerlo como cómplice.

Recuérdese, como lo ha dicho la Sala, que el cómplice, por no realizar la acción descrita en el tipo, no tiene el dominio en la producción del hecho, es decir, que su conducta no es propiamente la causa del resultado antijurídico.

El cómplice es quien contribuye para que la acción del autor pueda ser "causa adecuada" de la lesión típica, es decir, quien presta ayuda en la ejecución de un hecho, función accesoria que carece de relevancia por sí misma, dado que jamás el cómplice puede serlo sin que exista un autor al cual le haya colaborado.

Así, resulta claro y evidente que Castillo Ramírez tenía el dominio del hecho dentro del comportamiento delictual, puesto que perseguía el mismo fin de los autores, dado que, reitérese, el dinero del municipio le fue entregado a él con el fin de que adquiriera a través de su empresa los títulos valores aludidos.

Es decir, según como se desarrollaron los hechos su concurso se hacía indispensable para defraudar al municipio de Pereira, al punto que él actúo como ejecutor material de la apropiación, en tanto que con una aparente compra de títulos valores daba visos de legalidad a una transacción, acto con el cual el dinero público entraba en los caudales privados del acusado.

Expresado de otra forma, dentro de la cadena de actos materiales, la del acusado Castillo Ramírez era la última y definitiva, habida cuenta que ella culminaba con el despojo de los dineros públicos.

En consecuencia, no le asiste razón al libelista al demandar la casación de la sentencia respecto que como el acusado no tiene la calidad de servidor público no puede ser condenado como autor, sino como cómplice de acuerdo con la ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el Decreto 100 de 1980.

Tampoco le asiste razón al Procurador Delegado para demandar la infirmación de la sentencia con el argumento que como quiera que el acusado Castillo Ramírez no tiene la calidad de servidor público, debe ser condenado por el delito de abuso de confianza calificado y agravado, en tanto que se trata de un particular que se apropió indebidamente de los dineros públicos, puesto que como se advirtió, su intervención en el hecho delictual, junto con los demás coprocesados encuentra correspondencia en la conducta punible de peculado por apropiación.

Así, se puede concluir que el comportamiento de Castillo Ramírez se ajusta a las previsiones consagradas para la conducta punible de peculado por apropiación, en tanto que además que por esa fue acusado, no resulta atinado que por el sólo hecho de considerar al contratista como particular se imponga predicar la existencia del delito de abuso de confianza calificado.

En el caso objeto de examen, contrario a lo afirmado por el Tribunal, resulta claro y evidente que entre la administración municipal de Pereira y el mentado procesado no hubo contrato. La prueba es indicativa, como también se puntualizará más adelante, en informar que entre los procesados se ideó un plan delincuencial con el fin de apropiarse de los dineros que la administración municipal obtuvo de la venta de la empresa de telefonía fija, entre los cuales concurrieron para culminar con éxito servidores públicos que sí tenían la disponibilidad jurídica de los dineros.

Por manera que la intención de todos los acusados, entre ellos el particular, fue el de apropiarse de los dineros del Estado, acto de corrupción que se perpetró a través de la empresa de Castillo Ramírez, quien presuntamente iba adquirir varios títulos valores con el objeto de incrementar el emolumento público.

En tales condiciones, no resulta acertado plantear que este procesado deba responder por la conducta punible de abuso de confianza calificado y los demás coacusados por el delito peculado por apropiación, en la medida en que estos últimos ostentan la calidad de servidores públicos, pues ello sería desnaturalizar el contenido del tipo penal que le fuera atribuido a todos los sentenciados y, así mismo, ir en contravía del principio de estricta tipicidad.

En efecto, dentro del campo dogmático resultaría un acto ilógico predicar que una misma conducta debatida en un proceso encuentra diversa adecuación típica, es decir, que el asunto se deba solucionar aplicando varias normas penales que contienen varios delitos, máxime cuando se trata de una sola acción desplegada por múltiples sujetos. Precisamente, de acuerdo con los hechos declarados como probados en este asunto, el instructor y los juzgadores estimaron que dicho comportamiento encontraba adecuación típica en el tipo penal de peculado por apropiación.

Además, en el evento en que se acogiera la tesis del Procurador Delegado, tal situación también comportaría atentar contra el postulado de unidad de imputación. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia nacional optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación, o el mismo título de imputación, cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas características (extraneus)3.

No obstante, en virtud del reclamado principio de favorabilidad que invoca la defensa de Castillo Ramírez, la Sala casará parcialmente el fallo y de oficio, de acuerdo con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, puesto que con el tránsito de legislación sucedido con la expedición de la Ley 599 de 2000, el acusado tendría derecho a la rebaja punitiva consagrada para el interviniente según el artículo 30, inciso final, de la citada Ley 599, puesto que se advierte que su participación en la comisión de la conducta punible fue a título de autor material, como quedó señalado en precedencia.

Empero, el mismo legislador previó situaciones como las aquí planteadas como es el caso en que uno de los sujetos no tenga la calificación jurídica exigida en el tipo. De ahí que se haya reglado en el mentado inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que el “interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

En consecuencia, en este particular asunto se advirtió que Castillo Ramírez no tiene las calidades especiales exigidas en el tipo penal de peculado por apropiación, puesto que no formaba parte de la administración municipal. Así, en virtud del anunciado principio de favorabilidad, éste tiene el derecho a que se le reconozca la rebaja de pena de una cuarta parte, situación que debe ser reparada por la Corte a través de la casación oficiosa, de acuerdo con lo previsto por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 y, consecuentemente, se procederá nuevamente a determinar la sanción.

En síntesis, la Sala casará parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, en los términos narrados en precedencia.

1. El defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, yerro que condujo a la falta de aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000.

2. Esta vez de común acuerdo con el Procurador Delegado la Corte no casará la sentencia. El casacionista manifiesta que el juzgador no apreció el contenido de las denuncias que bajo la gravedad del juramento presentaron la Alcaldesa de Pereira, Martha Elena Bedoya Rendón, la Secretaria de Hacienda, Martha Manrique Romero y Fernando Gaviria Santa, Tesorero Municipal, quienes manifestaron que Humberto Castillo solicitó autorización para consignar, como en efecto lo hizo, $118.922.373.00 pesos en el Banco Santander, a favor del municipio de Pereira, por concepto de intereses que vencían el 20 de abril de 2001, siendo que la generación de tales intereses no resultó cierta, toda vez que las inversiones nunca se hicieron de una manera que pudiera producirlos.

Invoca el casacionista que si la justicia acusa al procesado de haberse apropiado de los recursos del municipio de Pereira recibidos en septiembre de 2000, y la consignación referida se hizo el 20 de abril de 2001, ese dinero debe considerarse como un reintegro parcial, independientemente de que con ella se hubiera querido dilatar el descubrimiento de lo que había ocurrido con los recursos que se le entregaron para invertir en el mercado de valores.

3. El artículo 401 de la Ley 599 de 2000, estatuye: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.”

“Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte”.

Frente al punto en discusión, debe reiterase que el reconocimiento de la rebaja de pena por reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia, en tanto que verificada la configuración de la condición fijada en la norma, la rebaja debe reconocerse de manera automática, sin lugar a valoraciones subjetivas de parte del operador jurídico.

Ahora bien, no resulta cierto que el juzgador no hubiese apreciado el cuerpo de la denuncia en donde presuntamente el acusado reintegró parte del valor de lo ilícitamente apropiado. Como lo destaca el Procurador Delegado, en la sentencia de primera instancia que forma una unidad inescindible con la de segunda, frente a la presunta prueba omitida se anotó:

“La Tesorería, continúan los denunciantes, de conformidad con la relación que había recibido la administración, partía de la base que el TES expiraba el 20 de abril de 2001. Sin embargo, poco antes de esta fecha, el señor Humberto Castillo (Gerente de Renta Acciones), informó que lo que vencía en ese día era el cupón para el pago de los intereses (los intereses que paga el título, por ejemplo, por semestre vencido). Intereses que, en ese momento, ascendían a $118.922.373, y que fueron consignados en el Banco Santander por el anotado señor.”

No resulta acertado el yerro de apreciación que el demandante le señala al juzgador. Ahora bien, la inconformidad del recurrente está en el mérito dado a dicha prueba, en la medida en que los sentenciadores concluyeron que el acusado nunca reintegró parte del valor de lo apropiado como para hacerse acreedor a la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, cuando el ahora procesado Castillo Ramírez solicitó autorización a los funcionarios de la nueva administración de la ciudad de Pereira (los que le recibieron los cargos a los funcionarios involucrados en estos delitos) para que se le permitiera consignar los $118.922.373.00 manifestó que ese dinero correspondía a los intereses causados por el título TES, procediendo a realizar la consignación en el Banco Santander el 20 de abril de 2001.

La consignación de la referida suma de dinero no tuvo por motivación la restitución parcial de lo apropiado sino que correspondió a una clara estrategia de parte del procesado Castillo Ramírez para dilatar el descubrimiento del cuantioso desfalco a los dineros del municipio.

No se puede llegar a otra conclusión cuando la administración municipal cuestionada una vez hizo la relación de inversiones que supuestamente había realizado Castillo Ramírez, que entregó a la entrante alcaldesa Martha Elena Bedoya, el título valor TES, por valor de mil cuatrocientos noventa y siete millones cientos noventa y seis mil seiscientos once pesos ($1.497.196.611.00) que vencía el 21 de abril de 2001, dinero que debía restituirse a las arcas municipales, y como obviamente no lo pensaba hacer, por eso argumentó que lo que vencían eran los intereses por la suma referida, para así darse un poco más de tiempo mientras se descubría lo que verdaderamente había sucedido, que no era más que el referido título TES no existía, y que la multimillonaria suma desapareció sin que a la fecha se haya recuperado.

En este evento no se puede concluir que la suma consignada por el acusado en las condiciones anotadas se deba asumir como un reintegro parcial de lo apropiado y, por lo mismo, reconocerle a Castillo Ramírez la diminuente punitiva, máxime cuando la misma tenía como finalidad impedir que se descubriera la ilícita apropiación del dinero del municipio de Pereira.

En tales condiciones, los $118.922.373.00 pesos entregados por el acusado en los términos señalados en precedencia, sólo fueron parte de los intereses generados por el dinero ilícitamente apropiado y no son como consecuencia de una restitución parcial de los dineros públicos como para hacerse acreedor a la rebaja de pena consagrada en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000.

1. Por último, el defensor de Castillo Ramírez, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, puesto que en este asunto no se puede predicar un concurso de conductas punibles sino una unidad de designio por cuanto que la apropiación del dinero se dio en varios actos.

2. Para resolver el asunto en cuestión vale recordar que el Fiscal 19 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, el 13 de junio de 2003, dictó resolución de acusación en contra de los procesados, entre ellos, Humberto Castillo Ramírez, por la conducta punible de peculado por apropiación agravado, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo, “en razón de que los hechos en que han incurrido los procesados son de la misma especie y recaen sobre el patrimonio del Estado de manera sucesiva, en orden cronológico”.

Apelada la anterior decisión, la Fiscalía 28 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de agosto de 2003, la confirmó en lo fundamental, modificándola en el aspecto que Castillo Ramírez actuó en calidad de coautor de peculado por apropiación.

Así, los juzgadores guardando respeto con el principio de congruencia profirieron los fallos reconociendo que los acusados habían cometido la conducta punible de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

Ahora bien, el punto de la discusión radica en que si en este asunto se puede predicar la unidad de designio y la pluralidad de actos ejecutivos.

Frente a dicha hipótesis vale destacar que el Código Penal de 1980, no contemplaba la figura del delito continuado (como sí lo hacía el Código de 1936 y lo prevé el actual). De ahí que la doctrina y la jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de acción típica, relativa a la conducta única con relevancia jurídico penal, aunque con diversos actos ejecutivos, pero identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y aún de culpabilidad que planteaba la realidad procesal4.

Esto es, el debate surgía cuando de las distintas acciones individuales realizadas por el agente se configuraban hechos punibles autónomos y concursaban entre sí y cuando, así fueran mental y físicamente separables como construcciones típicas, deban tomarse como actos plurales encaminados al fin único de obtener determinado provecho ilícito constitutivo de un delito unitario.

De ahí que surja el deber de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un sólo acto o de varios actos.

Es verdad que en determinados casos la Corte ha admitido que en delitos contra la propiedad, tratándose de un sólo propósito defraudador no obstante que el sindicado realiza múltiples y reiterados actos, se está ante una unidad de designio.

“Es menester denotar cómo la Corte ‘por razones de política criminal tendientes al justo tratamiento de la problemática penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o similares características a las que conforman el caso en examen, hubo de ampliar su criterio hermenéutico en relación con el tipo penal de estafa previsto en el artículo 356 del anterior Código Penal -246 del actual-, hasta llegar a adoptar la tesis uniforme de que la mentada conducta punible admite la posibilidad de que con la acción timadora resulten plurales sujetos pasivos afectados en su patrimonio, y no excluye la eventualidad de que el sujeto activo de la ilicitud realice múltiples y reiterativos actos tendientes a la obtención de un solo propósito defraudador, que perdura y se materializa en el tiempo con fraccionados logros. Así las cosas, el engaño es único, como único también es el dolo en estos eventos ‘porque la materialización de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo único que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño principal y único”.5

Frente al caso que ocupa la atención de la Corte, surge evidente, contrario a lo manifestado por el Procurador Delegado, que en este supuesto se trata de una unidad de designio, tal como lo demanda el casacionista.

En efecto, recuérdese que entre Ramón de Jesús Loaiza y Humberto Castillo Ramírez hubo un acuerdo de voluntades para apropiarse del dinero que obtuvo dicha municipalidad por la venta de la empresa de telefonía fija, para lo cual de manera mancomunada y para conseguir ese fin fue que presuntamente se creó un portafolio de inversión para adquirir títulos de diversas entidades del mercado financiero que sería manejado por el representante legal de la empresa Renta Acciones, es decir, por el último de los coprocesados en precedencia citados.

Así mismo, dentro de la comunidad de designio se acordó que al interior de la administración de dicho portafolio sería manejado por el entonces Secretario de Hacienda, es decir, por el coacusado Ramón de Jesús Ossa Loaiza, sin que se permitiera que otros funcionarios, entre ellos, el Tesorero Municipal, Gildardo Quintero Cardona, pudieran enterarse de la manera como se realizaban las supuestas inversiones de los dineros del municipio; no obstante, que este último firmaba los documentos mediante los cuales se protocolizaban las falsas operaciones.

En tales condiciones, para hacer más fácil el acto de apropiación, entre la entidad municipal y el gerente de la empresa Renta Acciones no se suscribió ningún tipo de contrato que, por lo menos, se establecieran las condiciones mínimas de la relación contractual, específicamente las obligaciones a cargo del comisionista.

Así, para el efecto de girar los dineros se emitieron las siguientes órdenes entre el 9 y el 28 de septiembre de 2000, a través de las cuales se giraron plurales cantidades de dinero para la adquisición de los títulos valores por total de $2.837.152.922.00 emolumentos que fueron a parar a la empresa Renta Acciones y, por lo mismo, al patrimonio de Humberto Castillo Ramírez.

Nº Orden	Fecha
58	09-09-00	TES	$1.497.196.611
63	21-09-00	Bonos CONAVI	$ 201. 407.621
65	22-09-00	Bonos CONAVI	$192.257.780
Rein. Orden 65		Bonos CONAVI	$192.257.780
66	25-09-00	Bonos CONAVI	$219.960.423
Rein. Orden 66		Bonos CONAVI	$219.960.423
70	23-09-00	Bonos CONAVI	$168.990.473
Nº Orden	Fecha
Rein. Orden 70		Bonos CONAVI	$168.990.473
75	27-09-00	Bonos Banco de Crédito	$176.873.166
75	27-09-00	Bono Colpatria	$92.965.766
Rein. Orden 75		Bonos CONAVI	$269.838.932
77	28-09-00	Bonos CONAVI	$287.501.082
Rein. Orden 77		Bonos CONAVI	$287.501.082

De ahí que resulte fácil concluir que si bien en este asunto los actos de apropiación se llevaron a cabo en varios momentos, también lo es que no es posible predicar que cada uno de ellos comporta un peculado autónomo e independiente entre sí, en la medida en que ellos cumplían el fin perseguido que no era otro que el de apropiarse de una cantidad aproximada del 56% del dinero obtenido por la venta de la empresa de teléfono fija de la ciudad de Pereira.

En otras palabras, en este asunto resulta evidente predicar que para el fin propuesto por los acusados se necesitaban de varios actos, para consumar el inicial propósito.

Contrario a lo sostenido por el Procurador Delegado, en este particular evento no es posible asumir que cada acto de apropiación comporta un delito autónomo, en tanto que, como ha quedado suficientemente aclarado, la comunidad delictual que cada uno ejecutó implicó la ejecución de varios actos que tenían como fin apoderarse ilícitamente de los dineros públicos.

En consecuencia, resulta atinada la crítica del casacionista consistente en que el juzgador aplicó, de manera indebida, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, puesto que no se puede concluir que en cada acto de apropiación se incurrió en un concurso de conductas punibles, en tanto que en los acusados había una meta trazada cual era la de apoderase, de manera ilícita, de una cantidad de dineros, comportamiento que fue ejecutado en varios momentos.

No le asiste razón al Procurador cuando asevera que en este asunto se trata de una pluralidad de actos constitutivos de peculados, toda vez que cada uno de ellos no se puede tomar autónomamente. Todo lo contrario dichos plurales actos de apropiación fueron etapas de una sola acción delictual concebida en una también unidad de plan.

Sin duda que el instructor y los juzgadores de instancia se equivocaron al calificar dicho comportamiento como constitutivo de una pluralidad de conductas punibles de peculado por apropiación agravado y que, por lo mismo, se estaba en presencia de un concurso de delitos, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Así, se casará parcialmente la sentencia impugnada y, consecuentemente, se procederá a determinar nuevamente la pena dentro del supuesto que se trata de una sola conducta punible de peculado por apropiación agravado.

1. El defensor de Ossa Loaiza, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto que manifiesta que hay un error en la calificación jurídica de la conducta delictiva.

2. De acuerdo con dicho enunciado, surge diáfano que la discusión del censor se centra en que de acuerdo con la actividad probatoria desplegada en el proceso no se puede concluir en la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación agravado.

El libelista no comparte las conclusiones probatorias elaboradas por el juzgador en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, sin que en modo alguno evidencie error en la apreciación de los medios de convicción y que el mismo hubiese conducido a elaborar, de manera errónea, el juicio de derecho.

Como lo destaca el Procurador Delegado, en lo atinente a la demostración de la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, la actividad probatoria debe estar dirigida a la verificación de los elementos que integran el delito de peculado por apropiación, esto es, que el servidor público se apropió en provecho suyo o de terceros de bienes del Estado en general cuya administración, tenencia o custodia se le han confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

De acuerdo con los datos que obran en el proceso, se advierte que la pérdida de los dineros públicos se produjo como consecuencia de una conjunción de conductas ilícitas realizadas por Ossa Loaiza y Castillo Ramírez, quien a la postre fue el destinatario del emolumento y en cuyo poder desapareció.

En efecto, las pruebas indican que el entonces Secretario de Hacienda Ossa Loaiza, en virtud de un encargo hecho por el Alcalde municipal de la época, señor Luis Alberto Duque Torres (fallecido) y con autorización del Concejo Municipal, creó un portafolio de inversiones de dineros del ente municipal, designando, entre otros comisionistas, a Castillo Ramírez como intermediario financiero de parte de los recursos, los cuales fueron girados en diferentes oportunidades, para colocaciones específicas, llegando a sumar aproximadamente tres mil millones de pesos.

Como quedó cabalmente demostrado, la designación de la empresa de Corredor Ramírez se realizó con desconocimiento de los criterios de selección predeterminados, llegando al extremo, para facilitar la apropiación indebida, de omitir la suscripción de un contrato estatal en el que se especificaran las características mínimas de la relación contractual, las obligaciones a cargo del contratista, el ofrecimiento de garantías, entregándosele de manera informal a dicho sujeto, sumas de dinero del municipio que a la postre se perdieron.

Es verdad como lo manifiesta el casacionista que los actos que se le atribuyen a Ramón de Jesús Ossa Loaiza, a través de los cuales facilitó la apropiación del dinero por parte de Castillo Ramírez, no podía ejecutarlos de manera autónoma y unilateral en su condición de Secretario de Hacienda, pues requerían la intervención del Concejo Municipal para la aprobación de la constitución del portafolio de inversiones, del Alcalde para la suscripción de los contratos, y del Tesorero para la entrega material del dinero, a quienes no se les imputó dolo indicativo de autoría o coparticipación criminal con el procesado Ossa Loaiza.

Surge, entonces, incontrovertible que la creación del portafolio de inversión no fue un acto autónomo y unilateral del Secretario de Hacienda, en la medida en que el mismo correspondió a una decisión política de la administración municipal de Pereira, en la que concurrieron las voluntades del alcalde municipal (y de su equipo de gobierno) y la del Concejo Municipal, mediante la cual se pretendió invertir de manera rentable y segura los recursos obtenidos por la venta del 56% de la empresa de telefonía local y de otros activos del municipio.

En tales condiciones, la creación del portafolio de inversiones, a través del cual se pensaban colocar alrededor de ciento treinta y un mil millones de pesos ($131.000.000.000), no fue un acto ilícito o irregular en si mismo; simplemente correspondió a la elección de un negocio de inversión con miras a generar recursos para el apalancamiento financiero y operativo de la referida ciudad y, por ello, dicha propuesta del Alcalde Luis Alberto Duque fue acogida y aprobada por el Concejo Municipal, puesto que sobre esa hipótesis se trataba de un negocio de buenas perspectivas económicas, máxime cuando la operatividad del mecanismo de inversión se veía respaldada por el equipo de trabajo que se organizó, el cual se denominó “Unidad de Planeación y Gestión Financiera”, integrada por profesionales en economía y finanzas, con experiencia en el mundo de los negocios financieros, empezando por su cabeza principal el Secretario de Hacienda, Ramón de Jesús Ossa Loaiza.

Sin embargo, las plurales probanzas allegadas al proceso demuestran que los últimos citados funcionarios desconocían la manera irregular como dicho funcionario, es decir, Ossa Loaiza manejaba las finanzas del municipio para favorecer la apropiación ilícita por parte de Castillo Ramírez, habida cuenta que como lo reseña la Fiscalía en la resolución de acusación la señora Luz Helena Gallego Tangarife, Secretaria Ejecutiva de la Secretaría de Hacienda, señaló que en los informes que Ossa Loaiza presentaba al Alcalde y al Concejo Municipal siempre mostraba buenos rendimientos financieros y afirmaba que se estaban cumpliendo las metas establecidas por ellos, con el fin de encubrir la ilícita apropiación del tesoro público municipal.

Por manera que carece de fundamento el argumento del censor, toda vez que si bien es cierto que en la creación del portafolio se requirió del concurso y aprobación del Concejo Municipal, en tanto que así lo exigía la ley y los reglamentos, de todos modos los mismos no fueron los que a la postre constituyeron el delito, máxime cuando la prueba evidencia que ellos eran ajenos por completo a las maniobras delictivas del Secretario de Hacienda, siendo esa la razón por la cual no fueron vinculados a este proceso.

En lo relativo al Tesorero, Gildardo Quintero Cardona, la investigación evidenció que su compromiso con los delitos investigados fue a título de culpa, en la medida en que con su actuar negligente permitió que se le causara grave daño al patrimonio municipal.

En consecuencia, es cierto que para la apropiación ilícita del dinero público se requería el concurso de varias personas distintas a los procesados; sin embargo, tal circunstancia no es suficiente para predicar que el compromiso penal de Ossa Loaiza frente al acto de apropiación se diluye, puesto que, como quedó visto, la prueba es indicativa que dichas personas no tenían el conocimiento de las actividades ilícitas, máxime cuando le pedían informes al acusado éste los maquillaba con el fin de darle visos de legalidad a las transacciones.

De ahí que resulte intrascendente las afirmaciones del casacionista respecto de la existencia del supuesto indicio consistente en que la vinculación de Humberto Castillo Ramírez con la administración municipal fue propiciada por el Secretario de Hacienda, habida cuenta que si se revisan los razonamientos de los sentenciadores se observa que omiten cualquier referencia a este aspecto como elemento estructural o, por lo menos, incidental dentro de la cadena indiciaria que acredita la responsabilidad de Ramón de Jesús Ossa Loaiza en el delito de peculado por apropiación.

El presunto indicio no fue objeto de análisis por parte del sentenciador de instancia; y, además, tampoco se avizora cómo el mismo tiene la fuerza suficiente para derrumbar las conclusiones probatorias inferidas por el juzgador en torno a la participación de Ossa Loaiza en los hechos por los cuales se le condenó.

En el mismo sentido, como lo destaca el Procurador Delegado, carece de toda significación probatoria el hecho de que finalizado el período del Alcalde Duque Torres, del cual el señor Ossa Loaiza fue su Secretario de Hacienda, el señor Humberto Castillo no se hubiera escapado o, por lo menos, se hubiera ocultado, puesto que el comportamiento de este último sujeto en nada desdibuja el actuar delictivo de Ramón Ossa Loaiza.

Además, que tal hecho no hubiese ocurrido en los términos que lo señala el libelista, pudo acontecer por varios motivos, por ejemplo, entre ellos, el pretender engañar a los miembros de la nueva administración municipal, lo cual no logró, siendo denunciado en conjunto por la Alcaldesa Martha Bedoya Rendón y sus colaboradores relacionados con el tema de las finanzas municipales.

Y, por último, también carece de relevancia probatoria para desvirtuar la responsabilidad penal del Secretario de Hacienda Ramón de Jesús Ossa Loaiza, que el Tesorero de la administración siguiente a aquella en que se desempeñó Ossa Loaiza, doctor Fernando Gaviria Santa, hubiera sido engañado inicialmente por Humberto Castillo Ramírez, en tanto que lo que el proceso indica es que Ossa Loaiza no actuó movido por error, sino con plena conciencia de sus actos hacia el logro de la finalidad delictiva, que no era otra que la apropiación del dinero del municipio por parte de Castillo Ramírez.

Frente a la citada afirmación vale recordar que el señor Gaviria Santa recibió un proceso de inversiones públicas en curso, y cuando se fueron descubriendo las diversas y graves irregularidades que lo afectaban acudió con su superior, la Alcaldesa Martha Bedoya Rendón, y la Secretaria de Hacienda, Martha Manrique Romero, a denunciar los hechos ante la Fiscalía General de la Nación.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, surge claro y evidente que la actividad probatoria indicaba que los acusados Ossa Loaiza y Castillo Ramírez se apropiaron de dineros en beneficio de este último, conducta que encuentra adecuación típica en el punible de peculado por apropiación agravado, denominación jurídica por la que fueron acusados y condenados.

De ahí que la Sala no advierta el denunciado error en la calificación jurídica dada a los hechos, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

1. Así mismo, el defensor de Ossa Loaiza, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto que los juzgadores no respondieron los alegatos de la defensa.

Argumenta el libelista que a pesar que el defensor alegó que el delito configurado era el de estafa, el juzgador de primera instancia consideró que sobre ese punto no había controversia alguna y que todos los sujetos procesales habían admitido que el delito materializado era el de peculado por apropiación.

2. La Sala advierte que revisada la sentencia de primer grado se observa que en el aparte correspondiente al resumen de las intervenciones en la audiencia pública, en especial lo dicho por la defensa del procesado recurrente, se consignó que la conducta de Ossa Loaiza es atípica, y que el único responsable en los hechos delictivos fue Humberto Castillo Ramírez, pero por el delito de estafa al haber engañado a las diferentes personas vinculadas con el ente municipal.

3. Como lo destaca el Procurador Delegado, el juzgador al inicio de las consideraciones empezó por analizar si en el acto de los procesados se estructuró la conducta punible de peculado. De ahí que hubiese razonado que en dicha especie delictiva se produce respecto de bienes del Estado o de empresas en que éste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales y, en algunos casos, de bienes de particulares, de acuerdo con el artículo 397 del Código Penal (artículo 133 Decreto Ley 100 de 1980).

En el mismo sentido, manifestó que como el dinero cuya pérdida o extravío motivo de investigación era del municipio de Pereira, los mismos son bienes del Estado, aspecto sobre el cual “no se ha suscitado controversia alguna. Todos los sujetos procesales han admitido como cierto el mentado hecho”.

De manera posterior, dicho funcionario judicial, al abordar el análisis particular de la responsabilidad penal de Ossa Loaiza indicó que ostentaba la calidad de servidor público, en tanto que se desempeñaba como Secretario de Hacienda municipal de Pereira.

Concluyó que en ejercicio de su cargo Ossa Loaiza desplegó una serie de actos tendientes a beneficiar a Humberto Castillo Ramírez, entregándole en total $2.837.152.922.00 pesos. Seguidamente analizó los diferentes elementos que le permitieron concluir en el ánimo de favorecimiento de Ossa Loaiza a Castillo Ramírez.

De acuerdo con lo anterior, surge indispensable reiterar que todos los sujetos procesales han admitido como cierto el hecho de la naturaleza de los bienes públicos que cobija los dineros objeto de ilícita apropiación, por tratarse de recursos del municipio de Pereira, aspecto que ciertamente admiten todos los intervinientes procesales.

En lo atinente a la responsabilidad de Ossa Loiaza como autor de peculado por apropiación, se apartó de la tesis defensiva, según la cual, la conducta atribuida a su representado es atípica, y que el único responsable de la defraudación al patrimonio de la capital de Risaralda fue el particular Humberto Castillo Ramírez, como autor del punible de estafa.

Por manera que el fallador no desconoció la hipótesis defensiva del acusado Ossa Loaiza. Todo lo contrario el proceso enseña que la misma fue objeto de estudio y análisis, concluyéndose que no tenía sustento en el trámite, en la medida en que, como ha quedado visto, dada la naturaleza de los bienes apropiados y las conductas por él desplegadas, corresponden a la descripción fáctica del tipo penal de peculado por apropiación agravado.

De ahí que tampoco resulte atinado el planteamiento del casacionista, según el cual, el sentenciador incurrió en un aparente contrasentido al condenar como autor de peculado por apropiación a Ramón Ossa Loaiza, cuando éste supuestamente sólo actuó como favorecedor de la conducta apropiatoria de Humberto Castillo Ramírez, puesto que el proceso evidencia lo contrario, constituyendo dicha afirmación en una simple discrepancia de criterios, sin que se demuestre algún error en la apreciación de la pruebas.

En cuanto a la tesis del libelista consistente en que los juzgadores no realizaron argumentaciones precisas de algunos de sus razonamientos jurídicos, como, por ejemplo, que el Secretario Ramón Ossa Loaiza y Humberto Castillo se reunieron y decidieron defraudar al municipio, como en efecto lo hicieron, sin que se supiera quién había determinado a quién, por lo que al último le imparte condena en calidad de cómplice. Si bien es cierto que en las consideraciones de la sentencia no se advierte una precisión frente al punto, de todos modos, como lo reconoce el representante del Ministerio Público, tal aspecto no afecta la legalidad del fallo, puesto que es claro que la mentada conclusión del sentenciador, corresponde a una valoración conjunta del acervo probatorio, de donde surge con transparencia que para planear y ejecutar el delito los copartícipes tuvieron que haberse reunido para discutir la manera como lo iban a cometer, o sea para desarrollar una estrategia que les permitiría apoderarse de los recursos públicos que les habían sido confiados para su administración.

El casacionista pasa por alto que el ataque en sede de casación es contra el fallo de segunda instancia, puesto que no advirtió que respecto al otro reparo que le hace a la sentencia en torno a que la dictado en primera instancia no se puede inferir quién determinó a quién, pero sí que Humberto Castillo contribuyó a la realización del delito, motivo por el cual debía responder a título de cómplice, dicha participación fue modificada por el Tribunal, en tanto que condenó al acusado como coautor de peculado por apropiación agravado.

Así, este reparo resulta inane, puesto dicho acontecer fue corregido y modificado por el Tribunal.

1. Por último, el defensor de Ossa Loaiza, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del Acto Legislativo Nº 01 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, y por falta de aplicación del artículo 42, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980.

2. Como lo destaca el Procurador Delegado, el Tribunal desconoció el principio de favorabilidad y, por lo mismo, el de legalidad de los delitos y de las penas. Veamos:

Recuérdese que la sentencia de primera instancia fechada el 4 de mayo de 2004 condenó a Ossa Loaiza a las penas principales de ciento 120 meses de prisión, multa de $2.837.152.922.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena de prisión, como coautor de la conducta de peculado por apropiación agravado, sin derecho a la condena de ejecución condicional.

Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión, el Tribunal al desatar la impugnación, el 19 de agosto de 2004, lo confirmó en lo fundamental, en tanto que dispuso que en “cumplimiento de lo establecido en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo Nº 1 de 2004, los señores RAMÓN DE JESÚS OSSA LOAIZA, HUMBERTO CASTILLO RAMÍREZ y GILDARDO QUINTERO CARDONA, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.”.

Ello quiere decir que la modificación introducida por el Tribunal resulta contraria al principio de legalidad de los delitos y de las penas y, por lo mismo, desconoce el postulado de favorabilidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, norma que estatuye que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, evento que aquí no se cumplió.

En efecto, para la época en que se produjo la apropiación del dinero por parte del supuesto contratista Humberto Castillo Ramírez, esto es, entre el 20 y el 28 de septiembre de 2000 no había empezado a regir la modificación introducida en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, por el Acto Legislativo Nº 01 de 2004, cuya vigencia inició con su publicación (enero 7 de 2004).

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte no resulta atinada la imposición de la inhabilidad en los términos dispuestos por el Tribunal, en tanto que la prohibición para inscribirse como candidatos a cargos de elección popular, someter sus nombres, así como la de celebrar personal o por interpuesta persona contratos con el Estado, fueron introducidas al ordenamiento jurídico años después de cometida la conducta contra el patrimonio del Estado que originaron el presente proceso.

La Sala no comparte la hipótesis del libelista, según la cual, en este evento procede la pena accesoria prevista en el artículo 42, numeral 2° del Decreto Ley 100 de 1980, consistente en la “pérdida del empleo público u oficial”, habida cuenta que la sanción a imponer es la prevista en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, antes de ser subrogado por el Acto Legislativo 01 de 2004, que textualmente rezaba: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Además, como lo ha dicho la Corte, la citada inhabilidad consagrada en el texto original de la Constitución Política de 1991, es de carácter intemporal, motivo por el cual “bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 de 2002, el supuesto fáctico —que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal”. De ahí que resulte inane que para la aplicación de dicha restricción se haya consagrado de manera expresa en la sentencia.

Por manera que la Sala casará parcialmente la sentencia y revocará el numeral 3° y, en su lugar, impondrá la inhabilidad prevista en el artículo 122, inciso 5° de la Constitución Política, antes de la modificación introducida por el Acto Legislativo Nº 01 de 2004, consistente en la imposibilidad del procesado para desempeñar funciones públicas.

1. El defensor de Quintero Cardona, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, en la medida en que los fallos carecen de fundamentación en lo relativo al mérito dado a los medios de convicción.

2. Recuérdese que la motivación de la sentencia apunta al análisis lógico que le permite al sentenciador llegar a determinada conclusión, siendo de vital importancia para las partes intervinientes y, especialmente, para el procesado, puesto que le da la oportunidad de conocer las razones que justifican la adopción de la decisión, generando la posibilidad de cuestionarla a través de los recursos procesales.

Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el no señalamiento de los presupuestos fácticos y jurídicos que soportan la decisión, constituye carencia absoluta de motivación; cuando cuenta con argumentación pero ésta no alcanza a revelar el fundamento del fallo, se considera incompleta o parcial; y cuando las razones expuestas resultan contradictorias y excluyentes, se está en presencia de una sustentación anfibológica.

También la Corte ha predicado que constituye falta de motivación cuando el sentenciador para fundar sus razonamientos se apoya en argumentaciones sofísticas, puesto que no tiene correspondencia con los datos que obran en el trámite y con la aplicación de la norma sustancial llamada a gobernar el asunto.

Es decir, en la elaboración del juicio de hecho y de derecho, el juzgador debe tener como única fuente de conocimiento los elementos de juicio allegados válidamente al proceso y, por consiguiente, la norma sustancial llamada a solucionar el conflicto.

En lo relativo a la sentencia, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, preceptiva vigente al momento de dictarse el fallo de mérito, contempla que dentro de los requisitos de esta pieza procesal, integradores del debido proceso, la providencia debe contener “un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales (numeral 3°).

De la misma manera, en su numeral 4°, reza que también dicha pieza definidora de la relación jurídico procesal debe contener un “análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión.”

Tales requisitos no son más que la expresión del deber de motivar la sentencia6

, con el fin de que los intervinientes puedan conocer las razones del fallador que lo llevaron a construir el juicio de hecho o de derecho y, de esa manera, puedan ejercitar el contradictorio. Así, el desconocimiento de tales razonamientos no permite el cabal ejercicio del derecho de contradicción, lo cual definitivamente lesiona el debido proceso y, por lo mismo, el derecho de defensa.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el juzgador de segundo grado en el acápite de las consideraciones destinado al resumen de las intervenciones de los sujetos procesales, realizó una completa reseña de los motivos de inconformidad que mostraron los impugnantes contra la decisión de primera instancia.

Así, vale destacar que los motivos de censura mostrados por la defensa de Gildardo Quintero Cardona se sintetizan, así:

a) Que no se tuvieron en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho realizadas en la audiencia para demostrar la ausencia de prueba para condenar, puesto que allí se indicó que las negociaciones se realizaron entre los demás sindicados sin la participación de Quintero Cardona.

b) Que se hizo caso omiso a las circunstancias que lo eximían de responsabilidad, en tanto que se resaltó que en la decisión de la Contraloría se declaró que el comportamiento de Quintero Cardona no le causó lesión al patrimonio municipal.

c) Que no se tuvieron en cuenta ni su brillante hoja de vida ni sus antecedentes.

d) Que se realizó una valoración jurídica impropia y, por lo mismo, se dictó un fallo donde se aplicó la responsabilidad objetiva y hasta se confunde a los voceros con los defensores.

e) Que la defensa técnica de Gildardo Quintero Cardona también criticó, de manera extensa, la condena en perjuicios por considerarla exhorbitante, toda vez que se le impuso en igual medida cuando su responsabilidad fue culposa, mientras que los otros fueron condenados por conductas dolosas.

f) Que no se tuvo en cuenta que Ramón Ossa impartió órdenes de pago con sólo su firma, sin la intervención de Quintero Cardona lo cual demuestra que la presencia de éste era apenas aleatoria, inocua e innecesaria, sin incidencia en las negociaciones, porque las decisiones las tomaba Ossa Loaiza, en razón a que la administración, custodia y colocación de los recursos le fue encomendada a éste por el alcalde Duque Torres.

De acuerdo con el anterior resumen se pone en evidencia que el juzgador, al redactar la sentencia de segundo grado, sí cumplió con la exigencia legal de resumir las alegaciones en que la defensa del procesado Gildardo Quintero Cardona sustentó el recurso de apelación.

Como lo ha dicho la Corte y lo recuerda la Delegada, la valoración jurídica de la prueba no solo puede llevarse a cabo de manera individual sino también cumplirse mediante un análisis general de diversas situaciones concurrentes en la investigación, sin que ello pueda considerarse como omisión de la prueba de cargo, su sustento legal o la conceptualización jurídica frente a cada aspecto o conflicto por resolver.

En tales condiciones, cuando intervienen diversos autores o partícipes puede resultar que el análisis separado de las pruebas impida la comprensión integral del suceso, mientras que el estudio global permita establecer la unidad de fin propuesto y, en general, un mejor entendimiento del asunto investigado.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte y como quiera que se trataba de un comportamiento realizado por un número plural de autores, en tanto que dentro del mismo acontecer fueron investigados dos personas (Ramón de Jesús Ossa Loaiza y Humberto Castillo Ramírez), quienes desplegaron diversas conductas en aras de alcanzar un fin único, previamente determinado, como era alzarse con los millonarios recursos del municipio, conclusión a la que llegó el juzgador luego de valorar los plurales elementos de juicio, conocimiento probatorio con el cual elaboró el correspondiente juicio de hecho.

En lo atinente al comportamiento del acusado Quintero Cardona, para los juzgadores fue claro y evidente, luego de examinar en conjunto los diversos elementos probatorios, que favorecieron, por su actitud negligente, el accionar de los otros compañeros de delincuencia, puesto que no tomó las medidas tendientes a corregir las evidentes irregularidades que estaban sucediendo al guardar silencio, omitiendo de esta manera claramente su deber objetivo de cuidado en el manejo de las finanzas públicas que le habían sido encomendadas y que debía proteger en su calidad de Tesorero.

Ahora bien, el censor se muestra inconforme con la labor del Tribunal, de quien dice que terminó por deducir la responsabilidad penal del procesado a partir de una premisa neutral y obvia, relativa a que el Tesorero Municipal, como funcionario de manejo, tiene disponibilidad sobre los recursos dinerarios oficiales en su ámbito territorial. No obstante, asevera que esa es una característica común de los tres procesados, que exigía un análisis probatorio que permitiera establecer con claridad quien o quienes de ellos ejercieron esa facultad para ocasionar el detrimento patrimonial.

Desde una perspectiva general resulta acertado el planteamiento del casacionista; sin embargo, omite en su consideración advertir que las responsabilidades deducidas al Secretario de Hacienda y al Tesorero son diversas, en la medida en que si bien genéricamente se les imputó la autoría del delito de peculado, al primero lo fue en la modalidad de apropiación a favor de un tercero, mientras que al Tesorero lo fue en la culposa.

Es decir, que a Quintero Cardona no se le imputó una conducta activa dirigida a defraudar los recursos de la ciudad de Pereira sino que se le sancionó, teniendo en cuenta que siendo un funcionario de manejo con disponibilidad sobre los recursos del tesoro municipal, se mantuvo al margen y guardó silencio frente a un manejo ostensiblemente irregular de las cuentas que él firmaba, legalizando con su rúbrica lo actuado por el Secretario de Hacienda y su grupo de “trabajo”.

Expresado de otra forma, su actitud negligente e indolente permitió materializar el acto de corrupción administrativa.

Por último, como también lo destaca la Delegada, no sobra señalar que por tratarse de investigación y juicio de múltiples comportamientos delictivos desplegados por varias personas se generó una comunidad de prueba, minuciosamente detallada y analizada en la resolución de acusación y que fue acogida en los fallos de instancia. Ese análisis conjunto de los comportamientos desplegados, entre otros, por el Secretario de Hacienda, el supuesto contratista y el Tesorero Municipal, llevan a predicar y a deslindar las ilicitudes de cada uno de estos copartícipes, análisis que termina por arrojar una evidencia global e integral sobre el actuar ilícito individual y conjuntamente, habida cuenta que todos interactuaron, de una u otra forma, dolosa o culposamente, generando el cuantioso daño al patrimonio público que lamenta y reprocha la comunidad.

No obstante, en lo que sí le asiste razón al casacionista es en lo relacionado con la responsabilidad civil decretada en la sentencia por el juez de primer grado, en decisión confirmada por el Tribunal, quien luego de señalar que el monto de los perjuicios es de “$3.298.287 millones (sic) de pesos (capital y rendimientos hasta esa fecha)”, ordena que a esa cifra se le sumen los “intereses pactados”, causados desde el 9 de noviembre de 2001 hasta la fecha en que opere su cancelación.

La anterior conclusión no guarda coherencia con los elementos de juicio allegados al proceso, toda vez que, como se ha reiterado a lo largo de este fallo, en el proceso se desconoce a qué pacto de intereses se refiere el juzgador, en tanto que en el trámite es claro y evidente que entre la administración y el supuesto contratista encargado de colocar los dineros en el mercado financiero no hubo ningún tipo de contrato que permita concluir en la aseveración del sentenciador de segundo grado, en cuanto a que el dinero ilícitamente apropiado se ajustara a los “intereses pactados” con el fin de reparar los perjuicios derivados de la comisión de la conducta punible.

En consecuencia, como quiera que en el proceso no obra la prueba que respalde la afirmación del juzgador, la Corte procederá a casar parcialmente la sentencia impugnada frente a este tópico para precisar que a los perjuicios materiales liquidados en cuantía de $3.298.287.000.00 se le debe aplicar, en cuanto a su productividad, el interés legal del 6% anual establecido en el artículo 1617 del Código Civil, hasta el instante en que se haga el pago y no las normas del Código del Comercio como lo insinúa el Delegado.

1. El defensor de Quintero Cardona, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de violar, de manera directa, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, yerro que condujo a predicar, desatinadamente, que éste, como tesorero, no pudo ejercer control respecto de los bienes que conformaron el portafolio de inversiones.

Manifiesta el censor que en el acto de apreciación de las pruebas no se tuvo en cuenta el testimonio del Alcalde Luis Alberto Duque Torres (fallecido), en donde afirmó que el funcionario encargado del manejo de los referidos dineros era el Secretario de Hacienda Ramón de Jesús Ossa Loaiza, a quien se le encomendó esa labor en razón de su conocimiento del mundo financiero.

De la misma manera, estima también como omitidos los testimonios de Gladys Gutiérrez Ramírez, asesora contable del municipio; María Lucy Restrepo Franco, Jefe de Sección de Contabilidad; Marlene Valencia, Técnico de la tesorería Municipal; Amanda Lucía Valencia Gómez, Claudia Yaneth Bañol Restrepo, Nelly Marulanda Echeverri, la indagatoria de Arcadio Segundo Daza Oñate, la decisión de la Contraloría Municipal de Pereira que emitió un fallo sin responsabilidad fiscal a favor de Quintero Cardona, y las razones expuestas por el propio procesado.

2. De acuerdo con los fallos de instancia, que forman una unidad inescindible en todo aquello en que no se contrapongan entre sí, se avizora que en modo alguno los juzgadores ignoraron el contenido de las referidas pruebas, en la medida en que si bien no se citan de manera expresa, también es cierto que lo que pretendían demostrar sí fue considerado por los falladores sólo que no le reconocieron validez para excusar el comportamiento delictivo del procesado Quintero Cardona.

En lo atinente al fallo de primera instancia, allí se recoge un fragmento de la indagatoria de Gildardo Quintero Cardona, donde afirmó que su “actividad era accesoria en ese campo (manejo del portafolio), es decir, que cumplía con el formalismo pero sin decisión para el mismo...”. Más adelante, el juez, basado en dicha afirmación, manifestó: “No le excusa de manera alguna el hecho de afirmar que a él lo habían sacado del entorno de las negociaciones, limitándole su función en ese aspecto, a firmar conjuntamente con el Secretario de Hacienda el documento que protocolizaba la colocación”.

En el mismo sentido, el Tribunal también reseñó la justificación del procesado, según la cual, de él no partía ninguna orden, en tanto que la facultad legal de disposición estaba en el Alcalde y quien administraba los dineros era Ossa Loaiza por haberle confiado a aquél el portafolio. De ahí que él no podía responder por el manejo de recursos que no le fueron entregados para administrarlos o custodiarlos, y los que realizó fue de buena fe.

Sin embargo, como quedó suficientemente reseñado, los juzgadores de instancia reprochan al acusado su falta de diligencia y cuidado en el cargo de Tesorero Municipal de Pereira que desempeñaba cuando ocurrieron los hechos y se ejecutó la multimillonaria defraudación a las arcas de ciudad.

Es decir, el reproche central frente a su compromiso penal radica en que Quintero Cardona no se hubiera resistido a firmar los documentos con que se protocolizaban las inversiones, a pesar de que observaba la manera irregular, o por lo menos sospechosa, cómo el Secretario de Hacienda manejaba todo lo relacionado con el portafolio de inversiones, esto es, que lo hacía a puerta cerrada y empleaba para el efecto un computador personal. No obstante, le pedía que firmara los documentos a través de los cuales se formalizaba la colocación de los recursos; y éste accedía sin verificar si realmente las inversiones en el mercado de capitales eran ciertas.

Como lo destaca el Procurador Delegado, los juzgadores estimaron que dada la formación profesional y la experiencia laboral de Quintero Cardona le debían generar sospechas, acerca de la licitud de las operaciones realizadas por el Secretario Ossa Loaiza; sin embargo asumió una actitud de indiferencia que permitió la cuantiosa defraudación al erario público.

“... dada la forma como él (Quintero Cardona) conocía las operaciones, la manera de disponer del portafolio, es indudable que su comportamiento se tradujo en esa omisión del deber de cuidado que generó la pérdida de los dineros... Si él estaba al tanto de lo que se estaba realizando en el seno de la comisión, que firmaba los documentos, aún de situaciones ya ejecutadas, pero además, de las irregularidades por los incumplimientos en la entrega de los dineros, dio lugar al aprovechamiento por no controlar debidamente la oportunidad de disponer en el modo como lo hicieron con los circulantes, permitió que terceras personas se apropiaran de ellos. Hubo negligencia al abandonarlos y dejarlos a merced de lo que fue el resultado final. En lo esencial, no analizó con el debido cuidado y efectividad, la seriedad y solvencia de quien recibía las platas del municipio.”

En tales condiciones, carece de respaldo el invocado error de hecho, dado que los falladores sí conocieron la postura de la defensa, apoyada por las pruebas supuestamente omitidas. No obstante, no le dieron mérito, por cuanto advirtieron que no eran suficientes para justificar el comportamiento violatorio del deber objetivo de cuidado por parte del procesado Gildardo Quintero Cardona, el cual fue aprovechado por los otros sujetos involucrados para apropiarse de los bienes del tesoro municipal.

1. Por último, el defensor de Quintero Cardona, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, puesto que el dictamen pericial rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación, el 9 de noviembre de 2001, condujo a que se condenara en perjuicios a los procesados a unas sumas exhorbitantes y distintas a las fijados en el peritaje.

2. La Corte observa que efectivamente en el dictamen pericial se fijaron los perjuicios en la suma de $3.298.287.000.00, guarismo que fue aceptado por los plurales intervinientes, en tanto que en el proceso de producción, aducción y valoración se cumplieron todos los ritos de contradicción; sin embargo, en la parte motiva y en la resolutiva de la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por el Tribunal en este aspecto, se plasmó “$3.298.287 millones de pesos”, aspecto que lleva a colegir a la Corte que se trató de un error, máxime cuando se advirtió que se acogía en su integridad el mentado peritaje.

No obstante, la Sala no advierte que dicho error haya sido fruto de una tergiversación de la prueba sino que fue como consecuencia de una inconsistencia presentada al momento de transcribir la cifra en el cuerpo de la sentencia.

De todos modos, la Corte aclarará el fallo de instancia en el sentido de que se condena a los procesados al pago solidario de tres mil doscientos noventa y ocho millones doscientos ochenta y siete mil pesos ($3.298.287.000.00).

De ahí que la Sala procederá a aclarar el fallo impugnado respecto de los perjuicios derivados de la comisión de las conductas punibles por las que fueron condenados los acusados.

1. En cuanto a la demanda presentada a nombre de Humberto Castillo Ramírez, la Corte casó parcialmente y de oficio la sentencia impugnada en lo atinente al segundo cargo y, por prosperar, la censura respecto del cuarto reproche.

Recuérdese que en el cargo segundo, la Sala advirtió que contrario a lo sostenido por el Tribunal el acusado actuó en calidad de interviniente y no de cómplice como lo reclamaba el casacionista, en la medida en que su comportamiento fue el de un autor que no tiene la calidades exigidas en el tipo penal, razón por la cual tenía derecho a la rebaja de una cuarta parte de la pena impuesta, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Respecto al cuarto cargo, prosperó el ataque planteado por el libelista, en lo atinente a que en este evento no se trata de un concurso de conductas punibles de peculado por apropiación agravada por la cuantía sino de un delito único.

El juzgador de primera instancia, luego de determinar los extremos de la punibilidad, esto es, entre 6 años y 22 años y 6 meses de prisión; seguidamente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, es decir, luego de establecido el ámbito de movilidad, procedió a dividir la pena en cuartos, así, el primer cuarto de 72 meses y 121 meses y 15 días, los cuartos medios entre 121 meses y 16 días y 220 meses y 15 días y, el último cuarto, de 220 meses y 16 días a 270 meses.

Aclaró que como quiera que en el presente evento no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, de acuerdo con lo reglado en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000 y, sí en cambio, procedía la circunstancia de menor punibilidad por carencia de antecedentes penales, conforme lo dispone el artículo 55.1 de la misma ley, resultaba procedente establecer la pena dentro de los parámetros del primer cuarto.

Sin embargo, se acotó que dada la gravedad de la conducta y el grave daño que causó la trasgresión de la ley penal, se determinó la pena en 106 meses, incrementando dicho quantum en sólo 14 meses por razón del concurso de conductas punibles, según lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Por manera que concluyó que la pena privativa de la libertad para los coautores se determinaba en 120 meses de prisión, la multa la fijó en $2.837.152.933.00 y la interdicción de derechos y funciones públicas en el mismo monto de la sanción privativa de la libertad, es decir, 10 años.

En la medida en que contra la sentencia de primera instancia se interpuso el recurso de apelación, entre otros, por la Fiscalía y el Ministerio Público, en tanto que estimaron que el coacusado Castillo Ramírez no actuó como cómplice sino como autor, el Tribunal revocó el fallo en dicho aspecto y lo condenó, entre otros, a la pena de 120 meses de prisión, según la determinación hecha en precedencia.

De acuerdo con los anteriores derroteros, respecto a Humberto Castillo Ramírez y toda vez que este fallo sólo reconoce la existencia de una conducta punible y no de un concurso, la pena se fija en 106 meses de prisión.

Empero, como también se estableció que actuó como interviniente tiene derecho a la rebaja de una cuarta parte, la Sala procederá a determinar la pena, así:

Según los extremos de la punibilidad en precedencia señalados, se les debe descontar una cuarta parte, al tenor de lo previsto en el artículo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000, situación que arroja los siguientes guarismos: 54 meses (el mínimo) y 202 meses y 15 días (el máximo).

Establecidos los extremos de la punibilidad necesariamente se debe a proceder a dividir el ámbito de la movilidad, conforme a lo preceptuado por el artículo 61 de la citada Ley 599 de 2000. Así, el primer cuarto queda de 54 meses a 91 meses y 3 días, los cuartos medios de 91 meses y 4 días a 165 meses y 11 días, y último cuarto de 165 meses y 12 días a 202 meses y 15 días.

Reglado lo anterior y habida cuenta que a los procesados no se les atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, se impone que en este evento el ámbito de movilidad radique en el primer cuarto, esto es, de 54 meses a 91 meses y 3 días de prisión. Por manera que teniendo la misma proporción que aumentó el juzgado de instancia, es decir, ponderando los motivos de la gravedad de la conducta y el grave daño que se causó con la violación de la ley, la pena privativa a imponer al procesado es de 79 meses y 15 días.

De ahí que la Corte condenará a Humberto Castillo Ramírez a las penas principales de 79 meses y 15 días de prisión, multa por valor de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como interviniente en la conducta punible de peculado por apropiación agravada.

Como quiera que el cuarto cargo presentado en la demanda de Castillo Ramírez prosperó respecto de que se trataba de una conducta delictiva y no de un concurso; por tal motivo, la casación del fallo se hará extensiva a los demás procesados, de acuerdo con lo reglado en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000.

Así, en cuanto al coacusado Ramón de Jesús Ossa Loiaza no hay problema, puesto que fue condenado, entre otros, a la pena principal de 120 meses de prisión, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación agravada en concurso homogéneo.

En tales condiciones, la Corte condenará a Ramón de Jesús Ossa Loaiza a las penas principales de 106 meses de prisión, multa por valor de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Y, en lo atinente a Gildardo Quintero Cardona, en la medida en que fue condenado por la conducta de peculado culposo, la Sala procederá de la siguiente manera:

El juzgador de primera instancia, con apoyo en una decisión pretérita de la Sala se abstuvo de imponer pena restrictiva de la libertad, decisión que se respetará en razón a la postura mayoritaria de la Corte consistente en que constituye una violación del principio de no reforma en peor en los eventos en que se imponga una pena no determinada en el fallo recurrido, en tanto que implicaría agravar la situación procesal del único apelante, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política.

El citado fallador consideró que se le debía fijar la pena de multa en 12 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para el año 2000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 meses, guarismo que aumentó, “por razón del concurso, en tres salarios y tres meses, respectivamente. Total de pena a purgar quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2000, e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de quince (15) meses”.

Así, se condenará a Gildardo Quintero Cardona a las penas principales de multa equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el plazo de 12 meses como autor del punible de peculado culposo.

2. Del mismo modo, como quiera que el tercer cargo postulado en la demanda de casación presentada a nombre de Ramón de Jesús Ossa Loaiza prospera, en lo atinente a la sanción contenida en al artículo 122, inciso 5°, de la Constitución Política, en la medida en que el Tribunal impuso la contenida en dicha norma, pero con la reforma introducida en el Acto Legislativo 001 de 2004, no obstante que los hechos ocurrieron en el año de 1999, desconociéndose de esta manera el principio de favorabilidad, la Sala aclarará que esa sanción será la contemplada en el inciso 5° del mentado artículo 122 de la Constitución Política, esto es, “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

La anterior medida también se hará extensiva a los demás coprocesados, esto es, a Humberto Castillo Ramírez y a Gildardo Quintero Cardona, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 229 de la Ley 600 de 2000.

3. Por último, en lo que atañe a la demanda de casación presentada por el defensor de Gildardo Quintero Cardona, como quedó expuesto en precedencia, la Corte también aclarará el fallo impugnado en cuanto a que el valor de los perjuicios derivados de la conducta punible equivale a tres mil doscientos noventa y ocho millones doscientos ochenta y siete mil pesos ($3.298.287.000.00) de acuerdo con lo expuesto en el cargo tercero, guarismo a que se le aplicará el interés legal del 6% anual establecido en el artículo 1617 del Código Civil, hasta el momento en que se realice el pago (cargo primero de la demanda que prosperó de manera parcial).

También la anterior decisión cobijará a los coacusados Ramón de Jesús Ossa Loaiza y a Humberto Castillo Ramírez, según lo preceptuado por el artículo 229 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada respecto de los cargos 2° (de oficio) y 4° de la demanda presentada a nombre de Humberto Castillo Ramírez.

2. CASAR parcialmente la sentencia impugnada en torno al cargo 3° de la demanda presentada a nombre de Ramón de Jesús Ossa Quintero.

3. CASAR parcialmente la sentencia impugnada respecto del cargo 1° de la demanda de casación presentada a nombre de Gildardo Quintero Cardona.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a los procesados de la siguiente manera:

a) A Humberto Castillo Ramírez a las penas principales de 79 meses y 15 días de prisión, multa por valor de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152. 922.00) pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como interviniente en la conducta punible de peculado por apropiación agravada.

b) A Ramón de Jesús Ossa Loaiza a las penas principales de 106 meses de prisión, multa de dos mil ochocientos treinta y siete millones ciento cincuenta y dos mil novecientos veintidós pesos ($2.837.152.922.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación agravado.

c) A Gildardo Quintero Cardona a las penas principales de multa equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el plazo de 12 meses como autor del punible de peculado culposo.

d) De la misma manera, se aclara que se condena a los tres procesados a pagar, en forma solidaria, como perjuicios materiales la suma de tres mil doscientos noventa y ocho millones doscientos ochenta y siete mil pesos ($3.298.287.000.00) de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este fallo, esto es, que en cuanto a la productividad que ha dejado de percibir ese monto, se le aplicará el interés del 6% anual establecido en el artículo 1617 del Código Civil, hasta el instante en que se realice el pago.

e) Por último, se aclara que la sanción a que alude el artículo 122, inciso 2°, de la Constitución Política, será de acuerdo con lo que reglaba dicha norma antes del Acto Legislativo 01 de 2004.

1 Santofinio Gamboa Jaime Orlando, Delitos de celebración indebida de contratos, Universidad Externado de Colombia, Primera edición, Bogotá, 2000, páginas 101 y 102.

3 Ver, entre otras, sentencia de casación del 17 de septiembre de 2008. Rad, 26410.

4 Ver, entre otras, sentencia de casación del 29 de octubre de 2003. Rad. 15768.

5 Ver, entre otras, sentencias del 27 de septiembre de 1995.Rad.8942, sentencia del noviembre 27 de 1996.Rad. 9308, sentencia del 3 de diciembre de 1996.Rad.8874, sentencia del 26 de junio de 1999.Rad.12591.

6 Como lo ha dicho la doctrina, la motivación de las decisiones judiciales debe ser estudiada desde una doble perspectiva, a saber:

1). Motivación - actividad. En cuanto a las operaciones mentales que realizan los funcionarios judiciales a través de procedimientos de la misma especie y empleando criterios de diferente naturaleza (lógicos, jurídicos, cognoscitivos, valorativos, etc,), con el fin de llegar a una determinada decisión, llamándola también como fase del descubrimiento; y,

2). Motivación - producto. O fase de la justificación, la que consiste en que una vez tomada la decisión, ésta requiere ser motivada mediante argumentos, pero no con la finalidad de encontrar una decisión sino con el objeto de mostrar que el pronunciamiento adoptado se fundamenta en buenas razones y dentro del marco de la legalidad.

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes

V I S T O S

R E S U E L V E