Proceso No 23824
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado acta No. 112
Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006)
Decide la Corte en sede de casación, respecto de la eventual trasgresión de los derechos fundamentales del menor quien fue víctima del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años.
A eso de las ocho de la noche del 24 de enero de 2004, en el barrio “La Esmeralda” de la ciudad de Popayán, el menor1 de trece años de edad, fue abordado por LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA quien lo convenció para que lo acompañara hasta las residencias “Nuevo Milenio” a donde llegaron en un taxi y allí tuvo sexo oral con el mismo, siendo sorprendido por Agentes de la Policía que lo capturaron.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada por el menor y el informe rendido por la Primera Sección de Vigilancia del Departamento de Policía del Cauca, el 24 de enero de 2004, mediante el cual fue puesto a disposición LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, la Fiscalía 2ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, con resolución del 24 de enero de 2004, decretó la apertura de instrucción ordenando, entre otras diligencias, la indagatoria del capturado TOVAR VALENCIA quien nació el 19 de julio de 1962 (fl. 5 c # 1), la que fue recepcionada el 25 de enero de 2004 (fl. 8 c # 1), siendo resuelta su situación jurídica con detención preventiva por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, mediante resolución del 28 de enero del mismo año (fl. 55 c # 1).
En el curso de la investigación declaró el Agente de la Policía JOSÉ RAMIRO MEDINA MORALES, quien informó que cuando fueron avisados por la línea 112 que a las residencias “Nuevo Milenio” habían ingresado un adulto y un menor en actitud sospechosa, razón por la cual en compañía de otro uniformado llegaron al sitio y pudo observar por la rendija de la puerta “que tanto el niño como el señor se encontraban desnudos, y el adulto, se encontraba subsionandole (sic) el pene al menor”.
La Fiscalía 01-005 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, adscrita a la Unidad de delitos contra la integridad moral, el 10 de febrero de 2004 clausuró la investigación, sobreviniendo la calificación del mérito de la actuación sumarial el 10 de marzo de 2004, con resolución de acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (fl. 42 c # 1), la que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante resolución del 23 de abril de 2004 (fl. 56 c # 1).
El Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 28 de octubre de 2004, condenando al procesado TOVAR VALENCIA a la pena principal de 38 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal, así mismo, se le impuso como condena el pago de los perjuicios a favor del menor ofendido, igualmente declaró que el sentenciado no era merecedor “al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, Ni al sustituto de la prisión Domiciliaria.” (fl. 114 c # 1).
Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado TOVAR VALENCIA interpuso el recurso de apelación sobre la base de la ausencia de prueba que indique la edad del menor, siendo revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 11 de febrero de 2005 (fl. 5 c # 2), la que fue objeto del recurso extraordinario de casación que la Sala, oficiosamente, procede a resolver.
Mediante auto del 17 de agosto de 2005, esta Sala de la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por la Procuradora 153 Judicial II, toda vez que la propuesta de la demandante no fue desarrollada con la metodología inherente al recurso extraordinario de casación; sin embargo, la Sala consideró interesante ocuparse del caso desde el punto de vista de la efectividad de la justicia material para los menores de edad víctimas de atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales y del debido proceso que para ellos ha de adelantarse y, en consecuencia, ordenó el traslado oficioso al Ministerio Público, para que emitiera concepto, concretamente, por cuanto “se hace necesario precisar la relación que existe entre la edad cronológica y la capacidad de la persona para consentir por razón de su edad una relación sexual y, por ende, la apreciación de los sujetos activos de esta clase de atentados no solo en relación con la edad sino también con esa capacidad.”
Al descorrer el traslado, el Ministerio Público solicita a la Corte casar el fallo impugnado de carácter absolutorio para dejar vigente el de primera instancia que condenó al procesado TOVAR VALENCIA por el delito de acto sexual con menor de catorce años.
Para arribar a esa conclusión, precisó, inicialmente, que de acuerdo con la descripción dogmática del delito se requiere que el sujeto pasivo sea una persona menor de catorce años. El ejercicio de la sexualidad con los menores se prohíbe por la ley, en la medida en que puede afectar el desarrollo de la personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico. Se trata, entonces, del aprovechamiento abusivo del sujeto prevalido de su mayor edad y experiencia frente a la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro.
La jurisprudencia ha desarrollado el tema en el sentido de entender que la incapacidad de los menores para determinarse y actuar libremente se presume en todos los casos, pues existe un amplio consenso en que debe mantenerse la prohibición penal del ejercicio de la sexualidad en un modo absoluto con los menores de 14 años, pues las facultades cognoscitivas disminuidas por razón de la minoría de edad en relación a la significación del acto, son una circunstancia objetiva y para evitar que los mayores interfieran en su libre desarrollo sexual, basta que sea menor de 14 años para que el delito exista y no se requiera que sea virgen ni casto.
Luego de abordar críticamente la versión suministrada por el procesado LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA refiere que en el expediente le aparece la imputación a la que se acogió mediante sentencia anticipada por su sorprendimiento también en una habitación de las residencias “Las 3 RRR” de la ciudad de Cali, cuando practicaba relaciones sexuales con un menor de 13 años de edad, de todo lo cual se puede deducir que obraba, al menos, con indiferencia frente a la edad que pudieran tener los menores que eran víctimas de sus conquistas.
Señala que la sentencia absolutoria se produce no en virtud de un error determinante de la ausencia del tipo subjetivo (error de tipo), sino por la falta de demostración de la realización del tipo objetivo en atención a la duda sobre uno de sus elementos integrantes, como es el relativo a la minoría de edad del sujeto pasivo y su conclusión es la de que el vacío investigativo que dejó la ausencia de la prueba documental y/o el dictamen de expertos creaba una duda insalvable que no podía ser deducida en contra del procesado, sino aplicar, por el contrario el principio del “in dubio pro reo”
Recuerda que en el derecho procesal y, en particular, en materia de pruebas rige el principio de libertad consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 de acuerdo con el cual, a condición de que se respeten los derechos fundamentales y la ley no exija expresamente una prueba especial, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio “los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de atenuación y agravación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios.”
En relación con el estado civil y la fecha de nacimiento de las personas el medio de prueba deseable es el documento oficial - registro civil, tarjeta de identidad, cédula de ciudadanía -, pero no son los únicos documentos que para efectos penales prueban determinada condición personal, por consiguiente el juzgador de segunda instancia debió dar por establecida la edad del impúber con base en su propio testimonio y no en restarle importancia para resolver la duda al respecto a favor del procesado, razón de más para asegurar que se aplicó indebidamente el in dubio pro reo.
Considera que el sentenciador colegiado habría incurrido en una flagrante violación del debido proceso o de las garantías que se deben al menor, cuando es víctima de un ilícito sexual, por cuanto fallo sin que se hubiera practicado la prueba que resultaba esencial para dilucidad un aspecto trascendente y crucial del asunto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Advierte la Sala, como en su momento lo sugirió el Ministerio Público en sede de casación, que la benevolencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al revocar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad, en contra del procesado LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA fundándose en la aplicación del in dubio pro reo, toda vez que se desconocía la edad de la víctima, desbordó no sólo las reglas de la sana crítica, sino, los derechos y las garantías fundamentales de los menores de edad.
En efecto, en el caso sometido a consideración de la Sala, el conjunto probatorio es suficientemente ilustrativo en señalar que en las primeras horas de la noche del 24 de enero de 2004 el procesado LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA invitó al menor de edad a que lo acompañara hasta un hotel residencia con el argumento que se sentía muy borracho, petición que fue aceptada por el menor de edad; empero, cuando ingresaron al hospicio, dadas las características tan particulares que ofrecía la pareja se dio aviso a la policía para que interviniera, atendiendo que entraba un hombre adulto con un menor de edad.
El menor de edad, un niño que se encontraba vendiendo “frunas” en la vía pública, sostuvo en la denuncia que presentó ante la Fiscalía General de la Nación, que cuando desarrollaba esa actividad, con un hermano de catorce años, salió un señor de un casino quien lo invitó a que lo acompañara, tomaron un taxi y se desplazaron hasta unas residencias, donde una joven les mostró una habitación y, una vez en el cuarto, cuando el menor tenía los pantalones abajo llegó la Policía y al interrogarle sobre el por qué se encontraba en ese lugar dijo que “el señor le había chupado el pene, un ratico y entonces el Policía me trajo, el Policía me preguntó que si me estaba pagando y yo le dije que me iba a pagar $20.000.oo”; sin embargo, frente a la claridad con la que el menor de edad narró lo ocurrido en la noche del 24 de enero de 2004, el acusado TOVAR VALENCIA niega que hubiere realizado cualquier tipo de acceso carnal o acto sexual con el menor de edad, tan sólo admite que fue el menor quien se le ofreció y que en momento alguno materializó un acto lascivo.
La escena discutida encuentra respaldo con la declaración que rindió JOSÉ RAMIRO MEDINA MORALES, quien luego de indicar la razón de su presencia en las residencias “Nuevo Milenio”, precisó que cuando llegaron a la habitación pudo observar a través de una rendija de la puerta que “tanto el niño, como el señor se encontraban desnudos y el adulto se encontraba subsionandole (sic) el pene al menor” (fl. 21 c # 1).
La situación fáctica permitió a la Fiscalía 01-005 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, acusar a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA como probable autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, del siguiente tenor literal: “El que realizare actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de catorce (14) o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.”
La acusación fue compartida por el a-quo, a tal punto que señaló que la doble exigencia prevista en artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, se daban en contra del justiciable TOVAR VALENCIA; no obstante, la reorientación que hizo de su testimonio el procesado en desarrollo de la diligencia de audiencia pública, en la que sobre la edad del menor adujo que “el joven me dijo que tenía 15 años” procediendo a dictar la sentencia adversa al procesado, condenándolo a las penas señaladas precedentemente.
La anterior sentencia, fue recurrida por el defensor del procesado y pese a que la situación fáctica fue acogida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en la sentencia de segunda instancia, discrepó de uno de los ingredientes normativos del tipo penal de acto sexual con menor de catorce años, al estimar que no existía la prueba suficiente para establecer, sin temor a equivocaciones, que la supuesta víctima de los actos sexuales era menor de catorce años de edad, razón por la cual optó por la revocatoria de la sentencia condenatoria, inclinando a favor del procesado la duda, que en sentir de esa Corporación afloraba del proceso.
De acuerdo a la referencia probatoria efectuada precedentemente habría que concluir, inicialmente, que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad, se distanció de las reglas que rigen la sana crítica para ponderar con serenidad los elementos probatorios incorporados en el plenario, pues, no obstante señalarlo, olvidó que en el sistema procesal penal colombiano rige la libertad probatoria, salvo escasas excepciones, desestimando las afirmaciones consignadas en el plenario que hacen referencia a la edad del menor.
Si bien es cierto, la ley indica las pruebas con las que, por excelencia, se acredita el estado civil de las personas, entre ellas, la edad a través del registro civil de nacimiento o con la tarjeta de identidad ora la cédula de ciudadanía, elementos de juicio que, ahora, se echan de menos en el proceso, no es menos verdad, que el menor víctima de los actos libidinosos, indicó en el momento de presentar la denuncia que tenía “13 años” de edad, afirmación que corroboró al precisar que nació en el año de “1991 julio 26” (fl. 1 c # 1), es decir, que para la época en que sucedieron los hechos - 24 de enero de 2004 - contaba, según su dicho, con 12 años, 6 meses y 28 días, aspecto que, igualmente, se constata al cotejar el texto del oficio de enero 24 de 2004 mediante el cual la Primera Sección de Vigilancia del Departamento de Policía del Cauca, puso a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación a LUIS EDUARDO TOVAR en el que se consignan los hechos ocurridos en las residencias “Nuevo Milenio” en el que tuvo como víctima “un menor de aproximadamente 12 años” (fl. 3 c # 1), aspectos que fueron reseñados en la sentencia de segundo grado, pero desechados porque “no existe ninguna otra prueba en el proceso que nos dé claridad sobre el punto debatido.”
Es evidente que el tipo penal de acto sexual con menor de catorce años, no se estructura, en la medida en que el elemento relativo a la edad del sujeto pasivo no se encuentre acreditada; sin embargo, para arribar a esa conclusión es imprescindible que el proceso no ofrezca prueba que haga referencia a ese ingrediente normativo del tipo; pero en el evento contrario, como ocurre en el presente caso, debió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, orientar sus esfuerzos a demostrar la carencia de la fuerza demostrativa de los elementos de juicio, sin embargo, para deducir la duda, adujo que la edad del menor no se encontraba acreditada.
Para la Sala, tal conclusión no resultó atinada, toda vez que en el proceso existen las constancias que aluden a que el menor víctima del comportamiento lascivo y concupiscible por parte del procesado TOVAR VALENCIA para la fecha de los hechos era menor de catorce (14) años. En efecto, adviértase, en primer lugar, que una hora después de ocurrido los hechos, es decir, a las “21:00 Horas” en que fue formulada la denuncia, el menor señaló ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, su edad y fecha de nacimiento. Frente a tal afirmación es inadmisible inferir que el impúber tuvo la intención de incriminar sin fundamento al procesado TOVAR VALENCIA o que el mismo menor tuviera conocimientos de derecho al punto de conocer que señalando una edad determinada, el comportamiento antes referido, pudiera constituir delito o que esa actividad escapara del marco de alcance de le legislación penal, es decir, mal podría asumirse, para desestimar esa afirmación, que el menor estuviera mintiendo en relación con su edad o, lo que es lo mismo, que la mente del joven tuviera la claridad conceptual de que al decir una determinada edad podría incriminar o no a una persona.
En segundo lugar, desde esa perspectiva y bajo la comprensión de que el ordenamiento procesal penal colombiano, al tiempo que propende por la apreciación en conjunto de las pruebas, consagra el principio de libertad probatoria, en aspectos tales como, precisamente, los que aluden a los elementos constitutivos del hecho, tal como lo prevé el artículo 237 del Código del Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio, claro está, de la existencia de pruebas preferentes pero no excluyentes, es claro que la edad del menor quedó demostrada probatoriamente con su propio testimonio.
Por consiguiente, en el sistema procesal colombiano no existen pruebas exclusivas, pues todas las legalmente arrimadas a una investigación deben ser valoradas en igualdad de condiciones a la luz de la sana crítica, tal como el juzgador de segundo grado orientó el argumento jurídico, para inferir que la situación fáctica presentada por el menor víctima del atropello y el Agente de la Policía JOSÉ RAMIRO MEDINA MORALES quien acudió a las residencias “Nuevo Milenio” no tenía reparo, asumiendo que en realidad ocurrió; empero, contrariando la ilación dialéctica la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán adujo que no tenía elementos de juicio para establecer la edad del menor, aseveración que, como acaba de verse, riñe con la realidad probatoria, pues el proceso, albergaba elementos de juicio suficientes para llenar el convencimiento del juzgador en el sentido de que el impúber víctima del atropello sexual contaba con una edad menor a la establecida en el artículo 209 del Código Penal, por consiguiente hacia viable la aplicación de la preceptiva.
Para la Sala, es claro, el enorme perjuicio que se causa a un menor de edad cuando se le interrumpe abruptamente el normal desarrollo de su sexualidad, con atentados a temprana edad contra su integridad corporal, bien avasallándolo por medio de la violencia ora aprovechándose de la presunción de inferioridad o incapacidad que la ley considera que se encuentra el menor para comprender la magnitud de los actos sexuales sobre él desplegados, cuyos efectos trascienden a la salud psicológica y a su comportamiento social.
Lo anterior permite destacar la reflexión tan simplista referida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, cuando asume que “no se acreditó la edad de dicho menor, ni con la respectiva copia del registro civil de nacimiento, ni con el dictamen médico legal supletorio de aquélla prueba”2 frente a un hecho abiertamente ilícito, que no sólo merece el reproche social, sino que, por tratarse de un menor de edad la intangibilidad de su cuerpo, en particular y, sus derechos fundamentales, en general, prevalecen sobre los de los adultos de conformidad con la preceptiva del artículo 44 de la Carta Política.
No es que se pretenda permitir que en un Estado Social de Derecho como el que nos rige, se profieran sentencias condenatorias con pruebas insuficientes y que se desconozca el principio del in dubio pro reo; por el contrario, se insta para que se pondere con serenidad la prueba legalmente incorporada en el plenario con el propósito de establecer si se da en el grado de certeza la doble exigencia prevista en el inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, con el cual se tramitó el proceso.
En consecuencia, existe certeza de la responsabilidad que le asiste a TOVAR VALENCIA en el delito imputado, derivado de sus actos libidinosos llevados a cabo en las primeras horas de la noche del 24 de enero de 2004, en uno de los cuartos de las residencias “Nuevo Milenio” de la ciudad de Popayán, que como tal, no le eran extraños, pues como lo señaló el juzgador de primer grado para sustentar la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y lo recordó con acierto el Ministerio Público, al emitir el concepto, que de oficio, se le solicitara “este sujeto es avezado a esta clase de delitos, pues nótese que le registra una sentencia condenatoria por similar delito, procedente del Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali (Valle), fl. 98.”
De este modo, la Corte casará, de oficio, el fallo impugnado dejando inalterable la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán del 28 de octubre de 2004, mediante la cual condenó a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA a la pena de 38 meses de prisión como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y, se dispondrá que por el juzgado de conocimiento se libren las comunicaciones de rigor y se imparta la orden de captura en contra del procesado.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada para revocarla, en consecuencia, confirmar la de primera instancia, proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, el 28 de octubre de 2004 mediante la cual condenó a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA a la pena principal de 38 meses de prisión y a la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, así como, al pago de los perjuicios causados con la infracción.
SEGUNDO: Por el juzgado de conocimiento líbrense las comunicaciones de rigor y expídase la orden de captura para los efectos del cumplimiento de la sentencia condenatoria.
Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Comisión de servicio Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 CÓDIGO DEL MENOR. Artículo 301 prohíbe mencionar el nombre de los menores objeto de delitos sexuales.
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN. Sentencia 2ª Instancia, febrero 11 de 2005, página 11.