Proceso No 23796
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente:
Aprobado Acta No.87
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).
VISTOS:
En sentencia dictada el 30 de mayo de 2003, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenó a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO (Alias Yiyo) a las penas principales de 30 años de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso homogéneo, también en concurso con el de apoderamiento y desvío de aeronave.
En el mismo fallo también fueron condenados HERLINTON CHAMORRO ACOSTA (alias Antonio García), ISRAEL RAMÍREZ PINEDA (Alias Pablo Beltrán) y EVER CASTILLO SUMALEVA (alias El Gallero) a las penas principales de 39 años de prisión y multa por $ 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso homogéneo, apoderamiento y desvío de aeronave y rebelión.
A todos los sentenciados se les impuso también la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.
Adicionalmente, se declaró la nulidad en relación con el delito de rebelión que en este asunto la Fiscalía le imputó a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO (Alias Yiyo), “conforme al condicionamiento impuesto por el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en la providencia que autorizó la extradición de éste a Colombia”.
Contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación los procesados y sus defensores, y en fallo del 15 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de Bogotá, la modificó en lo atinente a la cuantificación de los perjuicios y la determinación de las personas a favor de quienes se ordenó su pago, y la confirmó en lo demás.
La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el defensor contractual de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y oficioso de los demás sindicados.
Surtido el trámite de ley y obtenido el concepto del Ministerio Público, procede la Corte a proferir sentencia de mérito.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros ocurrieron el 12 de abril de 1999, aproximadamente después de transcurridos 10 minutos del despegue del avión FOKKER de la aerolínea avianca (vuelo 9463) que cubría la ruta Bucaramanga Bogotá con 43 personas a bordo, incluída la tripulación. Entonces, un grupo de aproximadamente 5 hombres que habían ingresado como pasajeros, cubrieron sus rostros con pasamontañas y tras sacar armas de fuego con las que intimidaron a los demás pasajeros y a la tripulación conminándolos a que permanecieran con la cabeza agachada y puesto el cinturón de seguridad, obligaron a desviar la ruta del avión haciéndolo aterrizar en la pista conocida como “Los Sábalos”, ubicada en el sitio el Piñal, jurisdicción del municipio de Vijagual, en el sur de Bolívar.
Logrado con éxito el aterrizaje, los secuestradores le pidieron a los pasajeros bajarse del avión, únicamente con el documento de identificación en sus manos.
Una vez en tierra, los secuestrados fueron custodiados por grupos de hombres armados con uniformes de uso militar e insignias que los identificaban como miembros del grupo subversivo ELN, pertenecientes al frente “Héroes de Santa Rosa”, comandado por alias El Gallero. Los condujeron hasta unas chalupas, y después los transportaron en vehículos hasta un sitio indeterminado de la zona.
El 13 de abril fue liberado un grupo compuesto por cuatro adultos mayores y un bebé de 3 meses de nacido; el 15 siguiente, con intermediación de la Cruz Roja Internacional también fueron dejados en libertad dos personas de edades superiores a los 65 años y una mujer embarazada (Isabel Cristina Rincón), a quien como consecuencia del secuestro, según lo relató a las autoridades, le sobrevino el aborto de su hijo.
Los demás pasajeros y la tripulación permaneció por espacio de más un año en poder del grupo subversivo, pues entre tanto, mientras adelantaban conversaciones con el Gobierno nacional se hicieron entregas por grupos.
Adicionalmente, durante el tiempo en que las personas secuestradas permanecieron en poder del ELN, falleció Gustavo González González, cuyo cadáver fue entregado a funcionarios de la Cruz Roja, en jurisdicción de nordeste antioqueño.
Conocidos públicamente los hechos anteriores a través de los medios de comunicación, el 12 de abril de 1999 la Fiscalía Regional de Bucaramanga ordenó el inicio de la investigación previa, disponiendo entre otras diligencias, oficiar a la SIJIN, DAS y CTI remitir toda la información relacionada con el secuestro, e igualmente ordenó adelantar, a través de la Unidad de Inteligencia del Gaula “todas las labores pertinentes encaminadas a identificar el Grupo Insurgente que materializó el hecho y la individualización de los insurgentes que participaron en el mismo”. (f.1. C.1).
Mediante resolución No. 020 del 13 de abril de 1999 el Director Regional de Fiscalías de Cúcuta conformó una unidad de Fiscales integrada por un Fiscal Delegado de esa Regional y el adscrito ante el GAULA de Santander para que prosiguieran con la investigación.
Escuchados en declaración los primeros secuestrados que fueron dejados en libertad, se tuvo conocimiento que el ELN era el responsable del plagio, y con la colaboración de Guillermo Giraldo Mejía, una de las víctimas, se elaboraron varios retratos hablados de los partícipes en los hechos investigados.
En desarrollo de la investigación se obtuvieron varios informes procedentes del DAS, el CTI y el Ejército Nacional, en los que se daba cuenta que analizados los registros existentes de quienes abordaron el avión secuestrado, surgían como sospechosos los nombres de Andrés Cadavid Valencia, Luis Alonso Ossa Velásquez, José Fernando Gutiérrez, Carlos Rodríguez Gómez y Manuel Ramírez, entre quienes existía coincidencia sobre su permanencia en Bucaramanga los días previos a los hechos investigados; además de la existencia de 7 cartas fechadas en 1992 y firmadas por JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, hijo de Lino Ballestas, alias El Viejo Raúl, un dirigente del ELN, quien por esa época hizo un curso de aviación la ciudad de Barranquilla.
Así, entonces, de las pesquisas realizadas surgía la posible participación de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán y EVER CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero.
Con base en lo anterior, el 21 de junio de 1999 se abrió formalmente la investigación ordenándose la captura de los presuntos partícipes (f. 247, c. 4).
Asignada mediante resolución No. 345 del 24 de junio de 1999, la investigación a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía, el 10 de agosto de ese mismo año se dispuso emplazar a los imputados, en razón a que no se obtuvieron resultados positivos con las órdenes de captura impartidas en su contra (f. 1, c.5).
Se precisó, entonces, que los mencionados debían responder por los delitos de secuestro extorsivo agravado, rebelión y homicidio.
La investigación prosiguió con la vinculación de otra serie de personas señaladas por un testigo de identidad reservada.
Entre tanto, en resolución del 7 de febrero de 2000 fueron declarados ausentes, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio garcía, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán y EVER CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero (f. 322 c. 8 A).
Así, en cumplimiento de lo allí ordenado, se le dio posesión a los defensores de oficio de los vinculados.
En cumplimiento a los requerimientos del Gobierno Nacional para el proceso de paz, en resolución del 19 de julio de 2000 se ordenó la suspensión de las órdenes de captura impartidas en contra de ELIÉCER CHAMORRO ACOSTA e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA (f. 202, c.14).
El 17 de agosto de ese mismo año nuevamente fueron declarados ausentes HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión.
Rota la unidad procesal en razón al cierre parcial de la investigación, decretado en relación con Martha Liliana Rincón Balaguer, Alicia García de Flórez, Oscar Alfredo Mendoza Orduz y Álvaro Gutiérrez Rueda, el proceso continuó con respecto a los ausentes BALLESTAS TIRADO, CHAMORRO ACOSTA, RAMÍREZ PINEDA, CASTILLO SUMALEVA y Benitez Correa, a quienes se les designó un defensor de oficio que tomó posesión del cargo el 25 del mismo mes y año.
En estas condiciones, el 23 de octubre de 2000 se definió la situación jurídica de HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, con medida detentiva en calidad de coautores de los delitos de secuestro extorsivo, rebelión y homicidio culposo; al tiempo que se abstuvo de afectar con medida alguna a Germán Benitez Correa (f. 122, c. 14).
Conocida por los medios de prensa la permanencia de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO en Venezuela, el 12 de marzo de 2001, la Fiscalía inició los trámites pertinentes para que el Gobierno Colombiano solicitara su extradición (f. 122, c.16).
Seguidamente, esto es, el 26 de marzo de 2001, se adicionó la medida de aseguramiento precisando que a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán y EVER CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero, se les imputaban los delitos de rebelión, secuestro extorsivo agravado, homicidio culposo y apoderamiento y desvío de aeronave U(f. 162, c. 16).
El 3 de julio de 2001, hubo de decretarse nuevamente el cierre parcial de la investigación, únicamente en lo que respecta a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, HERLINGTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán y EVER CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero, y a Germán Benitez Correa, pues para entonces se había producido la vinculación de más personas a la investigación (f. 83, c. 17).
El mérito probatorio del sumario fue calificado el 17 de agosto de 2001, con resolución de acusación en contra de CHAMORRO GARCÍA, BALLESTAS TIRADO, RAMÍREZ PINEDA y CASTILLO SUMALEVA, como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado (arts. 169 y 170.1.2.6.7.8), apoderamiento y desvío de aeronave (art. 173), rebelión (art. 467) y homicidio culposo (art. 109), teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en la Ley 599 de 2000 (f. 132, c.17).
Ejecutoriada la resolución de acusación e iniciada la etapa del juicio por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, en auto del 6 de diciembre de 2001 decretó la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de ausencia de los enjuiciados, por considerar que se les había quebrantado el derecho de defensa (f. 18, c.18).
Contra la anterior decisión la Fiscalía interpuso recurso de reposición anexando copias de las actas de posesión de los defensores de oficio designados durante la instrucción y de las notificaciones personales surtidas con ellos con respecto a las determinaciones de fondo (f. 19, íb.).
Con base en tales documentos, en auto del 28 de diciembre de 2001, el juez revocó la declaratoria de nulidad y dispuso continuar con la fase del juicio, procediéndose en primer lugar a correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (f. 41, íb.).
Entre tanto, esto es, el 27 de diciembre de 2001, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO fue puesto a disposición del Juzgado tras haberse materializado su extradición desde Venezuela, la cual se concedió únicamente por los delitos de “SECUESTRO EXTORSIVO y APODERAMIENTO Y DESVÍO DE AERONAVES”, y bajo la condición de que en caso de comprobarse su responsabilidad por parte de las autoridades judiciales colombianas no se le podrían aplicar “penas mayores a 30 treinta años ni infamantes según lo establecido en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (f. 28, c.20).
A su turno, el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación solicitaron cambiar la radicación del asunto; siendo desestimada por falta de legitimidad la actuación del primero, en auto del 22 de enero de 2002 esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acogió los argumentos del ente acusador sobre la necesidad de preservar la seguridad e integridad física de los sujetos procesales, y ordenó en consecuencia, cambiar la radicación el proceso para los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá.
El juicio, entonces, se continuó por parte del Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de correr el traslado para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, hubo de aplazar en varias oportunidades el primero de los actos procesales mencionados dada la negativa de BALLESTAS TIRADO a comparecer a ella.
Superado el impase anterior, pues se dispuso lo necesario para confirmar, comprobar y asegurar que la inasistencia de BALLESTAS TIRADO a la audiencia preparatoria era su voluntaria decisión, se llevó a cabo dicho acto, en el cual fue negada la pretensión de nulidad, que por violación al derecho de defensa elevó el defensor contractual de aquél, así como algunas de las pruebas solicitadas; decisión que fue apelada por el abogado y confirmada el 22 de julio de 2002 por el Tribunal Superior de Bogotá.
Concluido dicho ciclo, se rituó entonces la audiencia pública con la asistencia de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, practicándose varias de las pruebas testimoniales pedidas por la defensa, sin que fuera posible llevar a cabo los cotejos técnicos ordenados por el Juez a petición de la Fiscalía, porque el procesado se negó a ello.
Adicionalmente, en la sesión de audiencia llevada a cabo el 24 de enero de 2003 la Fiscalía solicitó la variación de la calificación jurídica provisional en relación con cada uno de los delitos imputados en la resolución de acusación, así:
-Rebelión: la norma aplicable es el artículo 125 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 1º del Decreto 1857 de 1989); y no el 467 de la Ley 599 de 2000.
-Secuestro extorsivo: la norma aplicable no es el artículo 169 originario de la Ley 599 de 2000, sino el 1º de la Ley 40 de 1993, que subrogó el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, que se encontraba vigente a la época de los hechos, pues “diferente situación se presenta al momento de imponer la pena, dado el abundante tránsito legislativo que hemos descrito, qué norma se aplica, bien sea por favorabilidad o ajustándose al principio de legalidad de los delitos y de las penas”.
Sobre las circunstancias de agravación de este punible, precisó el Fiscal que concurren las de haberse cometido en persona menor de 18 años, o mujer embarazada (art. 170.1, Ley 599 de 2000 y art. 3.1, Ley 733 de 2002); y en cambio se retira de la acusación la concerniente a cuando la cuando la conducta punible recae sobre una persona que no tenga capacidad de autodeterminarse.
Lo anterior, por estar demostrado que entre los pasajeros se encontraba un bebé de 3 meses de nacido (Juan José Vega Bejarano) y que la señora Isabel Cristina Rincón Rodríguez se encontraba en estado de embarazo, que esa condición fue puesta en conocimiento de los secuestradores, y aún así la sometieron a intensas caminatas, a consecuencia de lo cual le sobrevino un aborto.
Concurre también, la relacionada con la prolongación de la privación de la libertad del secuestrado por más de 15 días; que el delito se haya cometido con fines terroristas y; cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima, pues eso ocurrió con Abner Duarte y la tripulación del avión secuestrado, además de los perjuicios que se derivaron para la aerolínea Avianca.
También, concurre la circunstancia concerniente a que como consecuencia del secuestro sobrevenga la muerte de la víctima o las lesiones personales, contenida en el numeral 11 de la Ley 40 de 1993, no prevista en la Ley 599 de 2000, y nuevamente reproducida en el numeral 10 del artículo 3º de la Ley 733 de 2002.
Explicó al respecto que “esta causal de agravación se incluye como nueva y se incluye para los casos de muerte en lo concerniente al deceso del ingeniero CARLOS GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, debidamente probado en el proceso, como también lo está que fueron extremas las experiencias del cautiverio lo que desencadenó su fallecimiento. También se incluye en esta causal la muerte del hijo de la señora ISABEL CRISTINA RINCÓN RODRÍGUEZ, como lo hemos señalado anteriormente.
“Consecuencia de esta nueva causal en particular es el retiro del cargo de HOMICIDIO CULPOSO, que les fuera imputado a los procesados en la Resolución de Acusación, específicamente por el deceso del ingeniero CARLOS GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
“Esta variación se fundamenta en que de ninguna manera puede ser una conducta culposa la muerte producida por las circunstancias del secuestro, en términos de violación del deber objetivo de cuidado, este delegado considera que tal deber o parámetro de conducta está referido a conductas lícitas, frente a las cuales se puede configurar negligencia, una impericia o una imprudencia, empero, frente a conductas punibles y de delitos de lesa humanidad como el secuestro, no podemos aceptar que existan homicidios culposos, simple y llanamente quien asume la decisión de realizar la conducta punible de secuestro ha contemplado con anticipación la posibildad de que la víctima pueda morir, por diversas causas, por ejemplo, en desarrollo de enfrentamientos con las autoridades en desarrollo de un rescate, enfermedades, factores ambientales, ausencia de medicamentos vitales que requiera la víctima, etc., por lo tanto, el resultado muerte de la víctima no puede ser un azar, siempre será una posibilidad que con claridad asume de antemano como posible el secuestrador y aún así en este caso se realizó el hecho, circunstancia funesta que desafortunadamente se presentó en la humanidad del ingeniero GONZÁLEZ GONZÁLEZ y del hijo que estaba por nacer de la señora ISABEL CRISTINA RINCÓN RODRÍGUEZ.
“Aunque las lesiones personales no se encuentran acreditadas dentro de la investigación con los respectivos reconocimientos médico legales, las mismas se evidencian en los relatos de las víctimas quienes por lo menos padecerían trastornos en su mente a nivel de traumas o fobias, de carácter temporal o definitivo, pues no podemos olvidar que las lesiones personales son daños producidos en el cuerpo y en la salud, incluyendo ésta la salud mental. El secuestro es una experiencia traumática por excelencia y prueba patente de ello fueron las declaraciones de los miembros de la tripulación ante este estrado judicial”.
Adicional a lo anterior, pidió variar la calificación para que el delito de secuestro extorsivo se agravara por haberse cometido en persona que sea o haya sido político o religioso, pues entre los secuestrados se encontraba Juan Manuel Corzo al momento de los hechos era representante a la Cámara, Juan Alberto Carrero López, entonces Alcalde del municipio de Zulia (N. de S.) y la hermana Josefina Buñay, “una monja del hermano país del Ecuador”.
-Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo: concurre la circunstancia de agravación relativa no permitir la salida de los pasajeros en la primera oportunidad.
-Concierto para delinquir: conducta que no fue imputada en la resolución de acusación, pero “de acuerdo a las pruebas testimoniales que se recaudaron dentro de la causa, se ratifica un hecho, que este execrable plagio fue realizado por decisión del grupo rebelde Ejército de Liberación Nacional y por lo tanto, existió una planeación detallada de su ejecución, lo que implica que aquí los procesados se concertaron para su comisión”, en lo relativo al secuestro extorsivo, es decir, se trata de una modalidad agravada dada la específica finalidad.
Y por último estimó procedente imputar también a los procesados la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 7º del artículo 66 del Código de 1980, consistente en obrar en complicidad de otro.
Precisó igualmente que “dentro de la resolución de acusación no se imputan las conductas punibles a los sindicados a título de concurso punible, aspecto que de ser corregido en este momento…”, pues se trató de un número plural de víctimas.
Surtido el trámite pertinente y culminada la audiencia pública, al momento de dictar sentencia, el Juez acogió de la variación propuesta por la Fiscalía frente a la calificación jurídica provisional, únicamente lo relativo a encontrarse dentro de las víctimas un bebé, una mujer embarazada, prolongar el secuestro por más de 15 días, en lo que corresponde a 32 de las víctimas, la finalidad terrorista, la circunstancia de agravación del secuestro extorsivo sólo en lo que respecta a la muerte que con motivo de ello le sobrevino a Carlos Gustavo González González, la imputación de la circunstancia de mayor punibilidad, y excluir el delito de homicidio culposo.
La sentencia anterior fue recurrida en apelación por el defensor de los procesados y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en los términos precedentemente expuestos.
Encontrándose en trámite el recurso de casación, mientras se corría traslado al Ministerio Público para la emisión del concepto, el Juez 7º Penal del Circuito Especializado remitió a esta Corporación, copia del auto proferido el 10 de enero del año en curso, mediante el cual aclaró que “el verdadero nombre identidad de quien condenó este despacho dentro de esta causa con en el nombre de EVER CASTILLO SUMALEVA, alias ‘El Gallero’, a la pena principal de 39 años de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos por el concurso homogéneo de delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo con los punibles de apoderamiento y desvío de aeronave y rebelión, y quien al momento de ser capturado dijo llamarse RAMÓN ANTONIO QUINTERO MATEO, es EBER CASTILLO CHINCHILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 18’918.235 de Aguachica (Cesar), alias ‘El Gallero’, nacido el 12 de mayo de 1.964 en Gamarra (Cesar), hijo de Ramón Castillo y Rosa Chinchilla”.
LA DEMANDA:
Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por falta de defensa técnica.
Destaca, entonces, que por resolución del 7 de febrero de 2000 la Fiscalía Delegada ante la Unidad nacional de Derechos Humanos vinculó a HERLINTON ELIÉCER CHAMORRO, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, EVER CASTILLO SUMALEVA y a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, mediante la declaratoria de ausentes; y posteriormente, esto es, el 17 de agosto del mismo año emitió idéntica decisión en relación con HERLIGNTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL PINEDA, alias PABLO BELTRÁN, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, por los delitos de rebelión y secuestro extorsivo. También dispuso que por secretaría se les designara un abogado y fijar edicto emplazatorio en los términos del artículo 34 del Decreto 2790 de 1990 en lugar visible de la Alcaldía Municipal de Girón.
Asimismo, aparece constancia secretarial del 18 de febrero de 2000, dando cumplimiento a lo ordenado por el Fiscal Instructor el 7 de ese mismo mes y año, sobre la posesión del doctor Carlos Awwert Trujillo Parra, como defensor de oficio de HERLINTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, quien suministró una dirección de la ciudad de Bogotá para recibir notificaciones.
De lo anterior, colige el demandante, que los procesados permanecieron exactamente 5 meses y 17 días sin defensa técnica. Además, revisado el expediente no puede saberse qué paso con la defensora de los procesados BALLESTAS TIRADO y CASTILLO SUMALEVA, quienes se privaron de la posibilidad de interrogar al Coronel Mauricio Fernando Luna Jiménez, el Sargento Mayor Javier Cañón Núñez, y a los miembros de la tripulación, Fernando Buitrago Holguín, Diego Fernando Diego Fernando González Naranjo, Juan de Jesús González Palacios y Laureano Andrés Caviedes, ordenadas por la Fiscalía, porque la defensa no se hizo presente.
Refiere, así, que el 25 de agosto de 2000 asumió como defensor de oficio el doctor Jorge Alirio Roa Romero, sin que señalara a quiénes iba a representar, ni se sepa qué ocurrió con el anterior, de quien no aparece actuación alguna, ni explicación de su ausencia “y abandono de sus obligaciones como defensor”.
Tal situación, a juicio del demandante, indica, de un lado que la defensa no fue seria y continua, y de otro, que la confusión existente en torno al profesional a quien se le encomendó la asistencia técnica de los procesados “lleva forzosamente a concluir que en cabeza de nadie; entre otras porque estuviere en quien estuviere, nadie hizo nada por defenderlos”.
Prosigue, entonces, recordando que en resolución del 23 de octubre de 2000 se definió la situación jurídica de GERMÁN EDUARDO BENITEZ CORREA, HERLINTON CHAMORRO, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, por los delitos de rebelión, secuestro extorsivo y homicidio culposo, la cual cobró ejecutoria sin que contra ella se hubiere interpuesto recurso alguno, pues los términos transcurrieron en silencio.
Califica también de situación irregular el hecho de encontrarse en el proceso la renuncia de la doctora Esperanza E. Franco de Rojas, como defensora de JOSÉ MARÍA BALLESTAS, puesto que no se sabe cuándo fue designada como tal.
Acto seguido, hace una relación detallada de la actuación surtida en relación con JOSÉ MARÍA BALLESTAS, indicando las pruebas que fueron decretadas, la solicitud de extradición que la Fiscalía pidió al Gobierno Nacional elevara al vecino país de Venezuela; alude también a la resolución mediante la cual se adicionó la medida detentiva de este sindicado, enfatizando en que los términos de ejecutoria transcurrieron sin actuación por parte de la defensa, es decir, no fue recurrida tal decisión; aparte de que no está claro cuándo quedó en firme porque en una constancia del 16 de abril de 2001 se dijo que el 18 de ese mismo mes y año, y en otra del 19 siguiente, que 30 de marzo.
Lo mismo, destaca de la actuación visible en el cuaderno No. 17 donde aparecen las resoluciones de cierre de la investigación y de calificación del mérito del sumario, y concluye que lo anterior demuestra la ausencia de defensa en la instrucción y el inicio del juicio.
Se refiere al contenido de los artículos 29 de la Carta Política y 8º del código de procedimiento Penal, puntualizando que la garantía de la defensa no se reduce a la posesión de un abogado, sino que además debe reunir las características de integralidad, interrupción, técnica y materialidad.
Concluye, así, que de haberse ejercido cabalmente el derecho a la defensa de los implicados el proceso habría tomado un curso diferente, y la presunción de inocencia no se hubiera podido desmontar.
Solicita, por tanto, “se ANULE el proceso en estudio y se retrotraiga hasta la resolución del 7 de febrero de 2000”, mediante la cual fueron declarados personas ausentes HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PONEDA, alias Pablo Beltrán, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVERT CASTILLO SUMALEVA, alias Gallero.
También por motivo de nulidad presenta el demandante esta censura, que en esta oportunidad sustenta en la presencia de vicios de procedimiento, en cuanto tiene que ver con la “DOBLE DECLARATORIA DE PERSONAS AUSENTES Y LA CONFUSIÓN EN CUANTO A LOS SINDICADOS”.
Precisa entonces, que deben tenerse en cuenta las irregularidades destacadas por el Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga en el auto del 6 de diciembre de 2001, cuando declaró la nulidad de lo actuado, en decisión que fue revocada posteriormente, con el argumento de que “fueron obviadas al aportarse por la Fiscalía nueva documentación y constancias procesales”.
Aquí, la actuación surtida por el Fiscal Delegado ante la Unidad de Derechos Humanos creó confusión sobre el momento y en relación con quiénes y por cuáles delitos se inició la acción penal; pues así se deduce del edicto emplazatorio fijado en la Secretaría de la Unidad nacional de derechos Humanos llamando a comparecer al proceso a HERLINTON ELIÉCER o ELIÉCER HERLINTON CHAMORRO ACOSTA, alias Antonio García, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, alias Pablo Beltrán, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, ALIAS El Gallero, por los delitos de secuestro extorsivo agravado, rebelión y homicidio culposo; a la resolución del 7 de febrero de 2000, que los declaró ausentes; a la resolución del 17 de agosto de 2000 que declara ausentes a las mismas personas, por los delitos de rebelión y secuestro extorsivo, ordenando para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 3º del Decreto 2271 de 1991, que se fijara edicto emplazatorio en lugar visible de la Alcaldía Municipal de Girón Santander.
Ese doble proceder con respecto a la declaratoria de ausencia de los sindicados, a juicio del demandante, es ambiguo y genera “la destrucción de la seguridad jurídica y la negación del ejercicio del derecho a la defensa de cualquier implicado en todo tipo de acción penal. Y en el caso en concreto que nos convoca niega el debido proceso y la posibilidad del ejercicio del derecho a la defensa, por cuanto no permite saber al defensor desde qué momento actuar o de qué manera asumir la estrategia frene a imputaciones, ya que el momento de la imputación es difuso”.
Por lo anterior, dice, se vulneraron los artículos 29 de la Carta Política, 2º, 8º y 143 del Código de Procedimiento Penal.
La dificultad generada por la confusión sobre el momento a partir del cual los procesados quedaron vinculados a la investigación, también se presentó en cuanto a los punibles por los que debían responder, pues en resolución del 23 de octubre de 2000 se definió la situación jurídica de los investigados imputándoles los delitos de homicidio culposo, secuestro extorsivo agravado y rebelión, y más adelante, esto es, el 26 de marzo de 2001 se adicionó la medida detentiva con el ilícito de apoderamiento de aeronave, ”lo cual obstruye la participación de la defensa en el proceso, ya que para este sujeto procesal no había la necesaria certeza de cuáles eran los punibles que se imputaban…”.
Reitera lo expuesto, y solicita se case la sentencia recurrida declarando la nulidad de lo actuado desde la resolución del 7 de febrero de 2000, mediante la cual los procesados en este asunto fueron declarados ausentes.
Tercer Cargo
También por motivo de nulidad propone el demandante esta tacha, por violación al debido proceso, producto de irregularidades sustanciales, en el trámite de las notificaciones surtidas mientras JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO se encontraba privado de la libertad en la ciudad de Caracas (Venezuela).
Siendo un hecho notorio la captura de de BALLESTAS TIRADO, la Fiscalía llevó a cabo actuaciones que indicaban que “estaba enterada por conducta concluyente”, como ocurrió con las gestiones adelantadas para que el Gobierno Nacional solicitara su extradición a Venezuela. Por ello, dice, debía llevar a cabo las notificaciones de las decisiones adoptadas en la investigación -como la resolución acusatoria-, utilizando el mecanismo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, es decir, a través de funcionario comisionado, “quizá recurriendo a los buenos oficios de la embajada colombiana en Venezuela, ya que se venían utilizando para la extradición del ciudadano BALLESTAS TIRADO al territorio colombiano”.
No obstante, dice, para el Juez de primera instancia, este trámite procesal se adelantó con sujeción a las formalidades del debido proceso, aunque con algunas irregularidades que tacha de irrelevantes.
Como no se notificó personalmente a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO la resolución de acusación, se afectó la estructura del proceso, y el derecho de defensa que le asistía al sindicado a partir del conocimiento de las pruebas y los cargos que pesaban en su contra podía contradecirlos, interponiendo los recursos de ley.
Solicita, así, se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad de lo actuado desde la resolución que declaró ausente a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO.
Cuarto Cargo
En esta ocasión la nulidad que postula el demandante, también por vicios de procedimiento, tiene que ver con “la imputación hecha a EVER CASTILLO SUMALEVA o EVER CASTILLA SUMALAVE o EVERTH CHINCHILLA SUMALAVI o JUAN DE DIOS CASGTILLO o EVERT BOHORQUEZ ALIAS ‘El Gallero’”, porque a su juicio “no se cumplió con los requisitos básicos que para la vinculación de una persona al proceso penal se contemplaban en el Estatuto Procedimental Penal”.
La Fiscalía vinculó a EVERT CASTILLO SUMALEVA basándose en los informes del Ejército que daban cuenta que el Fokker de Avianca con 43 personas a bordo fue secuestrado el 12 de abril de 1999 por miembros del ELN, pertenecientes al frente Héroes de Santa Rosa. También se apoyó en declaraciones, en particular la de una de las víctimas que manifestó que uno de los sujetos que los custodiaban mientras permanecieron en cautiverio se identificaba como alias El Gallero.
Esas pruebas, a juicio del censor, no eran suficientes para establecer la identidad del aludido sujeto, porque “el documento más claro sobre quien podría ser Gallero, lo constituye un informe inteligencia (que no puede tener valor probatorio) y que además no acerca ningún documento que pruebe su contenido y donde se establece que los cabecillas de dicha organización corresponden a los nombres de SAMUEL CAMARGO VARGAS alias Samuel, EVERT CASTILLO SUMALEVA, o alias Chinchilla o alias Gallero, y VÍCTOR ALCOCER PEÑA alias Vitola, entre otros; con base en esta información es que la Fiscalía profiere orden de captura contra Evert Castillo Sumaleva”; pues al respecto no hay información de la Registradría Nacional del Estado Civil, que compruebe que esa persona en verdad existe, si se tiene en cuenta que la entidad mencionada no respondió las solicitudes pertinentes, y se intentó también sin respuesta, buscarlo en las bases de datos de seguridad Social y de antecedentes.
En síntesis, para el censor EVERT CASTILLO SUMALEVA es apenas un nombre, que la Fiscalía asoció con El Gallero en virtud a lo dicho por un testigo de identidad reservada. Además, de acuerdo con los informes de policía, el sujeto conocido con ese alias fue asesinado, y el testigo alias Arcángel estaba extorsionado a esa unidad ofreciendo la entrega del Gallero a cambio de uniformes.
Refiere, pues, que los informes de inteligencia no sirven como prueba, y que su fuente y contenido debe comprobarse y ratificarse con otros medios de prueba, agregando que de manera irregular a este proceso también se aportaron fotos del Gallero, sin que fuera reconocido en la audiencia pública por ninguna de las víctimas del secuestro que dijeron estar en capacidad de hacerlo y de elaborar un retrato hablado, que tampoco coincidió con la fotografía.
En suma, no se comprobó que alias El Gallero sea el EVERT CASTILLO SUMALEVA, o EVERT CASTILLA SUMALAVE o EVERT CHINCHILLA SUMALAVI o JUAN DE DIOS CASTILLO o EVERT BOHORQUEZ.
Sobre este punto, recuerda que el Juez de primera instancia sostuvo que no había irregularidad alguna porque en los informes rendidos por el Ejército Nacional y el Cuerpo Técnico de Investigaciones se daba cuenta de los sitios donde operaba, sus diferentes alias y su descripción física.
Insiste que en este caso, en relación con este procesado, no se sabe a quién se vinculó, investigó y juzgó, y solicita en consecuencia, se case el fallo recurrido y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la primera resolución que vinculó como ausente a EVERT CASTILLO CUMALEVA o EVERT CASTILLA SUMALAVI o EVERT CHINCILLA SUMALAVI o JUAN DE DIOS CASTILLO o EVERT BOHORQUEZ alias El Gallero.
Quinto Cargo
Con motivo de la violación indirecta de la ley presenta el casacionista este reparo, por error de “derecho” en la apreciación de las pruebas.
Explica al respecto, que basándose en un criterio de coautoría, basada en la distribución de funciones a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO se le condenó como coautor de los delitos de apoderamiento y desvío de aeronave y secuestro extorsivo agravado, puesto que si bien sólo participó directamente en lo primero, llevó a las víctimas hasta el lugar en donde permanecieron en cautiverio.
Transcribe el contenido de los artículos 29 y 30 del Código Penal y 29 de la Carta Política, para afirmar acto seguido que como las pruebas del proceso indican que JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO no estuvo con los secuestrados es “imposible la comisión por parte de este del delito de secuestro”.
En ese sentido son los testimonios de los pasajeros Lilia Dávila de Flórez, Giovanni Ferrari, Rebeca Corzo Ilera, Gerardo Flórez Gómez, y la tripulación compuesta por Diego Fernando González Naranjo, Juan de Jesús González Palacios, Fernando Buitrago Holguín, Laureano Andrés Caviedes, Uriel Velasco Sepúlveda y Francisco José Flórez.
El Juez y el Tribunal incurrieron en error de identidad al valorar el testimonio de Lesly Kally López, con base en el cual asumieron como cierto que ella vio a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, cuando lo que manifestó fue que primero le pareció observarlo en la cafetería y después no lo vio.
El Tribunal, violó por omisión, el artículo 445 del Código de procedimiento Penal que consagra el principio del in dubio pro reo, lo mismo que el 247 ibídem, que requiere el grado de certeza para condenar.
Pide, entonces, se case el fallo recurrido y se dicte sentencia absolutoria a favor de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO.
Sexto cargo
Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, postula el demandante este reparo por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.
Los falladores valoraron y condenaron con base en pruebas ilegalmente traídas a la actuación. Estas son el oficio del Mayor General Alfredo Salgado Méndez, Director de la Policía Nacional, mediante el cual informa que la eronave, sus elementos y equipaje fueron entregados por el TC Joaquín Correa López a Fernando Rojas, Jefe de Seguridad de Avianca; factura de COTELCO firmada por José Gutiérrez y un registro a nombre de Luis A. Ossa, que aparecen sin explicación alguna; oficio del 5 de mayo firmado por TC Marcos William Duarte Valderrama, Jede de la SIJIN DESAN, mediante el cual se le entrega al instructor un informe de inteligencia; hoja de vida de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO en Protecnica, remitida junto con un informe de inteligencia; entrega de información de inteligencia presentada a la Fiscalía por agentes del DAS, Seccional Santander, Coordinación de Inteligencia; informe 0210 del 18 de mayo de 1999 suscrito por Mauricio Fernando Luna Jiménez, director de la escuela de capacitación técnica, dirigido al Mayor Comandante del Grupo GAULA; oficio 0263 del GAULA Santander; documento del 11 de junio de 1999 procedente de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Regional de Inteligencia Militar, mediante el cual se responde a solicitud de análisis elevada por el Fiscal ante el GAULA; documento sin firma en el que se insiste en que se utilicen como pruebas los documentos analizados y vincular al proceso a por secuestro, terrorismo y homicidio a EVERT CASTILLO, alias El Gallero; informes y órdenes de captura expedidas en contra de los sindicados; oficio 0926 entregando orden de batalla del frente Héroes de Santa Rosa del ELN; oficio 01753 suscrito por el Capitán de Policía Juan Carlos Pinzón Amado, jefe del grupo de inteligencia policial DESAN; oficio 1697 remitido por el TC Mauricio Fernando Luna Jiménez al Director Regional de Inteligencia No. 2, al Director de Fiscalías Especializadas; ratificación del informe de inteligencia a cargo del teniente de la Policía Edwin Meneses Gómez y el informe de inteligencia y anexos de registros hoteleros presentado por este mismo funcionario; informe de inteligencia No. 027 del 30 de enero de 2001, suscrito por el Capitán de la Policía Germán Jaramillo Wilches, Oficial de Inteligencia, por el cual hace entrega de una carpeta titulada “Operación Fokker”.
Tales, pruebas, afirma el censor, no pueden controvertirse porque vulneran lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política.
De inmediato, reproduce el contenido de los artículos 232, 235, 236, 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal, sosteniendo que fueron indirectamente quebrantadas, porque la sentencia las apreció no obstante la ilegalidad de su aducción.
Demanda, entonces, se case el fallo recurrido y se absuelva a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL:
Previo a abordar el estudio de los cargos propuestos contra el fallo recurrido, la Procuradora Delegada advierte que entiende la demanda como presentada a nombre de todos los procesados, no obstante que al declararla ajustada la Corte sólo hizo referencia al procesado JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO.
Primer Cargo
Para demostrar que en este asunto no se vulneró el derecho a la defensa de los procesados, como lo sostiene el demandante en este cargo, la representante del Ministerio Público hace un recuento cronológico de la actuación procesal, enfatizando en las designaciones de defensores de oficio que se hiciera a nombre de los declarados ausentes –inclusive en las dos oportunidades en que ello ocurrió-y de las notificaciones personales surtidas a dichos abogados para enterarlos del contenido de decisiones de fondo como la definición de situación jurídica, su posterior adición, el cierre parcial de la investigación y la resolución calificatoria del sumario, destacando que el apoderado de ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS y EVER CASTILLO SUMALEVA presentó alegatos de conclusión a favor de éstos.
Resalta también la petición que hiciera el último abogado de oficio de estos procesados para que se le relevara del cargo por tener bajo su responsabilidad otras defensas de esa misma naturaleza, así como la designación de otro profesional para que asumiera esa función en la etapa del juicio con respecto a todos los acusados.
De esta fase del proceso, destaca igualmente que el nuevo abogado de oficio se notificó personalmente del auto mediante el cual el Jugado 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que los declaró ausentes, por considerar que se había conculcado el derecho de defensa de los sindicados; y posteriormente pidió ser desplazado de ese encargo porque el proceso sería enviado a Bogotá, ciudad donde él no ejerce la profesión. Esta petición fue reiterada el 28 de diciembre de 2001.
No obstante, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO le confirió poder a un abogado que fue reconocido como tal en auto del 3 de enero de 2002, al tiempo que se le designó de oficio para los demás procesados, quien desempeñó el cargo hasta la interposición de este recurso extraordinario.
Lo anterior, en criterio de la Procuradora Delegada demuestra que los procesados ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, HERLINTON CHAMORRO ACOSTA y EVER CASTILLO SUMALEVA sí contaron con la asistencia de un abogado durante las etapas de instrucción y de juicio.
Contrario a lo que sostiene el censor, la declaratoria de ausentes de los procesados se produjo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2790 de 1990; incluso, éstos dispusieron de más tiempo para comparecer a la investigación porque el emplazamiento ocurrió el 30 de agosto de ese año y la decisión que los declaró en contumacia se produjo el 7 de febrero de 2000, pudiendo aquellos designar un defensor de su confianza.
Tampoco es acertado sostener, como lo hace el casacionista, que los sindicados estuvieron desprovistos de defensa entre el emplazamiento y la declaratoria de ausencia, porque para entonces, la obligación de designar abogado surgía cuando el imputado rindiera versión durante la investigación preliminar, o se produjera la vinculación formal al proceso mediante diligencia de indagatoria o declaratoria de ausente, como aquí ocurrió.
De igual manera, no hubo incertidumbre sobre el abogado que asumió la defensa de cada uno de los investigados, ni desde cuándo apareció en el proceso la doctora Esperanza E. Franco de Rojas, pues dicha profesional se posesionó el 11 de marzo de 2000 como defensora de EVER CASTILLO SUMALEVA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, el 17 de agosto del mismo año fue relevada por el instructor, fecha en que se tomó posesión como abogado de oficio el doctor Jorge Alirio Roa Romero; por manera que, el 16 de enero de 2001 cuando la doctora Franco renunció ya había cesado su encargo.
Asimismo, no es cierto como lo sostiene el demandante, que BALLESTAS TIRADO y CASTILLO SUMALEVA inicialmente hubieran permanecido desprovistos de defensor oficioso, porque durante esa fase fungió como tal la doctora Franco de Rojas, a ella la sucedió el doctor Roa Romero, y más adelante un abogado contractual a quien además, se le encomendó de oficio la defensa de los otros sindicados.
Es cierto, sin embargo, que la defensa no se destacó por su actividad. Sin embargo, del comportamiento asumido frente al proceso es posible deducir que asumió una actitud vigilante frente a las decisiones de fondo adoptadas en el transcurso de la investigación. En ese sentido, destaca que el apoderado de EVER CASTILLO SUMALEVA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA alegó de conclusión solicitando a favor de éstos la preclusión de la investigación, intervino en el traslado común el juicio, pues demandó la nulidad de la actuación y la práctica de varias pruebas, y asistió a las audiencias preparatoria y pública, apeló la sentencia de primer grado e interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
Por lo anterior, en criterio de la Delegada, la lista de actuaciones que según la defensa se llevaron a cabo sin la intervención de un defensor técnico, no es suficiente para sostener la vulneración al derecho de defensa, porque no demostró la incidencia de dicha omisión; y además, el ejercicio del contradictorio no se reduce al contrainterrogatorio de los testigos, sino que permite otras manifestaciones, como el aporte de pruebas o la interposición de recursos, entre otros.
En similar falencia incurre el demandante cuando alude a la información de prensa sobre la captura de BASLLESTAS TIRADO en Venezuela, a varias declaraciones y a la carpeta del avión Fokker enviada por la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional, ya que no precisó cuál era su importancia, máxime que para entonces todos los procesados se encontraban representados por abogado que estuvo en posibilidad de controvertir su contenido.
En igual omisión demostrativa incurrió el censor frente a la queja porque los defensores no recurrieron la medida de aseguramiento, su adición, el cierre del ciclo instructivo y el calificatorio del sumario, pues de tales determinaciones fueron notificados personalmente los abogados, lo que significa que una vez enterados de su contenido prefirieron guardar silencio.
En cuanto tiene que ver con la incertidumbre, que a juicio del recurrente, existe en torno a la fecha en que cobró ejecutoria la resolución que adicionó la medida de aseguramiento, precisa el Ministerio Público que ese proveído se notificó el 11 de abril de 2001 a los sujetos procesales, se fijó el estado 051 y el 16 de ese mismo mes y año comenzó a correr el término de ejecutoria “y en constancia del 9 de abril de 2001 se dijo:’en la fecha de hoy me permito dejar constancia que siendo las 5:00 pm del día 30 de marzo venció el término de ejecutoria de la resolución de marzo 26 de 2001 … sin que se presentara recurso alguno de ley, quedando de esta forma en firme’(fol 259. c.o. 16)”. Es decir, esta decisión quedó en firme el 29 de abril, “y que la funcionaria incurrió en un lapsus calami al colocar 30 de marzo porque la fecha correcta era 19 de abril…”. Además, los términos procesales son legales y no están sujetos al arbitrio de los funcionarios. Frente a esta situación, no acreditó el censor por qué afectaba el derecho de defensa.
Segundo Cargo
A juicio del Ministerio Público esta censura no tiene vocación de éxito porque el error en que incurrió el instructor al proferir dos veces y en fechas diferentes resoluciones mediante las cuales declaró ausentes a los procesados, no reviste trascendencia suficiente que imponga invalidar lo actuado, si se tiene en cuenta que para la segunda oportunidad en la que se hizo alusión a un sindicado no mencionado en la primera, los vinculados ya contaban con defensor de oficio, por manera que la nueva designación de abogado implicaba el relevo del anterior.
Eso, no revierte perjuicio para la defensa porque no crea confusión sobre el inicio formal del ejercicio de la acción penal, pues la ley procesal discriminaba claramente en qué oportunidades se iniciaba investigación previa, y cuándo investigación; fases que en este proceso quedaron deslindadas con las resoluciones del 12 de abril de 1999 y el 21 de junio del mismo año.
De igual manera, no generó quebranto a la actuación que inicialmente se hiciera alusión a unos delitos y después a otros, porque lo cierto fue que la definición de situación jurídica se profirió por los punibles de homicidio culposo, secuestro extorsivo agravado y rebelión; y posteriormente se adicionó con el ilícito de desvío y apoderamiento de aeronave, todo lo cual está dentro de la dinámica del proceso penal.
Tercer Cargo
Para la Procuradora Delegada no le asiste razón al demandante en este cargo, propuesto por nulidad por no haberse notificado personalmente a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO la resolución de acusación, pese a que las autoridades colombianas sabían, por conducta concluyente, que se encontraba detenido en Venezuela.
El fundamento de este reproche no considera que para la fecha en que se dictó resolución acusatoria en este proceso, 17 de agosto de 2001, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO no se encontraba privado de la libertad por cuenta de este proceso.
Contrario a lo que sostiene el censor, del proceso se extrae que por informe del 17 de febrero de 2001 proveniente de la Policía Nacional, se tuvo conocimiento que BALLESTAS TIRADO se encontraba en Venezuela, indicándose el lugar donde podría localizar. Por ello, se dispuso por funcionarios de INTERPOL seguimientos y controles fijos lográndose el 13 de febrero de 2001 la aprehensión de este sindicado, quien inicialmente se identificó con un nombre y un documento falsos, “y posteriormente, pese a que se reunían los requisitos para su deportación fue dejado en libertad, como se desprendía del informe de prensa del 5 de marzo de 2001 (foliso 35 a 41 c.o.19)”.
El 12 de marzo de 2002 la Fiscalía solicitó su extradición, fue concedida el 10 de diciembre de 2001 y dejado BALLESTAS TIRADO a disposición de las autoridades colombianas el 27 del mismo mes y año.
Insiste, pues, que como para la fecha en que se notificó la acusación BALLESTAS TIRADO no estaba detenido por cuenta de este proceso, el instructor no estaba obligado a enterarlo del contenido de esa decisión porque el estado venezolano no lo había puesto a disposición de las autoridades colombianas, que lo requerían precisamente para juzgarlo por los hechos materia de este proceso.
Por lo mismo, no era procedente obrar por comisionado en los términos en que lo indica el casacionista, porque lo regulado en el artículo 183 del Decreto 2700 de 1991 “está prevista para que la realice mediante comisión la autoridad encargada del establecimiento de reclusión y respecto de quien se halle privado de la libertad en lugar diferente de aquél en que se adelanta la instrucción o juzgamiento, hipótesis muy diversas a las que acá se presentan puesto que Ballestas Tirado estaba retenido a órdenes de otro Estado y la vía a la que debe acudirse es la consular”.
Frente a esa situación, planteada también como nulidad ante el Tribunal, acertados fueron los argumentos expuestos por esa autoridad.
Cuarto Cargo
Los reparos que postula el demandante por la forma como se produjo la vinculación de EVERT CASTILLO SUMALEVA no encuentran respaldo en el concepto del Ministerio Público.
Explica que, abierta la investigación en la orden de captura librada en contra de dicho individuo se anotó su descripción física, señales particulares y alias; en el edicto emplazatorio se le identificó como EVERT CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero, y de la misma forma se le llamó cuando se le declaró ausente, pues para entonces ya reposaba en el expediente el informe No. 01822 del 27 de abril de 1999 mediante el cual las Fuerzas Militares de Colombia lo llaman EVERT CASTILLA SUMALAVE o EVERT CHINCILLA SUMALAVI y/o JUAN DE DIOS CASTILLO o EVERT BOHORQUEZ (a. Gallero), individualizándolo como un sujeto de tez morena, 33 años de edad, contextura fornida, estatura 1.75 mts., de bigote y barba.
De igual manera, en el informe del 29 de junio de 1999, cuando se abrió la investigación, el Cuerpo Técnico de Investigaciones puso de presente que alias El Gallero respondía al nombre de EVERT CASTILLO SUMALEVA, y era un sujeto de 30 a 35 años, costeño, contextura mediana, estatura 1.61 a 1.70, tez morena, cabello ondulado, corto castaño oscuro, bigote corriente, pómulos llenos, y como señal particular un lunar en la cara.
Y si bien para entonces el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 se encontraba vigente, y conforme a él los informes de inteligencia no podían tener valor probatorio para la declaratoria de responsabilidad, la Delegada considera acertado el criterio del instructor de considerar sus contenidos como criterios orientadores de la investigación y proceder a vincular a este sindicado apoyándose en ellos.
Para responder al argumento del casacionista, según el cual no es posible tener certeza sobre la identificación de EVERT CASTILLO SUMALEVA porque no se allegó la tarjeta decadactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cita jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimidad de la vinculación de una persona cuando sobre ella se tiene certeza de que es la misma que en determinado proceso se requiere para que responda por las imputaciones que pesan en su contra, pues la identificación bien puede comprobarse a través de otros medios que de igual manera permitan concluir que no se está llamando a alguien indeterminado.
Adicional a lo anterior, recuerda que a medida que avanzó la investigación se fueron obteniendo más datos que contribuían a dar certeza sobre la identificación de este vinculado. Así se desprende de la información obtenida en la inspección practicada el 23 de marzo de 2000 en la Quinta Brigada del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga, donde se allegó el documento No.1018 del 23 de marzo de 2000 que da cuenta de las labores adelantadas por la Regional de Inteligencia Militar No. 2 con ocasión del secuestro del avión de Avianca, entre ellas, la entrevista llevada a cabo con Viviana Cristina Rodríguez de la Cruz, quien aseguró tener relación directa con integrantes del ELN, especialmente con cabecillas de la cuadrilla Héroes de Santa Rosa, y saber, por ese motivo, la ubicación de los secuestrados. También se consignó el nombre de la madre de EVERT CASTILLO SUMALAVE, indicándose que por acciones de grupos de autodefensa en el sur de Bolívar se fue a vivir a Aguachica (César), y además, se anexaron fotografías de alias El Gallero.
En el mismo sentido, la declaración del Sargento Mayor Javier Cañón NUñez, señaló que en la realización de trabajos de inteligencia entrevistaron a Viviana Cristina Rodríguez de la Cruz, quien suministró información de la cuadrilla del ELN, Héroes de Santa Rosa, y en particular de EVERT CASTILLO SUMALAVE, alias El Gallero, y Pedro Cabarcas Acuña, a quienes señaló como autores intelectuales del secuestro del avión de AVIANCA.
Adicional a lo anterior, se cuenta con las declaraciones de varios de los secuestrados que afirmaron que alias El Gallero participó en los hechos que dieron lugar a la investigación. Sobre su participación y descripción física declararon Guillermo Mejía Giraldo, Juan de Jesús González Palacios, Laureano Andrés Caviedes Muñoz y Fernando González Naranjo.
Ahora bien, sobre los cuestionamientos que hace el demandante al reconocimiento fotográfico llevado a cabo en la audiencia pública, la Procuradora Delegada destaca que las pruebas acopiadas en ese acto procesal fueron de carácter testimonial de parte de varias de las víctimas del secuestro. Así ocurrió con Guillermo Giraldo Mejía, Juan de Jesús González Palacios, Laureano Andrés Caviedes Muñoz y Fernando González Naranjo. Al segundo de los mencionados se le puso de presente la fotografía, dejándose constancia sobre que se trataba de una fotocopia, y que el original se encontraba en el cuaderno original que se había remitido al Tribunal. Al preguntársele si reconocía a esa persona, este deponente respondió que no.
No hubo en estricto sentido un reconocimiento fotográfico.
Retoma el tema de la identificación de EVERT CASTILLO SUMALEVA, para enfatizar que el Juzgado condenó a una persona debidamente individualizada, tal como lo reconoció el Tribunal en aparte que transcribe.
No obstante, destaca que encontrándose el proceso en la Corte surtiendo el trámite del recurso de casación, el Juzgado de primera instancia, en auto del 10 de enero del año en curso aclaró que el verdadero nombre de EVERT CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero, es EVERT CASTILLO CHINCHILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No.18’918.235 de Aguachica, César, alias El Gallero, nacido el 12 de mayo de 1964 en Gamarra (Cesar), hijo de Ramón Castillo y Rosa Chinchilla.
Quinto Cargo
Habiendo resaltado en primer lugar las deficiencias de técnica que a su juicio ostenta este cargo, la Procuradora Delegada se refiere al contenido de las declaraciones de Lilia Dávila Flórez, Giovanni Ferreari, Rebeca Corzo Ilera, Gerardo Flórez Gómez, Juan de Dios González Palacios, Laureano Andrés Caviedes y Uriel Velasco Sepúlveda, quienes coincidieron en afirmar que después del secuestro del avión no volvieron a ver a los individuos que se apoderaron del aparato.
De lo anterior, concluye que la tesis del censor según la cual, con base en tales deponencias no era posible imputarle a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO el delito de secuestro extorsivo, no es de recibo, porque esta infracción es de carácter permanente; y en este caso “la privación de la libertad y la limitación de la autodeterminación de los pasajeros y la tripulación del avión Fokker comenzó cuando los seis integrantes del ‘Ejército de Liberación Nacional’ obligaron a cambiar el rumbo para aterrizar en la pista clandestina ‘Los Sádalos’, unicada en la vereda Vijagual, jurisdicción del municipio de Puerto Wilches, área rural entre los municipios de Simití y San Pablo en el sur del departamento de Bolívar, y coaccionaron a los pasajeros para que colocaran la cabeza en frente del asiento delantero y no la levantaran porque el avión iba a hacer un aterrizaje de emergencia, posteriormente los obligaron a salir del avión, los dividieron en grupos, y los trasladaron a diversos lugares montañosos hasta que fueron dejados en libertad”.
La conducta de desviar el avión y hacerlo volar hacia un lugar diferente al de su destino, con un propósito económico, es por sí solo constitutivo del delito de secuestro en los términos en que lo define la norma, pues la privación de la libertad de sus ocupantes se llevó a cabo en contra de su voluntad.
Además, la forma como se ejecutó este delito denota no sólo la participación de varias personas, sino la distribución de funciones, aunque todos con el mismo propósito criminal, y en ese orden a BALLESTAS TIRADO, por sus conocimientos en aeronáutica, le correspondió dar las órdenes necesarias a la tripulación del avión para desviarlo y hacerlo aterrizar al sitio que la organización al margen de la ley tenía destinado para ello.
De todo lo anterior, concluye que, no obstante no haberse aportado al proceso el testimonio de Lesly Kally López, antes de resolverse el recurso extraordinario de casación, obra prueba suficiente que permite radicar responsabilidad penal en JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO en el concurso de delitos por el que fue condenado, sin que la ausencia de la prueba referida resulte suficiente para exonerarlo de responsabilidad.
Sexto Cargo
Tampoco, a juicio de la Representante del Ministerio Público, le asiste razón al libelista en este reparo propuesto por violación indirecta de la ley por errores de derecho por falso juicio de legalidad, pues no sólo no demostró la veracidad de sus afirmaciones, sino que cotejados los fallos de primero y segundo grado se aprecia que gran parte de las pruebas que tilda de ilegales no fueron su sustento.
Eso ocurre con el oficio del Mayor General Alfredo Salgado Méndez, Director Operativo de la Policía Nacional, el oficio No. 0263 del GAULA Santander, el documento de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Regional de Inteligencia Militar No. 2 fechado el 11 de junio de 1999, los informes y solicitudes de orden de captura contra los sindicados, el oficio No. 0926 de la Quinta Brigada dando cuenta de la orden de batalla del Frente Héroes de Santa Rosa del ELN, oficio 01753 del Capitán de la Policía Juan Carlos Pinzón, Jefe del Grupo de Inteligencia Policial, entre otros.
Asimismo, si bien los informes de inteligencia No. 0729 del 5 de mayo de 1999, procedente del Departamento de Policía Santander, Sección de Policía Judicial e Investigación, y el No.0210 del 18 de mayo del mismo año, suscrito por el Director Regional de Inteligencia Militar No. 2, fueron considerados por el sentenciador, no representaron el sustento probatorio de las decisiones cuestionadas.
Al respecto destaca que cuando se ocupó de la situación de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, el Juez de primer grado anotó que su participación en el apoderamiento y desvío del avión surgía de las actividades de inteligencia desarrollados por personal de la Policía, según se consignó en los informes del 5 de mayo de 1999, 0210 del 18 de mayo de 1999, y los Nos. 0434 y 0437 del 7 de mayo de ese mismo año, advirtió de inmediato que por mandato legal su decisión no podía apoyarse en ellos, y por ello, se ocupó por acreditar cómo la existencia de otros elementos de juicio le permitían llegar a esa misma conclusión. E igual ocurrió con la situación de ELIÉCER CHAMORRO ACOSTA, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA y EVER CASTILLO SUMALEVA.
Para corroborar lo dicho, transcribe en lo pertinente el fallo de segundo grado.
Con base en lo expuesto en relación a todos los cargos propuestos por el demandante, la Procuradora Segunda Delegada en lo Penal solicita no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES:
Primero y segundo cargos
Dada la identidad temática entre estas dos censuras, en tanto que la segunda se remite a un argumento adicional a lo ya expuesto en el primero, por metodología, la Sala los responderá conjuntamente.
Tal como lo sostiene la Procuradora Delegada, no le asiste razón al demandante en este reproche por motivo de nulidad por violación al derecho de defensa de los sentenciados, pues no sólo no comprueba de qué manera, durante el lapso de 5 meses y 17 días en que según él aquellos permanecieron desprovistos de defensor, se privaron de oportunidades de defensa, sino porque no explica ni precisa por qué del contenido de las declaraciones del Coronel Fernando Luna Jiménez, el Sargento Mayor Javier Cañón Núñez y Fernando Buitrago Holguín, Diego Fernando González Naranjo, Juan de Jesús González Palacios y Laureano Andrés Caviedes, emergía la necesaria participación del abogado.
Revisada la actuación, encuentra la Sala que los argumentos expuestos en este cargo constituyen la reproducción textual de idéntica pretensión elevada sin éxito en la etapa del juicio, durante el traslado para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, y que, aunque el Juez, en decisión confirmada por el Tribunal negó la aludida nulidad por considerar que no se presentaban las irregularidades alegadas por la defensa, accedió a la práctica de varias de las pruebas solicitadas en ese mismo lapso, entre las cuales se encuentran las declaraciones de las personas arriba reseñadas porque, como lo expresó el defensor al señalar su pertinencia, no había tenido la oportunidad de controvertirlas cuando se acopiaron en la instrucción.
Se procedió, entonces a hacer las citaciones correspondientes, y en acatamiento a ello concurrieron a la audiencia pública el Coronel Mauricio Fernando Luna Jiménez (f. 32, c.21), el Sargento Javier Cañón Núñez (f. 37 c.21), Fernando Buitrago Holguín (f. 28, c.21), Diego Fernando González (f. 23, c.21), Laureano Andrés Caviedes (f. 20, c.21) y Juan de Jesús González Palacios (f. 266, c.20), en donde fueron interrogados por el demandante, quien para entonces ya fungía como defensor de los procesados.
Ahora bien, la falencia que destaca el recurrente sobre la supuesta incertidumbre que se generó en la instrucción por haberse declarado ausentes a los procesados HERLINTON ELIÉCER CHAMORRO, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, y no haber certeza, por el mismo motivo, sobre el abogado a quien se le encomendó la defensa de cada uno de ellos, sólo puede entenderse como una errada lectura del expediente.
Al respecto, debe considerarse que si bien es cierto que mediante resoluciones del 7 de febrero de 2000 y 17 de agosto del mismo año la Fiscalía Delegada ante la Unidad de Derechos Humanos declaró ausentes a sus defendidos, esa no es irregularidad que afecte gravemente la estructura del proceso y mucho menos que conllevara en el caso concreto privación de posibilidades de defensa para aquellos.
Lo anterior, por cuanto una vez recibidos los informes en los que se daba cuenta de lo infructuosas que habían resultado las actividades adelantadas con miras a capturar a los imputados, en resolución del 10 de agosto de 1999 (f. 1, c.5.) la Fiscalía ordenó emplazarlos mediante edicto en los términos indicados en el artículo 34 del Decreto Ley 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 3º del Decreto 2271 de 1991.
Precisó también, que lo anterior se hiciera en lugar visible de la Secretaría de esa Unidad, y enviar copias del edicto a las Secretarías de las Alcadías de San Pablo (Sur de Bolívar), Bucaramanga y Girón, y así efectivamente se hizo, como consta a los folios 89, 113 y 114 (c.5) en los tres primeros despachos mencionados, y como transcurrido un tiempo prudencial la Alcaldía de Girón no respondía, el 17 de noviembre se le requirió para que remitiera la copia del edicto emplazatorio con las constancias de fijación y desfijación, el cual se remitió por parte de esa autoridad mediante oficio del 9 de diciembre de 1999 (f. 24, c.9), en el que consta que se cumplió con lo ordenado por la fiscalía entre el 1º y el 3 de septiembre de ese año.
Verificado lo anterior, se profirió la resolución del 7 de febrero de 2000 (f.322 c. 8 A) declarando ausentes a los emplazados y se dispuso que por secretaría se les designara abogados. Entonces, según constancia del 18 de febrero de 2000, el doctor Carlos Awvert Trujillo Parra tomó posesión del cargo como defensor de oficio de los procesados HERLINTON CHAMORRO ACOSTA e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA (f. 272, c. 10), mientras que, en acta del 1º de marzo de 2000, la doctora Esperanza Elvira Franco de Rojas hizo lo propio con respecto a EVERT CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero y JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO (f. 44, c. 11). Los dos actos de posesión se llevaron a cabo en cumplimiento de la resolución del 7 de febrero de 2000, quedando en claro que encontrándose estos procesados vinculados formalmente a la actuación, el instructor dispuso lo necesario para garantizarles el derecho a la defensa, sin que pueda ahora sostenerse que entre tal determinación y la designación de sus respectivos defensores transcurrió tiempo considerable, o que en ese lapso se hubieren incorporado al proceso pruebas que requerían de la intervención de la defensa de aquellos, máxime, que en ese corto tiempo toda la actividad probatoria estuvo relacionada con la situación de las otras personas también vinculadas a la actuación.
De igual manera, ninguna incidencia negativa es admisible derivar para la situación de los procesados ausentes, el que sus respectivos defensores registraran una dirección en Bogotá, pues eso no indica que estuvieran en imposibilidad de estar pendientes del desarrollo de la pesquisa o se les dificultara, por razones de distancia, su acceso al expediente, puesto que para entonces, era en esta ciudad donde se adelantaba el diligenciamiento como se desprende de las determinaciones adoptadas por la Fiscalía Delegada de la Unidad de Derechos Humanos, a donde mediante resolución No. 345 del 24 de junio de 1999 se había reasignado.
Lo que ocurrió después, tampoco puede desentrañarse como un desconocimiento al derecho a la defensa de éstos procesados, pues precisamente por el lapsus en que incurrió el instructor al proferir la resolución del 17 de agosto declarando ausentes a HERLINTON ELIÉCER CHAMORRO, ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA, tras considerar que la actuación encaminada a lograr su comparecencia al proceso sólo había avanzado hasta la fijación de los edictos emplazatorios ordenados en la resolución del 10 de agosto de 1999, como se desprende de los folios que cita para corroborar tal afirmación (f. 266, c.14).
Visto lo anterior, la intrascendencia e inanidad de la resolución del 17 de agosto de 2000, es evidente, pues estaba haciendo una declaración que ya había surtido sus efectos en el proceso y se encontraba ejecutoriada, y en esa medida dichos sindicados ya estaban vinculados formalmente, y además, contaban con un defensor.
Vistas así las cosas, la posesión del doctor Jorge Alirio Roa Romero como defensor de EVER CASTILLO SUMALEVA, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO e ISRAEL RAMÍREZ PINEDA, sólo implicó el relevo de los dos defensores anteriores, únicamente en lo que respecta a la representación de los procesados cuya defensa se les había encomendado, y frente a los cuales tomó posesión este último profesional.
Obsérvese al respecto, que EVER CASTILLO SUMALEVA y JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO estaban siendo asistidos por la doctora Esperanza Elvira Franco, quien obviamente quedó desplazada con la posesión del doctor Alirio Roa Romero; mientras que HERLINTON ELIÉCER CHAMORRO ACOSTA, continuó a cargo del doctor Trujillo Parra, en tanto que no se presentó situación que implicara su desvinculación de este proceso por razón de las defensas oficiosas encomendadas.
Prueba de lo anterior, es que de la resolución de situación jurídica dictada el 23 de octubre de 200, se notificaron personalmente los dos abogados mencionados el 30 y 31 del mismo mes, como consta al anverso del folio 136 del cuaderno No. 15. Igual ocurrió posteriormente con la adición a la medida detentiva, pues tal decisión se profirió el 26 de marzo de 2001, y a enterarse directamente de ella comparecieron en la misma fecha el doctor Carlos Trujillo, y el 10 de abril siguiente el doctor Roa Romero (f. 167 vto., c.16).
Asimismo, habiéndose decretado el cierre de la investigación el 3 de julio de 2001, el 11 y el 19 de ese mismo mes comparecieron a notificarse personalmente dichos abogados (f. 83 vto. C.17). El abogado de ISRAEL RAMÍREZ PINEDA; JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y EVER CASTILLO SUMALEVA alegó de conclusión solicitando la preclusión de la instrucción a favor de aquellos; e igualmente, de la acusación dictada el 17 de agosto, tales profesionales también se notificaron personalmente el 27 y 31 de agosto.
Mientras corría el término de ejecutoria del pliego calificatorio, el doctor Alirio Roa Romero pidió su desplazamiento del cargo de defensor de oficio en este proceso por tener otras representaciones también oficiosas (f. 150, c.17).
Como se ve, el proceder de estos abogados permite colegir una actitud atenta y vigilante del desarrollo de la actuación, pues se enteraron oportunamente de las decisiones de fondo proferidas en relación con sus representados, y quien encontró pertinente exteriorizar actos positivos de defensa así procedió, como ocurrió con el doctor Alirio Roa cuando alegó previo a la calificación del sumario, sin que se pueda sostener que el silencio que prudentemente guardaron mientras se tramitaba la investigación obedezca a desidia, desinterés o abandono de la gestión.
Más adelante, esto es, el 11 de diciembre de 2001 en la etapa del juicio, inmediatamente después de que el Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga decretara la nulidad de lo actuado desde la declaratoria de ausencia de los acusados, se posesionó como defensor de oficio de todos ellos el doctor Francisco Santoyo Martínez, quien el siguiente 28 de ese mismo mes y año pidió se le relevara del cargo ante la inminencia del envío del proceso a Bogotá, insistiendo en ello mediante memorial del 2 de enero de 2000, una vez conocida la revocatoria de la nulidad previamente decretada por el Juez (fs. 49 y 54, c.18).
Entre tanto, y como quiera que para entonces ya se había materializado la entrega de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO a las autoridades colombianas por motivo de la extradición concedida por la República de Venezuela, y puesto a disposición del Juez, el 31 de diciembre de 2000, dicho sujeto procesal designó defensor contractual, a quien se le reconoció como tal y se designó como apoderado oficioso de CHAMORRO ACOSTA, RAMÍREZ PINEDA y CASTILLO SUMALEVA, procediéndose a darle posesión del cargo al día siguiente (fs. 51,56 y 57 c.18).
Dicho abogado, mismo que recurrió en casación la sentencia de segundo grado, participó activamente en la etapa del juicio solicitando la nulidad de lo actuado, así como la práctica de varias pruebas, intervino en la audiencia pública, recurrió la sentencia de primer grado y, como se dijo, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
Siendo ello así, la conclusión que se impone es que en este proceso no se vulneró el derecho a la defensa de los acusados, no sólo porque estuvieron asistidos durante todas las fases del proceso por un abogado, sin que sea admisible asegurar, como lo hace el censor, que hubo incertidumbre al respecto, sino porque el silencio observado durante la fase de instrucción por los profesionales a quienes se les encomendó esa labor no conduce razonablemente a inferir, como ya se dijo, que mediara abandono de la gestión.
Lo expuesto hasta ahora, demuestra también con suficiencia la sinrazón del argumento planteado por el recurrente en el segundo cargo, pues es claro que tratándose de personas vinculadas en ausencia, después de llevarse a cabo todos los intentos posibles para lograr que comparecieran personalmente a este proceso, sus oportunidades de defensa surgieron a partir de ese momento y más concretamente desde cuando tomaron posesión del cargo los abogados de oficio designados por el instructor.
Mucho menos es admisible la tesis según la cual no hubo claridad sobre los delitos imputados porque en una y otra determinación mediante las cuales se declaró ausentes se hizo referencia a unos delitos y a otros no; pues siendo la definición de situación jurídica el acto que de inmediato prosigue a la vinculación, tratándose de delitos de la naturaleza de los que dieron origen a esta actuación, es en tal determinación en donde corresponde hacer una valoración jurídica de los hechos y a partir de allí hacer la calificación jurídica provisional de los mismos, constituyéndose así en el marco sobre el que se orientará la investigación, sin que el instructor quede impedido para adicionar la decisión con otras imputaciones que surjan bien del recaudo probatorio posterior, o del ya existente, y que no obstante ser ostensible su concurrencia, no fueron advertidos inicialmente.
Por último, en lo que concierne a la falta de claridad sobre la fecha en que cobró ejecutoria la resolución del 26 de marzo de 2001, mediante la cual se adicionó la medida de aseguramiento de los procesados con el delito de apoderamiento y desvío de aeronave, debe la Sala precisar que dicho planteamiento no logra dinamizarse en el cargo, siquiera como una razón de más tendiente a demostrar la ausencia de defensa técnica, reduciéndose simplemente a una constancia del casacionista sobre los reparos que le merece la actuación.
Sin embargo, ninguna situación irregular que atente contra las garantías de los sujetos procesales surge del proceder de la Secretaría de la Unidad de Derechos Humanos, como se advierte de la secuencia que reseña el demandante.
En efecto, notificados personalmente varios de los defensores los días 26 de marzo, 3 y 9 de abril, el 11 siguiente se fijó mediante anotación en estado (f. 250, c.18), procediéndose al siguiente día hábil, es decir, el 16 de abril de 2001, a dejar la constancia de esa misma fecha sobre el inicio ese día, del término de ejecutoria que se cumpliría el día 18.
Por eso mismo, el hecho de que el 19 de abril se dejara una nueva constancia indicando que la decisión mencionada quedó ejecutoriada el 30 de marzo (f. 259, c.16), no puede entenderse como nada distinto a un equívoco intrascendente y sin ningún poder vinculante para los sujetos procesales en este asunto, pues para entonces ya los aludidos términos habían corrido y se habían contabilizado correctamente, como se dejó anotado en la aludida constancia del 16 de abril.
Estos cargos, entonces, no prosperan.
No encuentra la Sala que en este reparo la razón esté de lado del demandante.
Es cierto que para la fecha en que se profirió la resolución de acusación la Fiscalía que tenía a cargo esta investigación dispuso lo pertinente para que el Gobierno Nacional gestionara ante el de Venezuela la extradición del ciudadano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, quien fue capturado en ese país.
Esa situación sin embargo, no imponía la obligación a la Fiscalía instructora de adelantar gestiones tendientes a que a BALLESTAS TIRADO se le notificara personalmente en Venezuela la resolución de acusación, puesto que procesalmente dicha persona se encontraba vinculada a esta actuación mediante la declaratoria de ausencia, precisamente ante la imposibilidad de lograr su captura para que compareciera personalmente a enfrentar las imputaciones que pesaban en su contra, dado que las órdenes de captura impartidas no habían arrojado resultados positivos. Por esa misma razón, la notificación personal de la acusación hubo de surtirse con el defensor de oficio designado cuando se le declaró en contumacia.
Lo que procedía entonces, era, como en efecto ocurrió, solicitar su extradición con el fin de aplicarle la ley colombiana, en virtud del principio de territorialidad, pues los delitos por los que se estaba investigando se habían cometido en territorio colombiano.
Lo anterior implica dos cosas, que en tales condiciones, BALLESTAS TIRADO aún no estaba bajo la jurisdicción de las autoridades judiciales colombianas, ni por cuenta de este proceso, ni de ningún otro aquí en Colombia. Eso, sólo ocurrió una vez concedida la extradición por la República de Venezuela y materializada su entrega al Gobierno Nacional, pues una vez fue entregado en el aeropuerto Simón Bolívar de Maiquetía, por parte de miembros de INTERPOL de Venezuela, el Fiscal General de la Nación lo puso a disposición del Juez 2º Penal del Circuito de Bucaramanga (f. 29, c.18), autoridad que entonces dirigía la etapa de la causa, quien procedió de inmediato a formalizar la captura.
No puede desconocerse, igualmente, que una vez en territorio colombiano, a BALLESTAS TIRADO se le informó de los motivos de su captura, y que acto seguido designó un defensor de su confianza, con quien enfrentó el juicio.
En estas condiciones, este cargo tampoco prospera.
En este reparo, postulado también por motivo de nulidad, pero en este evento por irregularidades en lo que concierne a la identificación y vinculación se sujeto condenado como EVER CASTILLO SUMALEVA, alias El Gallero, tampoco le encuentra la Corte la razón al demandante, pues confrontado el proceso, forzoso resulta concluir que las afirmaciones sobre las que apoya su pretensión invalidatroria, no son del todo ciertas.
En efecto, desde que se comenzó la investigación y durante su desarrollo, a medida que se iban obteniendo elementos de juicio que claramente orientaban a señalar al ELN como el responsable del secuestro y desvío del avión de Avianca junto con su tripulación y pasajeros a bordo, la Fiscalía comenzó por solicitar colaboración a todos los organismos de inteligencia sobre la identificación de los miembros de la aludida organización que participaron en su ejecución.
Así lo hizo en la resolución mediante la cual inició la investigación previa, y fue con base en esas peticiones del director de la investigación que la SIJIN, DAS, CTI y Ejército Nacional hicieron llegar la información que reposaba en sus archivos sobre las actividades, zonas de operación, conformación e integrantes del ELN, básicamente en sur de Bolívar donde aterrizó el avión secuestrado. A tales informes se agregó además las labores adelantadas con motivo de esa pesquisa.
Así se observa en el informe rendido 19 de abril de 1999 por el DAS, en donde se da cuenta de los testimonios de los primeros pasajeros liberados, indicando que uno de ellos Guillermo Giraldo Mejía, sostuvo que quien comandaba el grupo que los recibió y distribuyó se hacía llamar Gallero, persona que según los registros de inteligencia es el cabecilla del frente Héroes de Santa Rosa del ELN, conocido también como EVER CASTILLO ROPERO o EVER CASTILLO SUMALAVE, y su descripción física corresponde a la de una persona de “unos 32 años, natural de Aguachica...” (f. 16, c.2).
Asimismo, además de otros informes de inteligencia, se allegó también el informe SIA 1999-124 del 5 de mayo de 1999, rendido por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, comisionado mediante resolución 15 de abril de 1999 por el instructor para “realizar labores de inteligencia” y analizar el material incautado en el aeropuerto de Palonegro y en el Fokker 50 de avianca. En dicha oportunidad, se allegó la declaración rendida por Sergio Duarte Pico ante ese organismo, quien dijo encontrarse en poder de la guerrilla desde el 9 de abril de 1999, que se enteró del secuestro del avión por las noticias radiales. Que le consta que ese mismo día empezaron a llegar los secuestrados al sitio en donde él se encontraba, y afirmó que quienes “cogieron el avión cuando ya estaba en la pista” fueron alias El Gallero, primero en mando en el frente Héroes de Santa Rosa y Miguel Tinco, el segundo en mando. Describió a Gallero como una persona de 1.75 mts. de estatura, acuerpado, de acento costeño, de piel más oscura que la de Tinoco, con un tatuaje de águila en el pecho izquierdo y una cicatriz en la frente al lado derecho. Afirmó creer que tiene una edad aproximadamente de 50 años porque tiene unos hermanos menores como de 35 años (f. 236, c.2.).
Dicho informe anexó una fotocopia de una fotografía de alias El Gallero y los retratos hablados elaborados con base en los datos que suministró el aludido testigo.
Posteriormente, según se aprecia en el cuaderno No. 3 de la actuación, se recibieron las declaraciones de Grece Elizabelth Morillo (f. 267), Tatiana Cruz Gutiérrez, y Juan Alberto Camero López (f. 277), todos víctimas del plagio, quienes coincidieron en describir a alias El Gallero como una persona de alta estatura (aproximadamente 1.70), fornido o grueso, cabello castaño, trigueño, y aunque todos tuvieron de alguna manera contacto directo con él, por ser la persona que los recibió cuando descendieron del avión, le calcularon una edad entre 35 y 45 años, y uno de ellos (Tatiana, refirió que usaba bigote y tenía como señal particular un lunar en la cara).
Asimismo, y como quiera que por oficio No. 0637 del 21 de junio de 1999, el Fiscal Delegado ante el Gaula (que integraba la comisión designada para esta investigación) le solicitara al CTI, remitiera “un informe sobre los datos de filiación y características físicas que esa Unidad posea respecto de los alias de ANTONIO GARCÍA y PABLO BELTRÁN, integrantes del comando central del ejército de Liberación Nacional; igualmente las características físicas y morfológicas del Comandante alias GALLERO del frente Héroes de Santa Rosa del ELN” (f. 293), mediante informe SIA –1999-174, en relación con éste último se indicó que “responde al nombre EVER CASTILLO SUMALEVA, con las siguientes características físicas: edad: 30 a 35 años; tipo de región: costeño; contextura: mediana; estatura: 1.61 a 1.70 mts., aproximadamente; tez: morena; cabello: ondulado, corto, castaño oscuro; ojos: castaño oscuro; bigote: corriente mediano; pómulos llenos; señal particular: lunar en la cara” (f. 295, íb.)
Esta, entonces, era la información con la que se contaba al momento de abrir la investigación y esos datos, es decir el nombre con el que se conocía, EVER CASTILLO SUMALEVA, el alias y sus demás características morfológicas fueron consignadas en la orden de captura No. 011 del 27 de junio de 1999, que obra al folio del cuaderno No. 4, y fue con base en ella que se vinculó a EVER CASTILLO SUMALEVA, en calidad de ausente en este proceso, y pudo además, ser ratificada durante el desarrollo de la investigación, pues en términos similares alias El Gallero fue descrito por Fernando Buitrago Holguín (f. 287), y Laureano Andrés Caviedes, miembros de la tripulación del avión, que más adelante, en el juicio ampliaron su declaración en la audiencia pública.
Adicionalmente, y coincidente con lo anterior, el informe 0578 del 22 de abril de 1999, procedente del Ejército Nacional, indicó que “EVERT CASTILLA SUMALAVE o CHINCILLA SUMALAVI (a. Gallero), segundo cabecilla y responsable ‘militar’, al parecer de 1.70 a 1.75 mts. de estatura aproximadamente, robusto y/o macizo, pelo lacio de color mono, de 45 años aproximadamente y utiliza bozo” ( f. 30, c. 2).
También, con el informe de inteligencia 1018 del 23 de marzo de 2000 se aportó una fotografía en blanco y negro y otra en color en donde aparece el referido sujeto.
Como se ve, la información reportada por los organismos de seguridad producto de las labores de inteligencia ordenadas por el instructor fueron corroboradas por los testigos que de una u otra manera tuvieron contacto directo alias El Gallero, por manera que se encontraba claramente establecida la individualización de dicho sujeto, pudiéndose concluir que EVER CASTILLO SUMALEVA, a la postre, resultó ser uno de los alias que utilizaba EBER CASTILLO CHINCHILLA.
En este sentido, bien vale la pena recordar que un análisis metodológico y teleológico de las normas procesales de 2000 relacionadas con el tema de la identificación de las personas sometidas a un proceso penal, conduce razonablemente a concluir que la identidad no se agota con el número de cédula de ciudadanía, ni en la relación completa de sus nombres y apellidos, pues aunque si bien, eso sería lo ideal, hay eventos en los que las dificultades para llegar a ello pueden superarse si dentro de la investigación se logra clarificar quién es realmente el sujeto que debe comparecer en calidad de procesado.
En este sentido, en sentencia del 13 de febrero de 2003, la Sala sostuvo lo siguiente:
“7.1 La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.
“7.2 En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología.
“Entonces, puede colegirse que la expresión “plenamente identificada” en la prohibición que el legislador estableció en las citadas normas, apunta a la persona integralmente considerada, como fenómeno natural, individual, inconfundible con otra, única en su especie, y también en lo atinente a su entorno sociocultural, en el sentido de que no es permitido emplazar ni vincular a alguien indeterminado, con el propósito de que no resulte como sujeto pasivo de la acción penal una persona distinta a la que desplegó la conducta punible, o se dificulte o impida la ejecución de la sentencia.
“8. Lo anterior significa que sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas indocumentadas, o conocidas solo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal” (rad. 11.412).
Por último, en cuanto tiene que ver con las críticas que hace la defensa porque algunos de los testigos que comparecieron a la audiencia pública no reconocieron la fotografía incorporada al proceso como de quien en ese momento se tenía identificado como EVER CASTILLO SUMALEVA, no puede desconocerse, como también lo advirtió el Ministerio Público, que ese hecho en particular no constituye un reconocimiento fotográfico, sino como la constatación de lo que sobre las características de dicho sujeto los mismos testigos habían indicado. Además, porque, según la constancia dejada al respecto se trataba de un fotocopia deficiente, dado que el original se encontraba en la actuación remitida al Tribunal surtiendo un recurso de apelación.
Así las cosas, este cargo no prospera.
La tesis sobre la cual fundamenta el casacionista este cargo son de suyo insustanciales.
Aduce que debió reconocerse la duda a favor del procesado JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO porque en declaración rendida por Lilia Dávila de Flórez, Giovanni Ferrari, rebeca Corzo Ilera, Gerardo Flórez Gómez, Diego Fernando Naranjo González Palacios, Fernando Buitrago Holguín, Laureano Andrés Caviedes, Uriel Velasco Sepúlveda y Francisco José Florez, pasajeros y tripulación del avión, manifestaron que no volvieron a ver a las personas que durante el vuelo tomaron el mando de la aeronave para desviarla hasta el sitio donde finalmente aterrizó.
En este sentido, desconoce el censor, que en esencia, el delito de secuestro consiste en que la privación de la libertad de una persona, bien a través de conductas como arrebatar, sustraer, retener u ocultar, se produce necesariamente contrariando la voluntad de la víctima, como ocurrió en este caso.
En efecto, desde el mismo momento en que BALLESTAS TIRADO, junto con otros miembros del ELN tomaron el mando del avión y tras amenazarlos con armas de fuego los obligaron a cambiar la ruta de navegación haciendo aterrizar el avión en un lugar distinto al destino que originariamente llevaba el aludido vuelo comercial, se cometió el delito de secuestro.
A este respecto, importa tener en cuenta que una vez descendieron del avión los pasajeros y su tripulación, quedaron a merced del grupo de hombres armados que los organizó en grupos y los transportaron a diversos lugares en donde permanecieron en cautiverio.
Por lo anterior, la escueta apreciación del demandante, según la cual debe resolverse como duda a favor del procesado porque Lesly Kally López primero dijo que le pareció ver en el aeropuerto, previo a abordar el avión, a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, y después que no, no genera duda. Es simplemente un elemento más de juicio que no corresponde a yerro apreciativo del fallador, y mucho menos constituyó el único sustento probatorio del fallo en lo que corresponde a la participación de este procesado en los delitos investigados, pues en el expediente obran pruebas que con suficiencia permitieron llegar al grado de certeza al respecto, como ocurrió con las verificaciones llevadas a cabo a partir de las informaciones recogidas por los organismos de seguridad.
Así las cosas, este cargo no prospera.
Este reproche, se reduce básicamente a elaborar un índice de los diferentes informes de policía y de inteligencia allegados a este proceso desde que se tuvo conocimiento del secuestro del avión Fokker de avianca, únicamente con el propósito de señalar que se trata de prueba ilegal, que por lo mismo, no puede controvertirse.
Siendo ello así, forzoso resulta dejar en claro que es cierto que en este asunto fueron múltiples los informes que se obtuvieron por parte del DAS, SIJIN, CTI, GAULA y Ejército Nacional, pero todos ellos obedecen a labores de inteligencia y verificaciones ordenadas por el Juez instructor, cuyos contenidos fueron confrontados y corroborados durante el desarrollo de la pesquisa a través de diversos medios de prueba que daban fe de la veracidad de sus contenidos.
Es decir, tales elementos de juicio cumplieron la función que les asigna la ley en cuanto a servir de criterios orientadores de la investigación.
Varios de ellos realizaron un análisis pormenorizado de cada uno de los pasajeros que abordaron el avión en la ciudad de Bucaramanga, pues no se olvide que según los relatos de las víctimas los secuestradores habían embarcado como pasajeros, y una vez iniciado el vuelo cubrieron sus rostros con capuchas o pasamontañas, empuñaron armas y se levantaron de sus sillas para advertir que se trataba de un secuestro.
En desarrollo de esas labores se pudo establecer que al menos 5 pasajeros, número coincidente con el que refrieron los testigos, presentaban inconsistencias en sus identificaciones y lugar de residencia, pero al tiempo había coincidencia entre ellos sobre las fechas en que llegaron a la ciudad de Bucaramanga y se hospedaron en diferentes hoteles, encontrándose que en varios de ellos estuvo JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, quien en la audiencia pública se negó a llevar a cabo la prueba manuscritural para el cotejo con los registros de COTELCO.
Adicional a lo anterior, obtenido el informe 210 del 18 de mayo de 1999 procedente de la Escuela de capacitación Técnica, en el que se hizo un estudio detallado de la lista de pasajeros, concluyendo que los nombres que aparecían como sospechosos por inconsistencias, eran los de Andrés Cadavid Valencia, José Fernando Gutiérrez, Carlos Rodríguez Gómez, y Manuel Ramírez, lográndose establecer que el primero y los dos últimos mencionados viajaron de Bogotá a Bucaramanga el 30 de marzo de 1999 en el vuelo de las 7:30 a.m., y que por tierra lo hizo Luis Alfonso Velásquez, sin aclarar aún la manera en que BALLESTAS TIRADO también se trasladó desde Bogotá a esa ciudad, en resolución del 31 de mayo de 1999 la Fiscalía dispuso la práctica de varias pruebas tendientes a corroborar dicha información (f. 178, c.3).
Ordenó entonces el instructor oficiar a Protécnica para establecer los datos de BALLESTAS TIRADO, verificar los hospedajes de dichos sujetos en los hoteles Morgan, Andino, Ruitoque, Mar Azul, D’león y ciudad Bonita, todos de Bucaramanga, a través de inspecciones judiciales, escuchar el testimonio a los empleados de dichos establecimientos, habiéndose evacuado todas.
Desde esta perspectiva, entonces, acertado resulta el raciocinio del Tribunal al referirse sobre este tema de la siguiente manera:
“Por consiguiente, si en autos a través de verdaderos medios de prueba se determina la estadía de BALLESTAS TIRADO en la ciudad de Bucaramanga en los días anteriores al apoderamiento del avión de AVIANCA (registro de hoteles, recepción de testimonios de empleados de los mismos, inspecciones judiciales), ya se está confirmando la veracidad de la información de inteligencia. Si a través de videos, noticieros u otros efectos semejantes, una de las personas plagiadas puede identificar a esta persona como una de quienes estaban en el aeropuerto el día de los hechos y que en efecto sube al avión, surgen nuevos elementos de juicio que vienen a confirmar los datos del informe. De la misma manera, cuando se sabe que ha usado esta persona un nombre ficticio, y se puede determinar su ubicación como pasajero dentro del avión, y esto se relaciona con relatos de los secuestrados que dan cuenta que dicho pasajero fue uno de los que se dirigió a la cabina de la aeronave, simplemente se logra ratificar con pruebas las inferencias que ya ofrecía el informe. Si finalmente se guió la ruta del avión y se sabe de sus conocimientos en aviación, termina por confirmarse que ciertamente fue uno de los activos intervinientes de estos comportamientos punibles” (f. 72, c.T).
Por tales razones, este cargo no prospera.
Una situación particular encuentra la Sala en este asunto, que la convoca a acudir a las facultades oficiosas a que se refiere el artículo 216 del Código de la Ley 600 de 2000, con el propósito de restaurar garantías fundamentales de todos los procesados, que resultaron vulneradas en la sentencia, así:
Tal como quedó consignado en la reseña procesal de este asunto, la presencia de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO en este proceso fue consecuencia directa del trámite de extradición adelantado por el Gobierno colombiano ante la República de Venezuela, en donde fue capturado por autoridades de INTERPOL.
Es de precisar, entonces, que la extradición entre Colombia y Venezuela se rige por el Acuerdo Bolivariano sobre extradición, suscrito entre las Repúblicas de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, en Caracas el 18 de julio de 1911, el cual fue incorporado a la legislación interna de Colombia mediante la Ley 25 del 8 de octubre de 1913.
Conforme a lo anterior, en decisión del 10 de diciembre de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela acordó conceder al Gobierno de Colombia la extradición del ciudadano colombiano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO únicamente en relación con los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronave.
Tal como se desprende del texto de dicha providencia, los hechos en que se basó el Gobierno colombiano para tramitar la aludida solicitud elevada el 14 de marzo de 2001, fueron los consignados en la resolución mediante la cual la Fiscalía resolvió la situación jurídica de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y su posterior adición, y conforme a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Venezuela así los aprehendió:
“Los hechos por los cuales el Gobierno de Colombia solicitó la extradición del ciudadano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO son los siguientes:
‘...el 12 de abril de 1999, el avión de Avianca, que cubría la ruta Bucaramanga-Bogotá, fue secuestrado junto con toda su tripulación y desviado a San Pablo (Bolívar), hechos de conocimiento público y atribuidos al grupo subversivo del E.L.N....’
“La Sala deja constancia de que la Unidad Nacional de Derechos Humanos, Dirección nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación (de Colombia), a cargo de la Fiscal Especializada MARYBELL PARDO GONZÁLEZ, el 23 de octubre de 2000 resolvió dictar una ‘medida de aseguramiento’ consistente en la detención preventiva del ciudadano JOSÉ MARÚA BALLESTAS TIRADO, sindicado de los delitos de REBELIÓN, SECUESTRO EXTORSIVO Y HOMICIDIO CULPOSO.
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“El 26 de marzo de 2001 la Unidad de Derechos Humanos, Dirección Nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación (de Colombia), reforzó la medida de aseguramiento o detención preventiva de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y la solicitud de extradición, porque adicionó a la supuesta conducta de los involucrados en este proceso el delito de APODERAMIENTO Y DESVIACIÓN DE AERONAVES” (f. 8, c.20).
En ese orden, entonces, transcribió el contenido de los artículos 125, 268 (del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1857 de 1999 y la Ley 40 de 1993) y 329, remitidos por el Gobierno de Colombia como “la Ley aplicable al caso”.
Como se ve, bajo ese marco fáctico y jurídico sobre el cual el Gobierno de Colombia solicitó formalmente la extradición de dicho ciudadano, las autoridades Judiciales de Venezuela estudiaron la procedencia de dicho instituto frente al principio de la doble incriminación “exigido en el artículo 6 del Código Penal Venezolano” (f. 22, íd.) concluyendo que no procedía por el ilícito de rebelión, por su naturaleza política, y tampoco por el delito de homicidio culposo, respecto del cual hizo la siguiente consideración:
“...pues a pesar de que en principio el homicidio debiera siempre dar lugar a la extradición y se trata en este caso de un presunto delito conexo con el de SECUESTRO, porque según la acusación penal que opera en Colombia, la muerte del pasajero fue causada por la angustia que sintió durante los meses que duró su SECUESTRO, la relación de causalidad aparece tan intrincada que prácticamente se desvanece y sería llegar al extremo, ya superado en la ciencia penal, de que ‘qui causa causal est causa causatum’; ‘la causa de la causa es la causa del mal causado’”...”.
Concedida en tales términos la extradición de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, se imponía acatar, por parte del Gobierno colombiano, y desde luego, de las autoridades judiciales de este país las limitantes impuestas, en virtud de lo dispuesto en el artículo XI del Acuerdo Bolivariano de 1991, cuyo texto es el siguiente:
“El extraditado no podrá ser enjuiciado ni castigado en el Estado que lo reclama, sino por los hechos mencionados en la solicitud de extradición, ni tampoco ser entregado a otra Nación, a menos que haya tenido en uno u otro caso la libertad de abandonar dicho Estado durante un mes después de haber sido sentenciado, de haber sufrido la pena o de haber sido indultado. En todos estos casos el extraditado deberá ser advertido de las consecuencias a que lo expondría su permanencia en el territorio de la Nación” (subraya la Corte).
Así las cosas, encuentra la Corte que en relación con este procesado en particular, no podía la Fiscalía introducir modificaciones fácticas con la pretensión de corregir jurídicamente la acusación, pues al solicitar la extradición con base en los hechos que consideró probados a la hora de definir la situación jurídica, a esos limitó la investigación y juzgamiento, por manera que los términos en que la República de Venezuela acordó entregar en extradición a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO para que respondiera en Colombia por los delitos tipificados con base en los hechos por los que se pidió su entrega, tienen fuerza vinculante en el proceso, pues se trata de un compromiso previamente aceptado por el propio Gobierno Nacional en el concierto de la comunidad internacional, ya que, no obstante que pudiera calificarse de deficiente la enunciación de los hechos efectuada por la Fiscalía al momento de afectar a BALLESTAS TIRADO con medida detentiva, a esos, que así valoró jurídicamente, debía sujetarse para la investigación de este ciudadano.
Aquí, es claro que las razones de la muerte de uno de los secuestrados mientras permanecía en cautiverio, no dieron mérito para que se otorgara la extradición por parte de la República de Venezuela, y en esa medida, no podía imputársele al extraditado bajo ninguna consideración, como lo hizo la Fiscalía al solicitar la variación de la calificación jurídica para trasladar ese hecho como circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo, y retirarla en su condición de delito concursante. Por ese mismo motivo tampoco era viable incorporar otras circunstancias específicas de agravación, cuyo sustento fáctico no fue siquiera enunciado al momento de pedir la extradición.
Lo anterior, por cuanto, no podía desconocerse que la imputación por el delito de secuestro extorsivo, con base en los hechos que sirvieron de apoyo a la solicitud de extradición, no contenían ninguna causal específica de agravación, como se constata en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de situación jurídica (f. 133, c.15) y se desprende del texto de la determinación emitida por el Tribunal Supremo de Venezuela al cotejar la doble incriminación, pues al respecto anotó que “el artículo 268 del Código Penal de la República de Colombia (según copia legalizada que acompaña la solicitud de extradición) sanciona el delito de secuestro extorsivo con pena de veinticinco a cuarenta años, es decir, que el límite máximo estipulado (para la pena) es mayor al establecido como límite máximo en Venezuela”.
Así las cosas, y dado JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO fue extraditado para que se le juzgara únicamente por un concurso de delitos de secuestro extorsivo, simple, y el de desvío y apoderamiento de aeronave, sólo podía enjuiciársele y castigársele por los hechos que dieron lugar a esas imputaciones.
Ahora bien, como en este evento el Juez acogió varias de las pretensiones elevadas por la Fiscalía al momento de solicitar en la audiencia pública la variación de la calificación jurídica provisional, pues consideró admisibles algunas de las circunstancias de agravación para el delito de secuestro extorsivo, procediendo a dosificar la pena con base en lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 733 de 2002, aduciendo criterio de favorabidad, a la Sala no le queda alternativa distinta a la de individualizar la sanción que le corresponde a BALLESTAS TIRADO, por los hechos por los cuales se concedió su extradición, teniendo en cuenta desde luego la favorabilidad que necesariamente concurre en razón al tránsito de leyes que rigieron este asunto.
Bajo tales premisas, entonces, debe precisarse en primer lugar que la disposición aplicable por favorabilidad en relación con el delito de secuestro extorsivo –simple- no es la Ley 733 de 2002, como lo consideró el A quo, sino el texto original del artículo 169 de la Ley 599 de 2000, si se tiene en cuenta que, dicha preceptiva señalaba para ese punible, pena de prisión de 18 a 28 años, es decir, parte de un mínimo inferior al previsto en la primera disposición citada, que es de 20 a 28 años.
Siguiendo los criterios dosificadores aplicados por el Juez, que tuvo como referencia el mínimo de 28 años (por el secuestro extorsivo agravado), incrementado en un año más por razón a la naturaleza y gravedad del delito y la circunstancia de mayor punibilidad, en esa misma proporción deberá intensificarse la sanción con respecto a la pena prevista para el secuestro extorsivo simple, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 169 (original) de la Ley 599 de 2000.
Por lo anterior, la pena que corresponde para el delito de secuestro extorsivo se fijará proporcionalmente en 18 años, 7 meses y 21 días, pues el año por encima del mínimo en que el juez intensificó la pena para tasar la del secuestro extorsivo corresponden al 3.57%.
De la misma manera, el incremento por razón del concurso de delitos, que fue establecido razonablemente por el Juez en 8 años, es decir en un 27.58% de la pena establecida para el secuestro, corresponde en la misma proporción a 5 años 1 mes y 20 días, para un total definitivo por imponer en 23 años 9 meses y 20 días de prisión, por los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronaves.
Similar raciocinio corresponde hacer con respecto a la pena principal de multa, como quiera que la más favorable es la prevista en la Ley 40 de 1993, vigente para cuando ocurrieron los hechos, pues allí estaba fijada entre 100 y 500 salarios mínimos, mientras que el la Ley 599 de 2000 y la Ley 733 de 2002, su monto es de 2.000 a 4.000 salarios mínimos.
Como el Juez de primer grado impuso el máximo de pena de multa prevista para el secuestro extorsivo agravado, la Sala la fijará ahora en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por favorabilidad.
En estas condiciones, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO será condenado a las penas principales de 23 años, 9 meses y 11 días de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronave.
Herlinto Chamorro Acosta, Israel Ramírez Pineda y Eber Castillo Chinchilla y/o Ever Castillo Sumaleva
También en lo que respecta a estos procesados, encuentra la Sala la vulneración del principio de favorabilidad desde dos puntos de vista. La primera, en lo que concierne a la circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo agravado a que se refiere el artículo 3º de la Ley 733, esto es, “cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevenga a la víctima la muerte” en los términos en que fue acogida por el Juez de primer grado; y la segunda en lo que respecta a la pena aplicable a esta misma infracción, ya que, como se dijo en precedencia en relación con este punible resultaban de mayor beneficio los textos originales del artículo 169 y 170 de la Ley 599 de 2000.
En efecto, en lo que tiene que ver con la circunstancia mencionada, tal como lo mencionó el propio Fiscal en la solicitud de cambio de variación de la calificación jurídica, no fue prevista en el texto original del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, mientras que si lo estuvo en la ley 40 de 1993 (art. 3º. 11) y posteriormente en la Ley 733 de 2002 (art. 3º.11), lo que significa que la mayor benignidad se encuentra necesariamente en la Ley intermedia.
De igual manera, de conformidad con el citado artículo 170 de la Ley 599 de 2000, como ya se refirió atrás, la pena oscila entre 18 y 28 años de prisión, y se incrementa, por razón de las circunstancias de agravación específica entre una tercera parte y la mitad, por manera que los extremos punitivos del delito de secuestro extorsivo, acorde a lo dispuesto en tales disposiciones y lo regulado en el artículo 60.4 de la misma normatividad se establece entre 24 y 40 años de prisión.
Por lo anterior, lo que le corresponde ahora a la Corte es suprimir la circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo, consistente en que como consecuencia de dicho ilícito le sobrevenga a la víctima la muerte; y redosificar, por favorabilidad la pena impuesta haciendo además, un disminución proporcional sobre el quantun en que por encima del mínimo fijó el fallador de primer grado la pena para esta infracción.
Siguiendo, así, el mismo criterio dosificador del fallador de primer grado, los incrementos que proporcionalmente corresponde en razón de la gravedad de este delito es 3.57% (10 meses y 8 días) por encima del mínimo, quedando para esta infracción fijada la pena en 24 años 10 meses y 8 días, a los que a su vez, se les debe reducir una mínima proporción debido a la supresión de la circunstancia específica de agravación mencionada, para lo cual se tendrá en cuenta el número de circunstancias agravantes de este ilícito, incluída la de mayor punibilidad que también sirvió de criterio para ese aumento.
Lo anterior significa que si para valorar la gravedad y modalidad del delito deben considerarse todas las circunstancias concurrentes que permiten su concreción jurídica, el descuento que razonablemente se debe hacer por la que se elimina no puede ser superior a 61 días, quedando establecida la pena para el secuestro extorsivo agravado en 24 años, 8 meses y 6 días.
Asimismo, el aumento proporcional que debe hacerse por razón de los demás delitos concursantes, no puede superar el 34.48% de la pena base, o lo que es lo mismo 8 años y 17 días, para un definitivo de 32 años y 8 meses y 29 días de prisión.
En cuanto a la pena de multa, también procede aplicar por favorabilidad, el máximo establecido en la ley 40 de 1993, que para el caso es también de 500 salarios mínimos, si se tiene en cuenta que por razón de las circunstancias específicas de agravación solo se intensificaba la sanción privativa de la libertad (art. 3º íb).
En éstos términos se casará oficiosa y parcialmente el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. No casar la sentencia recurrida por razón de los cargos formulados en la demanda presentada a nombre de los procesados.
2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de condenar a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO a las penas principales de 23 años, 9 meses y 11 días de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, en concurso homogéneo y apoderamiento y desvío de aeronave.
3. Condenar a los procesados HERLINTO CHAMORRO ACOSTA (alias Antonio García), ISRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias Pablo Beltrán) y EBER CASTILLO CHINCHILLA y/o EVER CASTILLO SUMALEVA a las penas principales de 32 años y 8 meses y 29 días de prisión, y multa equivalente a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
4. En lo demás queda incólume la sentencia impugnada extraordinariamente.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria