Proceso No 13594
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 049
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 29 de abril de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagui, en la que, una vez surtido el trámite previsto en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, condenó a dicho procesado a la pena principal de 22 años, 2 meses y 20 días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al pago de los perjuicios ocasionados, como autor del delito de homicidio agravado.
En la madrugada del 12 de noviembre de 1996, en la calle 70 con carrera 52 en el barrio Santa María de la ciudad de Itagui, un grupo de muchachos entre los que se encontraban Jeiser Lewis Aguirre Hincapié, Edgar Mauricio Soto González y JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÀLEZ, bajo los efectos del alcohol y de las drogas se dieron a la tarea de recorrer el sector tirándole piedras a las casas. Esto, motivó a algunas personas que se encontraban por ahí, a gritarles algo que no les gustó, pues se devolvieron entendiendo que los reclamos provenían de quienes estaban, también tomando licor, en la terraza de un tercer piso aún en obra, y arremetieron a golpes la puerta de aquella residencia.
Ante tal situación, Orlando Echeverry Pineda, quien era el encargado de cuidar la construcción, bajó armado con un machete a reclamarle a los citados jóvenes por su irreverente comportamiento, suscitándose un enfrentamiento verbal, que culminó cuando el primero alcanzó a lesionar levemente en el antebrazo izquierdo y en el tórax a JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ. Todo, entonces, quedó en aparente calma, pues el grupo de muchachos se fue del lugar.
Sin embargo, aproximadamente dos horas más tarde, el mismo grupo de jóvenes, que inicialmente estuvo hostigando la tranquilidad del sector, regresó movilizándose en dos motos, y en compañía de otros dos individuos se presentaron abruptamente en la casa donde se encontraba Orlando Echeverry Pineda, y al tiempo que preguntaban por el, amenazaban de muerte a quienes lo acompañaban y rompían cuanto se atravesaba a su paso. Aunque Orlando alcanzó a escaparse por una ventana, fue alcanzado unas cuadras más adelante por el grupo encabezado por JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, quien lo atacó repetidamente con un destornillador a la altura del pecho. Acto seguido, con la ayuda de sus amigos, arrastraron a Orlando hasta la cuadra donde está ubicado el establecimiento Claro de Luna, siendo allí rematado con un disparo de arma de carga múltiple en el tórax. Allí finalmente lo dejaron abandonado y huyeron.
Tiempo después, la policía encontró gravemente herido a Orlando Echeverry Pineda, quien falleció no obstante haber sido trasladado de inmediato al Centro Integrado de Salud de Santa María para que se le prestara atención médica.
ACTUACIÓN PROCESAL:
El acta del levantamiento del cadáver de Orlando Echeverry Pineda y el informe del Cuerpo Tècnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, en el que se da cuenta de los presuntos autores, fueron suficientes para que el primero de abril de 1996 la Fiscalía diecinueve Seccional abriera formalmente la investigación y ordenara la captura de Jeiser Lewis Aguirre Hincapié, Alexander Luna y Elkin Mauricio Tobón Romero.
Capturados y vinculados mediante indagatoria, en diferentes fechas, Elkin Mauricio Tobón Romero y Jeisser Lewis Arguirre hincapié, fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado, en concurso con el de porte ilegal de armas para la defensa personal.
Posteriormente, los defensores de estos procesados solicitaron la revocatoria de la medida detentiva, obteniendo respuesta negativa. Apelada tal determinación, en proveído del 2 de agosto de 1996, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín la revocó y en su lugar dispuso la libertad inmediata de los mismos.
Identificado plenamente, quien hasta entonces se había señalado en el proceso como Javier, alias Jarra, en resolución del 4 de junio de 1996 se dispuso la vinculación al proceso de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, junto con la de Alexander Luna, alias Petete.
El 10 de julio de ese mismo año, se decretó el cierre parcial de la investigación, esto es, respecto de los sindicados Elkin Mauricio Tobón Romero y Jeiser Lewis Aguirre Hincapié. Sin embargo, conocida la decisión de segunda instancia mediante la cual se revocó la medida que afectaba a estos dos procesados, en interlocutorio del 25 de septiembre se hizo lo propio con la determinación de clausura del ciclo instructivo.
Adicionalmente, con resolución del 6 de noviembre de 1996 se decretó la preclusión de la investigación a favor de Alexander Luna Montero.
Capturado JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÀLEZ, el 17 de noviembre de 1996 fue escuchado en diligencia de indagatoria. Allí admitió ser el único autor de la muerte de Orlando Echeverry. Aseguró que esa madrugada se encontraba bajo los efectos del alcohol y de las drogas; que cuando atacó a Orlando con un destornillador –que le pasó Elkin Mauricio sin pedírselo- aquél se dirigía de nuevo hacia él armado con el machete con el que lo lesionó en el primer encuentro. Que Elkin Mauricio lo indujo a cometer el delito porque repetidamente le gritaba que lo matara. Sin embargo, agregó, nadie impidió que dejara de lesionar a su víctima. En cuanto al arma de fuego, negó rotundamente que hubiera utilizado una para la comisión del delito.
En la ampliación de indagatoria llevada a cabo al día siguiente con la asistencia de un defensor de oficio, este sindicado se ratificó bajo la gravedad del juramento sobre los cargos lanzados en contra de Elkin Mauricio.
Así, mediante decisión del 29 de noviembre de ese mismo año, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ y Elkin Mauricio Tobón Romero, respecto de quien se ordenó nuevamente la captura, como coautores del delito de homicidio agravado. Igualmente, se designó defensor de oficio para el primero, entendiendo que éste carecía de abogado. Sin embargo, en resolución del 30 de diciembre siguiente se precisó que no procedía el desplazamiento del letrado de dicho sujeto procesal, por cuanto desde la indagatoria tenía designado a un profesional de su confianza. Por tal motivo, dispuso que la notificación de la medida de aseguramiento se llevara a cabo con éste.
Ejecutoriada la decisión anterior, a petición de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos, en la que aceptó su responsabilidad como autor del delito de homicidio agravado, cometido en la persona de Orlando Eceverry Pineda.
La sentencia de primer grado se dictó el 27 de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagui, en el sentido de condenar a JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLES por el delito cuya responsabilidad aceptó. En la dosificación de la pena se le reconocieron descuentos por sentencia anticipada y confesión. Tal decisión fue recurrida por el sentenciado quien consideró exagerada la sanción, siendo confirmada por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa.
En este asunto el procesado fue escuchado en ampliación de indagatoria sin la asistencia de su defensor de confianza, puesto que para el cumplimiento de dicho acto se le designó uno de oficio.
Expone en extenso el criterio jurisprudencial sobre el interés para recurrir los fallos anticipados, y refiere doctrina sobre el debido proceso para insistir en el quebranto alegado por la designación de defensor de oficio para ampliación de indagatoria, pues no podía el instructor desconocer que, precisamente el día anterior a la diligencia en cuestión, el sindicado le había otorgado poder a un defensor contractual. De ello debió dejarse constancia o por lo menos enterar al abogado para que compareciera al día siguiente.
En esas condiciones, dice, al sindicado le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos con miras al proferimiento de una sentencia anticipada, en la que si bien el procesado aceptó el delito imputado en los términos planteados por la Fiscalía, esa situación no legitima tal diligencia, por cuanto el instructor no precisó la circunstancia de agravación. Aún así, el defensor se limitó a afirmar que no encontraba reparo alguno tanto en la proposición del cargo, como en la aceptación que del mismo hiciera JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ.
El Juez, por su parte, en la sentencia de primer grado aceptó la confusión existente en torno al arma con la que finalmente se le produjo la muerte a la víctima. Sin embargo, terminó concluyendo que sí estaba comprobada la tipicidad y condenó por un homicidio agravado, sin especificar en últimas cuál de las causales contenidas en el artículo 324 del Decreto 100 de 1980 concurría para el caso concreto.
Lo correcto, entonces, era descartar la circunstancia de agravación y condenar por un homicidio simple, cuyos extremos punitivos, indudablemente son menores a aquellos sobre los cuales tasó la pena el fallador en relación con el delito agravado, violándose los principios de legalidad y de derecho penal de acto; al igual que los derechos de contradicción y publicidad.
Se quebrantaron, así, los artículos 29 de la Carta Política, 1º, 2º, 3º y 5º del Código Penal 1º,6º, 7º, 8º y 22 del Código de Procedimiento Penal.
La nulidad alegada, se concretó o bien desde la formulación de cargos, o desde la ampliación de indagatoria, siendo necesario, de todas maneras, decretarla y enviar el proceso a la Fiscalía para que se subsane la actuación. En estos términos, pide que se case el fallo impugnado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Para el Procurador, no es acertado el planteamiento del casacionista según el cual al procesado se le vulneró el derecho de defensa por habérsele escuchado en ampliación de indagatoria con la presencia de un defensor de oficio, pese a que contaba con abogado de su confianza, pues no se trata de una circunstancia que desquicie la estructura del proceso o el mismo derecho a defenderse. Además, en su momento ni el defensor ni el procesado hicieron ninguna manifestación al respecto. Tampoco demostró el demandante el perjuicio que se le causó a la situación de su defendido.
No obstante lo anterior, encuentra eco en el Ministerio Público la alegación del recurrente según la cual se atentó contra el derecho de defensa del sindicado al no haberse especificado en la formulación de los cargos, cuál circunstancia de las previstas en el artículo 324 del anterior Estatuto Sustantivo, era la que se imputaba.
Así, previo a abordar el estudio frente al caso concreto, se extiende el Delegado en consideraciones atinentes al interés que le asiste al defensor para recurrir en casación planteando este tema, pese a tratarse de una sentencia anticipada. Asimismo, en forma copiosa y reiterativa hace una exposición sobre la naturaleza de la acusación, y la polémica surgida al interior de la jurisprudencia de esta Corte en cuanto a la exigencia o no de imputar fáctica y jurídicamente allí las circunstancias de agravación, específicas y genéricas, para lo cual se vale de abundantes transcripciones de los fallos emitidos en uno u otro sentido, tanto por esta Sala Penal, como algunos pronunciamientos que por vía de tutela ha hecho la Corte Constitucional.
También, hace vastas y reiterativas consideraciones sobre el concepto de imputación fáctica, imputación jurídica y falta de imputación; así como sobre el “deber ser de la acusación” y “el deber ser ante el no ser de la acusación”, y concluye que en este caso no se hizo imputación jurídica de la circunstancia que agrava el homicidio, violándose con ello la garantía que le permite al sindicado conocer del Estado el cargo por el cual debía responder.
Además, “la circunstancia de agravación punitiva que de manera antijurídica dedujo el sentenciador, más que determinar una agravación a la pena, corresponde a un elemento típico”. Es más, revisada el acta de formulación de cargos, bien podría afirmarse que ni siquiera hubo imputación fáctica en tal sentido, “pues lo que en ella se halla es una relación testimonial cual sincategoremático escrito, en donde no se estudia si presenta el nexo causal”, afirmación que pasa a demostrar con la transcripción de algunos apartes del acta de formulación de cargos.
Solicita, por tanto que “lo reprochado por el recurrente, prospere” y se case la sentencia recurrida “por violación a la garantía fundamental del derecho a defenderse en tanto pueda conocer los cargos en su doble formulación: fáctica y jurídica”.
CONSIDERACIONES:
1. Como en este asunto la impugnación extraordinaria está dirigida a cuestionar la legalidad de una sentencia dictada anticipadamente, previo los ritos del artículo 37 del Decreto 2700, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones:
1.1. Naturaleza de la sentencia anticipada
El mecanismo de la sentencia anticipada, previsto por primera vez en nuestro sistema procesal en el Decreto 2700 de 1991, responde a criterios de política criminal tendientes no solo a propiciar una más eficaz y pronta justicia, sino para estimular a quienes habiendo infringido la ley, deciden voluntariamente y observando el principio de lealtad procesal, aceptar su responsabilidad y enfrentar las consecuencias punitivas de su ilícito actuar. Esa orientación se ha mantenido no obstante las modificaciones introducidas por la Ley 81 de 1993, la Ley 365 de 1997, y la forma como actualmente aparece regulada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues constituye una forma de obviar todo el procedimiento previsto para el juzgamiento de los delitos.
Lo anterior, sin embargo, no significa, que pueda dictarse sentencia anticipadamente apoyándose únicamente en la aceptación de cargos por parte del sindicado, pues eso sería desconocedor del principio de presunción de inocencia, como lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 81 de 19931. Lo que pasa en estos casos, es que, existiendo el material probatorio suficiente mediante el cual se acredite la comisión del delito y la responsabilidad del sindicado, resulta beneficioso tanto para el Estado como para aquél, que se de aplicación a la figura. El primero ahorra tiempo y esfuerzo en el cumplimiento de su función (economía procesal) y el segundo, dependiendo la etapa en que se encuentre el proceso, se beneficia con una importante rebaja de pena, por colaborar de esa manera con la justicia. Sin embargo, como la aplicación de la figura está condicionada al allanamiento que haga el incriminado, la ley asignó únicamente a éste la facultad de solicitarla, pues solo él puede otorgar su consentimiento frente a una situación que necesariamente le será perjudicial, en la medida que la decisión a tomar por parte del juez, no puede ser de carácter diferente al de una condena, excepción hecha de la constatación de la violación de garantías fundamentales. En este último caso, no es posible dictar sentencia anticipada.
No sobra recordar, además, que cuando la sentencia anticipada se produce en la etapa de investigación el acta contentiva de los cargos formulados y aceptados por el sindicado hace las veces de la resolución acusatoria, pues equivale a tal pieza procesal, “y, en consecuencia, debe contener una relación clara de los hechos, los cargos formulados y la aceptación de éstos por parte del procesado debe contener la imputación de manera clara y precisa”2.
Al Juez por su parte, le corresponde ejercer un control sobre la legalidad de dicho acto, pues su naturaleza abreviada no implica, de ningún modo, que no esté sujeta, como el trámite ordinario, al cabal respeto de las garantías de las que en todo proceso penal debe rodearse al sindicado.
El artículo 37 B.4 del Decreto 2700 de 1991, adicionado y modificado por las leyes 81 de 1993 y 365 de 1997, respectivamente, limitaba el interés para recurrir del defensor y el procesado a temas tan específicos como la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes.
En la actual codificación procesal, el inciso décimo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en términos muy similares restringe el interés para recurrir de estos sujetos procesales en particular, también a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la extinción del dominio sobre los bienes.
En torno a esta temática la jurisprudencia de la Sala3 ha venido sosteniendo que ese interés que le asiste al defensor y al sindicado para recurrir los fallos anticipados, es el mismo que se exige en sede extraordinaria, pues es apenas obvio que si el pronunciamiento de segunda instancia solo puede darse en relación con los aspectos mencionados, los errores de juicio o procedimiento que puedan cometerse en el fallo estarían directamente conectados con éstos.
Sin embargo, en esta clase de fallos la situación del procesado no queda, de ningún modo, expuesta al arbitrio de los funcionarios que en ella intervienen, ni desprovista de las garantías a las que se compromete y está obligado a respetar el Estado. Por esto, tratándose de nulidades, es un hecho que la defensa y el sindicado tienen interés para recurrir extraordinariamente, salvo, claro está, que se utilice este motivo de ataque como pretexto para retractarse de la aceptación de cargos.
2. El cargo
En este caso, dos, son los motivos en que fundamenta el casacionista el cargo propuesto por motivo de nulidad. El primero, relacionado con la asistencia que tuviera el sindicado, de un defensor de oficio en la ampliación de indagatoria, no obstante haber designado abogado contractual en la diligencia inicial; y el segundo, en la falta de especificación de la circunstancia que agrava el homicidio propuesto por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia llevada a cabo con miras a la sentencia anticipada.
Sin embargo, al solicitar al final de su escrito la declaratoria de la nulidad, deja al descubierto su inseguridad en torno al alcance de la impugnación y los efectos de la misma, pues uniendo dos temas que si bien propuso simultáneamente y amparados en un mismo cargo, es evidente que las razones de uno y otro revelan la autonomía de éstos y la necesidad de haberlos planteado por separado. Por eso, termina prácticamente dejando al azar el verdadero contenido del reparo, para sostener que sea como sea, hubo una nulidad, bien desde la indagatoria, o desde la diligencia de formulación de cargos, la cual debe decretarse, sin que a la postre se decida por una de las dos.
2. 1. Derecho de defensa
Siguiendo los presupuestos sentados en precedencia, bien podría afirmarse que le asiste interés al casacionista en lo que concierne al desconocimiento del derecho a la defensa en la ampliación de indagatoria, lo que pasa, es que el fundamento de esa pretensión no lo demuestra, quedando al descubierto que solo pretende retractarse de los cargos aceptados por el procesado en la audiencia de formulación de cargos.
En efecto, la pretendida vulneración a este derecho por la designación que hiciera la Fiscalía de un abogado de oficio para que asumiera la representación de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 18 de noviembre de 1996 (f. 330 vto.), esto es, al día siguiente de la vinculación formal de aquél, desconociendo el nombramiento que en dicho acto hiciera el sindicado de conferirle mandato a un profesional de su confianza, no es más que una afirmación aislada que a la postre el censor no desarrolla ni confronta con el decurso del proceso y mucho menos con la situación particular de su defendido y el contenido de la sentencia.
No acredita de ningún modo en qué sentido, o de qué manera la intervención del defensor de oficio en esa puntual diligencia impidió, menoscabó o entorpeció el ejercicio defensivo desde el punto de vista técnico; o cuáles son las nocivas consecuencias que se pueden atribuir directamente a esa específica situación. Por el contrario, el hecho de designar un defensor de oficio en ese momento es clara y obviamente indicativo, de que el abogado contratado por el sindicado no estuvo presente en dicho acto, y desde esa perspectiva, no se lesionó su derecho a defenderse y a estar asistido por un profesional del derecho como lo ordenan la Constitución y la ley. Tal proceder, lo único que procuró fue precisamente garantizar la asistencia letrada.
Es más, lejos de vislumbrarse en este caso ánimo o interés malicioso por desconocer el derecho del sindicado a nombrar su propio abogado, lo único que se advierte, dada la inmediatez cronológica existente entre la indagatoria y su ampliación, es que resultaba pertinente y necesario interrogarlo sobre las razones por las que JAVIER ALEJANDRO se hizo llamar Jhony Augusto Mejía Piedrahita cuando fue capturado, y en relación con aquellas con las que explicó la conducta desarrollada la madrugada del 12 de noviembre de 1995. Además, y así lo muestra la secuencia de la actuación, todo apunta a mostrar que el instructor incurrió en un lapsus al considerar que aquél no tenía defensa particular. Por eso, en la resolución que le definió la situación jurídica (f.345) se le designó un defensor de oficio, aunque más tarde, al percatarse del nombramiento que aquél hiciera en la indagatoria, dejó sin efectos aquella determinación (f.367).
Aún así, tampoco sería procedente la invalidación de lo actuado, pues en el lapso comprendido entre la indagatoria y el reconocimiento de la existencia de defensa contractual del sindicado, no se llevó a cabo diligencia alguna en detrimento de la situación de aquél, no siendo de ninguna manera admisible sostener que por ese motivo, la ampliación de indagatoria se encuentra viciada y contamine, por si misma, el resto de la actuación surtida de ahí en adelante –la resolución de situación jurídica y la aceptación de cargos para sentencia ancitipada-, pues, como se dijo, no aparece conculcada en modo alguno dicha garantía. Tanto, que como lo anota el Procurador, ni el procesado ni el propio defensor contractual, posteriormente en las instancias, hicieron reparo alguno por ese motivo.
3. Falta de imputación fáctica y jurídica de la circunstancia específica de agravación del homicidio
El atentado al derecho de defensa que plantea el casacionista, porque la Fiscalía no concretó circunstancia alguna de agravación en el delito de homicidio imputado en la formulación de cargos, encuentra apoyo en el Ministerio Público, quien en un amplio estudio sobre esta temática desde el punto de vista de su desarrollo jurisprudencial considera viable la pretensión del defensor, y por ende, lo respalda solicitando la prosperidad del cargo por este motivo.
No esta de acuerdo la Sala con la postura del Ministerio Público en cuanto, asumiendo que el demandante tiene interés para recurrir en lo pertinente a la circunstancia de agravación del delito imputado, pide que se acoja y se case el fallo.
Al respecto, debe destacarse, como se anotó en precedencia, que a la postre, no concretó el recurrente los efectos del reparo casacional, no solo porque unió dos temas que ameritaban tratamiento en cargos independientes, sino porque esa indefenición redundó en una pretensión contradictoria que deja al descubierto su falta de interés. En efecto, primero sostiene que se debió condenar al sindicado por un homicidio simple, pero al mismo tiempo, pide la nulidad bien desde la ampliación de indagatoria o desde la diligencia de formulación de cargos para que la Fiscalía corrija el yerro, que para el caso no es otro que concretar la circunstancia o circunstancias que agravan el homicidio.
Frente a ninguna de las dos alternatrivas, le asiste interés al defensor del sindicado, pues a la postre lo único claro es que se ha valido de la nulidad para retractarse de los cargos que libre, espontánea y voluntariamente aceptó en una diligencia en la que se observaron los requisitos necesarios para su realización, es decir, se llevó a cabo a instancias de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, luego de ejecutoriada la resolución mediante la cual se le definió la situación jurídica, en donde la calificación provisional se efectuó por un delito de homicidio agravado, y además, para ese momento se había acopiado prueba que permitía acreditar con certeza la responsabilidad de aquél en el delito investigado.
En efecto, hecha la valoración jurídica y probatoria, se le preguntó al procesado “si está de acuerdo con los cargos formulados por este Despacho en calidad de autor material del Homicidio Agravado perpetrado en la persona de Orlando Echeverry Pineda a lo cual responde que si los acepta, tal como fueron planteados. Se le concede el uso de la palabra al defensor quien manifiesta que no encuentra ningún reparo al pliego de cargos formulados y a la aceptación por parte de su defendido” (f. 421).
Asimismo, vista la pretensión de anular el proceso desde la diligencia de formulación de cargos para que la Fiscalía subsane el yerro en que incurrió, nada distinto apunta a aceptar que el homicidio fue agravado, solo que busca que se concreten los motivos por los que esa calificación jurídica es la que corresponde al comportamiento desplegado por su defendido. Si es así, el cargo, a la postre, es contradictorio, pues primero niega lo que después reclama.
Desde esta perspectiva, entonces, es claro que no puede sostenerse una violación al derecho de defensa, como es el sustento que ha propuesto el demandante para reclamar la nulidad del asunto.
4. Casación oficiosa
No obstante lo anterior, para la Sala, lo que se presenta es una clara violación al derecho al debido proceso desde el punto de vista de su estructura, que por lo mismo, impone, que en ejercicio de la facultad conferida a la Corte en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, se proceda a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de formulación de cargos, por las razones que se exponen a continuación:
-El inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, prescribe que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio”.
-El respeto que allí se exige de las formas de cada juicio es lo que en últimas le otorga legitimidad al ejercicio del poder punitivo del Estado, llamado como el que más, a garantizar y preservar los derechos de los ciudadanos, con mayor razón, cuando su actuación conlleva, como en el campo penal, a la afectación de otra clase de derechos tan preciados, como suele suceder con la libertad individual, o la intimidad, entre otros.
-El debido proceso, por tanto, si bien en su concepto más elemental y antiguo podía entenderse como la secuencia de actos concatenados, dependientes unos de otros, hoy en día, va mucho más allá. La comprensión de un proceso con la calificación de debido, exige, como lo mandan la Constitución y la Ley el cumplimiento a plenitud de las formas que le son propias, es decir, aquellas inherentes a su desarrollo el cual debe culminar en una decisión que resuelva de fondo el asunto, y esto, reclama de la presencia de todas las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera tal que se dinamicen en los distintos actos a través de los cuales se persigue la materialización del derecho sustancial.
-En el presente asunto, el debido proceso resultó violentado al haberse dictado sentencia por un delito que no se concretó debidamente en la diligencia de formulación de cargos. Está claro, como se dijo, que el sindicado estuvo dispuesto a admitir su responsabilidad y por ende las consecuencias que se desprenden de un delito de homicidio agravado, pues esa era la calificación dada desde el proveído que le definió la situación jurídica. Sin embargo, esa razón no resultaba suficiente para que la Fiscal se limitara a reproducir la providencia mediante la cual lo afectó con medida detentiva, puesto que con ese proceder, lo único que logró fue reproducir los vacíos argumentativos de tal providencia en lo que atañe al proceso de adecuación típica.
-Tampoco se discute en este evento la corrección de la calificación jurídica de la conducta, pues, desde luego que el homicidio imputado a JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ fue cometido en circunstancias que permitían ubicarlo en el modelo descrito en el artículo 324 del Código de Penal anterior (modificado por la Ley 40 de 1993). Todo lo contrario, lo que aquí curiosamente ocurre, es que tratándose de una –o varias- circunstancia(s) específica(s) de agravación, que por consiguiente integra(n) el tipo básico, no se concretaron fácticamente.
-Siendo ello así, oportuno es recordar, que si bien no se desconoce la polémica jurisprudencial y doctrinaria que en nuestro medio se ha dado en torno a la obligación de precisar fáctica y jurídicamente la imputación en la resolución acusatoria con todas aquellas circunstancias específicas y genéricas que individualizan la conducta, con miras a preservar el derecho de defensa del sindicado y la necesaria congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, hoy en día esa es una discusión superada, frente a la cual la jurisprudencia ha llegado por unanimidad, a concluir que en la acusación, o en el acta de formulación de cargos, según el caso, es definitivamente necesaria su imputación tanto fáctica como jurídica, de manera que no haya equívocos, pues de lo contrario, el Juez no podrá de ningún modo entrar a suponer lo que no fue claramente definido.
Por eso, y como quiera que el extenso concepto del Ministerio Público puede entenderse por el momento en que se rindió, pues para entonces, la jurisprudencia no se había consolidado en torno a ésta temática, en este momento, encuentra la Corte innecesario entrar de nuevo sobre ello. Para esos efectos, resulta más que oportuno citar el fallo de única instancia proferido el 23 de septiembre de 2003, en el que haciendo un rastreo de las posiciones asumidas por la Sala hasta llegar a la interpretación que se impone a partir de la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, se expuso y concluyó lo siguiente:
“2. Circunstancia genérica de agravación. Ahora bien, dentro de los criterios y reglas señalados por la ley para determinar la punibilidad, la Sala por mayoría, ha venido considerando que cuando un funcionario judicial ha de ser condenado por un delito cometido en abuso de sus funciones o de su cargo, la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio. (Ord. 9º art.58 C.P.), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, “si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento”. 4
Con esta postura, la Sala, recogía por completo su anterior criterio, no pacífico, conforme al cual, las llamadas antes circunstancias de mayor peligrosidad o de agravación punitiva (ahora de mayor punibilidad) no tenían por qué ser relacionadas en el auto calificatorio, pues eran de la “ discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar”. 5
De la misma manera, la Sala superó la distinción que en 1994 había aceptado entre las agravantes denominadas “objetivas” y “subjetivas”, entendiendo por las primeras,” las que son evidentes con la sola narración de su aspecto fáctico del proceso, razón por la cual no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho de defensa”, agregando que por su carácter externo en relación con el tipo, “sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad”,citando como ejemplo de ellas la complicidad de otro, la nocturnidad, las que así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica, ni mencionado las normas que las contienen, podían ser consideradas con todos sus efectos en la sentencia, sin desconocer su congruencia con la acusación.6
Se precisó entonces, que las de carácter “subjetivo”, tales como el motivo innoble o fútil, el infortunio o peligro común, etc, podían tener diferentes interpretaciones, razón por la cual “ surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que la contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación, en garantía del derecho de defensa, para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por si su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo”.
En efecto, en fallo de casación del 30 de noviembre de 1999, respecto de la distinción entre las circunstancias genéricas de agravación, “objetivas” y “subjetivas” se afirmó que “la distinción carecÍa de importancia puesto que”en últimas, unas y otras están sometidas a al valoración, sin que interese el calificativo quedo doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantias constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando sometidas a juicio de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a la s objetivas en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse, imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio.7
De esta manera, la sala se adelantó, en materia de imputación, a decir que lo exigible es que no quedará duda sobre “ la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción”.8
Y de esta manera fue reiterado el crIterio9 , según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben haber parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “ pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación “10
A partir de la vigencia del nuevo código de procedimiento penal, es claro que se insiste en el carácter jurídico de la imputación, con incidencia en la conformación de la congruencia entre la sentencia y la acusación. Así, en efecto, para la indagatoria (art. 338 inc. 3º) tanto, que el artículo 342 ibídem, establece que ha de ampliarse la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica. De igual manera, claro está, para la definición de la situación jurídica, como para la resolución de acusación.
Como lo ha reconocido la Corte, la calificación que se efectúa en la resolución de acusación provisional, lo cual implica que, por no ser rígida, en la sentencia se puede variar el delito, realizando los ajustes respectivos respetando el marco fáctico esencial y sin agravar la posición del acusado y así, tanto el régimen procesal anterior como el actual, el cual tiene prevista la posibilidad de su variación para el acto de juzgamiento, si bien, por regla general, en el sistema anterior la imputación y la adecuación típica realizada en la acusación se tenía como intangible, puesto que constituía una ley para el proceso y, por consiguiente, para la estructura lógica y conceptual del mismo. Ahora, en virtud del 404 C.P.P., la calificación puede variar una vez concluida la práctica de pruebas, por error en la calificación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico del tipo, o por desconocimiento o reconocimiento de una circunstancia que modifique los límites punitivos.
La Sala lo señaló, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002:
“... sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible..”
Lo anterior significa que en el nuevo sistema procesal, para los efectos de la congruencia, “el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa 11
Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas 12, había sentado que “le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación”.
Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.
Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes 13 y después 14 de la ley 600 de 2000. (M.P,Dr. Herman Galàn Castellanos, rad. 16.320).
Este criterio fue recientemente reiterado así:
“Es precedente judicial consolidado que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas, deben haber sido formuladas en el acto jurídico complejo de acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, así no se hubieren citado las respectivas disposiciones o identificado expresamente por su nominación jurídica porque lo sustancial es que el supuesto de hecho aparezca claramente establecido y no exista duda acerca de su atribución” (casación 14.342, del 11 de febrero de 2004, M.P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas).
Tratándose de circunstancias específicas de agravación del delito, no ha habido discusión en la jurisprudencia. Desde siempre se ha sostenido que es imprescindible que éstas se encuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, no solo para que el acusado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio, en los casos de trámite ordinario, sino respecto de consecuencias punitivas de la responsabilidad penal que voluntariamente decide aceptar, en los eventos de sentencia anticipada, dado que aquellas determinan para cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.
En efecto, aún desde épocas pretéritas, esto es, cuando se sostenía que las circunstancias genéricas de agravación punitiva podían deducirse en la sentencia no obstante su no imputación en la acusación, porque se entendía que eran simples criterios de dosificación de la pena que no inicidían en sus límites mínimo y máximo, la posición frente a las específicas era sustentada categóricamente, así:
“…en el auto de proceder es de obligación ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican, porque ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado en la sentencia es violar una de las formas propias del juicio, garantía del derecho de defensa. En cambio, no sucede lo mismo con las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, o de agravación o atenuación punitivos no tienen por qué ser relacionados en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar.
Este criterio se explica porque desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer de modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se trata, mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la determinación concreta de la pena entre ese máximo y ese mínimo preestablecidos” (destaca la Corte). (sentencia del 3 de noviembre de 1983, M.P., Dr. Fabio Calderón Botero).
Por eso mismo, en esta materia –de las circunstancias específicas de agravación-, la posición de la Sala no es ni mucho menos novedosa, pues ya en anteriores oportunidades había sostenido que el proceso de adecuación típica que le corresponde al funcionario judicial como operador de la norma jurídica, y el llamado a dinamizar el derecho y sus contenidos materiales, no se reduce a una simple operación mecánica de comparación de los hechos –avaloradamente considerados- con el respectivo tipo penal, pues eso haría suponer que la “calificación jurídica” se remite a la mera subsunción. Todo lo contrario, esa labor, indiscutiblemente se cumple a partir de la valoración de las pruebas, puesto que solo a través de estas se reproducen en el proceso los hechos; y una vez establecido ello incumbe verificar si éstos contienen el supuesto fáctico que la ley sanciona como delito, es decir, que ónticamente corresponden a una acción desarrollada con relievancia jurídica en determinado tiempo y lugar y por ende, objeto de la sanción allí prevista como su consecuencia, lo cual impone, como su correlativo, la interpretación del tipo penal y las circunstancias que lo califican, bien para atenuarlo o agravarlo. Para la Sala:
“La aplicación de la norma positiva exige que antes de proceder a la confrontación con el supuesto fáctico, se establezca previamente su contenido teórico que es lo que permite garantizar la aplicación igualitaria de la ley evitando el empirismo o lo que es más grave, que un total desprecio que guían la función interpretativa del Juez, se llegue a fijar apriorísticamente conceptos vulgares (o primarios en los planos de la teoría del conocimiento), para presentarlos como jurídicos por el carácter de autoridad que da el cargo y el medio autorizado para hacerlo como es una decisión judicial.
El análisis de los hechos es imprescindible en la comprensión jurídica, pero si se queda allí su ubicación científica estaría en otro lugar, pues en el saber jurídico –penal para efectos de establecer su relievancia definitiva, deben ser confrontados con un marco legal que previamente debió ser conceptualizado.
Es que, el proceso de adecuación típica, aunque pareciera innecesario a estas alturas de la dogmática penal recordarlo, pero que en casos como el presente se torna necesario hacerlo, está compuesto por una doble función científica que debe quedar clara, pues el hecho de que para establecer la tipicidad de una conducta implique confrontar el supuesto fáctico de la descripción legal no está significando que en esta dinámica mental quede agotada la función, como en principio suele creerse, ya que esta exige una labor previa como es la concreción del contenido y alcance de la correspondiente descripción típica. Por tanto, -se debe insistir- primero debe establecerse el sentido típico para luego saber si una determinada conducta corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado, de ahí que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues éstos se valoran” (auto de colisión de competencias, del 3 de marzo de 1996, rad. 11.297, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).
En el presente asunto, es evidente que en la audiencia de formulación de cargos no se hizo una imputación ni fáctica ni jurídica de la circunstancia específica de agravación del delito de homicidio por el que se condenó a JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÀLEZ, pues aunque en la resolución de situación jurídica y en la diligencia en cita se calificó provisionalmente su conducta como un homicidio agravado, nunca se supo a cuál de las circunstancias previstas en el entonces artículo 324 del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 40 de 1993) se refirió la Fiscal, y mucho menos cuál fue el supuesto de hecho que valoró en tal condición para su atribución.
En ninguna de las decisiones de fondo tomadas en este asunto se le precisó al sindicado por qué la acción homicida desarrollada por él no era solamente la de dar muerte a una persona, sino la de hacerlo en determinadas circunstancias que por su naturaleza y gravedad ameritaban un juicio de reproche penal tan severo como el contenido en el articulo 324 ibídem.
Se tiene, así, que en el proveído mediante el cual se definió la situación jurídica de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, se calificó genéricamente la conducta en “el Libro Segundo, Tìtulo XIII, CAPÍTULO 1º., artículo 324, modificado por la Ley 40 de 1993, ‘HOMICIDIO AGRAVADO’ sancionado con pena de prisión de 40 a 60 años”. En el acápite correspondiente al “ANÁLISIS PROBATORIO Y CONSIDERACIONES”, donde, como se anotó en precedencia lo que le correspondía a la funcionaria instructora era valorar las pruebas y los hechos en ellas demostrados para luego de interpretar el marco normativo que se disponía aplicar, se remitió a afirmar que la materialidad del delito se encontraba acreditada con la inspección al cadáver y su posterior exhumación; y que frente a la responsabilidad del sindicado “son innumerables las pruebas que lo incriminan como uno de los autores del que fue víctima ORLANDO ECHEVERRI PINEDA, además de la propia confesión al respecto”.
Lo demás, son apreciaciones tendientes a desvirtuar la supuesta legítima defensa que adujo JAVIER ISAACS para justificar su comportamiento.
A su turno, en la diligencia de formulación de cargos, la funcionaria acusadora reprodujo en términos sustancialmente idénticos lo expuesto en la resolución anteriormente citada, así:
“CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PENA CORRESPONDIENTE
El delito por el que se procede se encuentra tipificado en el libro segundo, Título XIII, Capítulo 1º artículo 324, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, denominado ‘HOMICIDIO AGRAVADO’, sancionado con pena de prisión de 40 a 60 años”.
VALORACIÓN DEL ACERVO PROBATORIO
Considera esta agencia Fiscal que en las presentes sumarias existe mérito más que suficiente al tenor del Art. 247 del C. P. Penal para proferir sentencia de carácter condenatorio en detrimento de los intereses de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, por encontrarse en el plenario pruebas tanto de la materialidad y tipicidad del ilícito, como de la responsabilidad del inculpado en la comisión del mismo así:
El procesado JAVIER ALEJANDRO, reconoció ampliamente ser la persona que le causó las lesiones que le produjeron la muerte a ORLANDO ECHEVERRY PINEDA y cuyo hecho originó esta investigación.
No es de recibo para el despacho la justificación que esgrime el sindicado cuando alega un estado de legítima defensa, frente a su víctima, pues trata de hacer creer que estaba siendo objeto de una agresión inminente e injusta, al relatar su encuentro con aquél cuando se hallaba totalmente desprotegido y sin un arma para repeler los ataques que le estaba propinando con un machete, situación esta que solo ha sido mencionada por él a través de todo el plenario. Además, de haber sido así, Mauricio también habría reaccionado.
Tampoco se le puede dar credibilidad a su dicho en el sentido de que en el lugar y para el momento de la ocurrencia de la muerte de Orlando estaba sólo en compañía de Mauricio, que era quien lo transportaba en su moto, porque es el mismo Mauricio quien dice que en ese vehículo transportaba a Jeiser, lo cual es ratificado por este, y que Javier se movilizaba en una Kawasaki amarilla con otras personas, además no estaban tan solo ellos dos, puesto que hubo testigos presenciales.
A través de sus intervenciones en el plenario JAVIER ALEJANDRO lanza cargos directos y graves en contra de ELKIN MAURICIO TOBÓN ROMERO, en situaciones coincidentes con los dichos de éste, pues en sus injuradas también deja entrever un conocimiento muy directo frente a lo sucedido con la muerte de Orlando Echeverri Pineda, hasta determinar el tipo de arma, el momento exacto de la consumación y la compañía de otras personas en el sitio de los acontecimiento, esto para precisar que no solo Mauricio pasó por allí desprevenidamente, sino que venía en el mismo juego de buscar a la víctima, enterarse de lo sucedido en un primer incidente e incluso irse hasta la residencia del hoy occiso a solicitar explicación al respecto”.
El Juez, por su parte, en la sentencia de primer grado, hizo algunas precisiones de orden doctrinario sobre la naturaleza jurídica de las circunstancias específicas de agravación punitiva, y terminó discretamente, pero no por ello en forma acertada, tratando de explicar lo que en el acta de formulación de cargos no se dijo. Entonces, anotó:
“Al respecto, en el análisis concreto del caso dado no asoma como absurdo o hiperbólico el asesinato pues, además de que la averiguación perfila ampliamente que los victimarios imposibilitaron al agredido para rechazar el injusto ataque, es el propio Javier Alejandro Isaacs quien ha promovido la condena conforme a la imputación fijada en la medida de aseguramiento. Si otra era su conciencia de culpabilidad o su apreciación jurídica, hubiera demandado la aplicación del artículo 37 A del estatuto procesal penal. Desde luego, si no se deduce pluralidad de circunstancias específicas de agravación punitiva, se ha de concluir que la pretensión de las partes en esta materia es singular”.
El Tribunal, tampoco refirió nada al respecto puesto que el único tema planteado fue el del quantum punitivo.
En estas condiciones, ni siquiera acudiendo a una laxa interpretación del acta contentiva de la diligencia podría encontrarse el fundamento fáctico que consideró la Fiscal para deducir que el cargo imputado corresponde a un delito de homicidio agravado. Esto es paradójico. No obstante la aparente concreción jurídica de la imputación como un homicidio agravado, en tanto que se mencionó la norma pertinente y sus consecuencias punitivas, no hubo realmente un proceso de adecuación típica en donde se valoraran los hechos y las pruebas; y se interpretara y se fijaran los alcances de la disposición que, a juicio de la funcionaria, recogía con todas sus circusntancias la conducta investigada. El enunciado normativo en este evento, carece por completo de contenido. En realidad se desconoce si fue una o varias las circunstancias de agravación que quiso deducir la funcionaria y menos cuáles de las previstas en el artículo 324 entonces vigente, son las que consideró probadas.
La aceptación que sin reparos hiciera el procesado con la irresponsable anuencia de su abogado, no sanea la actuación de la Fiscal, quien olvidó que a ella, como representante del ente acusador le correspondía formular la acusación en los términos que exige la ley, sin menospreciar tal exigencia por el hecho de tratarse de una sentencia anticipada, pues para estos efectos, como ya se dijo, la formulación de cargos hace las veces de tal pieza procesal y como tal, debía contener todos los supuestos fácticos y jurídicos de la imputación sobre la que habría de dictarse sentencia de condena en contra del acusado.
Es que, no puede perderse de vista que el trámite abreviado de la sentencia anticipada no excluye, como desde luego no puede ser, el obligado respeto de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que por eso, previo a concretar sus efectos en una sentencia de condena, al juez le corresponde ejercer un control previo sobre la legalidad del trámite, y si observa que no fue así antes que fallar, debe propiciar que se restaure la legalidad del proceso.
Ese control no lo hizo el Juez en este caso, pues se limitó a hacer un intento fallido por complementar una imputación que se formuló a medias, cuando lo que la ley le exige es que dicte sentencia “conforme a los hechos y circunstancias aceptados, siempre que no haya habido violación de garantías”, y en el presente asunto no sabía el Juez bajo qué circunstancias de agravación aceptó el procesado su responsabilidad.
Un evento de estos no constituye inconsonancia entre la acusación y la sentencia susceptible de ser subsanado en casación dictando fallo de sustitución sin considerar ninguna circunstancia de agravación. El yerro, es indudable, se concretó en el acta de formulación de cargos y desde allí corresponde enmendar la actuación, pues se trata de la omisión de uno de los requisitos esenciales, la imputación y la calificación jurídica que a la misma le corresponde, en punto de las circunstancias específicas de agravación.
En estas condiciones, entonces, se casará oficiosamante el fallo impugnado declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del acta de formulación de cargos, inclusive, con el fin de que la Fiscal cumpla debidamente con su labor procediendo a formular el cargo que corresponde, previa la indicación clara y precisa de los fundamentos fácticos y jurídicos, quedando el sindicado en libertad de aceptarlos o no; y en caso de que se allane a ellos, pueda el Juez dictar sentencia condenatoria acorde con los hechos y circunstancias aceptados.
Adicionalmente, y como quiera que como efecto de la nulidad que se declarará el proceso queda en etapa de instrucción, forzoso resulta otorgar la libertad provisional al sindicado JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, por vencimiento de los términos de instrucción sin haberse calificado el sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365.4 del Código de Procedimiento Penal, previo el pago de caución equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suscripción de la correspondiente diligencia de compromiso.
La orden de libertad se expedirá una vez se compruebe que el procesado no tiene requerimientos de otras autoridades
Para todos los trámites pertinentes a la libertad, incluida la expedición de la correspondiente boleta se comisiona al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a quien deberán enviarse los oficios de rigor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Casar oficiosamente el fallo impugnado, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, para que se extienda una nueva con el procesado JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ en la que se le formule correctamente el cargo precisando fáctica y jurídicamente todas sus circunstancias, frente a los cuales el sindicado queda en libertad de aceptarlo o no.
3.Ordenar la libertad provisional de JAVIER ALEJANDRO ISAACS GONZÁLEZ, quien deberá consignar a título de caución la suma de dos salarios mínimos y suscribir la correspondiente acta de compromiso.
La orden de libertad solo se hará efectiva una vez se verifique que el procesado no tiene pendientes con otras autoridades.
4. Para todos los trámites relacionados con la libertad, incluida la emisión de la orden respectiva, se comisiona al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a quien se librarán los oficios de rigor.
5. Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
HERMÁN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento de voto
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento de voto
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, nos permitimos consignar las razones de nuestro disentimiento respecto de decisión adoptada en la presente sentencia.
Tal y como ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia de la Sala, en tratándose de los fallos proferidos de conformidad con el acusado, si bien éste renuncia libre y voluntariamente a discutir la prueba en que se soporta la acusación, pudiendo tan sólo discutir la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena al pago de perjuicios y la extinción del dominio sobre bienes, conforme lo disponía el artículo 34B.4 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (actualmente en términos casi idénticos en el inciso 9º del artículo 40 de la Ley 600 de 2000), esto en modo alguno significa que la aprobación del acuerdo y el correspondiente proferimiento de la sentencia prematura no se hallen inexorablemente condicionados a la ausencia de violación de garantías fundamentales.
“Por ello -ha sido dicho por la Corte-, es indudable que cuando se desconoce ese presupuesto, surge un interés diverso al contenido en la norma en cita, que de manera especial permite impugnar esta clase de fallos, pues está dado por la propia constitución en el artículo 29 en tanto que impone los principios primarios que no pueden desconocerse en ninguna actuación que se desarrolle en ejercicio del poder punitivo del Estado, los cuales, a su turno encuentran pleno desarrollo en el Código de Procedimiento Penal” (cfr. cas. nov. 21/02. Rad. 12389. M.P. Dr. Gálvez Argote).
En este caso, cierto es como se indica en la decisión mayoritariamente adoptada, que el censor incurre en impropiedades de orden técnico, entre las que resalta el demandar la nulidad de lo actuado por violación del derecho de defensa y al mismo tiempo solicitar la condena de su asistido por el delito de homicidio simple.
Esto, sin embargo, a nuestro modo de ver no significa que el demandante carezca de interés para recurrir en casación, o que lo pretendido sea tan sólo acudir a una nulidad para, a través de ella, retractarse de los cargos que libre y voluntariamente fueron aceptados “en una diligencia en la que se observaron los requisitos necesarios para su realización” según se indica en la decisión mayoritariamente adoptada.
Pese a la impropiedad técnica a que se ha hecho alusión, lo que prontamente se descubre en la demanda es que el casacionista pone de presente la violación de la garantía fundamental del derecho de defensa, como especie del debido proceso, en cuanto que en el fallo se sorprendió al imputado atribuyéndole una circunstancia específica de agravación punitiva no imputada expresamente ni fáctica ni jurídicamente, en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, “pues aunque en la resolución de situación jurídica y en la diligencia en cita se calificó provisionalmente su conducta como un homicidio agravado, nunca se supo a cuál de las circunstancias previstas en el entonces artículo 324 del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 40 de 1993) se refirió el Fiscal, y mucho menos cuál fue el supuesto de hecho que valoró en tal condición para su atribución”, según se indica en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala.
A nuestro modo de ver si esta es la situación planteada, y si asimismo la jurisprudencia tiene establecido que en la resolución de acusación o su equivalente es obligación ineludible consignar fáctica y jurídicamente las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o modifican, pues de no procederse de tal modo y sin embargo deducirse en el fallo comporta un vicio de congruencia denunciable al amparo de la causal segunda de casación, la solución del caso no ha debido ser la de declarar la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos para sentencia anticipada “para que se extienda una nueva” en la que al acusado “se le formule correctamente el cargo precisando fáctica y jurídicamente todas sus circunstancias”, sino proferir la sentencia de reemplazo en la que se excluyera la agravante, según autorización del artículo 216 del Estatuto Procesal y adoptar las demás determinaciones inherentes a dicha decisión.
Son estos breves razonamientos los que nos obligan a separarnos de la decisión mayoritaria.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO MAGISTRADO
fecha ut supra.
1 C425/96
2 ejusdem
3 Casación 12.190 del 15 de diciembre de 2000, M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda
4 Casación 18 de diciembre de 2000.R. 11.258 y de febrero 21 de 2001 M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 4
4. Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ.
6 Casación de noviembre 9 de 1994. M.P. DÍDIMO PAEZ VELANDIA.
7 M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
8 Ibídem
9 Casación de abril 4 de 2001. R. 10868. M.P FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
10 Cfr. Casación de noviembre 30 de 1999. M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.
11 Auto de 2ª. Inst. R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P . FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
12 Auto de Colisión. Febrero 14/02. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA.
13Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001. M.P C.A. GÁLVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas.
14 Auto en Colisión. Febrero 14 de 2002. M.P. JCÓRDOBA P. Y auto en 2ª. Instancia de febrero 26 de 2002 M.P. F. ARBOLEDA R., también ya citadas.