Proceso No 22090
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.068
Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, contra el fallo del 28 de agosto de 2003, por el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, el 24 de junio de 2003, que condenó a dicho ciudadano en calidad de coautor de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Los acontecimientos que dieron curso a la acción penal fueron relatados así por el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segundo grado:
“A las 20:15 horas del 10 de agosto de 2002, en la carrera 24 con calle 38 sur barrio Quiroga, cuando BLADIMIR ARDILA ARDILA conducía la buseta de servició público de placas SCA 340, tres sujetos lo abordaron y tres cuadras adelante, lo encañonaron con arma de fuego (changón) e intimidaron a los ocupantes del bus con armas blancas, despojaron al conductor y a los pasajeros de dinero en efectivo y otras pertenencias, y huyeron; los policiales capturaron al menor LUIS EDUARDO ORTIZ PÉREZ y a VÍCTOR AYALA GARCÍA, quien en verdad era JUAN GABRIEL PÉREZ, persona mayor de edad; el tercer sujeto, huyó con los objetos hurtados.
Por último, a las 7:30 horas del 11 de agosto de 2002, en la calle 37 No. 23C-24, se halló abandonada el arma de fuego utilizada para perpetrar el reato”.1
1. Con base en el informe de captura, inició los trámites pertinentes el Juzgado Segundo de Menores de Bogotá, escuchó en exposición a Luis Eduardo Ortiz Pérez y a Víctor Alfonso Ayala García, y definió su situación jurídica con “etapa de observación” en el Centro Especializado de Recepción C.E.R. Adolescentes de esta ciudad. (Folio 13 cdno. 1)
2. Con la copia de registro civil de nacimiento se demostró que quien se hacía pasar por Víctor Alfonso Ayala García se llamaba en realidad JUAN GABRIEL PÉREZ, y que ya era mayor de edad en la fecha de comisión del ilícito; por lo cual, con auto del 14 de febrero de 2002, el Juez Segundo de Menores rompió la unidad procesal y lo dejó a disposición de la Fiscalía. (Folio 21 cdno. 1)
3. Asumió el conocimiento la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá, abrió investigación, dispuso escucharlo en indagatoria, pero esta diligencia no se llevó a cabo; y definió la situación jurídica provisionalmente, el 22 de febrero de 2002, afectó a JUAN GABRIEL PÉREZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 32 cdno. 1)
4. Con memorial del 27 de febrero de 2004, la señor Rosa Pérez, madre del implicado, dijo que otorgaba poder al abogado Francisco Javier Londoño Toro, para que asumiera la defensa de JUAN GABRIEL PÉREZ; y desde entonces, empezó a actuar en nombre de aquél.
El mismo día, dicho profesional solicitó copia del expediente y se notificó personalmente de la providencia que definió la situación jurídica. (Folios 39, 40 y 41 cdno. 1)
5. El 4 de marzo de 2002, el defensor de confianza del implicado solicitó ampliación de indagatoria e interpuso el recurso de reposición en contra de la medida de aseguramiento, el cual fue decidido negativamente el 12 de marzo de 2002. (Folio 50 cdno. 1)
La ampliación se decretó y llevó a cabo el 5 de abril de 2002, con asistencia del mencionado profesional, quien solicitó se concediera libertad al procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, aspiración que fue negada por la Fiscalía instructora con resolución del 16 de abril de 2002. (Folios 56 y 67 cdno. 1)
Inconforme con tal determinación, la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación subsidiaria. La Fiscalía 273 Seccional no modificó su postura según lo plasmado en pronunciamiento del 8 de mayo de 2002; y concedió la alzada. (Folio 77 cdno. 1)
La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la apelación, con proveído del 7 de junio de 2002 en el sentido de confirmar la negación de la libertad provisional. (Folio 3 cdno. Fiscalías de segunda instancia)
6. Después de recaudada la prueba necesaria, el 27 de mayo de 2002, la Fiscalía instructora declaró cerrada la investigación. (Folio 81 cdno. 1)
7. El implicado otorgó poder a un nuevo abogado, y este profesional se notificó personalmente de la resolución que clausuró el ciclo instructivo. (Folios 81 y 85 cdno. 1)
Dicho profesional interpuso el recurso de reposición, quien pretendía se revocara el cierre para que se designara un perito que estableciera el monto de los perjuicios. El Fiscal 273 Seccional de Bogotá negó la reposición con proveído del 21 de junio de 2002. (Folio 100 cdno. 1)
8. Antes de calificarse el mérito del sumario el nuevo defensor solicitó se le concediera detención domiciliara al implicado JUAN GABRIEL PÉREZ, y la Fiscalía instructora accedió a tal pretensión, el 4 de julio de 2002, tras estimar que “es una persona que con su actuar no coloca en peligro a la comunidad y que no evadirá la acción de la justicia”. (Folio 123 cdno. 1)
9. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá calificó el mérito del sumario, el 9 de julio de 2002, profiriendo resolución acusatoria contra JUAN GABRIEL PÉREZ, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 130 cdno. 1)
10. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá.
A solicitud de la defensa se designó un perito evaluador encargado de tasar el monto de los perjuicios. Rendido el dictamen, se corrió traslado a los sujetos procesales, quienes no lo objetaron.
Por el contrario, el defensor consignó la suma de $ 309.000 que había sido señalada en la experticia y solicitó libertad provisional, en los términos del numeral 7° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.
Por auto del 2 de septiembre de 2002, el Juez de conocimiento concedió libertad provisional a JUAN GABRIEL PÉREZ. (Folio 26 cdno. 2)
11. Finalizado el debate, mediante sentencia del 24 de junio de 2003, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá condenó a JUAN GABRIEL PÉREZ en calidad de coautor de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de dieciocho (18) meses prisión; y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 49 cdno. 2)
12. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, con fallo del 28 de agosto de 2003, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. (Folio 5 cdno. Tribunal)
13. El defensor de JUAN GABRIEL PÉREZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá propone el censor. Uno con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad; y el otro, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial.
A continuación el extracto en el orden de postulación.
PRIMER CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial
A decir del libelista los Jueces de instancia incurrieron en omisión de algunas pruebas, defecto que produjo como consecuencia la falta de aplicación del artículo 63 (suspensión condicional de la ejecución de la pena) del Código Penal, Ley 599 de 2000, a favor de JUAN GABRIEL PÉREZ.
Observa que el Tribunal Superior concluyó que no convergía el aspecto subjetivo que exige dicho precepto “porque según la modalidad de la comisión del delito y otros aspectos son indicativos de que el inculpado requiere tratamiento penitenciario.”
Según el libelista, el Ad-quem olvidó estudiar las pruebas ubicadas en los folios 107 a 124 del primer cuaderno y 63 del segundo, que sustentaron la resolución que sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, con base en las cuales la Fiscalía se convenció de que JUAN GABRIEL PÉREZ “es una persona que no coloca en peligro a la comunidad y que no evadirá la acción de la justicia, en consecuencia para no hacer más gravosa la situación del mismo, y otorgarle una oportunidad más para resocialización con la comunidad, esta delegada ordena sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesa en su contra por la detención domiciliaria.”
El yerro cometido, dice el censor, hizo que no se concediera al implicado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
Pretende que la Corte case el fallo y que haga un pronunciamiento sobre aquellas instituciones jurídicas.
SEGUNDO CARGO. Nulidad
Dos son básicamente las irregularidades a las que el censor atribuye la virtualidad de invalidar lo actuado:
1. Sostiene que al implicado no se le recibió indagatoria antes de resolver su situación jurídica, pues se tomó por ésta la exposición que rindió ante el Juez de menores, y se le impuso la medida de aseguramiento, en una resolución que contenía cargos por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que aún no le habían sido endilgados.
2. Además, JUAN GABRIEL PÉREZ permaneció sin defensor desde el 21 de febrero de 2002, día en que la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá asumió el conocimiento del asunto, hasta cuando se cerró la investigación el 13 de junio del mismo año, generándose una causal de nulidad que no fue corregida en ningún momento.
Lo anterior porque al abogado Francisco Javier Londoño Toro le otorgó poder la progenitora del procesado, y no éste, aunque para ese momento ya era mayor de edad.
Tales irregularidades, acota el libelista, fueron destacadas al apelar la sentencia de primer grado, pero el Tribunal Superior no declaró la nulidad de lo actuado, siendo ello necesario.
Por lo antes expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar inválidas las actuaciones.
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal advierte que el libelo fue confeccionado con distanciamiento de la lógica que exige el recurso extraordinario y que el libelista no tiene razón en el fondo de sus planteamientos, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.
En acatamiento del principio de prioridad aborda el estudio en orden inverso al propuesto en el libelo.
SOBRE EL CARGO POR NULIDAD
El Delegado percibe un desorden argumentativo generalizado a lo largo del libelo al punto de mencionar indistintamente el debido proceso y el derecho a la defensa, ignorando que esas garantías se vulneran por vías diferentes y que, por ende, su postulación en sede casacional también responde a una temática diferente. No obstante, supera tales inconvenientes y analiza los distintos puntos de controversia.
1. Falta de imputación de cargos.
Encuentra fundada la objeción según la cual ni en la exposición ante el Juez de Menores, ni en la “ampliación” de indagatoria se hizo referencia a la calificación jurídica de la conducta, pero no así la consecuencia que a tal defecto atribuye el libelista, toda vez que no es cierto que JUAN GABRIEL PÉREZ “nunca se hubiera defendido en relación con las conductas punibles por las cuales finalmente se lo condenó.”
Prueba de ello es que en la exposición ante el Juez de Menores, cuando se preguntó al implicado si conocía los motivos de su aprehensión contestó: “sí por hurto y porte” e hizo un completo relato del asalto a la buseta.
De tal modo, agrega el delegado, se convalidó la presunta nulidad, puesto que ese acto procesal cumplió las finalidades a las cuales estaba destinado y no se vulneró el derecho a la defensa, como lo estipula el numeral 1° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 20002.
2. La falta de indagatoria como vicio de estructura o violación del debido proceso
Recuerda que el propio Fiscal que acudió a la audiencia pública advirtió de la posible nulidad porque la situación jurídica fue definida sin indagatoria previa, y que, pese a ello, los Jueces de instancia decidieron que la irregularidad no era trascendental porque la exposición ante le Juez de Menores hace las veces de indagatoria y cumple con las formalidades estipuladas en los artículos 337 (reglas para la recepción de indagatoria) y 338 (formalidades de la indagatoria) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, puesto que no se le tomó juramento, estuvo asistido por su defensor y se le dieron a conocer sus derechos y motivos de sindicación.
Para el Delegado, en cambio, no se podía equiparar la exposición a la indagatoria, siendo contrario al debido proceso, entonces, que se hubiese definido la situación jurídica sin vinculación formal previa. Con todo, como más adelante se indagó a JUAN GABRIEL PÉREZ no existe motivo par negar que su vinculación sí se produjo, al punto que los sujetos procesales toleraron tal hecho y no se vulneró el derecho a la defensa.
3. La ausencia de asistencia letrada
El Procurador Delegado despliega una serie de reflexiones acerca del derecho a la defensa por un abogado escogido por el implicado, y sus connotaciones constitucionales.
En su criterio ninguna de las condiciones constitucionales y legales en las que debe ejercerse la defensa se vulneró o menguó para JUAN GABRIEL PÉREZ, por el sólo hecho de que a su abogado le confirió poder su señora madre y no él mismo, cuando lo cierto es que dicho profesional fue muy diligente y desplegó pluralidad de gestiones destinadas a favorecerlo, sin que el sindicado hubiese elevado su voz de protesta.
De otro lado, el casacionista no indicó algún perjuicio que se hubiese derivado para el implicado de la situación descrita, ni objetivamente se verifica.
Con base en lo expuesto, el Delegado estima que el cargo no está llamado a prosperar.
SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL
También en este reparo el Delegado percibe un planteamiento distanciado de la lógica casacional, toda vez que en el esfuerzo por que la postura personal del libelista prevalezca sobre las razones jurídicas del juzgador, olvidó demostrar la incursión en el error de hecho –por falso juicio de existencia- que insinúa.
Aunque el libelista no lo especifica, las “pruebas” presuntamente omitidas consisten en certificados y constancias suscritas por personas que conocen al implicado y que se refieren a él como persona honrada, trabajadora y cumplidora de sus deberes.
Tales documentos no son precisamente pruebas, puesto que no fueron recaudados ni presentados ante ninguna autoridad –juez o notario-; y aunque no se vislumbran motivos para dejar de presumirlas auténticas, se refieren en modo superficial al comportamiento anterior a la delincuencia.
Era preciso que el casacionista desquiciara toda la base de convicción que tuvo el juzgador para sustentar la negación del derecho que invoca, después de estudiar las circunstancias de gravedad de los sucesos y la personalidad del implicado, puesto que se puso en serio peligro el patrimonio, y la vida del conductor y los pasajeros que fueron amenazados con armas de fuego y blancas.
De todas maneras –acota el Delegado- no es cierto que el Tribunal Superior no hubiese tenido en cuenta las referencias a la vida familiar y social de JUAN GABRIEL PÉREZ, anterior al delito. Pues en el fallo, según el aparte que transcribe, sí fueron sopesados tales aspectos, solo que los Jueces de instancia se apartaron del alcance que le otorgó la Fiscalía, porque no estaban atados por el pensamiento del instructor.
Así las cosas, encuentra en este reproche la expresión de la simple inconformidad del libelista por la negación del subrogado, con la esperanza de que su criterio prevalezca, pero sin demostrar la realidad de un error cometido por los juzgadores.
Por lo antes expuesto, solicita no casar el fallo impugnado.
SOBRE EL CARGO POR NULIDAD
En acatamiento del principio de prioridad que orienta la casación, la Sala iniciará el análisis de la fuente de invalidez que eventualmente tenga mayor incidencia, en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario. Después, si a ello hubiere lugar, se estudiarán los restantes motivos de nulidad y lo concerniente a los cargos por violación indirecta de la ley sustancial.
1. En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado desde el momento procesal que la Sala estime pertinente, por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa del procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, toda vez que no se le recibió indagatoria antes de resolver su situación jurídica, pues se sustituyó ésta por la exposición que rindió ante el Juez de menores; y se le impuso la medida de aseguramiento, en una resolución que contenía cargos por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que no le fueron endilgados.
2. En la revisión del expediente se constata lo siguiente:
-. Con el informe de policía suscrito el 10 de febrero de 2002, por el Comandante de la Patrulla Claret Dos, de la Policía Metropolitana de Bogotá, se dejó a disposición del Juez de Menores (Reparto), a quienes dijeron llamarse Luis Eduardo Ortiz Pérez y Víctor Alfonso Ayala García.
-. Empezó a investigar el Juzgado Segundo de Menores de Bogotá, escuchó en exposición a Luis Eduardo Ortiz Pérez y a Víctor Alfonso Ayala García, y definió su situación jurídica con la medida consistente en “etapa de observación” en el Centro Especializado de Recepción C.E.R. Adolescentes de esta ciudad.
-. Más adelante, con la copia de registro civil de nacimiento se demostró que quien se hacía pasar por Víctor Alfonso Ayala García se llamaba en realidad JUAN GABRIEL PÉREZ, mayor de edad en la fecha de comisión del ilícito.
-. Con base en lo anterior, con auto del 14 de febrero de 2002, el Juez Segundo de Menores rompió la unidad procesal y dejó a JUAN GABRIEL PÉREZ, privado de la libertad, disposición de la Fiscalía Seccional de Bogotá.
-. Asumió el conocimiento la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá, abrió investigación el 21 de febrero de 2002, dispuso “escuchar en diligencia de indagatoria al sindicado JUAN GABRIEL PÉREZ”, y decreto pruebas.
-. La indagatoria no se llevó a cabo. No obstante, al día siguiente, 22 de febrero, definió la situación jurídica afectando a JUAN GABRIEL PÉREZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
- El 4 de marzo de 2002, el defensor de confianza del implicado solicitó “ampliación de indagatoria” e interpuso el recurso de reposición en contra de la medida de aseguramiento.
-. La impugnación fue decidida negativamente el 12 de marzo de 2002, y en la misma providencia la Fiscalía instructora dispuso “escuchar en ampliación de indagatoria a JUAN GABRIEL PÉREZ”.
-. La “diligencia de ampliación de indagatoria” se llevó a cabo el 5 de abril de 2002, con asistencia del defensor de confianza.
-. En adelante, el proceso se adelantó sin novedades hasta la calificación del sumario, y luego en la etapa de juzgamiento hasta el proferimiento del fallo.
3. Siendo evidente que a JUAN GABRIEL PÉREZ se le definió la situación jurídica, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin haber sido indagado previamente, pero con base en la exposición rendida ante el Juez de menores, se precisa dilucidar los siguientes problemas jurídicos:
3.1 La indagatoria establecida para el proceso penal en la Ley 600 de 2000, puede sustituirse por la exposición prevista para los menores infractores de la ley penal, en el Código del Menor, Decreto 27 37 de 1989?
3.2 Definir la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado vulnera el debido proceso?
3.3 Definir la situación jurídica sin vincular previamente mediante indagatoria al implicado, privado de la libertad, atenta contra el derecho a la defensa?
4. La indagatoria del sindicado y la exposición del menor infractor
Aunque existen ciertas similitudes entre el proceso penal frente a mayores de edad y el proceso penal seguido al menor infractor, la indagatoria establecida en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en ningún caso puede sustituirse por la exposición prevista para los menores infractores, en el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.
En la Sentencia C-817 de 1997, la Corte Constitucional identificó algunas de aquellas similitudes, e igualmente destacó que la diferencia esencial entre uno y otro radica en la finalidad:
“Los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren -en el enunciado- de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues –según la letra de la ley- en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor3.
...
El juez, ha dicho la Corte “puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria”.4 Tales medidas están consagradas en el artículo 204 del Código del Menor, a saber: imposición de reglas de conducta, libertad asistida, ubicación institucional, y cualquiera otra que contribuya a la rehabilitación del menor.
Los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros.”
Según el artículo 185 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, la exposición ante el juez de menores tiene por objeto “establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor”.
En la práctica, el establecimiento sumario de las causas de la conducta del menor, en realidad presupone que el Juez ausculte plurales aspectos relativos a la conducta desplegada por el infractor, puesto que por mandato del artículo 182 ibídem, la investigación tiene por objeto averiguar si se infringió la ley penal y si el menor es autor o partícipe; los motivos determinantes de la infracción; el estado físico, mental, edad del menor y sus circunstancias familiares, personales y sociales; la capacidad económica del menor y de sus padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de estos; y si se trata de un menor en situación de abandono o peligro.
Con base en tal información, al resolver la situación jurídica del menor, sin que sea preponderante la naturaleza del ilícito, el juez de menores podrá aplicar una o varias de las siguientes medidas: amonestación al menor, y las personas de quienes dependa; imposición de reglas de conducta; libertad asistida; ubicación institucional; o cualquier otra que contribuya a la rehabilitación del menor. (Artículo 204, Código del Menor).
La indagatoria, es una institución jurídico procesal que tiene diversas connotaciones y finalidades.
En primer lugar, la indagatoria es una de las formas de vincular al imputado a la investigación penal; el otro modo de vinculación consiste en la declaratoria de persona ausente (artículo 332, Ley 600 de 2000).
Pero ocurre que sin indagatoria, o sin declaratoria de ausencia, no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no puede adquirir la calidad de sindicado.
El mencionado artículo 332 expresa:
“El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.”
Y la vinculación al proceso penal no consiste en una mera formalidad, sino que es eslabón imprescindible con verdaderos efectos sustanciales, porque a partir de ese momento el imputado adquiere la calidad de sindicado y el estatus de sujeto procesal:
Ley 600 de 2000. “Artículo. 126.—Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible. Éste adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.”
Obtenida la calidad de sujeto procesal, el sindicado puede ejercer los derechos de postulación y controversia, sin más limitaciones que las que establece la ley.
Desde otro punto de vista, la indagatoria tiene el doble carácter de medio de defensa material y medio de prueba; y por tanto para llevar a cabo el interrogatorio deben preservarse las reglas establecidas en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, destinadas esencialmente a garantizar los derechos fundamentales del sindicado, pues no podrá recibirse bajo juramento; el funcionario tiene el deber de informarle el derecho que le asiste de guardar silencio; es prohibido derivar del silencio indicios en contra; es voluntaria y libre de todo apremio; el sindicado no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes cercanos; y se le informará sobre el derecho a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará un abogado de oficio.
Además, en la indagatoria, como lo dispone el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, es obligatorio interrogar al sindicado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del factum; y ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pues con ello se sabrá si es necesario resolver la situación jurídica, bajo el supuesto de ser pertinente la detención preventiva.
Así que, siendo esencialmente distintas, por su naturaleza y por los efectos procesales, la indagatoria en ningún caso puede ser sustituida por la exposición que el menor rinde ante el juez de esa especialidad.
5. La indagatoria y el debido proceso
La caracterización diferencial anterior conduce a afirmar que vulnera la estructura del rito procesal el funcionario judicial que define la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado, dado que el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 condiciona la definición de la situación jurídica a la recepción antelada de la indagatoria, o a la declaratoria de persona ausente.
Cuando ocurre, como en el presente caso, que el implicado se encontraba privado de la libertad, a disposición del Fiscal delegado, la omisión de la indagatoria soslaya también la regla del debido proceso contenida en el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, denominada “términos para recibir indagatoria del capturado”, que obliga a recibir la indagatoria “a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado.”
La violación de esa regla es de suyo grave, toda vez que, en el momento oportuno, podría dar lugar a la recuperación de la libertad mediante el ejercicio de la acción pública de habeas corpus, si fuere el caso.
Expresa el artículo 29 de la Carta, que “nadie pude ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”
La omisión de la indagatoria comporta una transgresión superlativa del debido proceso, por suprimir de tajo las finalidades constitucionales de esa especie de vinculación del sindicado a la actuación donde se juzgará su conducta. Dichas finalidades dicen relación especialmente con el derecho a la defensa.
Es que sin indagatoria o declaración de persona ausente no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no adquiere la calidad de sujeto procesal.
Por tanto, imponer medida de aseguramiento –detención preventiva- a alguien que no ha sido vinculado y que, por ende, no tiene la condición de sujeto procesal, afecta en modo severo la estructura del proceso penal, al punto de convertir lo actuado en una decisión de hecho, unilateral y arbitraria del Fiscal delegado; y tal dislate no se atenúa aunque pudiese admitirse que el funcionario judicial decidió movido por el influjo de un error.
En el Estado social, democrático y de derecho, el ciudadano tiene la facultad constitucional de participar en las decisiones que lo afectan, por sí o a través de su representante. El derecho de acceder a la administración de justicia está en el umbral de la democracia participativa, y en el proceso penal se concreta a través del derecho de postulación en sus múltiples expresiones, que no pueden ejercerse a plenitud sin vinculación previa.
6. La indagatoria y el derecho a la defensa
Admitido ya, pacíficamente, que la indagatoria tiene la doble connotación de medio de prueba y de medio de defensa, es de elemental lógica afirmar que si define la situación jurídica sin vincular previamente mediante indagatoria al sindicado, privado de la libertad, se vulnera no solo el debido proceso, sino además el derecho a la defensa. Aserto indiscutible en el presente asunto, donde JUAN GABRIEL PÉREZ se encontraba a disposición del Fiscal instructor.
Salvo que el sindicado decida guardar silencio, la indagatoria es un derecho que tiene para acudir personalmente ante el funcionario judicial con el fin de suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre la conducta que se le atribuye, siendo factible desde la confesión hasta la repelencia total de cualquier forma de participación. Igualmente, es una oportunidad para ofrecer datos tendientes a orientar la investigación y para solicitar la práctica de pruebas o la verificación de las citas relevantes.
En particular, por decisión del legislador plasmada en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en la indagatoria deber ponerse de presente al sindicado la imputación jurídica de su conducta. Con independencia de que pueda modificarse más adelante, de este modo se garantiza el enteramiento oficial de las consecuencias jurídicas del obrar delictivo, en todos sus extremos, y ello incide de manera directa en el derecho a la defensa, no sólo ante la posibilidad de diseñar una estrategia defensiva condigna a la severidad de los cargos, sino también para evitar que el sindicado sea sorprendido por decisiones judiciales que involucren circunstancias fáctico jurídicas de las cuales no haya tenido noticia formal.
7. Definida la situación jurídica del privado de la libertad sin recepción de su indagatoria, el defecto de estructura y de garantía no se enmienda, así posteriormente la indagatoria se lleve a cabo. De una parte, sencillamente porque en la lógica procesal sin vinculación no existe sujeto procesal, y sin vinculación no es factible definir la situación jurídica; y de otra, porque una vez impuesta la medida de aseguramiento sin ser oído con antelación, el sindicado quedó ya despojado de todas las características garantistas que revisten esa diligencia, y las oportunidades subsiguientes son nuevas y distintas, nacidas con la evolución el acopio probatorio y según el estadio procesal, y no tienen la virtud de suplir el agravio irrogado, cuando de hecho se le ha sometido al confinamiento físico.
8. En el presente asunto, en la versión que rindió Víctor Alfonso Ayala García (es decir el procesado JUAN GABRIEL PÉREZ), él se refirió genéricamente a los delitos de “hurto y porte” como acontecimientos históricos, según sus propias palabras, pero sin ninguna connotación jurídica.
Debelado que Víctor Alfonso Ayala García era en realidad JUAN GABRIEL PÉREZ, quien ya era mayor de edad, el Juez Segundo de Menores compulsó copias a la Fiscalía y lo dejó a su disposición, privado de la libertad.
Al avocar el conocimiento del asunto, el 21 de febrero de 2002, la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá dispuso vincular mediante indagatoria a JUAN GABRIEL PÉREZ. Sin embargo, la indagatoria no se recaudó, no se sabe por qué razones, y al día siguiente definió la situación jurídica con medida de aseguramiento, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas.
Es evidente que el funcionario instructor cometió un error al pretermitir la indagatoria, antes de resolver la situación jurídica, pues creyó suficiente lo expuesto por el joven JUAN GABRIEL PÉREZ en su exposición y otros elementos probatorios para fundamentar la medida de aseguramiento.
Con ello transgredió abiertamente la estructura del proceso y las garantías del implicado, como antes se dijo, sin que la falencia desparezca porque la “ampliación de indagatoria” se haya efectuado el5 de abril de 2002, máxime que en esta diligencia no se hizo referencia a la imputación jurídica.
9. La postura del sindicado y de su defensor, de aparente conformidad, no convalidan en este caso los defectos de estructura y de garantía, porque no se cumplió con las finalidades legales y constitucionales de la indagatoria y se violó en forma manifiesta el derecho a la defensa (artículo 310, Ley 600 de 2000).
Por consiguiente, el cargo prospera y se declarará la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de apertura de investigación, con el fin de que se rehagan las actuaciones con arreglo al debido proceso y con intangibilidad de las garantías de los sujetos procesales e intervinientes.
Como lo expresó la Sala de Casación Penal, en la sentencia del 11 de diciembre de 2003 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 12971) frente a un defecto de garantía, pese a la declaratoria de nulidad “se dejan a salvo las pruebas recaudadas, las cuales, en cuanto se reponga la instrucción, bien pueden ser objeto de controversia por parte de la defensa.”
Acorde con la decisión a adoptar, la Sala se abstendrá, por sustracción de materia, de revisar la legalidad del fallo al tenor de los otros cargos formulados por el casacionista.
10. Por auto del 2 de septiembre de 2002, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá concedió libertad provisional a JUAN GABRIEL PÉREZ. (Folio 26 cdno. 2)
Como la nulidad produce efecto invalidante sobre la medida de aseguramiento y sobre la calificación del sumario, decisiones que justificaban las restricciones y los compromisos adquiridos para acceder a la libertad condicional, en virtud de la invalidación del rito la libertad de JUAN GABRIEL PÉREZ queda sin restricción alguna, mientras la autoridad judicial competente no disponga lo contrario, y así será declarado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. Casar el fallo materia de impugnación extraordinaria.
2. En consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de investigación, con el fin de que se rehagan las actuaciones con arreglo al debido proceso y con intangibilidad de las garantías inherentes a JUAN GABRIEL PÉREZ y a todos los sujetos procesales.
3. Declarar que, por razón exclusiva de este proceso, JUAN GABRIEL PÉREZ puede seguir en libertad, sin restricción alguna, mientras la autoridad judicial competente no disponga lo contrario.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
2 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. Artículo 310. “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.”
3 Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sents. C-5/93, C-19/93, T-47/95, T-408/95, C-459/95, C-383/95
4 ibidem