VISTOS

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado JHON DIDIER BETANCUR RAVE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de junio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio de la cual se confirmó la proferida el 18 de marzo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, que lo declaró autor penalmente responsable del concurso de delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado y lo condenó a la pena principal de trece (13) años y dos (2) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos por los cuales se procede fueron declarados en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

“El 20 de enero de 2003, a las 12:10 meridiano, cuando Carlos Julio Cano Usma transportaba mercancía (panela, papa, leche en polvo y jabón) en la camioneta de placa KEJ 791, dos individuos en moto lo abordaron en la carrera 78 con calle 80 de esta ciudad -de Medellín, aclara la Sala- lo intimidaron al parecer con arma de fuego y lo despojaron del automotor y su carga. Entre tanto, lo obligaron a subirse a un taxi en compañía de uno de los asaltantes, mientras el otro sujeto de la moto los escoltaba.

Alertadas las autoridades de policía por un taxista, a los veinte minutos dieron captura a JHON DIDIER BETANCUR RAVE, quien conducía la moto de placa KVD 47, y al menor FABIO ALBERTO OQUENDO, quien viajaba en el taxi con la víctima ”.

2. Con fundamento en el informe policivo que dió cuenta de la captura de JHON DIDIER BETANCUR RAVE en situación de flagrancia y la denuncia formulada por el señor Carlos Julio Cano Usma, la fiscalía profirió resolución de apertura de investigación, a la cual vinculó mediante indagatoria al aprehendido y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, como probable autor de los delitos de secuestro simple y hurto calificado por las condiciones de indefensión en que fu colocada la víctima (artículo 240, numeral 2 del Código Penal) y agravado por haberse realizado sobre medio motorizado y mercancías que se llevaban en él y por haberse realizado por dos o más personas (artículo 241 numerales 6 y 10, ibídem)

Agotada la labor instructiva, el 28 de marzo de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los mismos delitos que motivaron la imposición de la medida de aseguramiento, determinación que apelada recibió confirmación mediante proveído del 11 de junio del mismo año.

3. El juzgado Primero Penal del Circuito Especializado avocó conocimiento del proceso y luego de llevar a cabo audiencias preparatoria y de juzgamiento, con fecha 28 de marzo de 2004 profirió sentencia condenatoria en contra de JHON DIDIER BETANCUR RAVE como autor penalmente responsable de los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado, conforme a las mismas circunstancias deducidas en la resolución de acusación, imponiéndose al procesado las penas principal y accesoria indicadas en el introito de esta providencia.

4. Impugnado el fallo por la defensa fue confirmado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, determinación contra la cual en tiempo se interpuso el recurso extraordinario de casación admitido por la Sala mediante auto del 12 de noviembre de 2004, razón por la cual se ordenó correr traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto, último que fue rendido el pasado 28 de junio de la presente anualidad.

LA DEMANDA

Bajo la égida de la causal primera de casación, apartado primero, la demandante formula un sólo cargo contra el fallo de segundo grado, acusando la violación directa de la ley sustancial, en virtud de la indebida aplicación de los artículos 8° del Código Penal, consagratorio del postulado del non bis ibídem; 31 del mismo estatuto, por haberse deducido en el fallo un inexistente concurso de delitos de hurto calificado agravado con secuestro simple y 168 ejusdem, con las modificaciones que le fueron introducidas a través del artículo 1 de la Ley 733 de 2002, que tipifica el delito de secuestro simple.

Para sustentar el cargo expone la defensora que en la sentencia de segundo grado se tipificó la conducta del procesado como hurto calificado por haber sido la víctima colocada “en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones“ y agravado por haberse ejecutado sobre “medio motorizado o sus partes importantes, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”, así como por haber sido realizado “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto” y, a su vez, se imputó simultáneamente la conducta punible de secuestro simple, de suerte tal que una misma conducta, realizada con unidad de propósito representado en la intencionalidad de apoderarse de unos bienes muebles que constituye elemento esencial del dolo en el delito contra el patrimonio, fue sancionada doblemente con flagrante violación del principio de non bis ibídem.

A continuación la casacionista procede a transcribir apartes de precedentes de esta Sala en los cuales se ha precisado que, la violencia contra las personas que califica el hurto, se verifica en el plano de las acciones dirigidas a evitar toda posibilidad de resistencia del tenedor o poseedor del bien objeto de ilícito apoderamiento y destaca también, de manera especial, apartes de la sentencia de casación del 30 de mayo de 2001 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 11954, en la cual esta la Sala, en un caso similar según lo precisa la actora, descartó el concurso de delitos de hurto calificado y secuestro simple, señalando que “si la violencia se produce subsiguientemente a la realización del núcleo de la conducta contra el patrimonio, no se estructura otro ilícito, pero en este evento debe subsistir conexidad teleológica para asegurar el producto o lograr la impunidad de los responsables y la cronológica (inmediatez) entre la violencia y el resultado pretendido”.

Con fundamento en lo anterior, encuentra el casacionista que es fácil colegir que en el fallo condenatorio de segunda instancia se violó el non bis ibídem al dividir un solo fenómeno delictivo –hurto calificado agravado- en dos hechos punibles –secuestro simple y hurto calificado agravado-, con lo cual se terminó sancionando un concurso aparente de tipos penales deducido de una misma acción, con una misma finalidad criminosa –apoderamiento de bienes muebles ajenos- sin que por parte alguna aparezca el dolo específico de secuestrar.

Y por ello, solicita la demandante se case parcialmente el fallo de segundo grado, descartando la imputación por el delito de secuestro simple y manteniéndola sólo por el hurto calificado agravado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal manifiesta en su concepto que una situación como la puesta de presente, exige abordar el estudio de los elementos que estructuran cada uno de los tipos penales por los cuales se dedujo responsabilidad, así como el examen de los aspectos que tienen que ver con la adecuación típica y el consecuente juicio de desvalor de cada una de las acciones punibles que concursan.

Particularmente, prosigue, no puede descalificarse el secuestro simple imputado puesto que se demostró que el procesado fue capturado cuando custodiaba al propietario del vehículo, esto es, en momentos en que ejercía vigilancia sobre esta persona, situación que no fue meramente circunstancial, sino que hizo parte de la efectiva limitación de la libertad de locomoción del ciudadano temporalmente plagiado.

La circunstancia de que ese plagio hubiere durado pocos minutos, agrega, no significa que puedan ser descartadas la efectiva limitación de la locomoción y la imposibilidad de autodeterminación del ciudadano retenido contra su voluntad, como aspectos esenciales del delito de secuestro simple.

Así mismo, prosigue la delegada, la finalidad perseguida por el agente no llega a tener la entidad suficiente para eliminar la ocurrencia real y efectiva del delito atentatorio contra la libertad, máxime cuando la vulneración de este bien jurídico se ofrece ostensible, razón por la cual resulta innecesario el análisis del propósito perseguido por el infractor.

Por lo anterior, considera que ha de rechazarse la tesis de la actora, dirigida a que se admita que el empleo de violencia consistente en llevarse consigo a una persona constituye un elemento estructural del hurto agravado y calificado cuando, como sucede en el presente evento, la vulneración del bien jurídico de la libertad personal resulta claramente demostrada.

En criterio de la Delegada, los actos que dieron inicio al delito de hurto son perfectamente separables de aquellos en los cuales se concreta el arrebatamiento de la persona con su consecuente limitación de locomoción y, por ello, se someten a un juicio de tipicidad en el que se pueden estructurar de manera independiente cada una de las conductas punibles.

Finalmente agrega que, la jurisprudencia se ha inclinado por señalar que se está en estos eventos ante un concurso real de delitos de hurto y secuestro, cuando toda aquella violencia que sobreviene al doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo del hurto y a la facultad de disposición que logra el sujeto activo sobre el objeto material del ilícito es innecesaria o superflua para la consumación del delito y estructura un atentado contra la libertad personal que debe ser sancionado como secuestro.

Ello acontece en el caso que es objeto de examen, razón que se ofrece suficiente para que no se acceda a casar el fallo impugnado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

En orden a abordar la temática propuesta en la demanda de casación que ocupa la atención de esta Sala impera señalar, en primer término, que sobre los criterios que han de orientar la solución del posible concurso entre los delitos de hurto calificado por la violencia y secuestro, la jurisprudencia de esta corporación ha tenido buen cuidado de no formular reglas generales e inflexibles como método para resolver tal problemática, optando en cambio por hacer notar cómo cada caso puede ofrecer diversas particularidades que son las que deben ponderarse en concreto para brindar la respuesta que en derecho corresponda.

Ello explica que al efectuar un seguimiento sobre los pronunciamientos de esta Sala en relación con el tema, puedan ser hallados precedentes en los cuales se ha concluido que la dual tipicidad de delitos de hurto calificado por la violencia sobre las personas y secuestro, que en esos eventos venía deducida por las instancias, correspondía sólo a un concurso aparente de tipos penales, como acontece precisamente en la sentencia de casación del 30 de mayo de 2001 que es citada por la actora, así como en otros fallos proferidos con posterioridad a esa fecha –Cfr. Radicados 13475 del 12 de diciembre de 2002 y 15225 del 15 de septiembre de 2005-.

Mas, también se advierte que esta Sala ha llegado en muchos otros de sus pronunciamientos a la conclusión contraria, esto es, la de reconocer que se ha verificado el concurso material de hurto calificado por la violencia sobre las personas y secuestro –Cfr. Radicados 13662 del 5 de febrero de 2002, 12768 del 4 de agosto de 2003, 21520 del 28 de julio de 2004, 21474 del 26 de enero de 2005 y 20676 del 9 de febrero de 2006, entre otros-, cuando quiera que la privación de libertad a que es sometido el tenedor, poseedor o detentador del objeto material del hurto, sobreviene al doblegamiento de su voluntad y a la facultad de disposición que logra el sujeto activo sobre el objeto material del ilícito, razón por la cual esa retención, así sea temporal, se revela como innecesaria o superflua para la consumación del delito contra el patrimonio y estructura un atentado contra la libertad personal que debe ser sancionado como secuestro.

Significa lo anterior que para resolver la problemática puesta de presente por la actora, es preciso regresar sobre las precisas circunstancias en las cuales se verificó la retención y privación temporal de la libertad del propietario del vehículo hurtado, con el fin de precisar si esos actos resultan razonablemente escindibles de los que materializaron la violencia ejercida sobre él para lograr el apoderamiento del bien mueble o si, en cambio, la retención se efectuó de manera concomitante con el acto de apoderamiento de dicho bien mueble integrándose por ello al delito contra el patrimonio.

Así las cosas, como bien lo precisa la Procuradora Delegada en su concepto, en el presente evento resulta indudable que unos fueron los actos de violencia ejercidos sobre el propietario del vehículo para lograr hacerse a él y a su carga, verificados cuando fue alcanzado por una motocicleta y amenazado por uno de sus tripulantes con un arma de fuego quien seguidamente abordó la camioneta y obligó a la víctima a desviar su rumbo hasta dejarla estacionada en un punto de la ruta que el asaltante eligió y otros, perfectamente separables, los que subsiguieron cuando el señor Cano Usma fue impelido a ubicarse en un vehículo de servicio público bajo custodia que ejerció el mismo asaltante, quien en este interregno lo seguía intimidando con el arma de fuego, automotor que era seguido de cerca por el procesado BETANCOUR RAVE a bordo de la motocicleta utilizada para perpetrar el hurto, hasta cuando, por la rápida acción de la policía del sector que fue alertada por otro taxista que se percató de lo sucedido, se logró el pronto rescate del propietario del vehículo, la captura tanto del menor que lo custodiaba en el interior del taxi, como del señor BETANCOUR RAVE y la recuperación del automotor objeto del hurto.

Advertido lo anterior, no cabe duda que en el caso de la especie la retención del conductor fue absolutamente innecesaria para la ejecución de la conducta punible contra el patrimonio pues, como es natural entender, quienes participaron en su realización utilizando arma de fuego para intimidar y doblegar la voluntad de propietario del bien, ya había eliminado cualquier posibilidad de resistencia suya dirigida a evitar el despojo del vehículo o de su carga, de suerte que fue ésa la violencia calificante del hurto y otra la conducta consistente en trasladar a la víctima a bordo de un vehículo de servicio público, bajo la doble custodia de quien dentro de éste lo vigilaba y del otro asaltante que los seguía en la motocicleta, comportamiento último que sin duda se erige como lesivo de la libertad personal y concursa de manera real y efectiva con el delito patrimonial.

De otra parte, menester es resaltar que la circunstancia de haberse verificado esa retención por espacio aproximado de veinte minutos, no desvirtúa su carácter típico.

En primer término porque el hecho de que la retención no se hubiere prolongado por más tiempo sólo está vinculado en el presente asunto a la rápida reacción de las autoridades y en segundo lugar, por cuanto, como ha tenido ocasión de precisarlo la Sala “El legislador no previó como elemento estructurante de la conducta punible de secuestro simple el factor de la ‘temporalidad’ de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. Por lo tanto, el hecho de que en el presente caso sólo se hubiese retenido a los afectados por un breve lapso -40 minutos según el dicho del ciudadano holandés- tal circunstancia, por sí sola, no es óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos, pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino que se prolongó a la que habría sido suficiente o necesaria para el despojo de sus haberes, tiempo en el que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar con libre albedrío” -Cfr. Sentencia del 30 de abril de 2002, radicado 19.394-.

Finalmente debe decirse que, en lo relativo a la tesis de la actora según la cual el propósito del procesado estuvo exclusivamente dirigido a consumar el delito contra el patrimonio, sin que, en cambio, por parte alguna aparezca el dolo específico de secuestrar, es claro que, como acertadamente lo pone de presente la Procuradora, el designio criminal que motiva al agente a la realización de una conducta prohibida no tiene la entidad suficiente para eliminar las posibles lesiones que cause respecto de otros bienes jurídicos, como acontece cuando quien hurta decide dar muerte a su víctima para asegurar el producto de lo apropiado, evento en el cual repugnaría considerar que sólo se lesiona el patrimonio por ser esa la intención que dominó la realización de la conducta.

Tal sucede también en el presente evento, por cuanto la libertad personal efectivamente se vulneró, resultando también notorio que los partícipes en estos hechos estuvieron en plena posibilidad de representarse que su actuar era doblemente lesivo, esto es, que afectaba tanto el patrimonio, como la libertad individual de la víctima del hurto.

Así las cosas, razonable es concluir que en este caso no medió yerro alguno del sentenciador en la selección y aplicación de la norma que consagra el delito de secuestro simple por el que fue condenado el procesado, ni se verificó un defectuoso proceso de adecuación típica, como tampoco se presentó una indebida aplicación del precepto que consagra el concurso de conductas punibles, con la consecuencia obvia de que tampoco se vulneró el non bis ibidem.

El cargo, por tanto, no prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada, por la razones consignadas en la anterior motivación.

Contra esta providencia no procede recurso alguno

Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase

MAURO SOLARTE PORTILLA

Permiso

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria