Proceso No 21926
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 13
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)
VISTOS:
Condenados mediante sentencia que el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá dictó en enero 30 de 2003 María Carlota Llano Restrepo y Fernando Montes Joya, aquella como autora a la pena principal de 48 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de 2 años y multa por valor equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales y éste como cómplice a prisión de 24 meses, interdicción de derechos y funciones públicas por un año y multa equivalente a 5 salarios mínimos mensuales por la comisión del punible de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, fue interpuesto contra la misma por los defensores de los procesados en mención el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó la propia en mayo 14 de 2003 confirmando la impugnada excepto en lo que hacía a la libertad provisional de la acusada Llano Restrepo, la que revocó para en su lugar conceder la prisión domiciliaria.
Contra el fallo del ad quem los defensores interpusieron el recurso de casación de modo que ajustadas las correspondientes demandas y surtido el traslado de rigor al Ministerio Público, procede la Corte a su resolución.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
En noviembre 3 de 1999 cuando María Carlota Llano Restrepo se desempeñaba como Subdirectora Operativa de Cultura del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá y su cónyuge Fernando Montes Joya hacía parte de la Junta Directiva de la Fundación Teatro Varasanta Centro Para la Transformación del Actor, se celebró entre las dos entidades en mención -la primera en condición de contratante representada por Carlota Llano y la segunda en calidad de contratista por Carlos Norberto Villada Echeverri- dentro del Plan de Desarrollo “Por la Bogotá que queremos”, Programa de Participación Comunitaria, Actividad Cultura en Común, el Contrato No. 1540 que tuvo por objeto la realización hasta el 2 de diciembre de dicho año por parte de la contratista de cuatro funciones de la obra Flores Fieras a cambio de lo cual se le pagaron seis millones de pesos.
Como la entonces Directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo denunciara ante la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno la supuesta existencia de algunas anomalías en la selección y contratación de la Fundación Varasanta se adelantó por dicha entidad desde el mes de mayo de 2000 una investigación disciplinaria cuyas copias fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación donde se dispuso por una Fiscalía Seccional la iniciación de sumario al cual fueron vinculados mediante indagatoria tanto María Carlota Llano Restrepo como Fernando Montes Joya quienes fueron afectados con medida de aseguramiento, autor la primera y cómplice el segundo del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, condición en la que además fueron acusados a través de resolución de diciembre 11 de 2001 que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá por virtud del recurso de apelación entonces interpuesto, confirmó con la proferida en febrero 14 de 2002.
Tramitada la correspondiente etapa de la causa se profirieron las sentencias de fecha y sentido ya reseñados, interponiendo los defensores de los procesados contra el fallo del ad quem el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS:
La formulada en nombre de María Carlota Llano Restrepo.
1. Cargo principal: Nulidad.
Con sustento en la causal tercera de casación se denuncia que la sentencia impugnada fue dictada en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa en razón a la indeterminación de los cargos por cuanto se atribuyó responsabilidad por infracción del artículo 8º numeral 2º de la Ley 80 de 1993 sin especificar en cuál literal se define la inhabilidad o incompatibilidad que se imputa a la acusada, más aún cuando varios numerales hacen referencia a las relaciones de parentesco.
Al haberse omitido la determinación concreta del cargo -dice el demandante- se ha infringido el debido proceso y el derecho de defensa, en tanto así se atenta contra la concreción de la imputación y por ende de la tipicidad, por eso solicita se declare la nulidad de lo actuado desde la indagatoria de la acusada a fin de que se proceda a realizar la determinación correspondiente o en su defecto y en caso de aceptarse como probada la invalidez se dicte sentencia de reemplazo para que el Tribunal corrija tales yerros.
2. Cargos subsidiarios:
2.1. Violación indirecta de la ley:
2.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia:
Según el demandante se omitió valorar por el fallador lo probado en el proceso disciplinario acerca de que sólo después de acontecidos los hechos se procuró brindar por el Instituto de Cultura alguna capacitación respecto a política sobre corrupción y remitir la normatividad en relación con el tema de inhabilidades e incompatibilidades, elementos que tenidos en cuenta por la Procuraduría General de la Nación condujo a ésta a una decisión de exoneración de responsabilidad disciplinaria por considerar que en esas condiciones el actuar de la funcionaria carecía de dolo.
2.1.2. Error de hecho por falso juicio de identidad:
2.1.2.1. Por distorsión total del testimonio de María Fernanda Velosa, algunos de cuyos apartes referidos a la manera cómo se llegó a la selección y contratación de la Fundación Varasanta transcribe el demandante y luego un párrafo cuya autoría no se precisa como tampoco cuál sería el error que surge de la confrontación con el contenido objetivo de la declaración.
2.1.2.2. Por omisión parcial de la declaración rendida por Yaneth Suárez, jurídica del Instituto, pues la sentencia relaciona solamente la tomada en la instrucción, pero no la que ofreció en el juicio donde la testigo afirma la intervención de la oficina jurídica en el proceso de contratación que se cuestiona, de ahí que el fallador haya concluido erradamente que el trámite de adjudicación del convenio fue irregular porque la Jefe de la Oficina Jurídica aseguró que dicho documento no fue elaborado en esa dependencia.
2.1.2.3. Omisión parcial de la diligencia de indagatoria rendida por Carlota Llano acerca de que ella no conocía que al momento de firmar el contrato cuestionado su esposo fuera miembro de la junta directiva de la Fundación Varasanta y que por ende existiera alguna inhabilidad, de modo que cuando lo suscribió con el representante legal de ésta lo hizo con total tranquilidad fijándose en que no estuviera firmando un convenio en que apareciera su cónyuge, además omitió el fallo que la acusada carecía de experiencia en cargos públicos y que cuando se estableció la pertenencia de su esposo a dicha fundación éste le aseguró que era apenas una formalidad y que por tanto no operaba realmente.
2.1.2.4. Omisión parcial de la declaración de Norberto Villada Echeverri en relación con su conocimiento de que Fernando Montes y Carlota Llano eran cónyuges, pero no creía que por eso existiera algún tipo de inhabilidad.
2.1.2.5. Omisión parcial de la indagatoria de Fernando Montes Joya respecto a su expresado desconocimiento sobre alguna inhabilidad de su esposa para contratar con la Fundación Varasanta pues entendían que si existía alguna ella sólo se podía dar con el representante legal, más aún cuando, además de que carecen de la condición o de conocimientos de abogado, la Junta Directiva no existe como organismo.
Al omitirse la valoración completa de dichos medios -sostiene el demandante- no advierte el fallo que el problema central radica en que Carlota Llano consideró la existencia de la inhabilidad sólo si su cónyuge firmaba el contrato y que de esa forma se estructuró el error de tipo previsto en el numeral 10º del artículo 32 en tanto la acusada se equivocó sobre la concurrencia del ingrediente normativo referido a la inhabilidad o la incompatibilidad.
Con apoyo en citas jurisprudenciales concluye que su defendida se equivocó frente a la vinculación de su esposo a la junta directiva o más específicamente en uno de los elementos normativos del tipo, yerro que puede ser vencible o invencible dependiendo de eso la exclusión o no de sanción, pero en todo caso y en el peor de ellos el tratamiento sería a título de culpa lo que igualmente conduciría a la absolución por no existir tipo penal culposo, como así lo solicita.
2.1.3. Error de hecho por falso raciocinio:
En criterio del demandante se infringieron las normas de la sana crítica al construirse indebidamente una regla de experiencia, de modo que si se hubiera concluido en forma lógica y de acuerdo con la misma la conclusión y el fundamento del fallo habían sido diversos.
Así, al asegurar la sentencia bajo el supuesto de que Carlota Llano conocía la existencia de la Fundación y la pertenencia de su esposo a la junta directiva de la misma, que su trayectoria en el ámbito privado y público a pesar de su afirmación de que no era versada en aspectos legales, permitía deducir que conocía las prohibiciones legales en materia de contratación porque esa era su función diaria y tenía a su cargo la ordenación del gasto, significa que la acusada tenía experiencia en la vida privada, en el teatro y en la docencia pero no por eso que debía conocer las prohibiciones legales en materia de contratación, de ahí que -sostiene el censor- el juzgador haya inferido indebidamente el conocimiento de la inhabilidad que lo llevó a deducir la conciencia de la antijuridicidad.
Tampoco -añade el defensor- podía el juzgador a partir de que Carlota Llano conocía de la pertenencia de su esposo a Varasanta y que allí se desempeñaba como artista, deducir que su relación sentimental con él y con el medio artístico le ponían de presente la inhabilidad.
La regla de la experiencia -agrega- impone al juzgador el deber de examinar si frente al caso específico no se dan otras posibilidades, por eso debe observar el medio en el cual se desenvuelve la persona y construir además de modo adecuado el juicio, por eso reclama la aplicación correcta de las reglas de experiencia ya que si se advierte con detenimiento el juzgador en este caso en su labor de apreciación y de construcción de la inferencia incurrió en serios reparos.
Así, el fallador acudió a un supuesto interés directo de Carlota Llano en favorecer a su esposo con la celebración del contrato cuestionado, pero no señala cuál regla de experiencia permite asumir que el conocimiento de que el cónyuge pertenece a determinada sociedad sea suficiente para imputar ese interés.
También dedujo el juez por regla de experiencia que la acusada conocía la vida laboral de su esposo, pero eso no permite concluir nada sobre el conocimiento de la incompatibilidad.
Es igualmente errado en concepto del demandante que a partir de la trayectoria de la acusada en las artes y del conocimiento de que su esposo pertenecía al Teatro Varasanta se deduzca que igualmente le eran conocidas las prohibiciones legales en materia de contratación, como también lo es que a partir de la relación conyugal y con el medio artístico se entienda como obvia la imposibilidad de celebrar contratos con una persona jurídica en la que su esposo fungía como miembro directivo.
Solicita por tanto el demandante que se case la sentencia impugnada puesto que si el Tribunal hubiese interpretado de manera correcta las pruebas, debería haber llegado a otra conclusión conforme a las reglas probatorias.
2.2. Violación directa de la ley:
Con sustento en la causal primera de casación acusa el demandante el fallo impugnado de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 32-11 y 22 del Código Penal que condujo al juzgador a construir una sanción a título de dolo resultando falso el proceso de adecuación.
Bajo dicho supuesto y luego de transcribir argumentos de la sentencia de los que resalta el casacionista aquellos referidos al error en que incurrió su defendida por omitir verificar si existía o no alguna inhabilidad, dado el conocimiento que tenía de que su esposo era miembro de la Fundación Varasanta, sostiene que toda la construcción jurídica del fallador apunta a aspectos de negligencia, violación objetiva de cuidado, falta de diligencia, generadores que no constituyen cosa diferente que la imprudencia o culpa, pero a pesar de que ellos se establecieron procesalmente no concuerdan con los descritos por el tipo penal pues se debe concluir por lo considerado en el fallo la inexistencia de dolo y la atipicidad del comportamiento dado que el delito imputado no se previó en modalidad culposa.
Comprende por lo anterior el censor que el juzgador incurrió en dos equívocos: el primero al entender que lo que debía analizar era un error de prohibición directo y el segundo cuando interpreta los requisitos del dolo, de modo que al acudirse a los artículos 22, 32-11 y 408 del Código Penal, que no eran aplicables al caso, se llegó a una imputación dolosa que no podía construirse sobre supuestos de negligencia, falta de cuidado o violación al deber objetivo de cuidado.
Como las anteriores consideraciones han estado dirigidas a demostrar que la acusada no vulneró dolosamente el tipo de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, concluye el censor que si el Tribunal hubiese interpretado de manera correcta las nociones de dolo debería haber arribado al aserto de que en este caso no estaban dados los elementos que lo configuran y en esa medida reconocer la atipicidad de la conducta a ella imputada para consecuentemente absolverla. Por ende -añade- como no existía ninguna norma para aplicar en este caso porque el comportamiento investigado era atípico, solicita se case la sentencia impugnada.
Demanda propuesta en nombre de Fernando Montes Joya.
Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera de casación acusa el defensor de Montes Joya la sentencia impugnada de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad por irregularidad sustancial violatoria del debido proceso y más específicamente del derecho de defensa en tanto se infringió el postulado de motivación por cuanto aquella se evidencia incompleta por no fijar las pruebas en que soporta la imputación de complicidad, ni su alcance evaluativo.
A efectos de demostrar el cargo transcribe apartes de la sentencia del ad quem en los que se hace relación a la participación del procesado en los hechos materia de juicio para seguidamente afirmar que en aquellos no se advierte en modo alguno que se hayan fijado las pruebas y su alcance.
Es que -sostiene- siendo un imperativo legal para el juzgador motivar sus decisiones, las atribuciones de autoría o de complicidad en modo alguno pueden limitarse a su simple enunciación desposeída en un todo de los correlativos referentes probatorios y de evaluación de los mismos, por eso la escueta afirmación de que Montes Joya intervino en el hecho investigado en calidad de cómplice, sin precisar cuál es el supuesto aporte que realizó al trámite de la contratación y cuál la prueba de dicho aporte, a más del carácter necesario que el fallo le atribuye, constituye una flagrante violación al deber de motivar de manera completa el juicio de responsabilidad la cual adquiere mayor connotación si se tiene en cuenta que sólo en la medida en que el juzgador cumpla el citado deber le es posible al defensor como expresión del derecho a la defensa material desplegar los ejercicios de contradicción y de impugnación de la sentencia.
En ese mismo orden el Tribunal no respondió el cuestionamiento de apelación acerca de que no se hallaba demostrado el acuerdo de voluntades entre los cónyuges para atentar contra la transparencia del proceso de contratación, luego es evidente que la tacha de ausencia de soportes probatorios persiste y ello imposibilitó el ejercicio de la contradicción y de impugnación en esta sede, más aún cuando no puede entenderse subsanada tal falencia con los contenidos del fallo de primer grado a los que acude el Tribunal en respaldo de esa conclusión de responsabilidad.
Solicita por tanto se declare la nulidad de lo actuado a partir del fallo del ad quem y como excepción al numeral 1º del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal se retrotraiga la sentencia en sus efectos a fin de que se sea el Tribunal el que despliegue los correctivos motivacionales pertinentes en protección de las garantías al debido proceso y a la defensa que resultaron vulneradas de modo que se permita el despliegue de ejercicios de contradicción que lleguen a ser procedentes frente a una providencia motivada en forma completa.
Segundo cargo:
Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera denuncia el demandante la infracción indirecta de la ley por concurrencia de errores de hecho derivados de un falso juicio de identidad y de existencia que afectan a diversas pruebas.
El primero -dice- en cuanto se hicieron agregados materiales a los contenidos objetivos recayó en la evaluación realizada a la declaración del representante legal de la Fundación Teatro Varasanta, Carlos Norberto Villada Echeverri, pues aunque éste aseveró que la Junta Directiva como tal no existía y que los miembros de la Fundación se reunían informalmente para decidir su cronograma, obras por montar y planes artísticos, los juzgadores si bien entendieron objetivamente lo primero concluyeron que de todos modos Montes Joya conocía los pormenores de la contratación desarrollada por la agrupación teatral dado que todos sus miembros se reunían entre otras cosas para dichos efectos, cuando en parte alguna el representante legal aseguró que las reuniones informales antes citadas llegaran a tratar ese aspecto.
De otro lado, el falso juicio de existencia en modalidad de omisión probatoria ocurrió -afirma el demandante- en cuanto los juzgadores en manera alguna se ocuparon de evaluar la declaración de Miguel Rincón Ruiz quien en el curso de la audiencia pública hizo alusión concreta al hecho que las reuniones de los integrantes del grupo teatral, mas no de la junta directiva, tan sólo abarcaban aspectos relacionados con su actividad artística y no además temas de contratación y por lo mismo nunca escuchó que Fernando Montes se refiriera alguna vez a esa materia.
Ahora, como el fallo sustenta la responsabilidad del procesado a partir de ese agregado material hecho a la declaración de Villada Echeverri para así afirmarse que todos los miembros de la Fundación se ocupaban de los aspectos contractuales del grupo cuando lo cierto es que dicho testimonio no contempla esa aseveración, es evidente que de no haberse cometido tal yerro ni omitido apreciar el testimonio de Rincón Ruiz los resultados dispositivos de la sentencia habrían sido diversos por ausencia de relación entre el acusado y el contrato que se cuestiona, máxime que la culpabilidad a él imputada no podía sentarse exclusiva y excluyentemente sobre su relación familiar.
Los errores así cometidos por el juzgador -afirma el censor- denotan además su trascendencia frente al sentido de la violación normativa por aplicación indebida del artículo 36 del Decreto 100 de 1.980 o 22 de la actual codificación toda vez que como consecuencia de su estructuración aplicaron al supuesto fáctico objeto de juzgamiento una normatividad sustancial que no lo contiene o recoge, es decir que no guarda correspondencia con la imputación de la forma de culpabilidad dolosa que se atribuye al acusado, pues de haberse integrado el medio de prueba omitido y de no haberse cometido el falso juicio de identidad denunciado se habría excluido la concurrencia de los dos extremos básicos de la categoría dolosa en sus proyecciones de ausencia de conocimiento frente a la celebración del contrato No. 1540 y de ausencia de voluntad frente a la suscripción del mismo.
Demanda en consecuencia se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado del cargo que se le formuló por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Sobre la demanda formulada en nombre de María Carlota Llano Restrepo.
1. Cargo principal: Nulidad.
En criterio del Procurador Primero Delegado en lo Penal carece de razón el casacionista en la proposición de este reproche ya que desde la misma indagatoria a Carlota Llano se le interrogó sobre las presuntas anomalías en la selección y contratación de la Fundación Varasanta por concurrir una inhabilidad toda vez que el esposo de la Subdirectora de Cultura del Instituto formaba parte de la junta directiva de aquella entidad. En ese mismo orden -añade- al definírsele la situación jurídica se efectuó la respectiva calificación provisional adecuando la conducta al tipo penal previsto en el artículo 144 del Código penal en concordancia con la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 2º, pues de conformidad con éste es inhábil para celebrar contratos el cónyuge del servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, calificación que reiterada en la acusación fue objeto de contradicción por parte de los defensores de los procesados en el curso de la audiencia pública y más específicamente por el de Carlota Llano al punto de afirmar que sus alegaciones pretendían acreditar el desconocimiento que tenía la enjuiciada acerca de la existencia de la circunstancia que la inhabilitaba para suscribir el cuestionado contrato y con ello un error de tipo.
Como ese delito así imputado en la acusación, contra el cual se ejerció el derecho de defensa material y técnica, fue objeto de igual imputación en la sentencia recurrida, es claro para el Delegado que el cargo fue formulado fáctica y jurídicamente y que por consiguiente la censura debe ser desestimada.
2. Cargos subsidiarios:
2.1. Violación indirecta de la ley:
2.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia:
Si bien es cierto -dice el Delegado- que los juzgadores no consideraron expresamente los resultados del proceso disciplinario favorables a la acusada, como que allí se le eximió de responsabilidad, también lo es que la acción penal es independiente y autónoma de modo que las decisiones proferidas en aquél no influyen en el ejercicio de ésta como equivocadamente lo pretende el censor máxime cuando los juzgadores determinaron fundadamente la tipicidad y responsabilidad de los enjuiciados a partir de pruebas de orden testimonial, documental e indiciaria o cuando la capacitación o información tardías sobre inhabilidades e incompatibilidades que alega el censor no excluye en manera alguna el compromiso de la procesada en la comisión del punible toda vez que el conocimiento en esa materia correspondía al giro normal de sus actividades y responsabilidad como subdirectora.
Además, si bien se presume el conocimiento de la ley sin que su ignorancia sirva de excusa y dicha presunción en tanto legal admite prueba en contrario, es patente para el Delegado que el tema de inhabilidades e incompatibilidades no era desconocido por la acusada, luego en dichas condiciones el cargo no puede prosperar.
2.1.2. Error de hecho por falso juicio de identidad:
2.1.2.1. El reproche de que el testimonio de María Fernanda Velosa fue totalmente distorsionado no tuvo en concepto del Delegado demostración alguna, pues la simple trascripción de un aparte de la deponencia citada acerca de cómo intervino la testigo en el escogimiento de la Fundación Varasanta y de trozos del fallo impugnado no revelan, como era deber del demandante, en qué consistió el posible yerro de tergiversación -por eso concluye- el reparo debe ser desestimado.
2.1.2.2. Carece de asidero -sostiene el Ministerio Público- la denuncia del demandante respecto a que los falladores omitieron parcialmente la declaración rendida por Yaneth Suárez y específicamente sus aseveraciones hechas en la audiencia pública pues un examen de las sentencias de instancia revelan que tanto la declaración recibida en la instrucción como la practicada en el juicio fueron analizadas y valoradas en su relación interna y en conjunto con las restantes pruebas. Lo que ocurre es que en términos generales en ambas intervenciones la testigo señaló que para cuando se procedió a la revisión de la documentación que habría de sustentar el contrato ya ésta contaba con el visto bueno de María Fernanda Velosa quien dependía de Carlota Llano y que generalmente las minutas de los contratos las elaboraba la oficina jurídica y de modo excepcional otras dependencias del Instituto con colaboración de Jurídica.
Ahora, como el tipo penal imputado es de carácter alternativo significa que puede ser ejecutado en cualquiera de las etapas de contratación pero además reiterativo porque es posible cometerse más de una vez en cualquiera de dichas fases, luego si Carlota Llano suscribió el convenio previo el visto bueno de la Oficina Jurídica eso no excluye su participación pues aunque no haya intervenido directamente en la selección del contratista, si lo hizo en la celebración del convenio y fue por instrucción suya que María Fernanda Velosa escogió la obra Flores Fieras propuesta por la Fundación Varasanta.
En las anteriores condiciones -concluye el Delegado- el cargo no puede prosperar.
2.1.2.3. Carece igualmente de razón el demandante -dice el Ministerio Público- al denunciar la omisión parcial de la diligencia de indagatoria rendida por Carlota Llano, así como de la declaración de Norberto Villada Echeverri y de la indagatoria de Fernando Montes Joya pues basta leer las sentencias de instancia para llegar a una tal conclusión.
Lo que acontece -afirma- es que el censor simplemente muestra su desacuerdo con elementos de prueba que sí persuadieron a los juzgadores sobre la tipicidad y responsabilidad de los acusados sin que ellos condujeran a demostrar el error de tipo alegado por la defensa y en esas condiciones no evidencia el demandante error de hecho alguno puesto que el fallador sí apreció tales pruebas sólo que las desechó por no merecerles credibilidad como así dice evidenciarlo con trascripción de apartes pertinentes de las sentencias de instancia, por ello -concluye el Delegado- los reparos planteados enrededor de esos tres medios de convicción carecen de fundamento y no pueden prosperar.
2.1.3. Error de hecho por falso raciocinio:
Sin que -en opinión del Ministerio Público- el reproche se ciña a los postulados propios del falso raciocinio puesto que el demandante sencillamente toma apartes de la sentencia que favorecen los intereses de su pretensión omitiendo las demás consideraciones que hace la misma sobre la trayectoria pública y específicamente que en contratación tenía la acusada, patente se advierte que la deducción de verdad a que llegó el juzgador se basó no solamente en la relación conyugal de los procesados y en la experiencia de Carlota Llano en las artes como lo asevera equivocadamente el censor.
Del mismo modo desconoció el demandante en el propósito de cuestionar las inferencias del fallo el conocimiento que se comparte en una relación marital cuando la experiencia común enseña que ella permite colegir con carácter probable que entre la pareja se comparte la vivencia de sus quehaceres, lo cual aunado con los restantes elementos de juicio antes analizados le permiten concluir al Delegado que las deducciones del juzgador respecto de los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo con que actuaron los encausados fueron acertadas, por eso en su criterio tampoco este reparo tiene éxito.
2.2. Violación directa de la ley:
Equivocada es para el Delegado la vía de ataque seleccionada ya que si a juicio del demandante la fundamentación de la modalidad dolosa contenida en la sentencia es errada porque la conducta de la acusada fue culposa lo cual excluiría su carácter delictivo, le era imperativo acudir a la causal tercera en procura de obtener la nulidad por motivación anfibológica más aún cuando las consecuencias de las citadas causales son distintas pues si se aceptare por acertada la vía indirecta correspondería a la Corte dictar fallo de reemplazo, mientras que si se accede a la nulidad concerniría al Tribunal corregir la falla advertida.
Ahora -agrega- aunque se omitiere el anterior desacierto, la conclusión es igualmente desestimatoria ya que si bien el a quo hizo relación al artículo 32-11 de la Ley 599 de 2000 lo fue en el propósito de desvirtuar el planteamiento defensivo tendiente a que se reconociera a la acusada la causal excluyente de responsabilidad derivada de la modalidad culposa de la conducta.
En ese orden los planteamientos de los juzgadores -que el Ministerio Público transcribe- denotan que para ellos fue claro que el delito imputado a la acusada fue cometido con dolo, conclusión a la que se llegó por vía de inferencia de la situación fáctica demostrada y sobre la base de una elaboración lógica del juicio fundada en la experiencia que descartó la inevitabilidad del error, sin que en aquél se advierta vicio alguno dado que no sólo la trayectoria profesional de la enjuiciada le posibilitaba un entendimiento adecuado del caso para discernir la plena concurrencia del punible.
De otro lado -sostiene el Delegado- la indebida mezcla que hace el censor de elementos propios del error de tipo y del error de prohibición según los modelos del estatuto penal derogado y del actual torna en confuso el planteamiento que subyace a la base del cargo ya que si bien en ambos ordenamientos la consecuencia del error vencible de tipo era la adecuación de la conducta a la modalidad culposa si así había sido prevista por el legislador, en caso contrario las consecuencias son diversas pues con el derogado Código Penal se entendía ausente el elemento culpabilidad, mientras que en el vigente se trataría de una conducta atípica, como lo plantea el censor pero sobre la base de un error de prohibición que por lo expuesto es inadmisible.
Sobre la demanda presentada en nombre de Fernando Montes Joya.
Primer cargo.
Como quiera que el reproche denuncia la motivación incompleta o deficiente de la sentencia, esto es que por precaria la argumentación resulta imposible saber cuál es el sustento de la decisión o no analiza sus fundamentos fácticos o jurídicos, debiendo por ende el cargo basarse en aspectos sustanciales, su prosperidad -en opinión del Ministerio Público- debe negarse toda vez que el censor acude simplemente a la formulación de enunciados teóricos e hipotéticos sin llegar a las necesarias conclusiones que evidencien el yerro in procedendo acusado y su trascendencia, así omitió señalar cuáles medios de prueba no fueron individualizados, ni fijado su alcance evaluativo, tampoco precisó cómo de haberse delimitado esos elementos de juicio, las conclusiones del fallo deberían haber sido favorables al procesado.
No obstante esas deficiencias técnicas, el censor carece de razón porque si bien el fallo podría haber sido más detallado respecto a la participación de Montes Joya, no se observa que el mismo se encuentre afectado de motivación incompleta pues mirado como unidad inescindible resulta claro que la prueba testimonial y la indiciaria ofreció a los juzgadores la necesaria certeza que fundó la condena, plasmándose los argumentos serios, lógicos y razonables que condujeron a ella sin que en los mismos se adviertan defectos graves y trascendentes de motivación.
Por ende establecido -luego de transcribir apartes de las sentencias de instancia y antecedentes jurisprudenciales- que el fallo impugnado sí cumple con la sustentación requerida, concluye el Delegado que el debido proceso tuvo suficiente observancia y desarrollo y que el derecho a la defensa no sufrió mengua o afectación trascendente, por lo que demanda la improsperidad del reparo.
Segundo cargo:
Si bien es cierto que en relación con el falso juicio de identidad que se denuncia el testigo Carlos Norberto Villada Echeverri no manifestó expresamente que en las reuniones de los integrantes de la Fundación se trataran temas de contratos sí precisó que las decisiones las tomaban entre todos. A partir de allí infirió el juzgador que dichas decisiones incluían también la contratación lo que de alguna manera confirmó el propio Montes Joya.
Ahora -sostiene el Delegado- aún en caso de que el vicio denunciado concurriera el fallo de todas maneras se mantendría porque su soporte no fue exclusivamente esa declaración sino el análisis y valoración conjunta de los medios probatorios allegados al proceso.
Y en lo que hace al falso juicio de existencia alegado también en este cargo en relación con el testimonio de Miguel Rincón Ruiz es parcialmente cierto -asevera el Ministerio Público- que los falladores no tuvieron en cuenta los aspectos señalados por el demandante, mas tal omisión resulta intrascendente frente al análisis y valoración hechas en la sentencia porque la certeza sobre la responsabilidad de los procesados se adquirió luego de una apreciación conjunta de las pruebas obrantes en la actuación de naturaleza testimonial, documental e indiciaria que el censor no logra desvirtuar.
Solicita por consiguiente el Procurador Delegado no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
Sobre la demanda formulada en nombre de María Carlota Llano Restrepo.
1. Cargo principal: Nulidad.
Ninguna discusión hay y tampoco el censor la plantea acerca de que fácticamente el proceso, la acusación y la sentencia adelantado y dictadas contra María Carlota Llano Restrepo tuvieron por sustento la contratación que ésta en su condición de Subdirectora Operativa de Cultura del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá hizo de la Fundación Varasanta de la que su cónyuge Fernando Montes Joya no sólo había sido su cofundador, sino que además hacía parte de su Junta Directiva.
Bajo dicho supuesto tan concreto se cumplieron todos los actos procesales relevantes desde la propia indagatoria de la acusada y frente a él la defensa ejerció su actividad. Ese mismo sirvió para que jurídicamente y en las oportunidades en que hubo de expresarse su connotación en dicho respecto la Fiscalía y el juzgador entendieran que tal conducta respondía típicamente a la descripción del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades según la denominación dada por el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 bajo cuya vigencia aquella se ejecutó; es más, como quiera que se trata de uno de aquellos tipos penales que la doctrina denomina en blanco, el acusador no se detuvo al realizar la calificación provisional en la mera definición típica del punible, sino que también lo completó en su ingrediente normativo jurídico referido al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y en ese orden acudió al estatuto de contratación o Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 2º, transcribiendo sin mencionarlo el literal correspondiente, de modo que la inhabilidad específica quedó reflejada normativamente en la acusación en términos según los cuales no puede participar en licitaciones o concursos, ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva el cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal, que en efecto corresponde al literal c del citado precepto.
Dentro de idéntico contexto y desentrañando el sentido de la inhabilidad al punto de precisar que si bien el cónyuge de la funcionaria no era quien había suscrito el contrato pero sí el representante legal de la Fundación de cuya Junta Directiva Montes Joya hacía parte, se fundamentaron las sentencias de instancia y frente al mismo la defensa de la acusada propugnó por su absolución sobre la base de que desconocía el régimen legal de inhabilidades o simplemente que ignoraba que su cónyuge hiciera parte de la junta directiva de la Fundación contratada.
En ese orden el a quo en su labor de demostrar los elementos no sólo del tipo sino también de la inhabilidad misma consideró
“que efectivamente María Carlota Llano Restrepo, se desempeñaba como Subdirectora de Cultura del Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Cargo este que desempeñó desde abril de 1998 hasta septiembre de 2000 y en el cual fue nombrada a través de la Resolución No. 122. Pero además se establece que esta dama, suscribió el contrato No. 1540 del 3 de noviembre de 1999, por medio de la cual se le adjudicó el mismo a la Fundación Varasanta, misma que estaba representada por el señor Norberto Villada Echeverri; pero qué acontece que el esposo de aquella funcionaria Fernando Montes Joya, se desempeña efectivamente como directivo de esta fundación. En lo que respecta a los lazos de matrimonio de los aquí implicados, basta para acreditar esto el dicho de ellos mismos, cuando destacan que contrajeron nupcias en 1997, luego de haber convivido varios años atrás, según sus propios dichos”, es decir que determinó concretamente el juzgador los supuestos fácticos de la inhabilidad: que la acusada era funcionaria del nivel directivo, que era cónyuge de un miembro de la Junta Directiva de la Fundación Varasanta y que a pesar de eso suscribió un contrato administrativo con esta entidad.
Luego si el reproche del defensor es porque en su opinión el cargo formulado contra Carlota Llano resultaba indeterminado en tanto no se precisó en qué literal del numeral 2º, artículo 8º de la Ley 80 de 1993 se describía la inhabilidad, evidente es su carencia de fundamento toda vez que contrario a ese planteamiento la acusación y los fallos ponen de manifiesto a cuál inhabilidad de las contenidas en ese precepto se refería la imputación, tanto que fue literalmente transcrita en el calificatorio, de modo que la única irregularidad cometida, si es que puede tenerse por tal y que de todas maneras resulta irrelevante o insustancial, es el no haberse manifestado expresamente que se trata del literal c, irregularidad que obviamente no puede conducir a la invalidez de la actuación cuando de la acusación y las sentencias surgía diáfano cuál era el ingrediente normativo jurídico y menos a concluir que hubo alguna afectación al derecho de defensa cuando -como quedó dicho- los profesionales encargados de su ejercicio y la propia acusada asumieron -entre las varias estrategias de defensa-siempre una actitud tendiente a desvirtuar los supuestos de la inhabilidad imputada.
El reparo no prospera.
2. Cargos subsidiarios:
2.1. Violación indirecta de la ley:
2.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia:
Si bien el cargo formulado por esta senda pretende acreditar que el juzgador omitió valorar lo probado en el proceso disciplinario que igualmente se adelantara contra la funcionaria pública acerca de que sólo después de acontecidos los hechos se procuró brindar por el Instituto de Cultura alguna capacitación respecto a política sobre corrupción y remitir la normatividad en relación con el tema de inhabilidades e incompatibilidades, elementos que tenidos en cuenta por la Procuraduría General de la Nación condujo a ésta a una decisión de exoneración de responsabilidad disciplinaria por considerar que en esas condiciones el actuar de la funcionaria carecía de dolo y en efecto establecido que las anteriores situaciones no fueron expresamente consideradas en los fallos, no por ello debe admitirse configurado el yerro denunciado pues lo que con esos elementos de juicio se pretende demostrar es la ignorancia alegada por la enjuiciada respecto al régimen de inhabilidades o su enteramiento tardío, desconocimiento que fue en extenso analizado por los fallos y que en manera alguna persuadió a los juzgadores de su real existencia y mucho menos de los efectos pretendidos por la defensa; en otros términos la omisión en considerar expresamente esos elementos probatorios, pero no los efectos que supuestamente se derivaban de ellos no pueden constituir error de hecho alguno.
Es que de ninguna manera el juzgador omitió la alegada ignorancia de la acusada o su tardío conocimiento del régimen de inhabilidades, ni las consecuencias que sobre el dolo reclamaba su defensa, pues “cómo no suponer que la dama aludida con grados de estudios superiores, donde ella acepta un cargo como ordenadora del gasto al ocupar el cargo de subdirectora de cultura porque se supone conoce las condiciones, los deberes, las obligaciones, así como sus derechos al ejercer tal cargo”. (Pg. 10 de la sentencia de primera instancia).
Menos aún cuando en la página 16 del fallo consideró doloso el actuar de la procesada “pues obsérvese que ella debía saber y conocer el manejo del régimen de inhabilidades precisamente fue nombrada por las calidades que la misma presentaba… esto permite señalar que ella sí conocía el régimen de inhabilidades…”, o cuando el ad quem expresa que no concurre en el actuar de la procesada causal alguna que la exima de responsabilidad “máxime cuando conocía de antemano la normatividad aplicable al contrato referido, pues tales actos estaban dentro del giro normal de sus actividades y responsabilidades como Subgerente Operativa del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá”.
Ahora si el falso juicio de existencia que se postula es porque se omitieron las resultas del proceso disciplinario igualmente desacertado es el reproche cuando en la página 18 de su fallo el a quo consideró expresamente el hecho de que esa investigación había sido archivada definitivamente, sólo que a partir de allí no podía darle los mismos efectos eximentes en torno a la responsabilidad penal, pues como lo sostiene el Procurador Delegado se tratan la penal y disciplinaria de acciones diversas que por lo mismo guardan cada una autonomía e independencia.
Por ende tampoco este reproche tiene prosperidad.
2.1.2. Error de hecho por falso juicio de identidad:
2.1.2.1. La escueta trascripción que el demandante hace de algunos apartes del testimonio de María Fernanda Velosa sobre la manera como se llegó a la selección y contratación de la Fundación Varasanta y seguidamente la de un párrafo cuyo origen no se precisa no demuestran -como lo sostiene el Delegado- en manera alguna yerro que sea posible de analizar en casación, pues semejante forma de discurrir no hace evidente en acatamiento al carácter rogado del recurso extraordinario cuál fue el vicio del juzgador, pretendiéndose con ello que sea la Corte la que lo establezca y determine sus efectos.
Si las trascripciones que hace el censor lo fueron en procura de demostrar una falencia del sentenciador es apenas obvio que le correspondía a aquél efectuar la respectiva confrontación que condujera a acreditar cuál fue de modo preciso la distorsión que denuncia en este reproche, pero como nada de eso realizó es imperativo concluir que el mismo tampoco puede prosperar.
2.1.2.2. Carece igualmente de éxito la censura acerca de que el juzgador omitió valorar parcialmente la declaración rendida por Yaneth Suárez, asesora jurídica del Instituto, en tanto -dice el casacionista- la sentencia relaciona solamente la tomada en la instrucción, pero no la que ofreció en el juicio donde la testigo afirma la intervención de la oficina jurídica en el proceso de contratación que se cuestiona, de ahí que el fallador haya concluido erradamente que el trámite de adjudicación del convenio fue irregular porque la Jefe de la Oficina Jurídica aseguró que dicho documento no fue elaborado en esa dependencia.
Es que si bien en su declaración rendida durante el sumario la asesora jurídica precisó que la minuta del contrato en cuestión no había sido revisada y elaborada en dicha oficina sino por María Fernanda Velosa, Jefe de la División de Arte Dramático adscrita a la Subdirección de Cultura a cargo entonces de Carlota Llano y en la versión que diera en el juicio reiteró que el proyecto de minuta fue elaborado en la subdirección de cultura “muy seguramente en colaboración con la oficina jurídica la cual impone su visto bueno a través de la jefe de la dependencia previamente a la firma del contrato. Una vez ha revisado la minuta cumpla con los requisitos de ley”, un análisis de los fallos de instancia permiten aseverar que tal contenido no fue cercenado, ni omitido el examen sobre los efectos que en relación con el dolo persigue el censor, mucho menos cuando las aseveraciones dadas en el juicio por la declarante no resultan categóricas como para entender que son contradictorias pues bajo la común afirmación de que la minuta definitivamente no fue elaborada por la Oficina Jurídica, la versión dada en el juicio simplemente abre una posibilidad de que ella se haya producido en colaboración con esta dependencia.
Aún así y siendo que la supuesta omisión parcial lo habría sido porque el fallo no habría tenido en cuenta la afirmación de que la acusada firmó el contrato previo el visto bueno de la Oficina Jurídica, es incuestionable que un tal aserto carece de veracidad cuando por el contrario él sí fue valorado, sólo que no se le dieron los efectos que pretende el censor, pues -dijo el Tribunal- que la encausada “no puede ahora, pretender excusar su comportamiento en la falta de conocimiento de una inhabilidad para suscribir el contrato No. 1540 cuando lo cierto es que su función no era simplemente firmar los documentos que se le pasaban con los vistos buenos de las otras dependencias…”, mientras que el a quo observó ante la alegación defensiva de que la procesada simplemente firmó la documentación que le fuera entregada por la Oficina Jurídica previo el visto bueno de ésta que “el tipo penal de violación al régimen de inhabilidades es un tipo penal alternativo, pues la inhabilidad allí planteada se estructura no sólo para quien interviene en el proceso de selección, sino además para quien interviene en el proceso de tramitación o de celebración, como fue el caso de la aquí enjuiciada”, o que “es claro que el proyecto de contrato pasó por la Oficina Jurídica, y allí se le dio visto bueno al mismo, pero no por esto se debió haber limitado la implicada a firmar dicho contrato a ciegas como ella misma lo señala…”, luego no es que el sentenciador haya omitido valorar el hecho de que la Oficina Jurídica imprimió su visto bueno a la contratación cuestionada, sino que simplemente no le asignó los efectos que persigue el casacionista, mucho menos cuando también aquél entendió que el proyecto había sido elaborado por una dependencia a cargo de la propia Carlota Llano y por instrucciones de ella.
2.1.2.3. Tampoco incurrió el juzgador en falso juicio de identidad por supuesto cercenamiento de la diligencia de indagatoria rendida por Carlota Llano acerca de que ella no conocía que al momento de firmar el contrato cuestionado su esposo fuera miembro de la junta directiva de la Fundación Varasanta y que por ende existiera alguna inhabilidad, de modo que cuando lo suscribió con el representante legal de ésta lo hizo con total tranquilidad fijándose en que no estuviera firmando un convenio en que apareciera su cónyuge, o porque supuestamente hubiera omitido la sentencia considerar que la acusada carecía de experiencia en cargos públicos y que cuando se estableció la pertenencia de su esposo a dicha fundación éste le aseguró que era apenas una formalidad y que por tanto no operaba realmente, pues la lectura de los fallos deja ver con claridad que tales hechos vistos en su objetivo contenido sí fueron examinados, sólo que, como ocurrió en el anterior reproche, el juzgador no les dio a los mismos los efectos excluyentes de responsabilidad que propone el censor.
Sucede igual con los falsos juicios de identidad que por cercenamiento se denuncian en relación con la declaración de Norberto Villada Echeverri acerca de su conocimiento de que Fernando Montes y Carlota Llano eran cónyuges, pero no creía que por eso existiera algún tipo de inhabilidad, o con la indagatoria de Fernando Montes Joya respecto a su expresado desconocimiento sobre alguna inhabilidad de su esposa para contratar con la Fundación Varasanta pues entendían que si existía alguna ella sólo se podía dar con el representante legal, más aún cuando, además de que carecen de la condición o de conocimientos de abogado, la Junta Directiva no existe como organismo.
Ninguno de tales asertos -se reitera- fue desconocidos por los juzgadores; diferente es que a éstos tales exculpaciones no los hubieran persuadido de la mediación del error de tipo a que alude el censor, pues en términos del a quo:
“al analizar las circunstancias se evidencia que la implicada Llano Restrepo efectivamente firmó el aludido contrato… con la Fundación Varasanta y de dicha Fundación hace parte el señor Fernando Montes Joya, esposo de aquella dama, misma que alega en este diligenciamiento de una parte que ella no sabía que su esposo hacía parte del comité directivo de la aludida Fundación; pero obsérvese que ella misma señala que su esposo hacía parte del mencionado grupo y si ello es así cómo no verificar cuál era la posición de su esposo dentro de dicha Fundación; pero además cómo no tomar los documentos respectivos que amparaba dicha Fundación como es el certificado expedido por la Cámara de Comercio de existencia y representación y donde se establecía que Montes Joya era directivo de dicha Fundación”.
Y según el Tribunal no se pueden tener en cuenta las exculpaciones de la acusada sobre su carencia de la condición de abogado, o sobre su mayor experiencia en el medio artístico y no en el jurídico o de contratación porque además de que la actividad que se le reprocha correspondía al giro normal de sus funciones “lleva varios años contratando con el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá; luego es amplio su bagaje en los asuntos legales, específicamente tratándose de aspectos de contratación…”. Es más, para el ad quem la pertenencia de Montes Joya a la entidad contratista como cofundador y directivo no era una situación oculta para la acusada, como que “el amplio conocimiento de Llano Restrepo, no solamente en lo que concierne al mundo del teatro, sino especialmente en las actividades laborales de su esposo, es fácilmente deducible de sus aseveraciones en el transcurrir procesal”.
Como en las condiciones expuestas ningún cercenamiento hizo el juzgador de las pruebas relacionadas por el censor para entender que se incurrió en el falso juicio de identidad planteado, es apenas obvio concluir que el reproche tampoco prospera respecto del análisis que el fallo impugnado hizo de aquellas.
2.1.3. Error de hecho por falso raciocinio:
La proposición de que se infringieron por el juzgador las normas de la sana crítica al construirse indebidamente reglas de experiencia parte de un indebido sesgo a las afirmaciones de aquél ya que -como lo pone de relieve el Delegado- el censor sencillamente toma apartes de la sentencia que favorecen los intereses de su pretensión pero omite las demás consideraciones que complementan la argumentación jurídica del fallo.
Así, el cuestionamiento de que la sentencia sobre la base de la experiencia en la vida privada, en el teatro y en la docencia que tenía la acusada dedujo erradamente que por eso debía conocer las prohibiciones legales en materia de contratación en principio denota ciertamente una inferencia que no correspondería con alguna máxima de la experiencia, pues indudablemente de la vida privada, ni de las vivencias teatrales o docentes en la misma materia podría colegirse el conocimiento legal sobre inhabilidades para celebrar contratos administrativos.
Sin embargo, el argumento del fallo para inferir tal conocimiento no fue el que cuestiona el censor pues en términos del a quo cómo no suponerlo en “la dama aludida con grados de estudios superiores, donde ella acepta un cargo de subdirectora de cultura porque se supone conoce las condiciones, los deberes, las obligaciones, así como sus derechos al ejercer tal cargo…”, o según el ad quem “pues aún cuando señale que no es versada en los aspectos de orden legal, su trayectoria y su experiencia en el ámbito privado y público, permiten deducir que conocía de las prohibiciones legales en materia de contratación, máxime cuando esa era su función diaria y tenía a su cargo la ordenación del gasto para el aspecto de cultura dentro del referido instituto distrital… conocía de antemano la normatividad aplicable al contrato referido, pues tales actos estaban dentro del giro normal de sus actividades y responsabilidades como Subgerente Operativa de Cultura del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá”.
Luego no es cierto que el sentenciador haya deducido que Carlota Llano tenía conocimiento sobre el régimen de inhabilidades y compatibilidades y en general sobre las normas que regulan la contratación administrativa a partir de considerar su vida privada, su experiencia teatral y la docencia en esta área; lo evidente es que los juzgadores arribaron a una tal inferencia pero desde apreciar su trayectoria en el ámbito público y privado, su formación académica y especialmente el hecho de que llevando cerca de año y medio en el ejercicio del cargo y como ordenadora del gasto la suscripción del contrato correspondió a la ejecución de una actividad propia de su órbita funcional desplegada en el lapso ya indicado.
Mucho menos encuentra la Sala infringida una regla de experiencia porque a partir de la relación conyugal entre los procesados y del conocimiento que la acusada tenía no sólo del medio artístico sino también de la pertenencia de su esposo a la Fundación Varasanta y de su vida laboral el juzgador haya inferido a su turno el conocimiento que aquella tenía sobre la existencia específica de la inhabilidad para contratar con la entidad en cuya Junta Directiva fungía su cónyuge, cuando lo que sucede es exactamente lo contrario, esto es que la máxima de la experiencia ha sido correctamente aplicada pues es apenas obvio que con carácter general y probable en las relaciones conyugales cada miembro de la pareja se entera de las actividades del otro. Además, para efectos de tal inferencia el sentenciador no sólo acudió a ese elemento de la sana crítica en aras de fundamentar su persuasión, sino que también consideró la actividad misma de la procesada como funcionaria pública y el hecho de que dentro de los documentos anexos al contrato obraba el certificado de existencia y representación de la entidad contratista donde sin lugar a dudas se verifica la inclusión de Montes Joya como miembro de la junta directiva.
En ese orden lo que hizo el juez fue precisamente actuar del modo en que reclama el censor, es decir observó el medio en el que se desempeñó la acusada y desde él con aplicación de las reglas de la libre persuasión coligió el conocimiento de la encausada sobre el concreto concurrir de la inhabilidad o acerca de la específica pertenencia de su cónyuge a la Junta Directiva de la Fundación contratista para seguidamente y con base en él verificar la mediación de los elementos estructurales del dolo.
Por lo mismo tampoco se acredita infracción a los postulados de la sana crítica porque igualmente el juzgador haya relievado en sustento de la actividad dolosa de la acusada el interés que le podía asistir en favorecer a su cónyuge con la celebración del contrato cuestionado, pues la regla de la experiencia es la misma que sustentó la inferencia anterior dado que la relación conyugal connota en términos generales y probables el beneficio a la pareja.
La denuncia entonces de que el sentenciador incurrió en falsos raciocinios carece de fundamento y por ende el reproche en tal sentido no puede prosperar.
2.2. Violación directa de la ley:
Con sustento en la causal primera de casación acusa el demandante el fallo impugnado de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 32-11 del Código Penal que condujo al juzgador a construir una sanción a título de dolo cuando en su opinión la fundamentación jurídica resalta conductas negligentes, infractoras del deber objetivo de cuidado o carentes de diligencia propias todas del actuar culposo y no del doloso.
En otras palabras lo que plantea el cargo, más allá de que se entienda postulada una motivación anfibológica que a diferencia del Delegado la Sala no advierte de esa manera, es que el sentenciador supuestamente reconoció en su argumentación jurídica que la conducta de la acusada fue culposa y a pesar de ello la condenó en modalidad dolosa, luego siendo ello así el reparo imponía acreditar, sin que lo haya hecho ciertamente, la indebida aplicación del precepto que recoge la definición del dolo y la falta de aplicación de aquél que delimita la culpa.
Ahora, si lo que el reproche pretende demostrar es que el sentenciador erró por no reconocer una causal excluyente de responsabilidad y más exactamente un error de tipo, pues ambas temáticas se exponen de modo confuso e impreciso en la censura, es evidente que el sentido de infracción a la ley sustancial no podía ser la aplicación indebida del artículo 32 del Código Penal cuando lo que sucedió fue que por su interpretación el sentenciador se abstuvo de aplicarlo, como que de lo contrario simplemente habría reconocido la mediación del error y consecuentemente la exclusión de responsabilidad, lo cual se corrobora por el hecho de que el demandante reclama precisamente la aplicación de dicha norma denotando por eso la contrariedad de su planteamiento en tanto acusa la indebida aplicación pero demanda exactamente se tenga en cuenta para que se reconozca la concurrencia de un error de tipo en la conducta de la acusada.
En ese orden no hay tampoco claridad sobre el propósito del reproche, pues aunque inicialmente pareciera reclamar el reconocimiento de un error de tipo, se entremezclan luego argumentaciones que hacen relación a la ausencia de dolo por inexistencia de los elementos que lo conforman, lo cual resulta contradictorio.
En efecto, cuestionando la inexistencia de dolo se limita simplemente a transcribir apartes de la sentencia donde algunas expresiones del sentenciador hacen relación a una actitud omisiva que el censor confunde con negligencia o violación al deber objetivo de cuidado y quizá con el equivocado entendimiento de que los delitos no son dolosos si se ejecutan por omisión, pero más allá de esa sesgada comprensión no demuestra de qué manera se aplicó indebidamente la norma que define el dolo ya que las meras trascripciones de apartes de la sentencia sin su correlativa confrontación no lo logran. Por el contrario, los textos así trascritos demuestran sin equívoco alguno que el juzgador dio por demostrados los elementos del dolo pues con ellos evidencia que se dio por acreditado que la acusada conocía el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sabía que su esposo era miembro de la junta directiva de la entidad contratista, es decir concurría el elemento cognoscitivo y que a pesar de todo ello y de la conciencia de la antijuridicidad celebró el cuestionado convenio, esto es que concurrió el elemento volitivo.
Ahora si la pretensión del reproche es que no se configuró alguno de dichos elementos porque las pruebas no lo acreditan es apenas manifiesto que la vía de ataque es errada como que en tal caso siendo el cuestionamiento sobre apreciación probatoria, la senda idónea sólo podía ser la indirecta, en la cual como ya se vio no se acreditó yerro alguno.
Además, si fuere cierto, que no lo es, que el juzgador empleó expresiones propias de la modalidad culposa, ello por sí mismo no evidencia el reconocimiento de la culpa y mucho menos en este asunto en el que las trascripciones que hace el censor denotan precisamente lo contrario en tanto la providencia desvirtúa que la omisión de la acusada se tratara de una actitud simplemente negligente, por eso al valorar el comportamiento de la acusada se afirmó que:
“sabía que su esposo tenía vínculos con dicha Fundación; sin embargo no realizó gestión alguna para establecer cuál era la condición del mismo dentro de dicha Fundación y menos aún no tomó las medidas necesarias para establecer si ello constituía causal de inhabilidad para realizar el contrato … si ello es así nótese que no se puede señalar simplemente la existencia de un error, de una negligencia (aspecto este culposo que haría inexistente el ilícito investigado), es que además fue tal la omisión de la encartada que la misma incurre el dolo, pues como no saber ella que teniendo su esposo vínculos con la Fundación Varasanta, así se insista ella no supiese exactamente la calidad de directivo del mismo, cómo no indagar dicha situación, cómo no comentarle a su esposo; pero además teniendo todos los documentos a su alcance cómo no solicitar el certificado de la Cámara de Comercio donde se encuentra no sólo el Representante Legal, sino además la directiva de la Fundación…”.
Ahora si la supuesta violación directa es porque no obstante la acusada -conociendo el régimen de inhabilidades y sabiendo que su esposo hacía parte de la junta directiva de la Fundación- haber creído erradamente que en esa actividad no concurría impedimento alguno el juzgador no le reconoció en esos términos el error de tipo con lo cual habría dejado de aplicar el artículo 32 del Código Penal, resulta igualmente claro que la censura carece de prosperidad en la medida en que los fundamentos de la sentencia se aprecian idóneos para arribar a la conclusión de inexistencia de esa causal de exclusión de responsabilidad ya que como se vio en las trascripciones hechas al establecer los elementos del dolo, el sentenciador llegó simultáneamente a determinar la no configuración de aquélla.
Finalmente si la censura de violación directa de la ley se entiende en torno al inciso segundo del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, es apenas evidente que la referencia que a él hizo el juzgador lo fue -como lo resalta el Delegado- en respuesta a argumentos de la defensa que pretendían a partir de la supuesta mediación del error acreditar también su inevitabilidad, respuesta que además de resultar adecuada con lo probado en el proceso constituyó una simple réplica a los argumentos de la defensa en tanto el juzgador a diferencia de aquella tuvo siempre por supuesto la inexistencia del error, por eso, así argumentó:
“Son estas circunstancias (aquellas en que actuó la acusada), las que hacen que desde ya el error que predica la defensa, no sea de recibo por el Despacho, pues para la configuración del mismo en los términos del artículo 32 del Código Penal, se requiere además que el error sea invencible; es decir que la aludida dama no hubiese tenido posibilidad de esclarecer la realidad planteada; pero acontece que en el caso que nos ocupa, ella es de estudios superiores, que fue nombrada y donde en desarrollo de dicho cargo precisamente se le delegó la función de contratar y como no saber las normas elementales de dicha contratación como es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades? … Señala el inciso segundo del numeral once del artículo 32 ya referido que para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. Y nótese por lo ya anotado, donde la implicada tuvo la oportunidad de establecer si dicho conocimiento de que su esposo era uno de los miembros de la Fundación contratante constituía causal de inhabilidad y a pesar de ello no utilizó los mecanismos para superar dicha situación. Es esto lo que hace ver que su proceder fue claro al tener conocimiento de la antijuridicidad de su proceder y de allí que se establezca que su conducta fue culpable”.
Por ende como en dichas circunstancias no se demostró que la sentencia impugnada infringió de modo directo algún precepto sustancial, tampoco por este cargo la sentencia será casada.
Sobre la demanda propuesta en nombre de Fernando Montes Joya.
Acusado y condenado como fue Fernando Montes Joya en condición de cómplice del delito de Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades su situación ciertamente se manifiesta diversa, sobre todo en torno a la vigencia de la acción penal adelantada en su contra toda vez que dado aquél carácter la pena máxima que le correspondería en términos del artículo 408 de la Ley 599 de 2.000 en concordancia con el 30 del mismo ordenamiento o 144 del Decreto Ley 100 de 1.980 en armonía con su precepto 24 sería de 10 años de prisión.
En efecto, si bien es cierto que en vigencia del Decreto Ley 100 de 1.980, bajo el cual los hechos objeto de este proceso fueron cometidos, se entendía por aplicación de su artículo 82 que el incremento de la tercera parte al término prescriptivo se extendía por igual a todos los autores y partícipes, pues su aplicación no se predicaba exclusivamente del sujeto que tuviera la condición de servidor público sino del hecho punible de modo que en casos como el presente la prescripción de la acción penal por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades se concretaba en el juicio en tratándose del cómplice por el transcurso de un lapso no inferior a 6 años y 8 meses, no menos lo es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 599 de 2.000 -la cual debe aplicarse en este asunto por la favorabilidad que así entraña- se entendió que por virtud de su artículo 83 el término de prescripción para los particulares que de cualquier forma participen en la ejecución de un delito especial, será en la instrucción equivalente al máximo de la pena legal y nunca inferior a 5 años y en el juicio tal cómputo corresponderá a la mitad del máximo y en ningún evento menor a 5 años, por cuanto la interpretación normativa en materia de prescripción no permite hacer extensivo a los particulares el incremento de la tercera parte que se aplica a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o de su cargo delinquen, cuando en la comisión de un delito especial concurren unos y otros.
La única posibilidad de que dicho incremento en el término prescriptivo opere para el cómplice se ofrece cuando ostente la condición legal de servidor público y su participación en aquella calidad lo haya sido en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Para el caso en concreto la asignación de la calidad de servidor público a quien fue acusado y condenado como cómplice por ser miembro de la junta directiva de la entidad contratista entraña sin embargo la problemática propia del artículo 56 de la Ley 80 de 1.993 a cuyo tenor y bajo el supuesto de su vigencia determinada en providencias de abril 27 y junio 13 de 2.005, radicados 19.562 y 19.695 respectivamente, “para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”, pues aunque en principio la Sala consideró en su providencia de noviembre 10 de 2.004, radicación 18.158 que con base en dicho precepto y para efectos penales la condición de servidor público la adquiría todo contratista sin restricción alguna pues dispone:
“la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.
“En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.
“Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de ‘ilícito’- en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones).
“ La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores -particulares-, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.
“En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que ‘Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza’ y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales”.
Tal concepción empero fue condicionada en posteriores decisiones (Radicados 24.833 de marzo 13 de 2.006, 23.872 de julio 27 de 2.006 y 22.683 de mayo 9 de 2.007, entre otros), de modo que en la actualidad no toda persona que celebra contratos con la administración es considerada servidor público para efectos penales pues:
“el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.
“En efecto -se dijo en la providencia de marzo 13 de 2.006- tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.
“No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.
“Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.
“Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.
“En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.
“Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.
“En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.
“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular”.
Bajo dichas premisas y como quiera que en este asunto los hechos evidencian que el contrato tuvo por objeto que el contratista hiciera una serie de presentaciones de una obra teatral, es forzoso colegir que en cuanto dicho propósito corresponde a la ejecución de un acto material, no hubo delegación o transferencia de una función pública y por ende el contratista en tanto entidad y los miembros de su junta carecen de la condición de servidores públicos y por consiguiente continúan siendo para efectos penales particulares.
Por ende como por la aplicación favorable del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 no es posible incrementar el término prescriptivo de la acción base de este proceso seguido contra Fernando Montes Joya en su condición de cómplice del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni tampoco asignarle la condición de servidor público dado el actual criterio de la Corte, síguese que la prescripción en su respecto opera en el juicio por el transcurso de un término igual a la mitad del máximo púnitivo señalado en la ley para el delito que se le imputa, sin que pueda ser inferior a cinco años, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.
Así, atribuido como le fue el mencionado punible en calidad de cómplice significa que la sanción máxima privativa de libertad que le correspondería sería de 10 años, luego la extinción de la acción por prescripción en la causa se produce por el transcurso de cinco años que en este asunto corrió desde el momento en que fue proferida la resolución calificatoria de segunda instancia que lo fue en febrero 14 de 2002, significando por tanto que a la fecha tal fenómeno se ha verificado concerniendo en consecuencia declarar los efectos que le son anejos cuales son las órdenes de cesación de todo procedimiento que por estos hechos se adelante en contra de Fernando Montes Joya y de cancelación a su favor de la caución prendaria que prestó en su oportunidad.
Lo anterior implica entonces que ningún pronunciamiento es dable hacer en torno a los reproches formulados en la demanda propuesta en nombre de dicho procesado.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia impugnada en cuanto condenó a María Carlota Llano Restrepo como autora del delito de Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades.
2. Declarar extinguida la acción penal ejercida contra Fernando Montes Joya y en consecuencia cesar todo procedimiento que por los hechos materia de éste se le adelante y cancelar a su favor la caución prendaria que prestó en su momento.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria