Proceso No 20326
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.051
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA, contra el fallo del 19 de julio de 2002, mediante el cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó íntegramente la sentencia proferida el 26 de abril del mismo año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, que absolvió al mencionado ciudadano del delito de hurto calificado agravado y lo condenó por los delitos de concierto para delinquir y secuestro extorsivo agravado a la pena principal de treinta y un (31) años de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, al pago de multa por valor de tres mil quinientos (3.500) salarios mínimos legales mensuales, a indemnizar los perjuicios generados con las infracciones; le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, y no le concedió la prisión domiciliaria.
En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín relató los acontecimientos delictivos de la siguiente manera:
“1- A la siete y media de la noche del día 6 de enero de 2000, la señora YOLANDA ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ tomó un taxi en el centro comercial Unicentro de esa ciudad, con el fin de trasladarse hasta su residencia del barrio El Poblado.
Cuando para los fines indicados el recorrido se llevaba a efecto, a la altura de la carrera 70 con calle 30 el taxi fue abordado por otro sujeto que mediante intimidación de arma de fuego y taponándole los ojos le quitó el bolso a la dama y la obligó a entregarle las claves de dos tarjetas débito de su propiedad y una de su progenitora Carmenza ORDÓÑEZ. Luego abordó el automotor un segundo sujeto con quien se procedió a constatar la veracidad de las claves y a hacer retiros y transferencias dinerarias por valor entre cinco y medio y seis millones de pesos. Por último, la plagiada fue pasada a otro automotor y en su condición de tal se le mantuvo hasta la primeara hora del día siguiente cuando voluntariamente se le libero, momento en el cual le devolvieron todas sus pertenencias e incluso sus tarjetas débito.
2- También, a las siete y media de la noche del día 20 de enero de 2000, al salir del centro comercial Unicentro habido (sic) en esta ciudad, la señora MARTHA ROCÍO VARGAS CÁCERES tomó un taxi para trasladarse a su residencia en el sector del Estadio, pero cuando habían recorrido unas cinco cuadras, el automotor fue abordado por dos sujetos que después de manifestar que pertenecía a una cédula urbana del conocido Ejército de Liberación Nacional, le taparon los ojos y mediante el empleo de arma de fuego la despojaron de un teléfono celular, trescientos mil pesos en efectivo, sus joyas y la obligaron a aportarles las claves de sus tarjetas débito y crédito, para en tales condicione proceder a retirar trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000. oo) de su tarjeta crédito Conavi – Nro. 5474803546322309- y tres millones seiscientos veinte mil pesos ($ 3.620.000.oo) de la tarjeta débito de la misma corporación – Nro. 2052-009762029-. Poco antes de las doce de la noche de ese mismo día la liberaron en cercanías de la fábrica de pinturas Pintuco, donde le entregaron cinco mil pesos para que se desplazara en taxi hasta su residencia.”
“Y como la investigación preliminar permitió saber que los dineros de tales transferencias fue (sic) a parar a la cuenta de GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA, fue que ordenó su captura.” (Folio 279 cdno. 3).
1. Con base en la denuncia formulada por la señora Martha Rocío Vargas Cáceres, la Fiscalía Quinta Local de Medellín dispuso adelantar averiguación previa, en desarrollo de la cual, con la colaboración del Banco Conavi, el Cuerpo Técnico de Investigación logró establecer que el dinero extraído a la denunciante fue consignado después en las cuentas de GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA, quien registraba anotaciones en la SIJIN por hurto; y ALEXIS RINCÓN MURILLO.
De igual manera, como se comprobó que de la cuenta de la señora Yolanda Ordóñez Ordóñez se hizo una trasferencia a la cuenta de GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA, tras efectuar las averiguaciones del caso se decidió unificar la investigación penal.
2. La Fiscalía Veintiséis Seccional de Medellín abrió investigación y expidió orden de captura contra ALEXIS RINCÓN MURILLO y GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA. Materializada la aprehensión, rindieron indagatoria, y al resolver su situación jurídica provisionalmente, con proveído del 22 de octubre de 2000, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, como presuntos coautores de concierto para delinquir, secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 132 cdno. 1)
3. La defensora de ALEXIS RINCÓN MURILLO interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, que fue resuelto por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Medellín, el 5 de diciembre de 2000, confirmándola, con la modificación consistente en declarar que “la medida de aseguramiento procede por el concurso material y homogéneo de SECUESTRO EXTORSIVO en concurso sucesivo y heterogéneo con el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR”. (Folio 236 cdno. 1)
4. La anterior determinación produjo el cambio de competencia, de las Fiscalías comunes a las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados.
Asumió el conocimiento una Fiscalía Especializada de Medellín, autoridad que practicó diversidad de pruebas y más adelante, el 24 de abril de 2001, cerró la investigación. (Folio 592 cdno. 2)
5. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalía Especializada de Medellín calificó el mérito del sumario, el 8 de junio de 2001, con preclusión a favor de ALEXIS RINCÓN PULIDO por todos los delitos investigados; y resolución acusatoria contra GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA por los delitos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo agravado (por haber obtenido el provecho o la finalidad perseguidos) en concurso y hurto calificado agravado. (Folio 61 cdno. 3)
6. En firme la resolución acusatoria, adelantó la fase de la causa el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, y después de finalizar la audiencia pública, mediante sentencia del 26 de abril de 2002, absolvió a GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA por el delito de hurto calificado agravado y lo condenó por los delitos de concierto para delinquir y secuestro extorsivo agravado por haber conseguido el provecho y la finalidad perseguidos, en concurso, a la pena principal de treinta y un (31) años de prisión, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 202 cdno. 3)
7. Al resolver la apelación interpuesta por el defensor del procesado, con fallo del 19 de julio 2002, el Tribunal Superior de Medellín confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. (Folio 278 cdno. 2).
8. El defensor de GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA interpuso el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín propone el libelista. Uno, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad por errónea calificación o adecuación típica del delito endilgado; y el otro, subsidiario, por violación directa de la ley sustancial.
PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificación jurídica
Asegura el libelista que GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA fue condenado por secuestro extorsivo, cuando ha debido serlo por hurto calificado por la violencia, como se propone demostrarlo aduciendo violación directa de las normas que prevén esos delios, por aplicación indebida y por falta de aplicación, respectivamente.
Para el censor, los implicados tenían como única intención esquilmar las cuentas de las víctimas, por lo cual la retención temporal de ellas era necesaria y “continuaba siendo necesaria en orden al aseguramiento de la totalidad del producto delictivo”, pues dicha retención era el único medo para obtener la clave que permite las transacciones y evitar que las tarjetas fueran bloqueadas vía telefónica, por las titulares de las cuentas, como seguramente lo haría cualquier persona si una vez despojada de sus tarjetas bancarias es dejada en libertad. De ahí que el único delito que podía tipificarse era el hurto calificado, como correspondía a la subjetividad de los implicados.
La corta retención de las víctimas, a decir del censor, constituye el elemento de violencia que califica al hurto, y que lo posibilita, pues si la víctima es liberada de inmediato, como se anotó, el hurto fracasaría. Por ende, la momentánea retención no puede convertirse arbitrariamente, por la aparente extensión a minutos, u horas, en ingrediente del secuestro, y menos del secuestro extorsivo, ante la ausencia de los elementos estructurales de este tipo delictivo, en especial, por esperarse algún tipo de beneficio a cambio de la liberación, de suerte que el fin de protección del delito de secuestro no se activa en el caso que se examina.
Pretende que la Corte case el fallo del Tribunal Superior de Medellín, declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, con el fin de que se corrija la adecuación típica de la conducta endilgada a ARANGO BEDOYA.
SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Violación directa de la ley.
En criterio del libelista, en el fallo se tipificó en forma explicita el delito de secuestro extorsivo, cuya temática ya criticó en el cargo anterior, y en forma implícita el delito de secuestro simple, ilícito éste al que circunscribe el segundo reproche.
El censor advera que “cuando el Tribunal admite que la retención luego de realizadas algunas transacciones despojadoras de los haberes de las damas resultaba innecesaria, esta admitiendo que el delito de hurto sí se dio y que, por lo mismo, la retención de las mujeres no tenía como finalidad la de obtener un provecho por su liberación en los términos del art. 169 del C.P., sino uno distinto al de los allí contemplados y, por ende, los requisitos para la tipicidad del secuestro simple contendido en el art. 168 íb.” (El artículo 169 de la Ley 599 de 2000 se refiere al secuestro extorsivo, y el artículo 168 ibídem, al secuestro simple).
Las pruebas indican que lo pretendido era extraer la totalidad del dinero de las cuantas bancarias de las señoras asaltadas. En esta medida, acota, resulta evidente que cuando el Ad-quem califica de innecesaria la retención más allá de las primeras esquilmaciones, lo que implícitamente pregona es un delito de secuestro simple en concurso con hurto calificado. Y no podría serlo con secuestro extorsivo, porque ello implicaría convertir uno de los elementos del hurto de dinero a través de tarjetas, en un elemento del secuestro extorsivo, desnaturalizando el sentido normativo de ambas disposiciones.
En otras palabras, dice el censor, para hurtar el dinero de las cuentas bancarias se necesita la clave de las tarjetas; y para obtener las claves se hizo preciso retener a las víctimas, por lo cual esa detención momentánea podría ser elemento del hurto, y a lo sumo de un secuestro simple, pero nunca de un secuestro extorsivo.
Indica que se vulneró directamente por aplicación indebida el artículo 169 (secuestro extorsivo) y por falta de aplicación el artículo 168 (secuestro simple) del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Por consiguiente, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar declarar que el ilícito contra la libertad individual por el que se procede es secuestro simple y no secuestro extorsivo.
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal destaca algunos defectos de estructura y de contenido en los dos cargos propuestos que, en su criterio, les impiden prosperar; por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta
El censor pretende se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia que declaró cerrada la investigación, por error en la denominación jurídica de la conducta imputada, toda vez que no se trata de secuestro extorsivo, sino de hurto calificado por la violencia.
Recuerda el Delegado, que el libelista aseguró que demostraría la causal de invalidación de lo actuado, acudiendo para ello a argumentos compatibles con la violación directa de la ley sustancial, esto es aceptando las pruebas y su valoración, y que, sin embargo, se empeña en discutir que la retención temporal de las propietarias de las tarjetas bancarias forma parte de las exigencias típicas del ilícito de hurto calificado, modo de sustentar el cargo a través del cual se desvía el argumento hacia la apreciación probatoria, anteponiendo sus apreciaciones personales, pero sin la profundidad que amerita el recurso extraordinario.
De otro lado, agrega el Delegado, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que es posible que en la modalidad de ilícitos como la relatada en el caso que se examina, es factible que se incurra en secuestro extorsivo, “toda vez que la retención de las personas se produce precisamente con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo”, hipótesis esta última que resaltó el Ad-quem, quien verificó que los implicados se valieron de la retención de las víctimas “para que haga u omita algo”.
Por lo anterior, dice, la censura no debe prosperar.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violación directa de la ley
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal encuentra en la segunda censura una enunciación inacabada del libelita, en cuanto sin sustentación suficiente propone que los acontecimientos deberían tipificarse en un supuesto concurso entre secuestro simple y hurto calificado.
De ese modo, el agente del Ministerio Público solicita a la Corte desestimar el segundo reproche.
Adicionalmente, sugiere a la Sala emitir un pronunciamiento acerca de la manera cómo se dejó de lado el delito de hurto calificado agravado, “aspecto que evidencia una omisión del juez de primer grado”, porque ese ilícito sí fue demostrado en forma evidente. Lo anterior, aclara, sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in pejus, cuya operancia impide contemplar la posibilidad de modificar el fallo cuestionado por el apelante único.
Como se demostrará, no le asiste razón al libelista en el primer cargo, en cuanto reclama la nulidad de lo actuado argumentando que no se configuró ningún delito contra la libertad individual; y tampoco está en lo cierto, cuando afirma en el cargo subsidiario, que los acontecimientos investigados se adecuan típicamente en el delito de secuestro simple y no en el de secuestro extorsivo.
Es claro, entonces, que esta Sala de Casación Penal de la Corte acogerá, aunque por motivos distintos, el concepto del Procurador Delegado, quien descarta la prosperidad de las dos censuras, por encontrarlas distanciadas de la lógica casacional.
SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta
En criterio del casacionista, existió un error en la calificación jurídica otorgada a la conducta que desplegó el procesado, puesto que no se trataba de secuestro extorsivo, sino de hurto calificado.
Es decir, para el censor, los acontecimientos delictivos no se adecuan típicamente en ningún ilícito contra la libertad individual (secuestro), pues la violencia manifestada en la retención de las víctimas fue sólo una condición necesaria para llevar a cabo el hurto a través de varios retiros de dinero de las cuentas de aquella, siendo, por ende, tal retención temporal sencillamente una circunstancia que califica el hurto cometido, y no un ingrediente del ilícito de secuestro.
1. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución acusatoria, y específicamente, en el numeral 3°: “La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”, lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia.
Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal había indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.
En el presente asunto, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de hurto calificado, en lugar de secuestro extorsivo, la controversia gira no sólo en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal (Decreto 100 de 1980), en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia, sino también en cuanto a la determinación del funcionario judicial competente para conocer del ilícito que corresponda a la adecuación típica correcta.
En tal hipótesis, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que si llegare a demostrarse un error in iudicando o de mérito, cuya corrección implicara volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación, por el funcionario competente.
Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas.
Con todo, la Sala recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro que no implique variación de la competencia1, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).
Acorde con el último discernimiento, a salvo la competencia del juzgador, generalmente, en lugar de la invalidación de lo actuado deberá solicitarse a la Corte el proferimiento de un fallo de reemplazo, ajustado a la calificación jurídica correcta.
Y en vigencia de la Ley 600 de 2000, si en el cargo casacional se denuncia un error en la calificación jurídica que haga variar la competencia, salvo los casos en que la competencia pudiese prorrogarse, se debe postular el cargo por la vía de la nulidad.
Al comparar la estructuración del primer cargo con los anteriores lineamientos jurisprudenciales se concluye que, en principio, la censura fue bien formulada.
2. En la demostración del reproche el libelista desorienta su discurso inicial, pues seleccionó el sendero de la violación directa de la ley sustancial y, sin embargo, culminó cuestionando los principales aspectos de la valoración probatoria que sirvieron de base a los jueces de instancia para condenar por el delito de secuestro extorsivo.
Se ha difundido en la jurisprudencia de esta Sala que si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. En ese entorno lógico jurídico no le es factible discutir cuestiones de facto, puesto que toda la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
En el marco del cuerpo primero de la causal primera de casación es requisito lógico-jurídico insoslayable que el cuestionamiento contra el fallo impugnado se desarrolle en estricto derecho, es decir, no se trata de una discusión probatoria sino circunscrita a la norma penal que se hizo corresponder a los hechos probados.
De ahí que cada vez que el libelista pretende que la retención de las víctimas no fue extensa, o que sólo fue la necesaria para permitir la utilización de las tarjetas bancarias de que fueron despojadas, o que sólo comportó la violencia que reclama el hurto calificado, construye juicios de valor sobre el alcance del acopio probatorio, abandonando así el camino que seleccionó y enunció (violación directa de la ley sustancial), para adentrarse en las lindes de la controversia probatoria (violación indirecta de la ley sustancial).
Y no se trata de una imprecisión lingüística, ni de una exigencia meramente formal, sino que aquella simbiosis atenta contra la lógica de la postulación, pues si se parte del supuesto que se aceptarán los hechos y la valoración de las pruebas sobre ellos, es evidente la contradicción cuando al mismo tiempo se protesta por el alcance conferido a algún medio de convicción por el Tribunal Superior.
No se está afirmando que el presente cargo no hubiera podido fundamentarse a través de la crítica probatoria (violación indirecta de la ley), sino de recordar que si el censor se decide por esta vía, para desarrollar el reproche no es suficiente que exprese su visión personal del asunto, igual que en las instancias, como ocurre en el presente caso, sino que lo adecuado es que demuestre que en el ejercicio de apreciación probatoria el Ad-quem incurrió en errores de hecho o de derecho2.
En síntesis, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente, quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la profundidad inherente al recurso extraordinario.
3. Con todo, como se observa el esfuerzo del libelista por hacer entender que la retención temporal de las señoras a quienes se despojó de sus tarjetas bancarias no comportó atentado alguno contra la libertad individual de ellas, sino que se les impidió la movilidad física para lograr la perpetración del hurto, que por lo mismo sería hurto calificado por la violencia, la Sala encuentra que el censor se equivoca en su apreciación, dado que en el caso que se examina se verificó probatoriamente que las víctimas fueron privadas de la libertad por varias horas, retención que ya no era necesaria para el despojo violento de sus propiedades, por lo cual la conducta delictiva trascendió de un hurto calificado por la violencia, hacia la configuración del delito de secuestro.
Los reparos a la argumentación y la ausencia de razón en el fondo, son suficientes para que el primer cargo no prospere.
Ahora bien, lo atinente a la determinación de la modalidad de secuestro cometido, esto es, secuestro simple o secuestro extorsivo, será revisado en el siguiente cargo, que el libelista dedica a demostrar, en subsidio, que si bien a las víctimas se les impidió su movilidad física, el ilícito tipificado es secuestro simple y no secuestro extorsivo, como se decidió en el fallo.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Se trataba de secuestro simple y no de secuestro extorsivo
Como se anticipó, de manera subsidiaria, el libelista advera que el Ad-quem vulneró directamente la ley sustancial, por aplicar indebidamente el artículo 169 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que tipifica el delito secuestro extorsivo, cuando el acopio probatorio indicaba que el ilícito configurado era el de secuestro simple; por lo cual, aspira a que se case el fallo impugnado y se emita el de sustitución a que haya lugar.
1. Con relación al delito de secuestro en la sentencia de primera instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:
“Las probanzas que alimentan el paginario, en especial las claras versiones dadas por las ofendidas, no dejan dudas que, en las horas de la noche de los días seis, siete y veinte de enero de dos mil, YOLANDA ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ y MARTHA ROCÍO VARGAS, fueron retenidas por, cuando memos tres hombres, por un lapso de aproximadamente cinco horas cada una, mientras sus cuentas bancarias eran, esquilmadas por los malhechores” (Folio 219 cdno. 3)
Insistiendo en que la retención forzada de las mujeres se prolongó durante varias horas, durante las cuales los implicados se dedicaron a la exacción de las cuentas bancarias de ellas, el A-quo observó que era manifiesta la conciencia y la voluntad de impedir su movilidad física, “con el fin de obtener un provecho ilícito”, de donde concluyó que se traba de un secuestro extorsivo.
De este modo continuó la reflexión del Juez de primera instancia:
“¿No hay conciencia y voluntad de retener a una persona con el fin de obtener provecho ilícito?
¿No se está llenando cabalmente ese ingrediente de orden subjetivo que establece el canon legal?
A juicio de este despacho y, en eso debemos ser claros en tanto que, la variable temporal es lo que nos demuestra que si hay conciencia y voluntad en llevar a cabo la conducta punible descrita en el artículo 169 del Código Penal (secuestro extorsivo), pues semejante lapso no puede entenderse, aún por una persona de muy bajo nivel cultural, que sólo se está ejerciendo violencia y que esta es la necesaria para lograr el aseguramiento de lo hurtado.” (Folio 228 cdno. 3)
Vale decir, para la estructuración del secuestro extorsivo, el A-quo concedió importancia al tiempo de la retención, cercano a las cinco horas, y entendió que la finalidad de la inmovilización de las víctimas era obtener un provecho ilícito. De ahí que condenó por secuestro extorsivo en concurso homogéneo, y también por concierto para delinquir.
En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín, sobre la modalidad de secuestro cometida por los copartícipes señaló:
“Ahora bien, sabemos igualmente que cuando los apoderamientos se han consumado o perfeccionado, esto es, cuando ya no es necesario un comportamiento posterior por parte del ladrón para eliminar la resistencia al apoderamiento de los bienes y el mismo se da, como ocurrió en el sub-lite, reteniendo a las víctimas y obligándolas a aportar las claves de sus tarjetas, creemos que estamos también en presencia del punible de secuestro extorsivo.”
...
“Por supuesto que como la retención de las dos damas se llevó a efecto a cambio de que entregaran las claves de sus tarjetas, es que resulta completamente obvia la tipificación de dos punibles de secuestro extorsivo: ‘El que...retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo...’, era lo que estipulaba el anterior C. Penal y estipula el actual al definir dicho punible.” (El Tribunal destaca. Folios 287 y 288 cdno. )
Se observa que el Ad-quem entendió que el hurto ya había sido consumado cuando se despojó a una de las señoras de sus joyas y a ambas de sus tarjetas bancarias; y que a partir de ese momento, y en adelante, la retención ya no era necesaria para sustraer el dinero de las cuentas, por lo cual los implicados ingresaron al ámbito del secuestro; y como la retención se verificó para que entregaran las claves de sus tarjetas, entonces el secuestro fue extorsivo, porque se las privó de la libertad individual para que hicieran algo, esto es, para que facilitaran los números claves de las mismas.
Como se demostrará, es correcta la postura de los jueces de instancia, y por tanto le asiste razón al casacionista, toda vez que, de conformidad con lo probado en el expediente, la banda que intervino en los hechos investigados, integrada entre otros por GERMÁN FELIPE ARANGO BEDOYA, incurrió en el delito de secuestro extorsivo y no en el de secuestro simple.
2. Como se observa, en el fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, se tomó el tiempo de la retención de las víctimas como elemento estructurante del secuestro, pues se constató que realmente las titulares de las cuentas bancarias fueron inmovilizadas contra su voluntad por varias horas, vulnerando ciertamente su bien jurídico de la libertad individual.
Desde el ámbito de protección de las normas que reprimen los atentados contra la libertad individual, se constata sin dificultad que no tienen razón quienes descartan la configuración del delito de secuestro, asegurando que, en todo caso, la inmovilización de la víctima se admite como la violencia necesaria para el ilícito contra la propiedad, violencia que califica el delito de hurto, cualquiera fuere la cantidad de tiempo que la víctima sea retenida contra su voluntad por el sujeto activo, siempre que ese lapso sea indispensable para consumar el hurto.
De admitirse tal postulado, podría llegarse a extremos oprobiosos, que darían al traste con el ámbito protector de las normas penales que salvaguardan la libertad personal. Piénsese, por ejemplo, que la víctima sea retenida contra su voluntad mientras los sujetos activos, que se proponen básicamente hurtar dinero, se dan a la tarea de efectuar complejas transacciones bancarias, no sólo en Colombia, sino también en el exterior, empleando en ello días o inclusive semanas. Así las cosas, negar el atentado contra la libertad individual desde el punto de vista naturalístico sería necio, y también lo seria desde la órbita jurídica, en tanto el derecho penal especial para esos casos fue concebido precisamente para garantizar, desde la prevención, la indemnidad de la garantía constitucional que tienen las personas de desplazarse libremente. Tampoco tiene sentido esperar que la prerrogativa Superior de libre movilidad física quede en suspenso respecto de la protección jurídica por las normas especiales, mientras los sujetos activos de otro delito alcanzan sus propósitos.
El intento de algunos, entre ellos el censor en el primer cargo, por convencer de que, en todos los casos, la retención de la víctima contra su voluntad se subsume en la violencia que califica el delito de hurto, y que intentan sostener invocando la “teoría finalista del delito”, es, por decir lo menos, desfasada, pues lo que la doctrina logró concebir fue en realidad “la teoría final de la acción”, no siendo factible confundir o tomar por lo mismo, sin caer en el sofisma, el delito con la acción, ni la idea de acción final, con la idea de los propósitos perseguidos por el delincuente.
La teoría de la acción final no fue concebida precisamente para solucionar concursos aparentes de tipos, sino, esencialmente, como un cuerpo ideológico moderno que trata de explicar racionalmente, desde la dogmática, el papel que desempeña en la estructura del delito cada uno de sus componentes primordiales según el esquema tripartita, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, proponiendo una redefinición de la teoría del delito tomando como punto de partida la acción humana, que es acción final, o acción dirigida hacia una finalidad específica.
“Para esta teoría, la ‘esencia’ de la acción, que determina toda la estructura sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo ‘supradetermina de modo final’”3
Es así que, si para conseguir la finalidad propuesta se seleccionan medios que lesionan diversos bienes jurídicamente tutelados, nada obsta para que el concurso de delitos pueda predicarse, dependiendo, claro está, de las particularidades de los casos concretos. Se dice pues, con razón, que la intención del sujeto activo del delito no desdibuja los recorridos típicos que demande su iter criminis. Es sencillo comprender que, si para asaltar un banco se asesina al celador, quien así actúe responderá por homicidio y hurto, aunque su cometido final sea únicamente apoderarse del dinero, pues si los medios seleccionados son a la vez delictivos, el concurso es inminente.
Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción.
Los tiempos posteriores o adicionales al despojo de los bienes que la víctima lleva consigo, en que permanezca retenida por obra de los implicados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, puesto que implican de suyo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los implicados se lo impide.
3. En cualquiera de las hipótesis anteriores, como se dijo, si la víctima es retenida más allá de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura una atentado contra la libertad individual, que se denomina secuestro.
El problema consiste en determinar si se trata de un secuestro simple, o si se está frente a un delito de secuestro extorsivo, labor que podrá arrojar resultados diversos en los distintos casos, aunque las hipótesis delictivas se parezcan en algunos aspectos, pues tal determinación necesariamente dependerá de lo que indiquen los medios de convicción. Ello explica por qué ni la doctrina ni la jurisprudencia sientan subreglas generales, porque son las pruebas las que en cada evento conducen a saber cuál modalidad de secuestro fue activada por la delincuencia, sin que existan formulas lógicas o jurídicas construidas artificialmente que pudiesen utilizarse válidamente para una determinación ex ante.
4. En el presente asunto, en cuanto a la retención de las víctimas y sus consecuencias jurídicas, la prueba esencial está constituida por la declaración de cada una de las afectadas.
La denunciante, señora Martha Rocío Vargas, indicó que luego de tomar un taxi, aproximadamente a las 7:30 de la noche, este vehículo fue abordado por dos hombres que, amenazándola con un revólver, la despojaron de sus joyas y le exigieron sus tarjetas bancarias y las claves de las mismas; y que luego de obtener las claves uno de ellos se bajó del vehículo a verificar los datos. Después continuaron con ella retenida en el taxi mientras hacían transacciones, aproximadamente hasta las 10:45 minutos de la misma noche. (Folios 2 y 39 cdno. 1)
Por su parte, la señora Yolanda Ordóñez Ordóñez, relató que le hicieron “un paseo millonario”. Que después de tomar un taxi para ir a su casa, a aproximadamente a las siete de la noche, el vehículo fue abordado por un hombre que intimidándola con una arma de fuego le arrebató su bolso, de ahí sacó las tarjetas bancarias y le solicitó las claves: “yo se las di inmediatamente”; que más adelante otro hombre subió al carro y empezaron a hacer un recorrido, con paradas intermitentes, sacaron dinero de los cajeros e hicieron transferencias, hasta la madrugada del día siguiente, cuando la liberaron. (Folio 64 cdno. 1)
Como se observa, dichos testimonios enseñan que las señoras asaltadas informaron los números claves de sus tarjetas bancarias instantes después de iniciar el proceso delictivo, sin ofrecer resistencia debido a la intimidación, y sin que hubiera sido necesaria la retención por algún tiempo accesorio para que ellas entregaran dichas claves. El lapso restante lo ocuparon los implicados en las transacciones para retirar o transferir el dinero.
Se constata, pues, que las señoras que utilizaban el servicio de taxi hacia sus residencias, fueron asaltadas por los implicados, quines se hicieron rápidamente con las tarjetas de crédito y con las claves, emprendieron un recorrido por los cajeros electrónicos desde los cuales hicieron varias transacciones. Durante ese tiempo impidieron la movilidad de las víctimas, para asegurar el éxito del hurto. Es decir, la finalidad de la retención fue extorsiva, porque condicionaron su liberación al logro de un provecho, en este caso de índole económica; y también porque la retención se prolongó para impedirles hacer algo, es decir, para evitar que acudieran ante las autoridades o ante la ciudadanía en búsqueda de auxilio, y para que no bloquearan las tarjetas bancarias.
El tipo de secuestro extorsivo, entre otras hipótesis delictivas, requiere que la retención de una persona se haga “con el propósito de exigir por su libertad un provecho” (Artículo 169 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000). Suele creerse, equivocadamente, que esa exigencia debe hacerse necesaria y exclusivamente a terceras personas y no a la propia víctima.
Esa comprensión del ingrediente del tipo de secuestro extorsivo no es precisa ni atinada, puesto que equivaldría a adicionar un requisito que el fin protector de la norma no contempla. Por ejemplo, es evidente que si se retiene a una persona en contra de su voluntad, se le exige a ella misma una suma de dinero, y luego se deja en libertad para que salga a conseguir esa cifra, el secuestro es, sin duda, extorsivo, aunque no intervengan terceras personas en calidad de destinatarias de la exigencia.
En ese orden de ideas, lógico es concluir que en el presente asunto se configuró un concurso de secuestros extorsivos; en concreto, porque los implicados supeditaron la liberación de las víctimas a la obtención de un provecho económico, y porque las retuvieron para que dejaran de hacer algo – verbi gratia, pedir auxilio, denunciarlos o bloquear las tarjetas bancarias.
Debe quedar claro en todo caso, que las reflexiones anteriores aplican a los asuntos como el presente, que el comentario común ha dado en llamar “paseo millonario”, por la frecuencia con que se está reproduciendo ese flagelo que atemoriza a la comunidad, donde es jurídicamente atinado predicar el secuestro extorsivo cuando convergen varias notas características: i) el propósito de los implicados de obtener un provecho de naturaleza económica; ii) la utilización de la retención de los sujetos pasivos en contra de su voluntad como medio para lograrlo; iii) la restricción de la libertad física de las víctimas se emplea para evitar que acudan -de múltiples maneras- en defensa de su patrimonio; y iv) que la liberación de las víctimas se supedita o condiciona a la obtención del provecho económico; aunque no necesariamente lo consigan, ya que es factible que el influjo de alguna circunstancia ajena a la voluntad de los copartícipes evite que alcancen su cometido.
En similar sentido se pronunció la Sala de Casación Penal en fallo del 9 de febrero de 2006 (radicación 20676), precisando lo siguiente:
“Recordemos que la conducta punible de secuestro extorsivo contiene verbos rectores alternativos, que en este evento serían arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad o para que se haga u omita algo.
Así, en nada altera para la suerte del procesado que el verbo ejecutado en su conducta hubiese sido ocultar o retener, toda vez que siendo atribuido cualquiera de ellos en nada altera su compromiso penal frente a los hechos.
Además de lo anterior, tampoco se puede predicar que la única finalidad del procesado fue la de cometer un atentado contra el patrimonio económico, para que ahora se alegue la no existencia del punible de secuestro extorsivo, habida cuenta, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, “Oportunas en este contexto resultan las glosas del señor agente del Ministerio Público cuando señala que para las diferentes concepciones dogmáticas del delito la finalidad perseguida por el agente no agota el ámbito de responsabilidad, y porque en todo caso difícil resulta suponer que los coautores no se representaron mentalmente que el comportamiento de conducir a un individuo hasta a un lugar despoblado amarrándole por un determinado tiempo, no constituye una vulneración de su derecho a la libertad de locomoción que se sanciona de acuerdo con la pena prevista para el delito de secuestro.
“Además de lo expuesto, se impone precisar que respecto del criterio de conclusión como solución del concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende no cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En este evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y de manera autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda de que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos”.4
De acuerdo con la jurisprudencia citada, el término que dure la privación de la locomoción y la finalidad perseguida por el autor resulta un dato que no desquicia el juicio de adecuación típica. En este puntual aspecto están claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y secuestro, puesto que como lo dijo el Tribunal: “y es que los señores Panqueva Reyes y Vanegas Hernández fueron no solo obligados a permanecer en el interior del vehículo de servicio público que abordaron confiadamente para llegar a sus casas; sino que se les llevó de un lado a otro de la ciudad, por espacio de varias horas, no dejándolos en libertad sino cuando se cercioraron de obtener el máximo provecho económico; siendo durante todo el recorrido, intimidados con armas blancas, insultados y sometidos totalmente a su voluntad.
“Incuestionable, resulta entonces, que se estructuran las dos ilicitudes, tal como en el pliego de cargos se especificó y conforme al cual finalmente, se dictó el fallo de condena”.
En consecuencia, tampoco prospera el segundo cargo.
De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
No Casar el fallo materia del recurso extraordinario.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Por disposición de la Ley 733 de 20002, la competencia para conocer el delito de secuestro y el de extorsión radica en los Jueces Penales del Circuito Especializados.
2 La jurisprudencia y la doctrina han reiterado que los errores de hecho pueden consistir en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y que los errores de derecho pueden consistir en falso juicio de legalidad y, excepcionalmente, en falso juicio de convicción.
3 ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos La Estructura de la Teoría del Delito. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1997. Pág. 199.
4 Sentencia del 26 de enero del 2005. Radicación 21474