Proceso No 23896
CORTE SUPREMA DE JUTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 181
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá D. C., veintiséis de septiembre de dos mil siete.
Resuelve la Corte el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de José Gregorio Varela Alvarez contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida el 20 de diciembre de 2004 por el Juzgado de primera instancia, que condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de un año de arresto, por el delito del centinela, descrito en el artículo 131 del Código Penal Militar.
Antecedentes.
1. El 25 de octubre de 2002, en la población de Trinidad (Casanare), siendo las 6:35 horas de la mañana, el Subintendente de la Policía Nacional Edwin Enrique Coronado González observó al Agente José Gregorio Varela Alvarez desplazándose en una motocicleta por el parque de la localidad, no obstante estar prestando primer turno como centinela de seguridad de la Estación. Indagado el Comandante de Guardia sobre lo que ocurría, manifestó que el Agente Varela Alvarez se hallaba ingiriendo licor (ron) y que al llamarle la atención para que se retirara del servicio y guardara el armamento, manifestó que no interfiriera en su vida que él respondía por sus actos.
2. El Juzgado 152 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Casanare, abrió investigación por estos hechos y vinculó al implicado mediante indagatoria. El 24 de agosto de 2004, la Fiscalía 144 Penal Militar calificó el sumario con resolución de acusación por el delito del centinela y cesación de procedimiento por el delito de abandono del puesto. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal revisó esta decisión por vía de apelación, y la confirmó, con la aclaración de que el delito de abandono del puesto se subsumía en el de centinela1.
3. El 20 de diciembre de 2004, el Juzgado de primera instancia condenó al Agente José Gregorio Varela Alvarez a la pena principal de un (1) año de arresto, como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos, le negó la condena de ejecución condicional por no concurrir los requisitos normativos requeridos por la justicia penal militar para su otorgamiento, le concedió la libertad condicional a partir de la ejecutoria del fallo, y dispuso que continuara en libertad provisional, hasta tanto la sentencia quedara ejecutoriada2.
4. Apelado este fallo por el defensor del procesado, por considerar que no existía prueba de la delictuosidad de la conducta, el Tribunal Superior Militar, mediante el suyo de 28 de febrero de 2005, lo confirmó con dos variables, (i) revocó la libertad provisional otorgada por considerar que no tenía derecho a ella, y revocó la libertad condicional, por no concurrir las exigencias previstas para su reconocimiento en el artículo 75 ejusdem3.
La demanda.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal Militar (205 de la ley 600 de 2000), el actor presenta dos cargos contra la sentencia, uno principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal primera, cuerpo primero
Cargo principal: Sostiene que la decisión del Tribunal viola, de manera directa, por exclusión evidente, los artículos 31 de la Constitución Nacional y 208 del Código de justicia Penal Militar, que consagran el principio de prohibición de la reforma en peor en materia penal, cuando se tiene la condición de apelante único. Explica que en virtud de esta norma, el Tribunal no podía revocar el subrogado penal de la libertad condicional que el juez le otorgó al procesado, como lo hizo, porque aparte de la defensa, nadie más había apelado el fallo de primer grado.
Cargo subsidiario: Afirma que la sentencia del Tribunal viola directamente, por falta de aplicación, los artículos 6°, 11 y 18 del Código Penal Militar, y 64 del Código Penal (ley 599 de 2000), y por aplicación indebida de la expresión condenado a la pena de arresto mayor de tres años o a la de prisión que exceda de dos, utilizada en el artículo 75 del Código Penal Militar, que trata de la libertad condicional.
Explica que el Tribunal, al revocar el subrogado penal de la libertad condicional otorgado en primera instancia al Agente José Gregorio Varela Alvarez, por no concurrir las exigencias punitivas establecidas en la norma (que hubiere sido condenado a pena de arresto mayor de tres años, o de prisión mayor de dos), omitió tener en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-806 de 2002, declaró inexequible las expresiones que en idéntico sentido traía el artículo 64 del Código Penal de 2000, donde se regula el mismo instituto.
Argumenta que con este cargo persigue que la Corte fije el alcance de los efectos de la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, frente al contenido del artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, y desarrolle la jurisprudencia en este punto. Agrega que la sentencia C-709 de 2002, alude a la restricción de la libertad provisional y a la condena de ejecución condicional para ciertos delitos de la jurisdicción penal militar, pero no hace pronunciamiento alguno en torno al instituto de la libertad condicional.
Apoyado en estos razonamientos, pide a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto tiene que ver con la decisión de revocar el otorgamiento de la libertad provisional y el subrogado penal de la libertad condicional, y mantener, en su lugar, la decisión del juez de instancia.
Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal afirma que aunque el ataque a la sentencia por la vía de la casación no sería en estricto sentido procedente, ambos cargos están llamados a prosperar, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda. Los argumentos que presenta en apoyo de sus planteamientos son en síntesis los siguientes:
1. Improcedencia de la casación. Afirma que los dos cargos que se proponen contra la sentencia están de alguna manera direccionados a obtener la libertad condicional, instituto que solo opera cuando la persona se halla privada de la libertad en virtud de sentencia ejecutoriada, no siendo esta la situación del procesado, porque en su caso no mediaba sentencia en firme.
Dice que el instituto procesal aplicable cuando el implicado no se halla condenado, es la libertad provisional, que resulta viable cuando ha cumplido en detención preventiva el tiempo requerido para la obtención de la libertad condicional, y que aquélla se adopta mediante decisión interlocutoria, generalmente antes de la sentencia, o en el cuerpo de ella cuando fuere el caso.
El Juez, al examinar la procedencia de la condena de ejecución condicional, concluyó que el procesado no tenía derecho a este subrogado por no concurrir las condiciones para su otorgamiento, pero que podía seguir disfrutando de la libertad provisional, hasta tanto quedara en firme la sentencia, decisión que en su opinión resultaba acertada. La equivocación se presentó en el otorgamiento de la libertad condicional, porque para ese momento el fallo no había causado todavía ejecutoria.
De todas maneras, la decisión se incorporó a la sentencia por el Juez de primera instancia, siendo revocada por el Tribunal en el fallo de segundo grado, que declaró, de una parte, que el procesado no tenía derecho a la libertad condicional, y de otra, que tampoco procedía la libertad provisional que le había sido concedida, haciendo su situación mucho más gravosa.
2. Cargo principal. Asegura que el Tribunal Militar, al revocar las decisiones mediante las cuales el Juez otorgó al procesado la libertad condicional y dispuso que continuara gozando de la libertad provisional, vulneró la garantía de la prohibición de la reforma en peor, porque siendo el defensor apelante único, no podía modificar estas decisiones para hacer más desventajosa su situación. Además, porque la garantía que se afirma violada no solo se entiende referida a la pena, sino a los institutos directamente relacionados con ella, como los subrogados penales, según ha sido reconocido por la doctrina de la Corte.
2. Cargo subsidiario: Explica que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-806/02, al estudiar la acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 64 del Código Penal, declaró la inexequibilidad de la expresión mayor de tres (3) años que traía la norma, por considerar que establecía un trato desigual no justificado entre las personas que eran condenadas a más de tres años de privación de la libertad y las que lo eran a una pena inferior.
Agrega, después de referirse en detalle a los consideraciones plasmadas en dicho pronunciamiento, que los lineamientos que allí se exponen resultan también predicables del artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, que consagra el mismo instituto (libertad condicional), porque aunque en principio los condenados a penas mayores de tres años tendrían derecho a la libertad condicional, y los condenados a penas menores a la condena de ejecución condicional, la igualdad se quebranta cuando los últimos no resultan beneficiados con el subrogado, frente a los condenados a penas mayores de tres años que pueden obtener la libertad al cumplir las 3/5 partes de la pena observando buena conducta.
A manera de ejemplo, afirma que un condenado por la justicia penal militar al que le haya sido impuesta una pena superior de tres (3) años de arresto, tres (3) años y un (1) día por ejemplo, podría acceder a la libertad por la vía de la libertad condicional en un tiempo menor de quien es condenado a tres (3) años de arresto o menos y no le ha sido otorgada la condena de ejecución condicional, lo cual no deja de ser un contrasentido, si se toma en cuenta que el primero ha sido condenado por un delito de mayor entidad.
Dicha situación normativa vulnera no solo el principio de igualdad, sino que desconoce los fines de la pena en el derecho penal militar (funciones ejemplarizante, retributiva, preventiva, protectora y resocializadora), puesto que la función preventiva general no cumpliría su papel disuasorio, porque al sujeto que comete un delito de mayor entidad se le premia con libertad, mientras que al condenado a una pena menor se le deja recluido durante un tiempo mayor.
El límite punitivo que el legislador estableció para el otorgamiento de la libertad condicional, desconoce también situaciones inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, como que la pena cumpla una función preventiva y sea proporcionada a la gravedad del hecho, aspecto al cual hizo alusión la Corte Constitucional en Sentencia C-565 de 1993, cuyos apartes pertinentes transcribe.
Sostiene que si bien es cierto la justicia penal militar y las leyes que la regulan obedecen a un régimen especial y constituyen un ordenamiento autónomo, deben interpretarse de acuerdo con la constitución y las normas penales y procesales penales, por mandato expreso del artículo 18 de dicho estatuto, por lo que ha de concluirse que las razones expuestas por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 64 del Código Penal “son aplicables a este caso, por cuanto pese a que las normas no tienen la misma redacción, sí tratan de la misma materia al imponer un límite punitivo al procesado para que pueda entrar a gozar del subrogado de la libertad condicional”.
Transcribe apartes de la decisión de la Corte de 20 de abril de 1999 (radicado 13813), en la cual fijó los alcances de la ley 415 de 1997, para concluir que lo procedente, en relación con el artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, es dar aplicación a la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Constitución Nacional, “pues aunque la disposición se encuentra formalmente vigente es ostensible que está en contravía de varios principios reconocidos en la Constitución”.
SE CONSIDERA:
1. Cuestión previa.
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en su concepto, argumenta que el recurso en el presente caso resulta en estricto rigor improcedente, porque las decisiones sobre la libertad condicional no son inherentes a la sentencia, sino pronunciamientos interlocutorios que procesalmente solo pueden darse después de que el fallo condenatorio ha cobrado ejecutoria.
En torno al punto, preciso es recordar que la casación es un mecanismo de control constitucional y legal de la sentencia, entendida ésta como totalidad jurídica o entidad jurídica unitaria, y por tanto, que el ámbito de cobertura de este control no solo se extiende a la decisión de mérito propiamente dicha (decisión condenatoria o absolutoria), sino a las que la acompañan, que tienen carácter sustancial y que están directamente relacionadas con ella.
Cierto es que la providencia que resuelve sobre el instituto de la libertad condicional, como acto procesal autónomo, no admite, de suyo, recurso de casación. Pero no puede perderse de vista que la referida decisión, en el presente caso, se integró al fallo, y que la misma, independientemente de su legalidad o ilegalidad, define un aspecto sustancial del proceso (libertad del sindicado), directamente relacionado con la decisión de condena (forma de ejecución de la pena).
Adicionalmente a lo dicho, se tiene que lo discutido a través de la casación no solo es la legalidad de la decisión de otorgar al procesado el subrogado penal de la libertad condicional, sino la violación del principio de prohibición de la reforma en peor, por haber el Tribunal desmejorado la situación jurídica del apelante único, situación que de haberse realmente presentado, solo podría ser enmendable por la vía de la casación.
2. Estudio de los cargos.
2.1. Cargo principal.
Violación del principio de prohibición de la reforma en peor.
2.1.1. Este cargo se sustenta en la afirmación de que al Tribunal violó por falta de aplicación los artículos 31 de la Constitución Nacional y 208 del Código Penal Militar, que consagran la referida prohibición, al revocar a José Gregorio Varela Alvarez el otorgamiento del subrogado de la libertad condicional, dispuesto por el Juez de conocimiento.
2.1.2. El principio que se afirma violado prohíbe al juez de apelación agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, prohibición que la Corte ha entendido referida no solo a la pena en sentido estricto, como sanción principal o accesoria propiamente dicha, sino a toda decisión que modifique la situación jurídica del procesado, haciendo más gravoso su estado precedente4.
2.1.3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Juez de primera instancia condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de un año (1) de arresto, como autor responsable del delito del centinela, le negó la condena de ejecución condicional por no concurrir los requisitos exigidos para su otorgamiento5, y le concedió la libertad condicional a partir de la ejecutoria del fallo, sin suministrar en concreto explicaciones que justificaran esta decisión.
2.1.4. Los sujetos procesales con vocación de impugnación, distintos de la defensa, guardaron silencio. Solo apeló la defensa para pedir la revocatoria de la decisión de condena y la absolución del procesado, con varios argumentos, entre ellos, que la conducta punible no había existido, que en el proceso no existía certeza de su realización, y que era atípica por ausencia de dolo.
2.1.5. El Tribunal Militar analizó las alegaciones de la impugnación y anunció la confirmación del sentido del fallo. Pero su labor no se detuvo allí, sino que motu proprio, entró a revocar la decisión del Juez de conceder al procesado el subrogado de la libertad condicional, por considerar que no se cumplían los requisitos para su otorgamiento, toda vez que la pena impuesta (un año) estaba por debajo del límite punitivo que habilitaba su concesión. Al respectó, dijo:
“…tampoco tiene derecho a la libertad condicional, como quiera que el artículo 75 del Código Penal Militar establece que dicha figura opera solamente para condenados a penas de arresto mayores de tres años o la de prisión que no exceda de dos años, en el caso objeto de análisis no tiene operancia como quiera que VARELA ALVAREZ, fue condenado a un (1) año de arresto y solamente ha cumplido según las cuentas del Juez de Instancia 229.25 días de privación de la libertad, motivo por el cual debe volver al centro de reclusión a cumplir la punibilidad impuesta”.
2.1.6. Al margen del acierto o desacierto de los argumentos expuestos por el Tribunal para justificar la revocatoria del subrogado de la libertad condicional, aspecto cuyo estudio la Sala abordará más adelante, la primera conclusión a la que se llega es el ad quem no podía revocar el subrogado para ordenar en su lugar el cumplimiento de la pena, y que al hacerlo, desconoció no solo el principio de prohibición de reforma en peor, por ser el procesado apelante único e implicar la modificación introducida el desmejoramiento de su situación jurídica, sino el de limitación funcional, por desbordamiento de la competencia que le fijaba el contenido de la impugnación.
2.1.7. La prosperidad de este cargo relevaría a la Corte de abordar el análisis del segundo reproche, en razón del carácter de subsidiario en que fue presentado6. Pero como quiera que se hace necesario establecer si en el caso que se viene analizando el principio de prohibición de la reforma en peor entra en tensión con el de legalidad, y que una de las razones por las cuales se admitió el recurso de casación discrecional fue la de estudiar los efectos de la sentencia de constitucionalidad C-806 de 2002 en la aplicación del artículo 75 del Código Penal Militar, se procederá a su estudio.
2.2. Cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 75 del código Penal Militar, que define la libertad condicional.
2..2.1. Sostiene el demandante que la decisión del Tribunal Superior Militar de revocar el subrogado de la libertad condicional, vulneró el artículo 75 del Código Penal Militar, porque el límite punitivo establecido en este precepto para la procedencia del beneficio (que haya sido condenado a pena de arresto mayor de tres años o de prisión mayor de dos años) resulta inaplicable por las mismas razones que la Corte Constitucional en sentencia C-806 de 2002 declaró inexequible la expresión “mayor de tres años”, que contenía la norma que regulaba el mismo instituto en el Código Penal (artículo 64).
2.2.2. En el pronunciamiento que el demandante cita para sustentar el cargo, la Corte Constitucional precisó que el límite temporal que contenía el artículo 64 del Código Penal, generaba un trato diferente no justificado entre los condenados a penas privativas de la libertad mayores de tres años, y los condenados a penas iguales o inferiores a este término que no se hacían acreedores al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, que atentaba contra los principios de igualdad, dignidad humana y derecho a la libertad, porque mientras los primeros podían obtener la libertad al cumplir las 3/5 partes de la pena, los últimos tenían que pagar la totalidad de ésta, no obstante hallarse condenados por delitos de menor entidad. Los apartes centrales del fallo, dicen:
“…a juicio de la Corte el trato diferente fundado en el término de duración de la condena a pena privativa de la libertad carece de una justificación objetiva y razonable, puesto que los condenados a penas inferiores a tres años que están efectivamente privados de su libertad por no habérseles otorgado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se encuentran en la misma situación fáctica de los condenados a penas superiores que también se encuentren recluidos en los centros carcelarios cumpliendo una pena; es decir, son condenados que se encuentran efectivamente privados de la libertad y que pueden cumplir las tres quintas partes de la condena observando buena conducta en el establecimiento carcelario.
“En efecto, la razón por la que los infractores a quienes se les condena a pena privativa de la libertad de tres años o menos y tienen que cumplirla de manera efectiva en el establecimiento carcelario, radica en que no se hicieron acreedores al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Aspecto que no puede ser motivo para que una vez hayan descontado las tres quintas partes de su condena y observen buena conducta, no puedan solicitar la libertad condicional, pues según se anotó, la función de prevención especial que cumple la pena debe predicarse de todos los condenados y no solamente de aquellos que han sido condenados a pena privativa de la libertad mayores de tres años. Negar la libertad condicional para quienes se encuentran condenados a pena de prisión que no exceda de tres años, implica decidir anticipadamente que no es posible en el futuro aceptar su resocialización.
“Por virtud del segmento normativo acusado del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, se llega al absurdo de que solamente el condenado a una pena privativa de la libertad de duración superior a los tres años -por ejemplo de tres años un día-, por su buen comportamiento en el establecimiento carcelario puede obtener la libertad condicional apenas cuando haya cumplido efectivamente veintisiete meses de privación de la libertad, al tiempo que los condenados a penas de tres años o de duración inferior deben permanecer privados de su libertad sin que tengan ese derecho. Con esta regulación, en la práctica estas condenas acaban teniendo una ejecución de mayor duración que otras sanciones que en principio fueron de mayor entidad punitiva. Este tratamiento desigual no es razonable y por lo tanto es violatorio del derecho constitucional a la igualdad.
“Tal inequidad, ciertamente riñe con el principio de la igualdad contemplado en el art. 13 de la Carta Política, por cuanto los condenados a penas privativas de la libertad inferiores a tres años que la estén cumpliendo efectivamente en los centros carcelarios, se encuentran en la misma situación fáctica de los condenados a penas superiores quienes, a diferencia de los primeros, pueden observar buena conducta en el establecimiento carcelario para efectos de obtener su libertad condicional. Aquellos en cambio, tienen que cumplir la totalidad de la condena impuesta sin que su buena conducta en los centros de reclusión sea ponderada por el juez para concederles el mecanismo de la libertad condicional. También se les viola el principio de la dignidad humana, pues a los condenados a pena de prisión que no exceda de tres años se le niega la libertad condicional solo en virtud de la función retributiva de la pena, resultando afectado además el derecho a la libertad, pues ya cumplidas las tres quintas partes de la condena y habiendo guardado buena conducta, no se encuentra un criterio claro que indique la necesidad de mantenerlos privados de la libertad hasta completar la totalidad de la pena.
“Así, a consecuencia del límite impuesto por el legislador, se tiene que respecto de los condenados por delitos de mayor entidad la pena cumple su función resocializadora en tanto que en relación con los demás infractores no cumple esta función. De esta forma se presenta una desproporcionalidad en materia punitiva, pues respecto de los condenados a penas de tres años o menos la pena no cumple la finalidad resocializadora que la Carta le reconoce. Al respecto, debe tenerse en cuenta que sólo la utilización, medida justa y ponderada de la coerción estatal destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”.7
2.2.3. Analizados comparativamente el precepto que regula el subrogado penal de la libertad condicional en el Código Penal Militar (artículo 75) con el que define la condena de ejecución condicional (artículo 71), se establece sin mayor esfuerzo que entre estas dos normas se presenta la misma situación de trato desigual que la Corte Constitucional advirtió en los institutos pares del Código Penal, y que determinó la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal punitivo consagrada en el artículo 64 para el otorgamiento de la libertad condicional.
2.2.4. Al igual que en el Código Penal, en la justicia Penal Militar la regulación que contiene el artículo 75, genera una clara situación de inequidad entre quienes son condenados a penas de arresto mayores de tres años o de prisión mayores de dos años, frente a los que son condenados a penas iguales o menores de estos topes y no han sido beneficiados con el subrogado de la condena de ejecución condicional, porque mientras los primeros pueden obtener la libertad al cumplir las 3/5 partes de la pena, los últimos, condenados a penas menores, deben satisfacer la totalidad de la sanción.
2.2.5. Esta diferencia de trato carece también de justificación objetiva y razonable, al igual que en el caso del artículo 64 del Código Penal, pues no obstante hallarse sus destinatarios dentro del marco de una misma situación fáctica (privados de la libertad en condición de condenados), se les da tratamiento más severo a quienes fueron condenados a penas menores, al negárseles toda posibilidad de resocialización por el solo hecho de no tener derecho a la condena de ejecución condicional, lo cual no deja de resultar incomprensible, absurdo e irracional.
2.2.6. Ninguna razón justifica esta desproporción en el trato. No puede decirse que se explica por la mayor gravedad de la pena, o la especial significación del bien jurídico tutelado, o por política criminal, porque la situación de quienes son condenados a penas iguales o menores de las establecidas en el referente temporal previsto en la norma, frente a los que a los que tendrían derecho a la libertad cumplidas las 3/5 partes, es justo, la contraria (se hallan condenados a penas menores, los bienes jurídicos vulnerados por ellos no son de mayor entidad de los vulnerados por los condenados a penas mayores, y respecto de ellos opera por regla el principio de libertad), lo cual torna aún más inexplicable la diferenciación en el trato que introduce la norma.
2.2.7. Que el Código Penal Militar sea un estatuto especial y autónomo, argumento al que acude el Tribunal Superior Militar para afirmar la validez de los límites punitivos establecidos en el artículo 75 del Código de Justicia Penal Militar, frente a la decisión de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, carece de connotación en el presente caso, porque aquí no se trata de integrar el Código Penal Militar con normas del Código Penal ordinario, sino de determinar si uno de sus preceptos es o no constitucional, control que, como acertadamente lo afirma la Delegada, también opera frente a estatutos especiales.
2.2.8. El síntesis, la Corte considera que las expresiones normativas que fijan límites punitivos para el otorgamiento de la libertad condicional en el artículo 75 del Código Penal Militar, son también inconstitucionales, por las mismas razones que motivaron la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 64 del Código Penal, y que los condenados a penas iguales o menores de tres (3) años de arresto o iguales o menores de dos (2) años de prisión, que se hallen privados de la libertad, tienen también derecho a la libertad condicional cuando hayan cumplido las 3/5 partes de la pena, siempre y cuando concurran los demás presupuestos establecidos en la norma.
2.2.9. Confrontada la actuación procesal con el fin de establecer si estos requisitos se cumplían en el caso concreto, la Corte encuentra que el análisis sobre la procedencia de la libertad condicional del procesado ya había sido abordado anticipadamente por el Juez de instancia en decisión de 8 de noviembre de 2004, al otorgarle la libertad provisional con fundamento en lo establecido en el artículo 539.2 del Código Penal Militar, por haber cumplido en detención el tiempo requerido para obtener el subrogado penal de la libertad condicional, y que desde entonces había decidido inaplicar el límite punitivo establecidos en la norma. Los siguientes fueron sus argumentos:
“En este caso en particular, vemos como a la fecha el sindicado ha cumplido un total de CIENTO SETENTA Y NUEVE (179) DIAS físicos de detención preventiva y CINCUENTA PUNTO VEINTICINCO (50.25) DIAS de rebaja de pena certificados en documento de fecha 02-11-04, suscrito por el Director del Centro de Reclusión para miembros de la Policía para un total de DOSCIENTOS VEINTINUEVE PUNTO VEINTICINCO (229.25) DIAZ de privación de la libertad.
“Para el otorgamiento del beneficio de la libertad provisional es claro que se debe dar aplicación al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia respecto de las causales de libertad condicional, la cual se otorgará sin tener en cuenta el quantum de la pena, esto es se concede cuando el condenado ha cumplido las tres quintas partes de la pena, que en este caso por tratarse de un año de arresto, esto es trescientos sesenta y cinco (365) días, las tres quintas partes serían doscientos diecinueve (219) días, lo que quiere decir que se cumplen los requisitos exigidos en la norma para conceder la libertad provisional en el entendido que además del tiempo necesario para tal fin, VARELA ha tenido un comportamiento disciplinario calificado como bueno y no ha tenido tentativas de fuga”.8.
2.2.10. En el fallo de primer grado, dictado mes y medio después de esta decisión (diciembre 20 de 2004), el Juez se refirió a dicha providencia para señalar que el procesado podía seguir gozando de la libertad provisional en los términos indicados en ella, hasta tanto la sentencia cobrara ejecutoria, y dispuso concederle el subrogado de la libertad condicional a partir de que ese momento (ejecutoria del fallo). Es de precisar que el tiempo que el procesado llevaba privado de la libertad superaba las 3/5 partes de la pena y que en el proceso obraba prueba que respaldada las afirmaciones del juez sobre el cumplimiento de los otros requisitos.
2.2.11. La decisión de conceder el subrogado de la libertad condicional en la sentencia, con la condición de que solo surtía efectos a partir de su ejecutoria, y no después de que quedara en firme, a través de una decisión interlocutoria, no desvertebra la estructura del proceso, ni convierte la decisión en un acto ilegal, pues hallándose cumplidos los requisitos para su otorgamiento, la indicado era que en el mismo acto se hiciera el pronunciamiento pertinente, condicionando su materialización a la ejecutoria, como se hizo, para evitar una captura innecesaria del condenado.
2.2.12. Lo expuesto permite concluir que la decisión del Juez de otorgar la libertad condicional a José Gregorio Varela Alvarez fue legítima, y que el Tribunal, por tanto, se equivocó también al considerar que esta decisión resultaba ilegal con el argumento de que solo procedía para condenados a penas de arresto mayores de tres años o de prisión mayores de dos, y que Varela Alvarez había sido condenado a una pena menor, pues este condicionamiento que la norma contiene, como se dejó visto, ha de entenderse contraria a la constitución.
Este cargo también prospera.
2.3. Efectos de la prosperidad de los ataques.
La Corte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.1 del Código de Procedimiento Penal, casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, con el fin de anular las disposiciones contenidas en el numeral segundo de su parte resolutiva, mediante las cuales ordenó revocar la libertad provisional de la cual venía gozando el procesado, al igual que el otorgamiento del subrogado penal de la libertad condicional a partir de la ejecutoria del fallo, para en su lugar dejar vigentes todas las disposiciones contenidas en el fallo de primer grado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
CASAR parcialmente la sentencia impugnada para dejar sin valor el numeral segundo de su parte resolutiva, que revocó al procesado los beneficios de la libertad provisional y la libertad condicional, y declarar que el fallo de primer grado recobra vigencia en todos sus puntos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL R. GONZALEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE L. QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Folios 155 y 186 del cuaderno original 1 y 401 y 460 del cuaderno original 2.
2 Folios 560-567 del cuaderno original 2.
3 Folios 588 ibídem.
4 Cfr. Casación 20208 de 5 de mayo de 2004, entre otras.
5 En la Justicia Penal Militar no procede este subrogado frente a delitos contra la disciplina, el servicio, el honor, entre otros (artículo 71).
6 Un cargo subsidiario es por esencia aquel que se plantea para ser estudiado solo en el evento de que los que han sido propuestos como principales no prosperen.
7 Sentencia C-070 de 1996
8 Folios 496 y 497 del cuaderno original 2.