Proceso No 25646
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 28
Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007)
Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Patía – El Bordo- (Cauca) absolvió a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO de los cargos que le formuló la Fiscalía, por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, porque siendo servidor público –capitán del Ejército Nacional al tiempo de los hechos-, en una ocasión dejó pasar un cargamento de cocaína y en otra, supuestamente, habiendo incautado tres kilos de la misma sustancia, la cambió por cal, y ésta fue destruida en lugar del narcótico.
Al desatar la apelación interpuesta por la Procuradora 225 Judicial I, con fallo del 13 de febrero de 2006, el Tribunal Superior de Popayán confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de absolver a OLIVARES QUINTERO por el segundo hecho (el supuesto cambio de la cocaína por cal); y revocó la absolución en cuanto al primer cargo (dejar pasar un cargamento de cocaína), y en su lugar lo condenó a por infringir el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, a la pena principal de seis (6) años seis (6) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, a pérdida del empleo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó su captura.
En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado.
Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Popayán, en la sentencia de segunda instancia:
“De acuerdo con las pruebas obrantes en los cuadernos, se tiene que la ocurrencia de los hechos por los cuales se vinculó al señor JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, se suscitó (sic) de la siguiente manera:
El primero, tiene que ver con los sucesos acaecidos el 13 de diciembre de 1993, cuando Miembros del Ejército Nacional al mando del capitán JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, en la población de El Estrecho, municipio de Patía Cauca, encontraron una cantidad indefinida de sustancia estupefaciente cocaína, cuando era transportada en un vehículo automotor tipo camión. Ocurriendo que el mencionado oficial “negoció” la incautación de la misma, al igual que la captura de los propietarios de la misma, a cambio de dinero en efectivo que recibió y del cual una parte repartió entre doce subalternos.
El segundo hecho sucedió por tal época, en otro operativo en la misma jurisdicción, cuando el citado oficial habría incautado tres kilos, supuestamente de cocaína, cuando eran transportados en un bus escalera, ocurriendo que en esta oportunidad envió al soldado SOLARTE MUÑOZ, hasta la cabecera municipal de El Bordo, con la finalidad de cambiar la supuesta droga por cal, sustancia que luego fue destruida en presencia del Destacamento Militar.” (Folio 82 cdno. 1)
1. Por las anteriores conductas, el Tribunal Disciplinario de la Tercera Brigada el Ejército Nacional adelantó proceso contra el entonces capitán JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, lo sancionó con separación absoluta de las fuerzas militares y compulsó copias para que se adelantara la investigación penal.
2. El Juzgado Diecisiete de Instrucción Penal Militar –con sede en Cali- abrió investigación y llevó a cabo varias actuaciones procesales, hasta que por auto del 22 de abril de 1998, el Comandante de la Tercera Brigada declinó competencia, tras afirmar que ésta radicaba en la justicia ordinaria y no en la Penal Militar; y envió el expediente a la Fiscalía General de la Nación. (Folio 444 cdno. 1).
3. Superada la cuestión de la competencia, asumió el conocimiento la Fiscalía Segunda Especializada de Popayán; con resolución del 18 de noviembre de 1999 declaró la nulidad de lo actuado en la jurisdicción Penal Militar, con excepción de las pruebas practicadas. (Folio 470 cdno. 1)
4. Al definir la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 13 de diciembre de 2000, la Fiscalía Segunda Especializada de Popayán afectó a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación, como responsable de infringir el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
El artículo 39 Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.”, era del siguiente tenor:
Art. 39.- El funcionario, empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, o detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.”
5. Recaudada la prueba necesaria, el 29 de diciembre de 2000, se declaró cerrado el ciclo instructivo. (Folio 526 cdno. 1)
6. El mérito del sumario fue calificado el 5 de febrero de 2001, por la Fiscalía Cuarta Especializada de Popayán, con resolución acusatoria contra JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986; con la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, por la “la posición distinguida”, del implicado al tiempo de los hechos, pues era capitán del Ejército de Colombia y comandante de la Base Militar de El Bordo (Cauca). (Folio 538 cdno. 1)
La Fiscalía indicó que el procesado incurrió en el ilícito:
“al omitir a cambio de determinadas sumas de dinero, la aprehensión y custodia de personas comprometidas con el tráfico de estupefacientes, como la alteración y ocultación de los elementos y sustancias a aquellas decomisadas, logrando con su comportamiento que tales infracciones quedaran en la impunidad.”
La acusación no fue impugnada y quedó en firme el 22 de febrero de 2001, después de notificarse por estado. (Folio 555 cdno. 1)
7. Al culminar la fase de la causa, con sentencia del 17 de septiembre de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Patía (Cauca) absolvió a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, en aplicación del principio in dubio pro reo. (Folio 52 cdno. 2)
8. La Procuradora 225 Judicial Penal I interpuso el recurso de apelación. Al desatar la alzada, con fallo del 13 de febrero de 2006, el Tribunal Superior de Popayán confirmó la absolución por el cargo relativo al cambio de cocaína por cal; revocó la absolución por el cargo consistente en dejar pasar un cargamento de cocaína; lo condenó a la pena principal de seis (6) años seis (6) meses de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.
9. El defensor de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en esta oportunidad.
LA DEMANDA
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Popayán propone el defensor de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, invocando la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa de la ley sustancial.
Asegura que el Ad-quem vulneró directamente el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, al aplicarlo indebidamente en el presente asunto, pese a que dicha norma fue derogada por el Código Penal, Ley 599 de 2000; y también, transgredió directamente, por falta de aplicación, el artículo 414 del mencionado Código, que sanciona el delito de prevaricato por omisión.
Explica que el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 tipificó el delito de prevaricato por omisión, en el que puede incurrir el servidor público que omita un acto propio de sus funciones, norma ésta que no contiene una descripción “expresa del delito de favorecimiento, que era el que se endilgaba a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO”.
Invoca luego el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, que contiene circunstancias de agravación punitiva para el delito de prevaricato por omisión, cuando ocurra en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por varios delitos, entre ellos, el narcotráfico; y asegura que ésta norma no podía ser tenida en cuenta por el Juez colegiado, debido a que OLIVARES QUINTERO no fue acusado por narcotráfico, sino por favorecimiento; y afirma que el artículo 415 de la Ley 599 de 2000 derogó al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, por lo cual el Tribunal Superior no podía “revivir” el precepto derogado para aplicarlo contra el implicado.
Es necesario aclarar – dice el censor- “que la norma que derogó el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 fue el Art. 415 de la ley 599 de 2000, la cual como circunstancia de agravación punitiva, no hubiera podido ser aplicada en este caso, puesto que no era narcotráfico de lo que acusaba a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, sino de favorecimiento, razón por la cual la norma en cita, nunca hubiera podido ser aplicada, puesto que en la relación de delitos que se hace en el Art. 415 de la ley 599 de 2000, ninguno encajaba, en los hechos delictuosos de que se acusaba al encartado.”
Por lo anterior solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto condenó al implicado en aplicación del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, que fue derogado; y proferir sentencia absolutoria a favor del procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En criterio de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el casacionista tiene razón en cuanto a que el Tribunal Superior de Popayán vulneró directamente, por aplicación indebida, el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, porque esa norma fue derogada por el Código Penal, Ley 599 de 2000.
Sin embargo, dice, como lo explicó la Sala de Casación Penal en sentencia del 13 de mayo de 2003 (radicación 18708), el censor se equivoca al pregonar que actualmente es atípica la conducta consistente en omitir actos propios del servicio en asuntos relacionados con el delito de narcotráfico; porque el Código Penal de 2000 no despenalizó esos comportamientos, sino que abarcó las mismas conductas a que se refería el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, agrupándolas en las distintas modalidades del prevaricato por omisión agravado, en los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000.
Para la Delegada, siendo indiscutible que OLIVARES QUINTERIO fue acusado por omitir un acto propio de sus funciones, que lo obligaba a incautar los estupefacientes y capturar a quienes la transportaban, es evidente que ese conducta estaba comprendida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, y ahora se adecuaba típicamente en los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000, bajo el nombre de prevaricato por omisión agravado, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar.
Sin embargo, solicita a la Corte casar parcialmente y de manera oficiosa el fallo del Tribunal Superior de Popayán, para reajustar las penas en lo que correspondiere, toda vez que en algunos aspectos, como el relativo a la sanción restrictiva de la libertad, los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, resultan aplicables por favorabilidad, con relación al derogado artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
Razón asiste al libelista y a la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en tanto verifican que el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pese a que al emitirse el fallo ya había sido derogado por los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Es correcto también el Criterio de la Delegada en cuanto afirma que las conductas omisivas dolosas de servidor público en asuntos de tráfico de estupefacientes que conozca oficialmente, para procurar la impunidad del delito, ocultar o alterar las sustancias, que antes reprimía el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, en la actualidad son sancionadas, en forma más benigna, por los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Por lo anterior, pese a que el censor hace afirmaciones parcialmente ciertas, como a continuación se demuestra, el cargo no tiene vocación de prosperidad en los términos en que es postulado, porque no es factible absolver a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINETERO, toda vez que la conducta a él atribuida continúa siendo punible.
No obstante, se casará el fallo parcialmente y de manera oficiosa, como lo sugiere la Delegada del Ministerio Público, para redosificar las penas, en aplicación del principio de favorabilidad habilitado con la sucesión de leyes.
I. SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL
1.1 En forma correcta y acorde a la vía de ataque seleccionada, el censor acepta que el implicado desplegó las conductas que se le endilgan y la valoración que el Ad-quem hizo de las pruebas allegadas al expediente. Es decir, no se discute que JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, cuando era capitán del Ejército de Colombia y desempeñaba el cargo de comandante de la Base Militar de El Bordo (Cauca), sorprendió en un retén militar a quienes transportaban un cargamento de cocaína en un camión y, sin embargo, no los capturó ni incautó la sustancia, sino que los dejó pasar, a cambio de una suma de dinero, parte de la cual repartió luego con doce subalternos.
1.2 Tampoco discute el censor que al tiempo de los hechos (diciembre de 1993) la conducta delictiva en que incurrió OLIVARES QINTERO se encontraba tipificada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, y era sancionada con prisión de 4 a 12 años y perdida del empleo.
El núcleo de la queja consiste, entonces, en que según el libelista, el Código Penal, Ley 599 de 2000, derogó el artículo 39 de la Ley 30 de 1986; y por ello, el Tribunal Superior de Popayán, que emitió el fallo en vigencia de dicho Código, ha debido absolverlo por atipicidad de la conducta.
1.3 La temática que plantea el casacionista ya fue estudiada por esta Sala de la Corte, especialmente en la Sentencia del 13 de mayo de 2003 (radicación 18708), que atinadamente invoca la Procuradora Delegada. Ese fallo abrió paso a la línea jurisprudencial según la cual las diversas conductas alternativas que sancionaba el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no fueron descriminalizadas, sino que continúan siendo delitos en los términos y con las consecuencias que les asignan distintos preceptos del Código Penal, Ley 599 de 2000.
En la Sentencia del 13 de mayo de 2003 (radicación 18708), la Sala de Casación Penal, sobre el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, indicó:
“Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones” (capítulo II del título XIII, Libro 2º).
Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes comportamientos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo único que sucedió fue que dejaron de estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos.
Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.
Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.
Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto:
“El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público”(Destaca la Sala).
En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: “Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes”; y, en punto del delito de prevaricato: “Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal”.
Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos.”
En el mismo sentido, que se ratifica una vez más, se ha pronunciado posteriormente la Sala de Casación Penal. Confrontar, por ejemplo: sentencia de casación del 24 de enero de 2007 (radicación 23940) y sentencia de segunda instancia de la misma fecha (radicación 26614).
1.4 Suficientes, pues, las anteriores razones para descartar la prosperidad del cargo, cimentado en la supuesta atipicidad actual de la conducta en que incurrió el procesado.
II. SOBRE LA SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA
Son acertados los planteamientos de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, en cuanto sugiere readecuar las penas que correspondan a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, por ser una realidad que en acatamiento del principio de favorabilidad, que autoriza la combinación, conjugación o conjunción de leyes, aquél resulta beneficiado al analizar específicamente cada una de las sanciones contempladas en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y en los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
2.1 Para la comparación puntual de los mencionados preceptos resulta útil su transcripción:
El artículo 39 Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.”, estipulaba:
“Art. 39.- El funcionario, empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, o detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.”
(…)
Los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000, expresan:
ART. 414.—Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.
ART. 415.—Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro.
2.2 Por disposición del numeral 2° del artículo 60 del Código Penal (Ley 569 de 2000), “si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta aplicará al máximo de la infracción básica”.
Así que, para determinar el ámbito punitivo del prevaricato por omisión agravado (artículos 414 y 415 ibídem), que ha debió tener en cuenta el Tribunal Superior de Popayán, los 5 años de pena máxima se aumentan en la tercera parte.
Con ello se obtiene un ámbito de punibilidad que podría oscilar entre dos (2) años y seis (6) años ocho (8) meses de prisión.
Con la misma lógica, la multa fluctúa entre diez (10) y ochenta (80) meses; y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de seis (6) años y ocho (8) meses.
2.3 Para dosificar la pena, el Ad-quem utilizó el sistema de cuartos contemplado en la Ley 599 de 2000; se ubicó en los cuartos medios en atención a que en la resolución acusatoria se endilgó la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, esto es, “la posición distinguida” del agente; y por la intensidad del dolo incrementó el mínimo de los cuartos medios en seis meses más, para una sanción final de 6 años y 6 meses de prisión.
El Tribunal Superior de Popayán incurrió en el error de aplicar el sistema de cuartos para la individualización de la pena, que trae el Código Penal, Ley 599 de 2000, puesto que con esta metodología se incrementa ostensiblemente en este caso particular la sanción a imponer.
Aunado a lo anterior, el Juez colegiado se situó en los cuartos medios porque tuvo en cuenta la circunstancia genérica de agravación punitiva endilgada en la resolución acusatoria, considerando la “posición distinguida” del oficial del ejército implicado, por razón de su cargo y poder.
En efecto, el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) traía como circunstancia de agravación genérica: “La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”.1
Como lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte, en tratándose de delitos de sujeto activo calificado, en la determinación de la pena a imponer ya no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación consistente en la posición distinguida que ocupaba el procesado cuando cometió el ilícito –en éste evento capitán del Ejército de Colombia- toda vez que resulta violatorio del principio non bis in ídem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo indicador; de una parte, como elemento del tipo penal de sujeto activo calificado y, de otra, como factor de incremento de la punibilidad.
La condición de capitán del Ejército de Colombia de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO coincide con la calidad de servidor público que exige el delito de prevaricato por omisión; por ende, es improcedente sopesar nuevamente esa calidad para agravarle la pena, pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura.
En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, entre otras, en estas decisiones: sentencia de única instancia del 23 d febrero de 2005 (radicación 19762); sentencia de casación del 18 de mayo de 2005 (radicación 21649); y sentencia del única instancia del 1° de junio de 2006 (radicación 21428).
En aquel orden de ideas, se desechará aquella agravante genérica, y no se aplicará el sistema de cuartos, como lo hizo la corporación de segunda instancia.
2.4 El Tribunal Superior partió de 6 años de prisión y a ellos incrementó 6 meses por la intensidad del dolo, gravedad y modalidades de la conducta punible.
Con el fin de no vulnerar la prohibición de la reformatio in pejus, ese nivel de incremento debe preservarse, en los porcentajes correspondientes; y teniendo en cuenta que la pena mínima para el delito de prevaricato por omisión agravado es de dos (2) años, en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000.
Entonces, si tomando como punto de partida 6 años, el Ad-quem incrementó 6 meses, esto es el 8,33%; ahora, cuando la pena mínima es de 2 años, éstos se deben incrementar en la misma proporción, es decir, 8,33%.
Se tiene así que el 8,33% de 2 años equivale a 1,9 meses, vale decir, a un (1) mes y veintisiete (27) días.
Con lo anterior se obtiene que OLIVARES QUINTERO debe ser condenado a la pena principal de dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión.
2.5 De otra parte, por favorabilidad ultractiva, en materia de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se aplicará el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente al tiempo de los hechos, que autorizaba esa restricción por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad, lo cual, en el presente caso resulta más benéfico al compararlo con los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, que para el prevaricato por omisión agravado establecen tal inhabilitación por un término fijo de 6 años y 8 meses.
Por lo tanto, OLIVARES QUINTERIO quedará condenado a inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días, que es el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad.
2.6 Se prescindirá de la pena de multa, también por favorabilidad ultractiva, debido a que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no contemplaba esta especie de sanción; que, por el contrario, sí prevén los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, al reprimir el prevaricato por omisión agravado.
2.7. Se precisa además, aplicar retroactivamente por favorabilidad los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, en tanto no contemplan la sanción de pérdida del empleo, que sí estipulaba el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente al tiempo de los hechos.
En síntesis, JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO quedará condenado por el delito de prevaricato por omisión agravado, a la pena de dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión y a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
Lo anterior, porque el cambio de nomen iuris no genera ninguna consecuencia negativa para el implicado, cuando la conducta analizada desde los puntos de vista fáctico jurídicos permanece idéntica.
En el anterior sentido, de manera oficiosa, se casará el fallo.
La decisión a adoptar torna necesario para la Sala pronunciarse respecto de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
III. SOBRE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Estipula el artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá, por un periodo de 2 a 5 años, siempre que la pena de prisión no exceda de tres (3) años; y que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no es necesaria la ejecución de la pena.
Si bien, el procesado JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO será condenado a dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión, en su caso no se satisfacen los restantes requisitos que hacen viable el subrogado.
Aunque no registra antecedentes penales y no se conoce tacha con respecto de su comportamiento social y familiar antes del delito que se le imputa, no es factible concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la modalidad y gravedad del delito de prevaricato por omisión que cometió, poniendo la función pública al servicio de grupos organizados de narcotraficantes, indican que existe necesidad de la ejecución de la pena, para garantizar el cumplimiento de las funciones de la misma.
El artículo 4° ibídem establece que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Como se ha reiterado en la jurisprudencia, la prevención especial se verifica esencialmente cuando el legislador tipifica una conducta lesiva de bienes jurídicos; no obstante, existe otro momento donde se hace efectivo el mensaje motivador de las normas penales. Ese momento se concreta en el real cumplimiento de las penas que en los casos concretos dosifican los Jueces penales en sus fallos.
En el presente asunto, quien incurrió en el delito de prevaricato por omisión agravado, en temas tan sensibles como los relacionados con el narcotráfico, era al tiempo de los hechos capitán activo del Ejército de Colombia, que dejando de lado todos los valores ético sociales que comporta esa dignidad y con menosprecio de las funciones constitucionales de fuerza pública, cuando era comandante de la Base Militar de El Bordo (Cauca), permitió el paso de un camión con narcóticos a cambio de una suma de dinero, que luego repartió con algunos subalternos; generando como consecuencia, no sólo el desprestigio de Institución militar, sino también un significativo daño a la colectividad, que padece todos los males que engendra el comercio ilícito de narcóticos.
En tales circunstancias, se requiere el cumplimiento de la pena de prisión, pues de suspender la ejecución de la sanción condigna a la conducta punible de OLIVARES QUINTERO, la comunidad recibiría un mensaje con efectos negativos, en cuanto entendería que si personas socialmente calificadas, como el mencionado capitán ® del Ejército, delinquen, y en la práctica la sanción que les corresponde no se materializa, entonces se podría correr el riesgo de vulnerar la ley penal, con la esperanza equivocada de que ninguna reprensión real ha de recaer contra quienes decidan avanzar hacia campo delictivo.
La retribución justa, como reflejo específico de la prevención especial, en búsqueda de la reinserción social, se precisa también respecto de OLIVARES QUINTERO, pues el conjunto de mortificaciones que seguramente le deparará el pago de la pena, han de invitarlo a la reflexión, hasta el punto que retorne recompuesto a la actividad civil; pues, si tuvo las oportunidades sociales para prepararse hasta alcanzar la dignidad de oficial del Ejército Nacional en el grado de capitán, al descuento de la sanción impuesta es factible que reencauce su actitud hacia el definitivo respeto de los valores que encarna el sistema jurídico, como es sentido y reclamado por la colectividad.
IV. SOBRE LA PRISIÓN DOMICILIARIA
Pese a que la pena mínima prevista en la ley para el delito de prevaricato por omisión agravado, por el cual se condena a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, es menor de cinco años de prisión, es improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000, toda vez que no concurren los elementos subjetivos que esta norma exige.
En efecto, la ponderación del ilícito y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada y motivadamente que el procesado se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio.
Es que, si no tuvo reparo alguno para desviar las funciones a él discernidas por la Constitución Política y por la ley, como oficial del Ejército que era, omitiendo el control en la Base Militar de El Bordo (Cauca) y desdeñando la confianza depositada en él por sus superiores y la ciudadanía, ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que la ley ampara.
Ahora bien, para guardar coherencia con lo analizado en el acápite anterior, es oportuno insistir en que el fin preventivo general perseguido por la sanción tampoco tendría la posibilidad de lograrse, si se admitiera el cumplimiento de la pena en la residencia de OLIVARES QUINTERO, pues, paradójicamente, con ello, en vez de prevenir se estimularía la comisión de delitos.
Lo anterior, dado que el JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, quien estaba obligado como el que más a respetar y proteger los bienes jurídicos, puso al servicio de intereses particulares el inmenso poder a él diferido en calidad de comandante de la Base Militar de El Bordo (Cauca), socavando la esencia de la administración pública y los cometidos esenciales de la fuerza pública. Y si, no empece, se le permitiere cumplir la ejecución de la pena en su propia casa, otros funcionarios y ciudadanos particulares podrían ver su proceder como digno de imitar, con la confianza que igual suerte correrían en el evento de delinquir y ser condenados.
El procesado, JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, es y ha sido un ciudadano privilegiado, oficial del Ejército Nacional, y conocedor de sus responsabilidades impuestas por la Constitución y la ley.
Pero, según se infiere de las pruebas recaudadas, con mérito suficiente para condenarlo por el delito de prevaricato por omisión agravado, catalogado como uno de los más nocivos para la administración pública, prevaliéndose de las funciones del cargo que desempeñaba, demostró que puede utilizar su bagaje cultural, su trabajo y su posición social para hacerle daño a la comunidad, y no existe razón alguna que permita concluir que la colectividad no será sometida a riesgos que no debe soportar, si permanece recluido en su domicilio.
Frente a ese panorama, no es factible emitir un diagnóstico favorable en el sentido de que JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO no coloca en peligro la comunidad. Pues, como se infiere en sana crítica, de espaldas a su responsabilidad como ciudadano, oficial del Ejército y comandante de una base militar, dirigió ese potencial hacia el ilícito; y si todos los valores que lo rodeaban no alcanzaron entidad para inhibirlo de cruzar las fronteras del injusto penal, es posible que incurra en nuevos comportamientos atentatorios contra los bienes jurídicos que el derecho protege.
No se sustituirá, por consiguiente, la pena restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. No casar el fallo impugnado, según el cargo formulado por el defensor de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), proferido por el Tribunal Superior de Popayán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
3. Declarar que JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO queda condenado por el delito de prevaricato por omisión agravado, a la pena de dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión y a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
4. No conceder al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni sustituir la pena de prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria.
5. En los demás aspectos el fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán permanece incólume.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIS NÚÑEZ
Secretaria
1 Equivalente al numeral 9° del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que estipula las circunstancias de mayor punibilidad.