SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
APROBADO ACTA No.034
Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005).
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, condenó el 24 de mayo de 2002 a RICARDO SÁNCHEZ LEURO a 38 meses y 30 días de prisión, la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y al pago de los perjuicios ocasionados al Banco de Bogotá, al declararlo responsable del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.
El Tribunal Superior de Villavicencio, el 21 de noviembre de 2002, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Fiscal y el Procurador Judicial II, contra la decisión del a quo, la confirmó, modificando la pena principal, en el sentido de imponer a RICARDO SÁNCHEZ LEURO 106 meses y 20 días de prisión e incrementar en esa misma proporción la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, además de negarle la suspensión condicional de la condena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
El Tribunal de Villavicencio se refirió a los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de RICARDO SÁNCHEZ LEURO, en los siguientes términos:
“Fue el propio sindicado RICADO SÁNCHEZ LEURO, quien se desempeñaba como Sub-gerente (Jefe de operaciones) del Banco de Bogotá Sucursal Centauros de Villavicencio, el que a través de un escrito dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad, y presentado el 18 de diciembre de 2000 ante la Oficina de Asignaciones, denuncio haberse apoderado aproximadamente de seiscientos treinta y cinco millones ($635.000.000) de pesos, en hurtos continuos que se iniciaron en agosto de 1998 hasta la fecha en que decidió poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido, valiéndose de cuentas corrientes y de ahorro de entidades oficiales, principalmente de la Gobernación del Departamento del Meta, pues varias de ellas se encontraban inactivas y en las que se manejaban cuantiosas sumas provenientes de regalías, y para efectuar la sustracción en varias oportunidades elaboraba cheques de gerencia con cargo a algunas cuentas en mención y los hacía efectivos; en otras oportunidades elaboraba notas débito y las cruzaba con pagos en efectivo, trasladaba recursos a otras cuentas para luego sacar de allí el dinero, cobraba CDT’S, agregando que en muchas ocasiones debió realizar traslados y operaciones tendientes a cubrir los faltantes en algunas fuentes cuando aparecía algún riesgo de ser descubierto, y que para impedir que las entidades oficiales se dieran cuenta de los faltantes, mes a mes adulteraba el contenido de los extractos bancarios de las cuentas de las que tomaba el dinero que utilizó como plata de bolsillo”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía 12 Seccional de Villavicencio abrió la correspondiente investigación, vinculando con indagatoria a RICARDO SÁNCHEZ LEURO, a quien le profirió medida de aseguramiento por los delitos de peculado por extensión, estafa y falsedad en documento privado, imputaciones que modificó el superior al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en el sentido de atribuirle los ilícitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.
La actuación debió rehacerse para restablecer las garantías procesales y fundamentales al procesado, quebrantados en la formulación de cargos para sentencia anticipada de fecha 9 de julio de 2001.
A las diligencias fue vinculado mediante indagatoria LUIS GUILLERMO ANDRADE y se amplió la indagatoria a RICARDO SÁNCHEZ, durante la cual éste manifestó su voluntad de acogerse a la terminación abreviada del proceso, realizándose audiencia de formulación de cargos el 22 de marzo de 2002 y ante la aceptación de los mismos, se declaró la ruptura de la unidad procesal, para continuar por separado la investigación en contra de LUIS GUILLERMO ANDRADE.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, el 24 de mayo de 2002, y la Sala Penal del Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial, el 21 de noviembre de 2002, profirieron los fallos de instancia, de cuyo contenido se dio cuenta en el primer acápite de esta providencia.
El defensor del procesado presentó demanda de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, la que en esta oportunidad resuelve la Sala conforme a derecho corresponda.
LA DEMANDA
Primer cargo.
La sentencia de segunda instancia fue proferida en un proceso viciado de nulidad, se vulneró el debido proceso (artículo 306 – 2 del C.P.P.), por falta de motivación de la dosificación punitiva, desconociéndose los artículos 29 de la C.P., 3° y 59 de la Ley 599 de 2000 y 61 y 67 de la Ley 100 de 1980.
El fallo del ad quem no analizó los parámetros que existían en el anterior código para dosificar la pena, no dio explicaciones del por qué partió de 8 años de prisión para el punible más grave, ni los aspectos en los que sustentó el aumento de 6 años por los delitos de hurto en concurso sucesivo y homogéneo y 8 años por las falsedades. No se desarrollaron los conceptos de permanente actividad ilícita, su gravedad y modalidad.
Solicita la invalidación de la sentencia de segunda instancia, para que el Tribunal subsane el yerro.
Segundo cargo.
Subsidiariamente, el actor acusa el fallo del Tribunal de Villavicencio por violar directamente la ley sustancial, al interpretar erróneamente los artículos que regulan el hurto agravado y la falsedad en documento privado, los criterios para dosificar la pena y el concurso de conducta punibles.
El Tribunal, incrementó la pena establecida en el tipo básico del hurto (artículo 349 del C.P.) con base en el artículo 372 ídem, al mínimo la tercera parte y al máximo la mitad, luego le sumó el incremento del artículo 351 de una sexta parte a la mitad, dejando finalmente el mínimo en 18 meses y 20 días y el máximo en 13 años y 6 meses, cuando el límite mínimo es de 18 meses y el máximo de 13 años y 6 meses.
En el concurso el ad quem no establece los límites, aumenta la sanción en 8 años por los delitos concurrentes, confundiendo la personalidad con el concurso, pues hizo alusión a su permanente actividad ilícita, cuando se trata de dos figuras diferentes. El juzgador aplicó exageradamente el máximo imponible, interpretando erróneamente los artículos 61 y 67 del C.P.
Se interpretó erróneamente el factor de la personalidad y se hicieron por separado los aumentos para los delitos contra el patrimonio y la fe pública cuando han debido considerarse como un todo.
Tercer cargo.
El Tribunal de Villavicencio incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 de la C.P., al desconocer el principio de favorabilidad en la dosificación de la pena.
El fallador desconoció el principio de favorabilidad al aplicar la disposiciones del código anterior cuando resultaban más favorables las normas sobre dosificación de la pena de la Ley 599 de 2000, por los parámetros para la individualización de la pena y la reducción ostensible a que conduce el delito continuado, modalidad ésta que el procesado invocó en la audiencia de formulación de cargos.
Con el nuevo código penal, los extremos punitivos van de 37 meses y 10 días y 13 años y 6 meses de prisión para el delito de hurto (artículo 239, 241 y 267 del C.P.)
Si se tiene en cuenta que el artículo 31 del C.P. aumenta la pena en una tercera parte y no en otro tanto, dicha disposición resulta más favorable que el concurso.
Existiendo en este caso circunstancias de agravación y atenuación punitiva se debe adecuar la conducta más grave en el segundo o tercer cuarto, que corresponde a una discrecionalidad del fallador entre 68 meses a 123 meses y 25 días, lo que aunado al hecho del delito continuado, daría unos límites inferiores al impuesto en el fallo recurrido.
Cuarto cargo.
La sentencia de segundo grado incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
El Tribunal negó la prisión domiciliaria con argumentos que no contempla la norma inaplicada, pues con base en la actividad criminal buscó de manera permanente y fraudulenta la apropiación de dineros, creando desconcierto e incertidumbre en la sociedad.
El análisis del juzgador se refiere a la gravedad de la conducta punible cuando el requisito subjetivo del artículo 38 del C.P. alude a la personalidad, a las relaciones laborales, familiares, personales y sociales. Además el procesado renuncio al cargo, dio aviso a la Fiscalía de las conductas punibles cometidas y no ha incumplido el llamado de la justicia.
El Tribunal no atendió el artículo 38 del C.P., pues el incriminado no representa un peligro para la comunidad ni ha evadido sus obligaciones, por lo que se debe casar la sentencia para conceder la prisión domiciliaria a RICARDO SÁNCHEZ LEURO.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, descorrió el traslado de la demanda y emitió concepto en los siguientes términos:
Primer cargo.
La motivación de la punibilidad en el fallo recurrido no satisface a la Delegada, pues se enunciaron los factores legales más no se ponderó cada una de las circunstancias tenidas en cuenta.
Se ha debido indicar por qué la conducta fue grave en este específico caso, determinar la modalidad del hecho y la forma en que incidiría en el incremento punitivo, concretando los aumentos de tal forma que el defensor y el procesado pudieran conocer el razonamiento del Tribunal, como por ejemplo, por qué partió de 8 años para el hurto agravado y no de 18 meses y 20 días.
Para el Procurador se debe anular el fallo del ad quem y remitir el expediente para que el Tribunal de origen cumpla con la obligación de motivar la pena.
Segundo cargo.
Los argumentos del censor solamente evidencian el desacuerdo con la tasación de la pena realizada por el sentenciador sin que denoten el error denunciado.
El actor se equivoca en las operaciones matemáticas para calcular el mínimo de la pena del hurto agravado por la cuantía.
En un planteamiento confuso el actor acusa al Tribunal de confundir la personalidad del agente con el concurso de delitos, afirmación que no desarrolla ni demuestra en el cargo, lo que hace que no deba prosperar.
Tercer cargo.
Mezcla indebidamente el censor aspectos relacionados con la favorabilidad en la dosificación de la pena y el delito continuado y según su propio criterio hace el proceso de dosificación de la pena, sin atender la realidad del proceso, sin que las afirmaciones del censor sea ciertas.
El demandante no demostró la falta de aplicación del principio de favorabilidad, debiéndose desestimar el cargo.
Cuarto cargo.
El sentenciador interpretó erróneamente el artículo 38 del C.P. pues no analizó el desempeño laboral, familiar y social del condenado, se estudio la gravedad del hecho para tales efectos, desconociendo que el procesado denunció la comisión de los ilícitos, se acogió a sentencia anticipada y colaboró a los funcionarios judiciales, comportamientos indicativos de que no se sustraería al cumplimiento de la sanción impuesta.
Se debe casar la sentencia parcialmente para que se otorgue al procesado la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El recurrente reclama la nulidad de la sentencia de segunda instancia, afirmando que no motivó la imposición de la pena, pretensión que avala en su concepto la Procuraduría Delegada.
2. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:
2.1. La sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, poniendo de presente el proceso mediante el cual se ha llegado a la decisión judicial.
El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia, al ocuparse de la redacción de la sentencia, como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa, exige una motivación, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión, generándose la posibilidad de ser cuestionadas mediante los recursos pertinentes.
Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad y desconocen el debido proceso, lo que ocurre si el fallo carece de fundamentación, ésta es incompleta, ambigua, aparente o sofistica, difusa, equívoca o ambivalente, bien porque no se precisan las causas fácticas, jurídicas y probatorias de la decisión, o cuando a pesar de hacerse resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento, o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente equívocas”1.
2.2. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia, las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con la sentencia de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem.
2.3. Quien alegue la nulidad debe cumplir las mismas exigencias de las demás causales de casación. Por lo tanto, en el caso de la causal tercera se debe especificar el motivo de casación, demostrar la irregularidad sustancial, la afectación de garantías de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento y determinar el momento procesal a partir del cual se presenta el vicio, que no admite o no ha sido convalidado.
No basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace indispensable demostrar que ellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, se hace necesario que el actor evidencie un perjuicio en el yerro in procedendo denunciado, pues conforme con lo establecido en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el sistema de las nulidades en nuestro medio se fundamenta, entre otros, en el principio de trascendencia.
3. Los fallos de instancia dosificaron la pena, argumentando:
3.1. Sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito.
“Conforme al delito contemplado en el art. 249 del C. Penal, numeral 1, aunque el procesado carece de antecedentes penales y el mínimo allí establecido es un (1) año, este Despacho partirá de VEINTICUATRO (24) MESES DE PRISIÓN, por la modalidad en que se llevo (Sic) a cabo estas conductas punibles; acorde a lo normado en el art. 351 numerales 2 y 10, se aumentara en OCHO (8) meses; al concurrir la circunstancia genérica contemplada en el art. 372 del C .Penal, numeral 1, se aumenta en DIEZ (10) meses y teniendo en cuenta qu (sic) fue en concurso con FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, Art.. 221 del C. Penal y según lo descrito por el art. 26 de la misma obra que dispone “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces a la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave aumentada hasta en otro tanto”, por tanto se aumenta en dieciséis (16) meses; sumado todo lo anterior daría como pena un total de CINCUENTA Y OCHO (58) MESES DE PRISIÓN; pero por haberse acogido a lo consagrado en el artículo 40 del C. de P.P., de que trata la sentencia anticipada se disminuye ésta pena en una tercera parte (1/3) por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad; o sea, en diecinueve (19) meses y diez (10) días; para quedar como definitiva una pena de TREINTA Y OCHO (38) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, que pagará en el centro carcelario que le designe el INPEC”.
3.2. Sentencia del Tribunal de Villavicencio.
Sostiene el ad quem que el fallo de primera instancia tasó la pena “en cantidad menor a la que normativa y legalmente correspondían”, dada la naturaleza y gravedad de los cargos, la reiteración de la conducta delictual y la alarma social que este tipo de acciones generan en la credibilidad pública y el patrimonio económico, con base en estas afirmaciones incrementa la pena y procede a declarar que en este caso son más favorables para efectos de la punibilidad las normas del Decreto Ley 100 de 1980 que las que tipifican tales conductas en la Ley 599 de 2000. Se enuncian las penas previstas para el hurto agravado conforme a las causales 2ª y 10ª del artículo 351 del C.P. y las establecidas en el artículo 221 ídem, para precisar que por razón del concurso se tomará la sanción del delito más grave y se aumenta hasta en otro tanto, para lo cual tendrá en cuenta los parámetros fijados en los artículos 61, 64 y 67 del C.P. de 1980 (artículo 58, 59, 60 y 61 de la Ley 600 de 2000). Agrega el Tribunal que:
“El delito de hurto sancionado de 1 a 6 años de prisión (art. 349 del CP) debe incrementarse en sus extremos punitivos de una tercera parte a la mitad conforme al art. 372-1 ibídem, por lo cual sus límites resultantes son de 16 meses el mínimo y de 9 años el máximo. A su vez estos deben aumentarse conforme al art. 351 por ser el hurto agravado, que precisa un incremento entre una sexta parte a la mitad, por lo cual los nuevos límites quedarán en 18 meses 20 días el mínimo y en 13 años 6 meses el máximo.
De esta forma, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del hecho, el grado de culpabilidad doloso y la personalidad del procesado por su permanente actividad ilícita no obstante el cargo de alto nivel que ocupaba en la entidad bancaria donde se desempeñó por varios años, no acudiéndose al máximo de la pena arriba aducida por la carencia de antecedentes penales, si se estima prudente tener como referencia un término de ocho años (8) años para sancionar el delito de hurto agravado, que se aumentará en seis (6) años por el concurso homogéneo y sucesivo de la misma conducta, y en dos (2) años por el concurso delictual sucesivo y homogéneo del delito de falsedad en documento privado, para un total de 16 años de prisión.
Sin embargo, es claro para esta instancia que fue la denuncia libre y voluntaria hecha por el propio enjuiciado la que dio origen a este proceso, ratificada posteriormente en su injurada en la que admitió su responsabilidad en los ilícitos y su permanente comisión en el transcurso del tiempo de su vinculación con el banco, las que incidieron abiertamente para el esclarecimiento de los hechos investigados, y por lo mismo es esta versión, que representa su primera versión en el proceso, la que se toma como su confesión para los efectos del examen de la reducción de pena (art. 283 del nuevo C.PP., art. 299 del anterior, más aún, si se tiene en cuenta las consecuencias jurídicas adversas que conlleva para el mismo poner en conocimiento de las autoridades los medios de los que valió para la comisión de un delito de tal trascendencia e impacto social, ahorrando el desgaste de la administración de justicia en una larga y complicada investigación. Por esta razón se concederá la disminución de la pena que por confesión establece la ley, en proporción igual a una sexta (1/6) parte de la pena a imponer, lo que equivale a 2 años 8 meses, quedando reducida la pena inicialmente establecida a 13 años 4 meses a 160 meses de prisión.
De igual manera, por virtud de la sentencia anticipada en la instrucción (art. 40 del C.P.P.) se deducirá una tercera parte del monto de la pena preestablecido, equivalente a 53 meses 10 días, quedando entonces una pena principal definitiva de CIENTO SEIS MESES (106) Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, en lugar de la fijada en primera instancia”.
4. El fallo del Tribunal de Villavicencio debe examinarse junto con la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esa capital, en lo que éste no fue modificado por el superior funcional al resolverse la alzada, lo que debe hacerse, además, en forma integral, esto es, para efectos del cargo que ocupa la atención de la Sala, han de considerarse no solo los argumentos expresados en el capítulo que rotularon como punibilidad, sino también, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que obró SÁNCHEZ LEURO, que se dieron por demostradas y que sirvieron de fundamento a los falladores, pues fragmentar las decisiones para atacarlas por falta de motivación de la punibilidad, conlleva a una distorsión de su contenido, falacia sobre la cual no es dable construir la ilegalidad de una providencia que se presume legal y acertada.
5. El reproche en las condiciones en que fue formulado, enuncia la falta de motivación como irregularidad, pero no demuestra el efecto adverso de ese supuesto error de actividad respecto de la situación jurídica del procesado, por lo que aún en el hipotético caso de haberse presentado, como lo pregona la defensa y el Procurador Delegado, no tendría la virtualidad de afectar la eficacia del proceso, ni modificar el contenido de la sentencia, pues el recurso extraordinario de casación tiene por objeto reparar agravios inferidos a las partes con el fallo impugnado.
Es ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa superada, pues no es dable aducir la invalidez por la invalidez misma, porque la nulidad no se deriva del acto irregular en sí mismo considerado, sino de sus consecuencias. Y esa es la razón para que el legislador haya previsto que si a pesar del defecto que presenta la actividad, ésta ha cumplido con la finalidad para la cual estaba destinada, se entiende subsanado el error pues sería un contrasentido acudir al remedio de la nulidad para lograr un objetivo procesal ya alcanzado.
6. No obstante el desacierto señalado, el cargo es infundado por las siguientes razones:
Las sentencias de primera y segunda instancia, refirieron naturalísticamente la apropiación de $635. 000.000 y las falsificaciones de diversos documentos bancarios, hechos ejecutados en los meses de agosto de 1998 al año 2000, haciendo la consiguiente valoración de las pruebas y la adecuación jurídica de la conducta, según los cargos aceptados en la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, conforme a los artículos 349, 351 –2 y 10, 372-1, 221 y 26 del C.P., en concordancia con los artículos 40 y 283 del C.P.P.
En el acápite de la pena, el ad quem hizo alusión a la gravedad, la modalidad del hecho, el grado de culpabilidad doloso, la personalidad del procesado, su permanente actividad ilícita y el cargo ocupado en la entidad bancaria durante varios años, como factores para no imponer el mínimo de la pena, precisándose que tampoco era dable imponer el máximo en razón a la carencia de antecedentes penales, por lo que estimó prudente y razonable partir de 8 años de prisión para la pena básica del delito de hurto agravado, ilícito que estimó como el de mayor gravedad, aumentando en otro tanto la sanción por razón del concurso homogéneo y sucesivo de delitos contra el patrimonio económico y la fe pública, incremento que fijó en 6 años por los primeros y en 2 años por estos últimos. Además, hizo mención a las penas previstas, a las proposiciones en que debían aumentarse y disminuirse los mínimos y a los máximos por razón de las agravantes contempladas en los numerales 2° y 10° del artículo 351 y 372-1° del C.P. anterior y 283 del C.P.P.
Los cuestionamientos del casacionista en cuanto a que no se sabe por qué en el fallo impugnado influyeron en la tasación de la pena la gravedad de las conductas, su modalidad, o por qué no se partió del mínimo de la pena prevista o la razón por la cual se imputó por el concurso de hurtos 6 años y por los delitos contra la fe 2 años, o cuáles fueron los fundamentos para aplicar los parámetros a los que se refieren los artículos 61 y 67 del C.P. y por qué procedían en este caso, son aspectos en los que no le asiste razón al actor, pues el desarrollo y las explicaciones del Tribunal a ese respecto, corresponden a las circunstancias que en los fallos de primero y segundo grado se refirieron como “hechos” y “acusación”, acápites en donde se hacen consideraciones fundadas y suficientes, en relación con el caso concreto y los factores que echa de menos el censor, satisfaciéndose los requerimientos de ley, en cuanto a la fundamentación explícita cualitativa y cuantitativa de la sanción impuesta.
Los factores, criterios o parámetros con base en los cuales se tasó la pena quedaron consignados en la sentencia recurrida mediante argumentos que consultan los fundamentos fácticos y probatorios incorporados al proceso, mediante un análisis sencillo, descendiendo de lo normativo a lo específico y concreto en el asunto examinado, pues no solamente se enunciaron los factores legales sino que también se individualizaron en relación con la conducta ejecutada por el procesado, justificando la gravedad, la modalidad del hecho, la vulneración del bien jurídico, el daño social, la personalidad del agente, el grado de culpabilidad, el perjuicio ocasionado y la razón de los incrementos punitivos.
En la graduación de la pena al infractor fueron seleccionados los tipos penales en los que se adecuó la conducta punible (tipos básicos y circunstancias específicas de agravación), proceso que en este caso no fue cuestionado al amparo del cargo examinado, admitiéndose que RICARDO SÁNCHEZ LEURO incurrió en los delitos de hurto agravado (artículo 351-2 y 10 ídem) al aprovecharse de la confianza depositada por el Banco de Bogotá al designarlo como Sugerente Operativo para la administración de los recursos de la entidad y depositados por los cuentahabientes en Villavicencio, además de haber obrado con la colaboración de otro, LUIS GUILLERMO ANDRADE URRUETA, como se registra en el expediente, quien en su condición de cajero le pagó los cheques de gerencia y las notas débito, lográndose apropiar de sumas superiores a los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la consumación de los reatos ($635.000.000).
El artículo 349 del Decreto 100 de 1980 establece una pena de uno (1) a seis (6) años de prisión, incrementada de una sexta parte a la mitad en virtud de las agravantes 2ª y 10ª del artículo 351 ídem, lo que arroja una ecuación punitiva mínima de 14 meses y máxima de 108 meses de prisión, pues el incremento es de una sexta parte a la mitad, guarismos que pasan a ser de 18 meses y 20 días a 13 años y 6 meses con el aumento de la tercera parte a la mitad por la cuantía del objeto material (artículo 372 id), proporciones que se aplican la mayor al máximo y la menor al mínimo de la pena prevista, acotándose lo ordenado en tal sentido por el artículo 60 de la ley 599 de 2000.
No procede, por razones de favorabilidad, como se indicó expresamente en la decisión de segundo grado, hacerse la adecuación típica con base en los artículos 239 y 241 del código de penas de 2000, en virtud a que debiéndose partir de la pena mínima, ésta es más grave en el estatuto en mención que la establecida en la ley vigente a la comisión de los hechos.
La conducta falsaria atribuida al procesado por haber modificado la verdad de los documentos bancarios a fin de apropiarse de los dineros, se adecuó en la descripción típica contenida en el artículo 221 del C.P. de 1980, que establece una pena de uno (1) a seis (6) años de prisión, sanción que es igual la establecida en el artículo 289 de la ley 599 de 2000.
No cabe duda que los extremos punitivos referidos en los tipos penales imputados se deben relacionar con los criterios para fijar la pena (artículos 61 y 67 del Código Penal), a fin de seleccionar los mínimos y los máximos que proceden aplicar, individualización que en este caso se realizó y constituyó el punto de partida para la concreción de la sanción en el concurso de delitos.
El juzgador admitió la presentación voluntaria del procesado a la autoridad judicial después de cometido el hecho y la carencia de antecedentes, así como también, la incidencia en la ejecución del delito el cargo y las funciones desempeñadas por el inculpado, circunstancias de menor y mayor punibilidad, a las que aunó la gravedad y modalidad del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del incriminado para efectos de no partir del mínimo de la pena, para concluir que no era dable aplicar en este asunto el mínimo ni el máximo de la pena prevista para los delitos imputados. Estos parámetros la Sala los encuentra procedentes por estar soportados en los hechos admitidos en la formulación de cargos para sentencia anticipada por RICARDO SÁNCHEZ LEURO, de los cuales se dieron cuenta en las decisiones de instancia.
En este específico caso, durante más de tres años (1998 a 2000) y dada su posición jerárquica en la entidad bancaria (Sub gerente), RICARDO SÁNCHEZ LEURO, logró apoderarse de $635.000.000, apropiación que dada la época en que ocurrieron los hechos y el medio en que se ejecutó la conducta, ocasionaron alarma entre los usuarios (impacto social), además del significativo detrimento patrimonial que ocasionó al Banco, en la medida en que debió reintegrar el capital sustraído con intereses a lo clientes.
La conducta ilícita repercutió en la confianza de los usuarios, en razón a los medios de los que se valió para la comisión del delito, en la medida en que el incriminado obvió los controles internos durante más de tres años, acudiendo a disfrazar el faltante mediante traslados y operaciones falsas y la adulteración de los extractos de las cuentas de las que sustraía el dinero. Los conocimientos y la experiencia adquirida en los cargos desempeñados los puso al servicio de la actividad criminal ejecutada, se aprovechó ilícitamente de las chequeras de gerencia que recibió para su custodia y de la clave de acceso al sistema que se le asignó. No cabe duda que el procesado se valió de su capacidad operativa y funcional dentro de la entidad para ejecutar los ilícitos por los que aceptó responsabilidad penal en audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada y que lo fueron en la modalidad de concurso homogéneo y heterogéneo respecto de hurtos agravados y falsedades en documentos privados.
La suma apropiada, los medios de que se valió RICARDO SÁNCHEZ LEURO para la consumación de los delitos, ponen en evidencia su personalidad, hizo de la actividad delictiva (apropiación ilícita permanente de dineros) un medio para incrementar su patrimonio personal, pretendiendo ocultar su autoría y responsabilidad por vía de la alteración del contenido de los documentos bancarios, acciones propias de una delincuencia ambiciosa y egoísta, sin importarle la ofensa grave que con su proceder se ocasionaba al patrimonio y a la fe pública.
RICARDO SÁNCHEZ LEURO obró queriendo y aceptando como contrario al orden jurídico penal la sustracción de los dineros a que se ha hecho referencia, voluntariedad y libertad de actuar que expresamente admitió y que ubican su compromiso penal como una manifestación dolosa de la conducta. Este grado de culpabilidad es otro de los aspectos que impiden imponer al procesado el mínimo de la pena prevista en los tipos penales imputados, pues la apropiación no fue una conducta circunstancial sino la conclusión de una actividad compleja, verificando ello una mayor intensidad en la voluntad consciente dirigida al menoscabo del patrimonio y de la fe pública.
Los supuestos referidos en el capítulo de los hechos de los fallos de instancia y de la acusación de la decisión de primera instancia, que fue acogida en ese aspecto integralmente por el ad quem, concretan los supuestos fácticos de la individualización de la pena para el delito de hurto agravado y la falsedad en documento privado, y a su vez, la pena mínima se incrementara de manera proporcional y razonable con los citados factores. Ese aumento en el delito contra el patrimonio, cuyo mínimo va de 18 meses y 20 días a 13 años y 6 meses, fue superior a la mitad del ámbito de movilidad que existe en la citada proporción punitiva, que es de 143 meses y 10 días, encontrando la Sala ajustado a derecho el incremento hecho al mínimo de pena por el Tribunal de 6 años, 5 meses y 10 días, para partir de 8 años de prisión, el que a su vez, por las razones expuestas está justificado dentro del ámbito de discrecionalidad del funcionario para dosificar la sanción.
El ad quem no individualizó la pena para el delito de falsedad en documento privado, lo que ha debido hacerse para establecer la pena básica para efectos del concurso y la que a su vez era indispensable cuantificar para determinar el límite del otro tanto y la suma aritmética de la sanción de los delitos que concurrían, omisión intrascendente, porque ello no altera favorablemente la situación punitiva del procesado, pues el delito de falsedad en documento privado tiene como extremos punitivos de uno (1) a seis (6) años de prisión y el Tribunal estimó que el incremento por el concurso de las falsedades era de 2 años, monto éste que para efectos del concurso delictual queda dentro del marco de legalidad de la pena.
En materia de concurso de hechos punibles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del C.P. anterior (31 de la ley 599 de 2000), el condenado queda sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica individualizar las penas de los delitos concurrentes, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, incrementarla, habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas, hasta en otro tanto, sin que pueda superarse la suma aritmética de las penas que correspondería a cada ilicitud, en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni el límite máximo legal establecido para la pena de prisión (40 años, según el 31-2 de la Ley 599 de 2000).
En el presente caso, dado que el concurso de tipos fue homogéneo y heterogéneo, la individualización de la pena permitió al ad quem elegir como delito de mayor gravedad el hurto agravado, determinándose como pena base la de 8 años de prisión, la que se incrementó en otro tanto (8 años), de los cuales 6 años lo fueron por el concurso homogéneo de delitos de hurto agravado cometidos en cuantía de $635.000.000 entre los meses de agosto de 1998 y el año 2000 y 2 años de prisión más por el concurso de falsedades en documento privado, cometidas para hacer traslados de recursos entre cuentas, operaciones para el cobro de CDT’S, cheques de gerencia y adulterar el contenido de los extractos bancarios de los titulares de las cuentas afectadas, actos que ejecutaba meses a mes, según se admitió en el acta de formulación de cargos y se refirieron en la sentencia del Tribunal, por lo que los fundamentos fácticos y jurídicos para la cuantificación punitiva por la que se optó es clara y comprensible en la providencia recurrida.
La pena impuesta por razón del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos para incrementar la del delito base, es evidente, no desborda el doble de la que en concreto se tasó para el delito más grave y está muy lejos de superar la suma aritmética de las penas individualmente consideradas para cada una de las infracciones por las cuales se declarará penalmente responsable al acusado, por lo que se ajusta a derecho la sanción de 16 años de prisión calculados mediante el método indicado.
A la sanción así individualizada se le descontaron las reducciones que autorizan las disposiciones por conductas postdelictuales del procesado, 32 meses por confesión (artículo 299 y 283 de los códigos procesales penales de 1991 y 2000), y 53 meses y 10 días por haberse acogido a la terminación abreviada del proceso por la vía de sentencia anticipada (artículo 40 del C.P.P., montos que se obtienen desbrozando la operación matemática a través de la cual se llegó finalmente a imponer la pena de 106 meses y 20 días de prisión, lapso al cual corresponde la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por mandato legal.
7. Los fallos de instancias si bien no se ocuparon prolijamente del análisis de los elementos que determinaron la pena impuesta, si hicieron referencia mínimamente a los criterios y elementos de juicio normativos y fácticos que permiten considerar como suficiente, clara y concreta la motivación, en términos en que lo exige la ley procesal penal, por lo que el cargo es infundado.
Segundo cargo.
Subsidiariamente, el actor acusa el fallo del Tribunal de Villavicencio por violar directamente la ley sustancial, al interpretar erróneamente los artículos 349, 351 – 2 y 10, 372 –1, 221, 26, 61 y 67 del C.P. anterior, al incrementar la pena establecida en el tipo básico del hurto (artículo 349 del C.P.) con base en la cuantía (artículo 372 ídem) y luego sumarle el aumento de la agravante (artículo 351 ídem), dejando finalmente el mínimo en 18 meses y 20 días y el máximo en 13 años y 6 meses, cuando el límite mínimo es de 18 meses y el máximo de 13 años y 6 meses. Además, cuestiona la decisión de segundo grado por haber incrementado por separado la pena por el concurso de delitos.
Al resolverse el primer cargo de la demanda se hizo referencia a las operaciones que el fallador realizó para establecer los extremos punitivos del delito de hurto agravado, con base en los artículos 349, 351-2 y 10 y 372-1 del C.P., concluyendo acertadamente que arrojaban un marco de 18 meses y 20 días el mínimo y de 13 años y 6 meses de prisión el máximo, no de trece meses el mínimo como lo sugiere equivocadamente en el cargo el recurrente, guarismo éste último al que llega por error aritmético, como acertadamente lo advierte la Delegada.
Ahora, el hecho de que en el fallo de segundo grado se hubiese incrementado la pena del tipo básico primero con base en artículo 372-1 del C.P. y luego hacer el aumento conforme a lo dispuesto en el artículo 351- 2 y 10 ídem, es un procedimiento que en este caso no causa agravio alguno a SÁNCHEZ LEURO, en razón a que el resultado final de la operación aritmética en relación con la pena es el mismo, además de ser ajustado a derecho.
No demuestra el recurrente por qué la pena aplicada por el Tribunal de Villavicencio es exagerada, como lo argumenta en el cargo, como tampoco establece la equivocación que le atribuye en cuanto a los límites punitivos. En estas condiciones la pretensión casacional se dejó sin demostración.
De otra parte, se pretendió demostrar la violación directa de la ley sustancial, con argumentos que corresponden al cargo primero, en razón a que cuestiona la fundamentación del fallo, por falsa motivación de la personalidad, que se dice fue confundida con el concurso delictual.
La censura está llamada a ser desestimada en razón a que no demostró ninguno de los aspectos en los que estructura los yerros atribuidos al fallo del Tribunal.
Tercer cargo.
La sentencia del Tribunal se acusa por desconocer el principio de favorabilidad al haber aplicado disposiciones del código anterior (Decreto Ley 100 de 1980) cuando en materia de dosificación de pena resultaban más favorables las de la de la Ley 599 de 2000, por los parámetros que se obtienen con base en el delito continuado, modalidad ésta que el procesado invocó en la audiencia de formulación de cargos.
La fiscalía en la audiencia celebrada el 22 de marzo de 2002 para terminación anticipada del proceso acusó a RICARDO SÁNCHEZ LEURO por los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado, preciando que se atribuyeron “ambos en concurso sucesivo homogéneo” (fl. 304, cd. 1), imputación que por haber sido aceptada sirvió de fundamento a los fallos de instancia. En estas condiciones, reclamar una modificación en la denominación jurídica de la acusación por una adecuación típica que no fue el objeto de la audiencia para la terminación abreviada del proceso y que no cuenta con fundamento en el expediente, torna el reproche en inatendible por falta de interés del censor, pues ello implica una retractación de situaciones generadas en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales y observando para el sujeto procesal reclamante la plenitud de las formas propias del juicio y de las garantías procesales, máxime cuando la supuesta favorabilidad se enunció más no se demostró su viabilidad en este caso.
De otra parte, los resultados favorables por la aplicación de las normas del Decreto 100 de 1980 ó de la Ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad, no es asunto que pueda pregonarse abstractamente ni con premisas que no corresponden objetivamente a la situación jurídica examinada, como lo hace el censor, al sostener que lo son las del código de 2000. A tal conclusión solamente puede arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye.
En este caso la Ley 599 de 2000 no arroja un resultado más benéfico a la situación jurídica del procesado, según se dejó consignado al resolverse el primer cargo de la demanda, dado que por concurrir circunstancias de agravación y de atenuación punitiva, la sanción debe dosificarse con base en los cuartos medios, pudiendo ser la pena hasta de 126 meses y 5 días, monto al que no se llegaría con la legislación de 1980.
El cargo no prospera.
Cuarto cargo.
1. Aduce el recurrente que el Tribunal de Villavicencio incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000, al negar la prisión domiciliaria con base en argumentos que no corresponden al requisito subjetivo exigido por la disposición sino a la gravedad de la conducta. La renuncia al cargo por parte del procesado, el haber dado aviso a la Fiscalía de las conductas punibles cometidas, confesar su responsabilidad y atender el llamado de la justicia, permiten inferir que el incriminado no representa un peligro para la comunidad ni que evadirá sus obligaciones.
2. El procurador avala la pretensión del recurrente en el sentido de que el sentenciador interpretó erróneamente el artículo 38 del C.P. pues las razones aducidas para negar la procedencia del mecanismo sustitutivo de la pena no corresponden al desempeño laboral, familiar o social del condenado, sino a la gravedad del hecho, desconociendo situaciones de las que se deducía la procedencia del citado mecanismo.
3. El Tribunal negó la prisión domiciliaria al estimar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del incriminado no conducen a una evaluación positiva en relación con la sustitución de la pena, dada la “ponderada actividad criminal que se le reprochó, en la que sin miramientos de ninguna especie, solo buscó de manera permanente y fraudulenta la apropiación de dineros que los titulares de las cuentas depositaban en la entidad bancaria”, para agregar que su otorgamiento “crearía incertidumbre y desconcierto en la sociedad si frente a la entidad delictiva y la magnitud de sus repercusiones al responsable se le premia trasladándose la efectividad de la pena privativa de la libertad a su domicilio”, además de que el monto de la pena impuesta no permite deducir seria, fundada y motivadamente que no evadirá el cumplimiento de la pena de prisión.
4. En este caso, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto que las conductas punibles de hurto agravado y falsedad en documento privado, tienen prevista una pena mínima inferior a 5 años, no así el elemento subjetivo, por las razones que se exponen seguidamente.
La finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, para la sustitución de la pena carcelaria por la domiciliaria, no es otra que la de establecer que el procesado no vuelva a colocar en peligro a la comunidad mediante la actividad delictual y que en su momento no evadirá el cumplimiento de la pena.
El análisis a que se ha hecho referencia no puede ser de carácter abstracto ni hipotético, tal pronóstico ha de hacerse a partir de la individualidad del caso y con base en las particularidades que presente, según la información que ofrezca el expediente, por lo tanto, dicho examen necesariamente involucra la consideración de los fines de la pena, especialmente la prevención general positiva (afianzamiento del orden jurídico) y negativa (efecto disuasivo), los antecedentes de todo orden, la gravedad de la conducta punible, las características y la personalidad del procesado. Refiriéndose la Sala2 a ésta última, en providencia del 17 de enero de 2002, precisó que:
“la que no puede escindirse a unos pocos aspectos que la integran, si de formarse una idea clara del modo de ser y actuar de un ser humano se trata; así mismo, dado que la conducta por la que se investiga a una persona naturalísticamente considerada coincide y debe coincidir con lo que jurídicamente se entiende por ella para hacerle corresponder consecuencias, no es ajustado a la lógica tener en cuenta para algunos aspectos jurídicos la naturaleza y modalidades de esa conducta y para otros ignorarlos, pues que en conjunto a toda acción y a toda omisión le corresponde el derecho previsto por el legislador”
Los argumentos relacionados con la gravedad de la conducta punible y la personalidad del procesado, así como las particularidades del obrar del procesado y su trascendencia en el medio donde se ejecutó la acción ilícita, a los que acudió el ad quem para examinar la proyección personal, laboral, familiar o social de SÁNCHEZ LEURO, no constituyen ilegalidad alguna, a la luz de las exigencias establecida en el artículo 38 del C.P.P para denegar la prisión domiciliaria, pues como viene de decirse, el registro procesal sobre la conducta desplegada por el procesado no puede ignorarse para hacer la evaluación de que la comunidad no correrá peligro y que no se evadirá la acción de la justicia para el cumplimiento de la sanción, por lo que el reparo resulta infundado.
El proceder codicioso del procesado, sin escrúpulo para obtener riqueza fácil a través del ilícito, como lo demuestra la apropiación de $635.000.000, traicionando sin el menor recato la confianza que el Banco de Bogotá le había depositado al designarlo como Sub gerente, ponen en evidencia la insensibilidad del condenado, una persona de débiles tramos morales, a quien la idea criminal no le impacto a pesar del grave daño que con su acción criminal ocasionaba al interés jurídico tutelado.
La Sala no puede acoger la petición del defensor del acusado, prohijada por la Delegada, por cuanto que la gravedad de la conducta, las circunstancias en las que se obró y la personalidad que ese obrar revela, son elementos que debían ser considerados por el Tribunal dentro del desempeño personal, laboral, familiar o social del incriminado, para sustentar la evaluación y el pronóstico que se exige en el artículo 38 del C.P. premisas a las que era dable sumar las consideraciones relacionadas con el quantum de la pena impuesta.
Además de que el censor no demostró el yerro que le atribuye al fallo recurrido, debe agregarse que el hecho de confesar o acogerse a sentencia anticipada, no son elementos de juicio suficientes para que ope legis deba otorgarse la prisión domiciliaria.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
1. NO CASAR la sentencia impugnada.
2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J., Sent. de Cas., 22-05-03, Rdo. 20.756, Mg. Pon. MARINA PULIDO DE BARÓN.
2 C.S.J, Auto del 17-01-02, Rdo. 18.911, Mg. Pon. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.