Proceso No 16627

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

                                                    Magistrado Ponente:

                                                    Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

                                                    Aprobado Acta No. 66

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2.002).

VISTOS :

Impugnada por el Fiscal Octavo Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín y por la Procuradora Ciento Treinta y Uno Judicial Penal, quienes ejercen sus funciones ante dicha Corporación, la sentencia de primera instancia proferida por ese juez plural el 6 de octubre de 1.999, mediante la cual absolvió al doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ del doble delito de prevaricato por acción por los que, en causas acumuladas, fuese acusado en su condición de Juez Trece Penal Municipal de dicha ciudad, procede la Corte a decidir la apelación debidamente sustentada por dichos sujetos procesales.

HECHOS :

Los sintetiza acertadamente la sentencia materia de alzada, así :

“1º. El 6 de agosto de 1.996, por orden de la Fiscalía General de la Nación, fueron capturados el ingeniero Gabriel Angel Rivera Galindo y el señor José Ignacio Cardona Escudero, junto con otras personas. El Fiscal Regional que conocía de la investigación oportunamente los escuchó en indagatoria y les resolvió la situación jurídica ordenando su detención preventiva por los delitos descritos en los artículos 33 inciso 1º, 38 numeral 3º y 44 de la ley 30 de 1.986.

“Ocho meses más tarde, el 17 de abril de 1.997, el Fiscal declaró cerrada la investigación. Sin embargo, casi dos meses después, a consecuencia de la decisión del Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional que al desatar la apelación de una de las tantas providencias impugnadas durante la instrucción ordenó practicar dos de los testimonios solicitados por uno de los defensores y que se le habían negado, el Fiscal Regional revocó parcialmente el cierre de la investigación respecto de Gabriel Angel Rivera Galindo, John Jairo Cardona Morales y Juan Carlos Acevedo Jaramillo, pero lo mantuvo intacto respecto de José Ignacio Cardona Escudero y otros más, y un mes más tarde, el 21 de julio de 1.997, nuevamente declaró cerrada la investigación respecto de aquellos tres.

“El 1º de agosto, una vez transcurridos trescientos sesenta (360) días desde la aprehensión sin que se hubiere calificado el sumario, el defensor de Gabriel Angel Rivera Galindo solicitó la libertad provisional de éste con fundamento en el artículo 415 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal y otro tanto hizo el sindicado John Jairo Cardona, pero el Fiscal Regional les negó la libertad porque, si bien “debió revocarse parcialmente el cierre de investigación”, “por parte de los procesados, en su mayoría, se han ejercitado una serie de maniobras dilatorias” que impidieron que se calificara el mérito del sumario antes de los 360 días. Un mes y medio más tarde, el 18 de septiembre, calificó su mérito respecto de Gabriel Angel Rivera Galindo, John Jairo Cardona Morales y Juan Carlos Acevedo Jaramillo y los acusó de los delitos descritos en los artículos 33 inciso 1º y 44 de la ley 30 de 1.986.

“Pero, entretanto, el propio Gabriel Angel Rivera Galindo interpuso una acción de tutela ante esta Corporación el 8 de septiembre de 1.997, la cual no prosperó y, un mes después de calificado el sumario, una dama y un hermano suyo presentaron sendas acciones de Habeas Corpus en su favor, la última de las cuales se la entregaron directamente el 31 de octubre al doctor Javier Darío Duque Gómez, Juez Decimotercero Penal Municipal de Medellín, quien, luego de solicitar el informe sobre la detención del sindicado y practicar una inspección al proceso, ese mismo día accedió a la acción de Habeas Corpus y ordenó su libertad inmediata.

“2º. Casi dos meses después, el 24 de diciembre, Mario Julio Cano Rivera presentó ante el mismo doctor Javier Dario Duque Gómez, Juez Decimotercero Penal Municipal, otra acción de Habeas Corpus, pero esta vez a favor de José Ignacio Cardona Escudero, sindicado en el mismo proceso.

“Respecto de él, la investigación se había cerrado el 17 de abril de 1.997, decisión que se había mantenido intacta, y el Fiscal Regional había calificado el sumario el 1º de agosto de ese año, más de tres meses después, acusándolo de los delitos descritos en los artículos 33 inciso 1º y 44 de la ley 30 de 1.986. Al día siguiente, el sábado 2 de agosto, el sindicado José Ignacio Cardona había solicitado directamente su libertad provisional con fundamento en el artículo 415 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal, pero el Fiscal se la negó tres días más tarde porque “los 360 días de privación efectiva de la libertad se cumplieron el día 1 de agosto del presente año, fecha en la cual precisamente se produjo la calificación del sumario”.    

“El doctor Javier Darío Duque inicialmente negó el Habeas Corpus porque, a su juicio, los términos para calificar el sumario se vencían el 6 de Agosto de 1.997, mientras que “la providencia fue suscrita el primero (1º) de Agosto, y si se notificó el día cuatro (4) del mismo mes estaba dentro de los términos”. Sin embargo, al decidir el recurso de reposición, y después de reexaminar las normas que regulan los términos en materia penal, concluyó que “el mérito del sumario debió haberse calificado el 31 de julio de 1997, y la Fiscalía Regional solo vino a calificarla el 1º de Agosto del mismo año, además solo se notificó el 4 del mismo mes, razón por la cual se ha proferido un día después del vencimiento de los términos señalados en la ley”.

“En consecuencia, accedió al Habeas Corpus y dispuso la libertad inmediata de José Ignacio Cardona Escudero”.

LA SENTENCIA APELADA :

Con disidencia de uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal que profirió el fallo recurrido verticalmente, inician los dos restantes la argumentación absolutoria, que encuentra fuente distinta para cada una de las dos causas acumuladas, en tanto que frente al caso relacionado con la situación de Gabriel Angel Rivera Galindo la misma se funda en la atipicidad de la conducta, respecto del referido a José Ignacio Cardona Escudero, su fundamento es por ausencia de dolo (fls. 864 a 903 cdno. 3), estableciendo como premisa básica del análisis los parámetros bajo los cuales debe el juez ejercitar su función hermenéutica, precisando sobre el particular y para efectos de establecer el contenido y alcance de la normatividad por interpretar, la necesidad de tener en cuenta que “El Juez no opera con las reglas de la lógica matemática, ni la decisión judicial es un simple silogismo, ni las normas son un texto cerrado. No se trata simplemente de aplicar una premisa mayor –la norma-, una premisa menor –el hecho probado- y una conclusión llana y lógica –la decisión-. Las normas, las más de las veces, no son inequívocas, ni su enunciado literal resuelve todos los casos posibles, ni agota o contiene textualmente todas sus posibilidades de aplicación. Las más sencillas pueden ofrecer distintas interpretaciones o aplicaciones, la aprehensión de los hechos tiene dificultades y éstos siempre ofrecen variantes y matices. La decisión posible no es siempre una sola”.

Bajo este teórico marco y luego de fijar los elementos que estructuran el delito de prevaricato por acción, con apoyo en el análisis dogmático de la Sala contenido en la sentencia fechada el 28 de agosto de 1.997, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, procede el fallo a valorar separadamente cada una de las dos conductas prevaricadoras imputadas en la acusación al doctor DUQUE GÓMEZ, iniciando por la acción pública de Habeas Corpus decidida en favor de Gabriel Angel Rivera Galindo, que encuentra ajustada a derecho, en la medida en que, en armonía con los fundamentos hermenéuticos inicialmente expuestos, las deducciones a que llegó el procesado al establecer el sentido de las normas que regulan esta materia, “no son irracionales, ni manifiestamente injustificadas”, pues el inciso 2º del artículo 430 del C. de P. P. “no es necesariamente unívoco y admite diversas interpretaciones”, ya que, si bien fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la integridad de su texto, ello no imposibilita para que en un caso concreto pueda concurrir una vía de hecho por establecerse una prolongación ilícita de la libertad, según se puede comprender de la sentencias C-301 y C-395 de agosto 2 de 1.993 y septiembre 8 de 1.994, respectivamente y lo admite la doctrina nacional, como sucede con los criterios de autoridad científica expuestos por los doctores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett en su obra sobre Derecho Procesal Penal, que es la misma citada por la Fiscalía para llegar a conclusión contraria.

Y, aunque el acusado afirmó no conocer los términos exactos de esas sentencias de constitucionalidad, es claro que “Por lo menos debía resolver el alcance que debe y debía dársele a los conceptos de ‘prolongación ilícita de privación de la libertad’, ‘vía de hecho’, ‘causas atribuibles al sindicado o a su defensor’, ‘maniobras dilatorias’, ninguno de los cuales tienen una interpretación y aplicación literal, siendo desde esa perspectiva que el hoy procesado debía examinar la legalidad o justificación material de la privación de la libertad del sindicado Rivera Galindo más allá de los términos legales, la decisión que le negaba a éste la libertad provisional y las facultades y limitaciones que tiene el juez para valorar la existencia de las ‘causas atribuibles al sindicado o a su defensor’, porque, de alguna manera, el Fiscal tiene un margen de apreciación al hacerlo”.   

En estas condiciones, correspondiendo al intérprete conceptualizar aquellos elementos normativos para darle el verdadero alcance a este instituto, no ve el Tribunal extraño que la prolongación ilícita de la privación de la libertad a que se refiere la ley al regular el Habeas Corpus, no pueda constituirla el “dejar vencer el término para calificar el sumario, sin hacerlo”, o cuando se sobrepasa el del cumplimiento de una pena y el fiscal o el juez “omiten decidir la solicitud de excarcelación o de manera injusta prolongan o mantienen la detención” y las causas atribuibles al sindicado o a su defensor que en principio puedan hacer nugatoria la excarcelación automática se ubiquen dentro del legítimo ejercicio del derecho a la defensa o sean atribuibles a la demora o desidia del funcionario, como lo ha admitido, se afirma, la jurisprudencia de esta Corte en auto de octubre 11 de 1.989 con ponencia del entonces Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga y la misma Sala de ese Tribunal en decisión del 19 de junio de 1.990.

No resultaba, entonces, continúa el a quo, tan sencilla ni mecánica la interpretación de las normas sobre el Habeas Corpus, pues, por el contrario, ante su abierta regulación, le era imperativo al Juez GÓMEZ DUQUE examinar si la calificación tardía “saneaba” la prolongación ilícita de la privación de la libertad tornando en improcedente la acción de Habeas Corpus; y si, precisamente, estos tópicos fueron los que consideró el procesado para disponer la libertad del accionante, así no se esté de acuerdo con sus apreciaciones, lo que “no (se) puede, es tildar de manifiestamente ilegal su decisión”, pues no resultan “abiertamente contrarias a la ley, ni irracionales o injustificadas”, máxime cuando desde hacía 3 meses antes del vencimiento de los términos para calificar el mérito del sumario, lo cual sucedió el 18 de septiembre de 1.997, se había cerrado  la investigación y fue el propio Tribunal el que al conocer de una tutela que se había presentado en el mismo caso, ya había advertido que “pese a tratarse de una investigación compleja y ampliamente dilatada, los cierres parciales producidos en ella en junio 11 y julio 21 de 1997 ... permitían su oportuna calificación”.

Estos hechos, se agrega, curiosamente no los tuvo en cuenta la Fiscalía para acusar, pero en cambio, sí las omisiones en que pudo incurrir el Juez, desconociendo que se trataba de un “Habeas Corpus que debía resolver urgentemente”, que el proceso era voluminoso y que “siendo más de las seis de la tarde, saltó directamente del último y definitivo cierre de la investigación a la calificación del sumario”, de donde el dolo no aparece en su conducta, más aún cuando el tiempo que tenía para decidir era reducido y lejos de plasmar un criterio arbitrario en la interpretación que al final aplicó respecto de la ley, lo que hizo fue apoyarse en una determinación proferida en un caso similar por su superior, sin que pueda inferirse malicia alguna del hecho de que a ese Juzgado hubiesen llegado dos solicitudes de Habeas Corpus para el mismo sujeto, porque de la primera no tuvo conocimiento el procesado, pues fueron sus empleados quienes la enviaron al reparto y con anterioridad ya había negado la otra acción al mismo Gabriel Angel Rivera Galindo, y si el objeto del cuestionamiento, como en efecto lo ha sido por la Fiscalía, lo es igualmente el hecho de que haya conocido directamente de una de estas peticiones, ello tampoco resulta atendible, ya que fueron varias las solicitudes de esta índole que recibió y tramitó en ese juzgado sin someterlas a reparto, cumpliendo con el reglamento que regía para ello y fundamentalmente la misma ley, pues de acuerdo con ella, es el Juez a quien se le dirija la solicitud el llamado a decidirla, más aún cuando “no es lógico que si esa circunstancia indica su acuerdo o connivencia con el actor y su ánimo de violar la ley, como lo sugiere la Fiscal, dejara escrita constancia de ello, pues lo lógico es que hubiera tratado de ocultarlo. Pero nunca lo ha hecho, ni ha tratado de hacerlo”.

Ahora, en cuanto se refiere a la segunda acusación, es decir, la relacionada con el Habeas Corpus que el doctor DUQUE GÓMEZ falló a favor de José Ignacio Cardona Escudero, si bien en criterio del Tribunal, igualmente debió ser decidida con absolución, lo es con argumentos diversos, como que se trata de un “caso diferente desde el punto de vista jurídico”, pues en este evento no podía predicarse una prolongación ilícita de la privación de la libertad, ni se justificaba que ésta se concediera provisionalmente en la mañana y luego en la tarde se revocara al impartirse resolución de acusación, razón por la cual debe reconocerse que la decisión cuestionada se revela como manifiestamente contraria a las normas que rigen esta acción pública.

No obstante, luego de oponerse el Tribunal con consideraciones poco entendibles a la posición de la Fiscalía y del Ministerio Público por alegar en contra el incriminado situaciones que ellos mismos no observaron durante el trámite de los respectivos procesos, estando en la obligación de hacerlo, pues, “no puede exigírsele a éste que analizara y advirtiera lo que no advirtieron los demás funcionarios judiciales que han intervenido en el caso, con más tiempo para examinar sus circunstancias”, similares al evento anterior, precisa cómo si bien el doctor GÓMEZ DUQUE negó inicialmente este Habeas Corpus reponiendo prontamente su decisión para conceder la libertad a Cardona Escudero, un  tal proceder no fue gratuito sino consecuencia de las oportunas consultas que hizo sobre contabilización de términos, las cuales le permitieron llegar a la conclusión de que inicialmente se había equivocado, quedando así eliminada cualquier posibilidad de atribuirle una acción dolosa en su actuar, ni siquiera confrontando la determinación con el evento de Iván Albeiro Colorado Escobar, pues se ciñó a la prueba que había recogido su Secretario cuando estuvo encargado del Despacho, siendo claro que “El Juez acusado, en consecuencia, al resolver la reposición y al no encontrar argumentos distintos a los que ‘fueron expuestos en su solicitud de Habeas Corpus, que llevaron a la determinación de negar el mismo’, no hizo más que ratificar la decisión de su Secretario y apoyarse en las afirmaciones de éste”.

Además, agrega el ad quem, esta ausencia de dolo viene a reafirmarse, si se tienen en cuenta dos circunstancias que han pasado desapercibidas por el ente acusador y el representante de la sociedad, las cuales conglobadas frente a la integridad de los hechos hacen evidente la buena fe con que actuó el juez ahora acusado, pues no puede desconocerse que el 18 de diciembre de 1.997 se le presentó directamente otra acción de Habeas Corpus a nombre de John Jairo Cardona Morales, detenido en el mismo proceso de Gabriel Angel Rivera Galindo y José Ignacio Cardona Escudero, que negó porque en la solicitud no se hizo afirmación si otro juez había asumido conocimiento de acción igual, y que cuando decidió la reposición a favor de José Ignacio Cardona Escudero, en enero 6 de 1.998, ya sabía que estaba siendo investigado, y “como es obvio”, si su intención hubiese sido la de actuar dolosamente, es lo lógico que también se imponía liberar a este procesado y no hacerlo respecto al que le repuso la decisión, ya que  “aceptar que violó la ley a pesar de la averiguación penal, es aceptar que el doctor JAVIER DARÍO DUQUE tiene una catadura y un talante inmoral de tal índole que le permite violarla en cualquier circunstancia, aún bajo la mirada observadora de otro, incompatible con el tiempo que lleva desempeñando sus funciones”. Y, si es así, se pregunta: qué le impidió hacerlo también en el caso de John Jairo Cardona Morales, que había resuelto días antes, negándolo por un requisito formal ?”, pues si se afirma que con los otros dos coprocesados se llegó a un acuerdo que impedía entonces que hubiera sucedido igual con éste?.

Observa igualmente el Tribunal que para el 6 de enero de 1.998 cuando repuso la decisión que denegaba el Habeas Corpus a Cardona Escudero, ya sabía que se había iniciado en su contra investigación previa, no siendo comprensible que se decidiera a prevaricar pese a estársele investigando, lo que debe descartarse en el proceder del doctor  DUQUE GÓMEZ y por ende así mismo el dolo de su conducta.

Estos criterios conducen al Tribunal de primer grado a absolver al procesado.

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES :

1. De la Fiscal Octava Delegada ante el Tribunal.

Para este sujeto procesal, si bien en nuestro Estado de Derecho, como no podía ser de otra forma, el juez es independiente en la toma de sus decisiones, conforme lo reconoce la Constitución Política en sus artículos 228 y 230 y lo desarrolla el artículo 5º la Ley 270 de 1.990, no estando sometido “en sus decisiones a órdenes, consejos o presiones de ninguna índole”, siéndole, por tanto, permitido “apartarse razonadamente de los criterios de la jurisprudencia, de la doctrina y de sus superiores”, ello no puede traducirse “en libertad para ignorar o rebelarse contra el sistema de interpretación adoptado por el derecho positivo colombiano que, entre otras cosas, no impone la lógica matemática ni rechaza ni se opone a la lógica de lo razonable”, pero teniendo en cuenta, eso sí, que dicha actividad está reglada a través de los artículos 27 a 32 del Código Civil y en la Ley 153 de 1.887, y por ende, esa libertad no puede traspasar esos límites ni menos desconocer la fortaleza de cosa juzgada que merecen las interpretaciones con autoridad que hace la Corte Constitucional en sede de exequibilidad de las normas, como procedió en este caso el doctor DUQUE GÓMEZ al dejar de lado que en el fallo de constitucionalidad del inciso 2º del artículo 430 del C. de P. P., modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992, se consignó claramente que el Habeas Corpus allí regulado únicamente procede “por actuaciones y situaciones irregulares comprendidas desde la captura hasta el aviso de la detención preventiva al centro carcelario, y que las causales de libertad provisional –artículo 415 del C. de P.P.- sólo pueden invocarse ante los funcionarios de la primera y segunda instancia en solicitudes de excarcelación o por las vías de los recursos ordinarios de reposición y apelación”.

Sin embargo, el Tribunal “entiende que dejar vencer los términos para calificar se traduce, no en causal de excarcelación como lo consagra el numeral 4º del art. 415 del C. de P. P., sino en una prolongación ilícita de la privación de la libertad y ésta a su vez, hace procedente la acción pública de Habeas Corpus. Y todo esto para justificar la acción prevaricadora del Juez acusado quien dolosa y flagrantemente violó la ley que dispone claramente, sin margen de interpretación, que ‘Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso’”.

Trátase simplemente aquí, agrega este impugnante, de una “serie interminable de malabarismos retóricos utilizados (por el Tribunal) ... para encontrar entre la maraña, el ‘criterio interpretativo’ que supuestamente permitió la invocación y el reconocimiento del Habeas Corpus”, a tal extremo que como dentro del proceso de Rivera Galindo no se halló violación al debido proceso procedió el ad quem a buscarlo “a través de la misma actuación del juez acusado quien, prevalido de una independencia mal entendida y entrometiéndose en asuntos que no son de su competencia ‘interpretó’ las maniobras dilatorias resaltadas por el juez natural como ‘un ejercicio legítimo del derecho de defensa’ que impedía negar la excarcelación por vencimiento de términos’. Y hace consistir la vía de hecho en falta de apoyo probatorio de maniobras dilatorias, cuando de ello hay manifestaciones de la misma Corte Suprema de Justicia y hasta el Secretario del Juez las detectó fácilmente cuando como Juez negó un Habeas Corpus ‘a otro de los narcotraficantes compañero de Rivera’”.

Acto seguido, critica al Tribunal sobre el conjunto de circunstancias aducidas para relevar el afirmado como transparente comportamiento del  doctor DUQUE GÓMEZ, magnificando el esfuerzo realizado, aun cuando en verdad todo se reduce, desde el punto de vista de lapso de 7 horas empleado para resolver el Habeas Corpus, a resaltar el estudio que se afirma hizo en tal período, cuando para el impugnante realmente se invirtió fue para delinquir, pues “Para obrar correctamente, conforme a la ley, le hubiesen bastado al Juez unos cuantos minutos, apenas los necesarios para analizar la solicitud, consultar la norma relativa al Habeas Corpus y resolver que la acción no resultaba procedente porque, como claramente lo estipula la disposición consultada, ‘Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso’, norma que sabía había sido declarada exequible y no admitía interpretación diferente a la que le había dado la Corte Constitucional.”. Además, es contradictorio invocar como argumento a favor, que la independencia del juez le permite separarse de la jurisprudencia, para admitir en cambio su apoyo en una determinación del mismo Tribunal distante del contenido del fallo de constitucionalidad, que si se imponía respetar.

De igual manera reprocha el manejo acomodaticio que para absolver dio el Tribunal a la prueba que evidencia el dolo, pues no es cierto que DUQUE GÓMEZ siempre hubiese aceptado haber recibido personalmente la solicitud para la libertad de Gabriel Angel Rivera Galindo, como se demuestra con su inicial indagatoria y las declaraciones de Elkin Alonso Pérez y John Fredy Rave; por el contrario, nunca recibió un memorial, excepción hecha de este caso, en que lo hizo en una hora de descanso y de restricción al ingreso de público, tramitándolo con extraña rapidez, hasta conceder la libertad del accionante.

De otra parte, no puede desconocerse que el Juez acusado concedió la libertad a José Ignacio Cardona Escudero sin reparar en las maniobras dilatorias, pese a que realizó una tercera inspección al proceso matriz, y bajo el simple argumento que éste no recibió calificación sino pasado un día de vencer el término para ello, sin tener en cuenta que cuatro días después de la calificación la Fiscalía le había negado la libertad y que contra esa decisión pudo el procesado interponer los recursos de ley, como así lo había advertido el mismo DUQUE GÓMEZ en el proveído del 6 de septiembre de 1.996, donde ya le había negado el Habeas Corpus.

Para la Fiscalía, las anteriores, “son manifestaciones objetivas de la actuación dolosa del funcionario acusado”, sin que pueda pensarse en una equivocación dada su trayectoria “y su pretendida fuente nutricia de culturización en el campo jurídico”, todo lo cual debía posibilitarle comprender que no existe una sola referencia jurisprudencial o doctrinal “que afirme que dejar vencer el término de calificación, sin que la providencia se produzca, es una situación fáctica que inequívocamente conduzca al reconocimiento de la libertad”. Dolo que además se reafirma con la libertad que concedió a Rivera Galindo afirmando que no existían maniobras dilatorias; a Juan Albeiro Colorado Escobar le negó el derecho porque consideró habían tales maniobras y por situaciones que también se daban en los casos de aquel y de Cardona Escudero, y no son válidas las consideraciones del Tribunal según las cuales el dolo desaparece porque siendo amigo de éstos John Jairo Cardona Morales a él le negó el Habeas Corpus, ni que la investigación sobre cuentas corrientes y de ahorros haya resultado negativa, pues ello no quita ni pone al prevaricato, nadie es tan cándido para guardar dinero donde se pueda detectar fácilmente y el móvil no siempre ha de ser un ánimo de lucro.

En conclusión, pide se revoque el fallo absolutorio y se condene a JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ por los delitos contenidos en las resoluciones de acusación.

2.  De la Procuradora 131 en lo Judicial.

Para esta representante del Ministerio Público, quien al igual que el Fiscal se separa abiertamente del fallo absolutorio proferido por el a quo a favor del doctor DUQUE GÓMEZ, si bien es cierto “que la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales no es obligatoria”, pues ellas únicamente constituyen un valioso criterio auxiliar, no sucede lo mismo con los fallos de la Corte Constitucional, en sede de constitucionalidad, que como es sabido tienen efecto erga omnes, pues “La doctrina constitucional, es a su vez, norma para interpretar las leyes”, como lo acredita con cita de apartes de las sentencias C-083 de 1.995, C-131 Y C-301 de 1.993, C-037 de 1.996 y particularmente la C-301 que declaró exequible el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992 y conforme a cuyo inciso 2º “se proscribió al Juez de Habeas Corpus decidir sobre la libertad de quien se encuentre detenido, al ordenar que las peticiones de quienes se encuentren privados de ella deberán formularse y resolverse dentro del respectivo proceso”, razón por la cual no puede admitirse que sea ignorada, como lo hizo aquí el procesado y lo avala el Tribunal, cuando con obrar correctamente no habría renunciado a su independencia, más aún cuando admitió que conocía la sentencia C-301 y “hasta hizo referencia a los cuadros con los cuales la Corte sistematizó el tema de MEDIDAS DE PRIVACION DE LA LIBERTAD, ACCIONES Y RECURSOS”.

Bajo esta premisa, recuerda los hechos que antecedieron a la liberación de Gabriel Angel Rivera Galindo, incluyendo el Habeas Corpus previamente impetrado, así como la acción de tutela incoada y en relación con la cual el Tribunal se refiriera a las maniobras dilatorias por parte de la defensa con miras a obtener la libertad automática, al igual que la entrega personal que se hizo de la solicitud de Habeas Corpus al Juez DUQUE GÓMEZ en horas no hábiles, y hasta de otra acción de Habeas Corpus que anteriormente se había entregado en el mismo Juzgado 13, repartida inicialmente al Juzgado 28 Penal Municipal, de donde se retiró, para luego ser presentada por otro firmante y con igual contenido al Juez aquí acusado, que sospechosamente no se sometió a reparto como la anterior, y que contrario a lo afirmado por el Tribunal no es cierto que este Juez haya admitido su personal recepción simple y llanamente, pues la verdad es que inicialmente negó este hecho para sólo admitirlo a raíz  del problema presentado con sus empleados, quedando claro que lo hizo en forma subrepticia, aspectos que lo llevan a colegir que existió que el doctor DUQUE GÓMEZ actuó con conciencia de emitir “una decisión contraria a la ley y la voluntaria determinación de hacerlo”, motivos éstos suficientes para deducir una culpabilidad dolosa en su contra.

Así  mismo, afirma  esta impugnante,  que  si  respecto del Habeas Corpus concedido a favor de Rivera Galindo el prevaricato activo es incuestionable, en relación con el caso de  José Ignacio Cardona Escudero, la conclusión debe ser idéntica, pues aquí ni siquiera puede ponerse en duda que no mediaba prolongación ilícita de la libertad del procesado, ya que una vez proferida en su contra resolución de acusación, en forma oportuna se le resolvió petición de libertad donde se invocaba vencimiento de términos para calificar y no podía alegarse una vía de hecho, pese a lo cual el Tribunal culmina justificando dicha tesis, con apoyo en otra decisión de Sala aunque no se trataba de casos iguales, para descartar así el dolo en el actuar de JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ.

Para la Procuraduría sorprende que el funcionario imputado haya intervenido como aplicador del mecanismo de control difuso de constitucionalidad en siete oportunidades cuando menos y en estos dos casos haya “tomado tan amañadas decisiones”, más aún cuando a “Albeiro Colorado Escobar negó el reconocimiento del Habeas Corpus admitiendo la calificación de dilatorias a sus actuaciones dentro del proceso”, y que a John Jairo Cardona Morales también le haya negado por no haber afirmado la existencia de acción igual, lo que no tuvo en cuenta en el caso de Rivera Galindo, quien tampoco había cumplido con esta fórmula, no siendo consecuente con su criterio el juez imputado, ni resolviendo de igual manera casos en los cuales se daban hechos y razones similares que así lo exigían.                                                                                                                                              

Descarta como indicio a favor, igualmente, que ya estuviese enterado de las averiguaciones preliminares frente a la otra decisión adoptada, pues en estos eventos siempre se estima que las cosas “saldrán bien”. Es que, el trato diferente otorgado a las distintas peticiones, desconocer el fallo de la Corte Constitucional sobre esta materia, el seguimiento a otra decisión del Tribunal que no venía al caso, en ningún momento excluyen el dolo de su conducta, por el contrario, culminan confirmándolo y así, el imperativo de revocar la absolución para en su lugar condenar al funcionario procesado, como lo solicita.

ALEGATO DEL DEFENSOR COMO NO RECURRENTE:

En esta calidad, y ante la decisión absolutoria del acusado, su defensor reclama la confirmación del fallo impugnado por la Fiscalía y la Procuraduría, por cuanto para analizar las conductas presumiblemente prevaricadoras que se le imputan al Doctor DUQUE GÓMEZ, ello no puede quedarse en la simple objetividad del resultado sino que, contrario sensu, se impone adentrarse al campo valorativo de las motivaciones con el fin de establecer las causas subjetivas que hayan podido incidir en la realización de dichos punibles, la culpabilidad o la punibilidad, pues los sujetos procesales impugnantes “parten de una premisa equivocada para la valoración de las conductas, pues la libertad fue el resultado de la consideración del juez acerca de que al tenerse por dilatorio lo que no estaba probado que lo fuera, a título de cimiento hipotéticamente previsto por la ley para la negativa de la excarcelación, se dio lugar a una fundamentación meramente subjetiva para el efecto, lo cual obviamente se compadece con lo que por vía de hecho ha entendido la Corte Constitucional”,  según sentencias T-336/93, T-424/93 y T-055/94. De ahí que para este  funcionario, haya  sido  una vía de hecho la advertencia que la Fiscalía hizo a los procesados sobre dilación del proceso bajo apreciación subjetiva y sin apoyo probatorio, que “satisfizo la hipótesis de prolongación indebida de restricción de lo que constituye un derecho fundamental de la persona para el reconocimiento del Habeas Corpus”.

Por otro lado, afirma el defensor, que el Juez no pretendió contradecir las decisiones de tutela del Tribunal ni de la Corte Suprema de Justicia, “pues como bien lo dice en la primera audiencia pública de haberlas visto nunca las hubiera desconocido”, además que los recursos, por ser en etapa de instrucción, carecían de idoneidad para dilatar, por cuanto se conceden en efecto devolutivo y no en el suspensivo, lo que también se predica de las acciones de tutela o de Habeas Corpus.

Igual que ocurrió en el caso de Rivera Galindo, el Juez acusado consideró que para el Habeas Corpus propuesto a favor de José Ignacio Cardona Escudero, con lo observado en la inspección judicial, hubo una prolongación indebida de la privación de su libertad “como consecuencia de la operancia de una vía de hecho” que no se subsanaba con la calificación, por lo cual hay ausencia de dolo, lo que resulta importante “pues al decir de Pietro Ellero no existe delito sin móvil” y en el proceso no existe ninguna prueba demostrativa de que el procesado quiso quebrantar la ley, no pudiéndose presumir el dolo.

CONSIDERACIONES:

1. Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia atendiendo a lo dispuesto por los artículos 75.3 y 76.2 de la Ley 600 de 2.000, conocer de los recursos de apelación incoados contra aquellas decisiones en que por ley el mismo procede, proferidas en primera instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial dentro de los procesos adelantados contra los jueces municipales, entre otras autoridades, por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

2. Bajo este supuesto y siendo objeto de la impugnación en esta sede por parte del Fiscal Octavo Delegado y la Procuradora Ciento Treinta y Uno Judicial Penal, la sentencia proferida por la mayoría de una Sala Penal de decisión del Tribunal Superior de Medellín, en favor del doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ, absuelto como fuera en su condición de Juez 13 Penal Municipal de dicha ciudad de un concurso de delitos de prevaricato activo por los que se le acusara mediante resoluciones del 6 de julio de 1.998 y 5 de mayo de 1.999, es de su competencia y está habilitada plenamente y sin restricciones la Corte, para emitir la decisión que en el fondo proceda, dada la regularidad que se ha observado en el trámite de este asunto.

3. Precisada en estos términos la competencia de la Corte, se tiene que el doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ en su ya aludida calidad de Juez 13 Penal Municipal de Medellín, cargo que desempeñaba desde el 30 de septiembre de 1.992, ha sido acusado, mediante resoluciones independientes, que como quedó indicado, luego se acumularon, de la autoría del doble delito de prevaricato activo, descrito y punido en el artículo 149 del Código Penal de 1.980, modificado por el artículo 28 de  la Ley 190 de 1.990, por haber ordenado, como culminación de sendas acciones de Habeas Corpus, la libertad de Gabriel Ángel Rivera Galindo e Ignacio Cardona Escudero, quienes en un mismo proceso venían siendo sindicados por la Fiscalía Regional en esa ciudad de pertenecer a una asociación delictiva  dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes con destino a los Estados Unidos de Norteamérica y Europa.

Para la Fiscalía este funcionario judicial desconoció abiertamente la ley que regula esta acción en nuestro ordenamiento procesal penal, al colegir en el proveído del 31 de octubre de 1.997, que Rivera Galindo se encontraba privado de la libertad ilegalmente porque al haberse calificado la investigación seguida en su contra, que lo fue mediante acusación por infracción a la Ley 30 de 1.986, únicamente hasta el 18 de septiembre de 1.997, esto es, a los 403 días de estar privado efectivamente de la libertad cuando ya se había hecho acreedor a la libertad automática por vencimiento de términos, así haya tratado de aparentar la legalidad de su decisión manifestando que para ello se apoyaba en el criterio expuesto sobre este tópico por una de las Salas de Decisión del Tribunal Superior de Medellín en auto del 29 de abril de 1.997, oponiéndose a la oportuna advertencia que había hecho el instructor al llamar la atención sobre las “maniobras dilatorias” que venía empleando la defensa en sus peticiones, dirigidas a prolongar indebidamente los términos, por cuanto, en su criterio,  le parecía “subjetiva” y “apresurada”.

Igualmente, para el ente acusador, el juez DUQUE GÓMEZ actuó ilegalmente en el caso de Cardona Escudero, a quien no obstante haberle negado el Habeas Corpus el 26 de diciembre de 1.997 sobre la base de que la calificación sumarial, que lo fue para éste también con acusación por el mismo delito, el primero de agosto de tal anualidad, se había producido dentro del lapso legal de los 360 días de privación de la libertad, lo repuso el 6 de enero de 1.998, por cuanto ese período se había superado en un día, pues el último fijado para su proferimiento vencía el 31 de julio, violando también, en esta forma, la ley procesal penal en cuanto se refiere a los límites que imponía (e impone) para la concesión del Habeas Hábeas.

4. Así, y siendo que en virtud del principio de favorabilidad, es la normatividad precisada en la acusación la que se impone aplicar en este asunto para efectos del presente fallo, como que punitivamente en cuanto se refiere a la pena principal pecuniaria le resultaría más gravoso el nuevo Código Penal, pues de conformidad con el actual artículo 413 de la Ley 599 de 2.000, ésta se aumentó en su máximo de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales, es claro para la Sala que el debate planteado a lo largo del proceso y propuesto ahora por los impugnantes, tanto por el Fiscal como por el representante del Ministerio Público, y desde luego por la defensa, se contrae, de entrada, antes que debatir la problemática de la culpabilidad con la que pudo actuar el funcionario ahora procesado, en tratar de fijar el sentido, esto es, contenido y alcance, que posibilite la regulación interna que prevé la Constitución Política y la ley procesal penal respecto del Habeas Corpus, no existiendo discrepancia mayor en cuanto que, dentro de esta unidad positiva, se contrae a aquella garantía que asiste a toda persona en los casos en que estime que su captura ha sido ilegal o que la privación de su libertad se ha prolongado sin fundamento jurídico, para acudir ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, directamente o por alguien a nombre suyo, con el fin de obtener la restitución de su derecho agraviado sin sustento legal, a través de un trámite absolutamente sumario que no debe exceder, en la normatividad actual, del término de treinta y seis horas.

Sin embargo, y habida cuenta, de que es ya sobre su precisa normativización respecto de la cual se afirma por parte de la defensa, conforme lo hizo el a quo en el fallo absolutorio ahora impugnado para que sea revocado, la posibilidad de diversas alternativas hermenéuticas que se afirma suscita el propio texto legal, haciendo viables las decisiones que tomó el doctor GÓMEZ DUQUE, imperativo se torna recordar e ir precisando la propia evolución y dinámica, tanto jurisprudencial como doctrinal, que ha ido teniendo este derecho-garantía entre nosotros, para que sea dable colegir, de una parte, si asiste razón en la enfatizada dificultad que se le atribuye al texto positivo, y de otra, si por el contrario, los antecedentes normativos, las modificaciones que se han ido suscitando frente a las muy específicas y polémicas situaciones presentadas durante la práctica judicial y los pronunciamientos, tanto por parte de esta Corporación como de la Corte Constitucional en la última década, han convertido su análisis y actualización temática en un imperativo para los profesionales del derecho, y con mayor razón para los jueces, que como es obvio, tienen un mayor manejo y comprensión del fenómeno, con más fácil entendimiento respecto de aquellos que han tenido la oportunidad de trajinar, por lo menos, la secuencia última de su tratamiento legal e interpretativo, cuando con la mayor claridad posible el legislador se ha venido exigiendo, no sólo en su reconocimiento, sino, igualmente, en las limitantes para su concesión, distinguiendo entre la problemática, incidencia y efectos de las decisiones judiciales tomadas dentro del proceso en relación con la libertad del incriminado y su no judicialización, que es donde el mismo Estado entra a proteger ese derecho por una vía distinta, inmediata y eficaz, sin que afecte el proceso mismo, sino como medida plena de su amparo.  

5. Así, si bien es cierto, que  el Habeas Corpus no tuvo entre nosotros una expresa consagración constitucional en el texto de la Carta Política de 1.886, aun cuando se infería de aquellos preceptos reguladores de la privación de la libertad en ella previstos (artículos 23, 24 y 28), si fue minuciosamente regulado a partir de los años setenta, cuando en el artículo 421 del  Decreto 409 de 1.971, previno que, “El Habeas Corpus no es procedente cuando aparezca que el peticionario se encuentra privado de la libertad, en virtud de auto o sentencia de autoridad competente, o en caso de captura, cuando no han vencido los términos señalados en este Código”, en tanto que el artículo 464 del Decreto 0050 de 1.987, a su vez indicó, que “En los casos de prolongación ilícita de privación de libertad no procederá el Habeas Corpus cuando, con anterioridad a la petición, se haya proferido auto de detención o sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario”.

Siendo ya, la Constitución Política de 1.991, dentro del Capítulo I del Título II, cuando con esa jerarquía de norma fundamental, vino a estatuir en el artículo 30, la acción de Habeas Corpus y en su desarrollo el Decreto 2.700 de 1.991 el que en el artículo 430 y ss. (Modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992), en una regulación sustancialmente idéntica a la conservada por los artículos 382 y ss. de la Ley 600 de 2.000, reconoció al Habeas Corpus como “una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad”, estatuyendo en su inciso segundo, que “Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del respectivo proceso”.

6. Y, precisamente, al ser acusado este precepto, concretamente su apartado final, por cuanto una tal disposición resultaba limitando los alcances de la regulación general consagrada para el Habeas Corpus en la Carta Política, la Corte Constitucional en diversos fallos, principalmente en sentencia C-301 de 1.993, al encontrarlo conforme con los mandatos Superiores y analizar los supuestos fácticos que esta acción en el marco de la Carta Política y el desarrollo que dicha norma procesal contiene, esto es, lo relacionado con la captura ilegal o prolongación ilegal de la privación de libertad, enfática fue en clarificar cómo si frente a estas situaciones media un acto procesal expedido por la autoridad judicial que conoce de la actuación, es decir, si la restricción de la libertad obedece a una determinación legalmente adoptada, la oposición a ella únicamente es viable mediante el empleo de aquellos instrumentos con los que el ordenamiento procesal ha dotado a los sujetos pasivos de la acción penal para ese fin, de donde, la inviolabilidad de la libertad al interior de un proceso penal, debe propugnarse a través de los medios defensivos ordinarios que el propio sistema procesal ha previsto, siendo, por tanto, éste el sentido bajo el cual debe entenderse la regulación contenida en el referido artículo 430, quedando, de suyo, excluida dentro del marco constitucional y legal hipótesis como la de la denominada libertad automática por vencimiento de términos para calificar el mérito de las pruebas, pues es uno de los casos en que el poder decisorio para su concesión le compete exclusivamente a la autoridad judicial de conocimiento, como igualmente lo especificó la misma Corte al analizar en forma detenida las causales de libertad contempladas por el artículo 415 del Decreto 2.700 de 1.991, bajo el expreso señalamiento de que su viabilidad implica que deba elevarse petición directamente ante el funcionario correspondiente, contando además con los recursos de reposición y apelación para eventualmente oponerse a decisiones desfavorables, quedando excluido, entonces, el ejercicio de la acción de Habeas Corpus para estos fines.

Así, en este mismo particular y respecto del precepto aplicado por el juez imputado, en la sentencia C-301 de 1.993 en cita, la Corte Constitucional puntualizó:

“En realidad, -puntualizó la Corte Constitucional en dicho fallo y al referirse al precepto aplicado por el Juez procesado- la hipótesis ahora analizada coincide exactamente con el espacio de protección de la persona que la Constitución asigna al debido proceso. Ciertamente, la privación judicial de la libertad puede adolecer de vicios de forma y fondo o surgir éstos más tarde como consecuencia de su indebida prolongación. De no contemplar la ley remedios específicos que signifiquen la efectiva interdicción a la arbitrariedad judicial, proyectada en un campo tan sensible a la personalidad humana como es la libertad, se patentizaría una abierta violación al debido proceso, garantía que debe presidir todas las fases e incidencias de la investigación y juzgamiento de los hechos punibles. A este respecto la Corte reitera que el C. de P. P. abunda en instrumentos de revisión y control de las providencias judiciales limitativas de la libertad.

La acción de Habeas Corpus persigue la intervención del Juez con miras a que examine las circunstancias alegadas por quien se considera ilegalmente privado de la libertad. En este caso, la intervención del Juez se da desde un comienzo y el derecho constitucional a un debido proceso garantiza a la persona involucrada en una actuación judicial contra las arbitrariedades que puedan cometerse en su contra y que afecten particularmente su libertad. La persona sujeta a un proceso judicial tiene a su disposición los recursos legales para someter los actos judiciales limitativos de su libertad a la revisión de las instancias judiciales superiores, con lo cual se asegura cabalmente su defensa y la imparcialidad de la justicia”.

...

“No cabe duda, –se continúa afirmando en este fallo- que la opción de mantener dos vías paralelas para controvertir las privaciones judiciales de la libertad -Habeas Corpus y recursos dentro del proceso- desquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del aparato judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta más racional, inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida consideración del mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener del proceso y de las circunstancias que lo rodean”.

“En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad. De este modo no se restringe el Habeas Corpus, reconocido igualmente por la Convención Americana de derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación: las privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la invocación excepcional de la acción de Habeas Corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho”.

7. Como se ve, el entendimiento sobre el contenido y alcance de este instrumento de amparo de la libertad, ha comportado, en todo caso, el mismo sentido que, acorde con su positiva prefiguración legislativa había tenido por la jurisprudencia y la doctrina en vigencia del Ordenamiento constitucional anterior y los Códigos sobre la materia que lo desarrollaron, esto es, que el Habeas Corpus no admite controvertir los motivos que una autoridad competente ha considerado para decretar la privación de la libertad de una persona, pues en forma exclusiva debe observar el cumplimiento de las formalidades legales exigidas para adoptar esa determinación, máxime cuando a través de esta especial y excepcional acción no se está patrocinando otra instancia jurisdiccional que posibilite entrar  a  confrontar  el  contenido  de  la  decisión que restringe la libertad ( C. S. J., Sala Penal. Autos del 19 de junio de 1.985, 12 de mayo de 1.988, 19 de noviembre de 1.991 y Sentencia del 3 de julio de 1.992), debiendo tenerse claro, que cuando en el último aparte transcrito, la Corte alude a la pertinencia del Habeas Corpus por actuaciones de hecho, comprende en la consolidada doctrina en esta materia decantada sobre las vías de hecho, a aquellas decisiones carentes en forma absoluta de cualquier fundamento válido, supuestos que en efecto también admiten los doctrinantes nacionales citados por la defensa, pero frente a situaciones en las que por razón de decisiones que conllevan inexorablemente a la libertad del imputado, ésta no se produce frente a actos judiciales carentes de respaldo legal, como sucede cuando se ha cancelado una caución impuesta como medida de aseguramiento y no se concede de inmediato la liberación, o cuando sobreviene una nulidad que impone la libertad inmediata, o, en fin, cuando cumplida la sanción penal tampoco cesa la prisión ipso facto del preso, etc.

Estas hipótesis, en todo caso, no conducen bajo ninguna circunstancia, desde luego, a considerar que el Juez de Habeas Corpus pueda entrar a oponerse a aquellas determinaciones que con el lleno de los requisitos legales, conllevan la restricción a la libertad de quien está sometido a una investigación penal. Por ello, la misma Corte Constitucional al inicio de la decisión en cita, definió que cuando la acción de Habeas Corpus es improcedente, restaría acudir a la tutela, al precisar:

“Es evidente que la definición de Habeas Corpus incorporada en la norma acusada (artículo 2º de la Ley 15 de 1.992, modificatorio del 430 del C. de P. P.) tan solo abarca la hipótesis corriente de la captura ilegal y la de su indebida prolongación. El Habeas Corpus, como garantía de la inviolabilidad de la libertad, tiene necesariamente una extensión proporcional a los agravios y ataques que ella sufra. No es una acción menguada sino la garantía suficiente que, cuando se puede invocar y la petición es procedente, posee la virtud de restituir la libertad vulnerada. Entre las acciones que la Constitución ha instituido para reaccionar contra la violación de los derechos fundamentales, todos ellos expresión de la libertad, la acción del Habeas Corpus tiene precedencia. En efecto, la acción de tutela, eficaz instrumento de defensa de los derechos, sólo procede cuando para proteger el derecho no pueda impetrarse la acción de Habeas Corpus (D. 2591, art. 6-2),  siempre y cuando, -como lo precisó posteriormente- se tenga en cuenta “que si median maniobras dilatorias con fundamento en las cuales el funcionario judicial de conocimiento deniega la libertad provisional deprecada con base en el vencimiento de términos, este hecho excluye de suyo siquiera la posibilidad de acudir a la tutela, dado que las decisiones que adversamente se adoptan en condiciones semejantes no pueden en modo alguno calificarse de arbitrarias” (T-659/98).

8. Es, entonces, dentro de este contexto legislativo y jurisprudencial, particularmente en tanto en el referido caso (C-301/93) trátase de una decisión proferida en ejercicio del control constitucional abstracto, cuyos efectos erga omnes y de cosa juzgada le son anejos, en el sentido de resultar de acatamiento obligatorio para los particulares y las autoridades públicas, que se emitieron las decisiones de Habeas Corpus por parte del Juez DUQUE GÓMEZ y que ahora son objeto de cuestionamiento, tildándoselas de prevaricadoras por resultar abiertamente inconsultas frente al texto legal, en tanto como ya quedó visto, el artículo  430  del  anterior  C. de P. P. era muy claro al disponer que las peticiones de libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella, debían formularse dentro del respectivo proceso, en el entendido, como en extenso se ha precisado, que quien está en prisión bajo medida de aseguramiento vigente sólo puede aspirar a recuperar su libertad mediante el empleo de los instrumentos que el propio Estatuto Procesal ha previsto, articulando de ser necesario los recursos ordinarios pertinentes, que es lo que sucedía en este caso, toda vez que frente a los dos eventos, se trataba de procesados privados de la libertad como efecto de sendas medidas de aseguramiento adoptadas en su contra y sobre quienes, además, ya mediaba para el momento de las solicitudes resoluciones acusatorias como infractores de la Ley 30 de 1.986.

Y, si bien a esta conclusión se ha opuesto la defensa, porque, de una u otra forma, resulta exigiéndole al Juez la aplicación de una lógica matemática en la interpretación de las normas positivas, cuando en el caso concreto, la deducción que llevó al doctor DUQUE GÓMEZ a decidir en favor de la libertad de Rivera Galindo no puede afirmarse como irracional, pues definitivamente el artículo 430 no resulta unívoco, y su posición constituye una alternativa hermenéutica viable si se tiene en cuenta que fue la misma Corte Constitucional la que ha admitido la procedencia del Habeas Corpus cuando medie una vía de hecho respecto a la privación ilegal de la libertad de una persona, como también lo ha expuesto la doctrina, lo primero que debe resaltarse a este cuestionamiento, es que aún dentro de esa posibilidad interpretativa, aquí en ningún momento la decisión cuestionada tuvo por base la circunstancia de estarse frente a una vía de hecho que posibilitara extender al caso debatido la viabilidad de ese derecho, ya que lo evidente era su improcedencia, si se tiene en cuenta que esas peticiones únicamente se podían fundamentar, al contrario de lo sucedido, en el hecho de no haberse proferido en la oportunidad legal tales proveídos, y sobre su existencia –como se ha visto- no había duda.

Pero además, obraban en el proceso los diversos pronunciamientos de la Fiscalía Regional en los que con la interpretación correcta sobre el fenómeno jurídico en cuestión, se habían denegado las pretensiones de libertad reclamadas, e inclusive, las diversas acciones de tutela que con el mismo cometido se habían intentado y resuelto desfavorablemente, no resultando por tanto, inusitada la temática para el juez GÓMEZ DUQUE en punto de la situación fáctica y jurídica que allí se planteaba, careciendo, por tanto, de certeza el argumento defensivo fundamentado en el presunto respaldo doctrinario o jurisprudencial en que se hubiesen amparado los autos del 31 de octubre de 1.997 y 6 de enero de 1.998, ya que por el contrario, los antecedentes que se han referido, dan fuerza a la entidad típicamente prevaricadora que a tales decisiones se ha dado, dejando, así,  también, sin fuerza el planteamiento según el cual debe aceptarse en forma ilimitada la viabilidad del Habeas Corpus, independientemente de que exista una medida restrictiva de la libertad en firme y de que su solicitud no se produzca en el momento en que, en efecto, carezca el estado de privación de la libertad de fundamento legal, toda vez que, un tal planteamiento termina es exacerbando el contenido y alcance de esta garantía y haciendo incoherente el sistema procesal en la dinámica legislativa que lo enmarca.

Es que, como se ha dicho en otras ocasiones, las causales de excarcelación, que para el momento de los hechos lo eran las previstas por el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1.993, tienen contenidos objetivos y subjetivos, que sólo pueden ser materia de un detenido análisis y estudio en la actuación procesal respectiva por la propia autoridad judicial de conocimiento, estándole por ello proscrito al Juez de Habeas Corpus adentrarse en la íntima valoración de situaciones semejantes, pues no le es dable auscultar la totalidad de los disímiles aspectos que comprende cada una de ellas.

9. Bajo este supuesto jurídico-legal, se tiene que, acorde con las pruebas aportadas en las causas acumuladas, tanto Gabriel Ángel Rivera Galindo, como José Ignacio Cardona Escudero, fueron capturados el 6 de agosto de 1.996, bajo cargos de traficar con estupefacientes hacia los Estados Unidos de Norteamérica y Europa, que fueron además indagados y oportunamente resueltas sus situaciones jurídicas con imposición de medidas de aseguramiento de detención preventiva como infractores a la Ley 30 de 1.986, sin derecho a excarcelación.

Igualmente, que desde un principio sus defensores no hicieron cosa distinta que elevar continuas peticiones de libertad, nulidades, acciones de Habeas Corpus y de tutela, a tal extremo que la Fiscalía, mediante resolución de diciembre 26 de 1.996, les llamó la atención por la serie de maniobras dilatorias que venían realizando y que, no obstante un tal ejercicio de dirección del proceso por parte del instructor, continuaron en la misma tónica, interponiendo diversas acciones de tutela, que en sendas oportunidades ameritaron pronunciamiento de la Corte en segunda instancia (fallos del 19 de noviembre de 1.996, T-2955 y 15 de octubre de 1.997, T-3986) rechazando su viabilidad, mientras que al interior del proceso, la Fiscalía Instructora a través de resoluciones de agosto 8 y 5 de 1.997, respectivamente, les había también negado las peticiones de libertad provisional insistentemente impetradas, donde invocaban vencimiento de términos para calificar, hasta el punto que, como se hizo constar en la inspección judicial practicada al proceso 20827-20401 en razón del cual se hallaban detenidos Rivera Galindo y Cardona Escudero, “En el cuaderno anexo numero dos (2) de segunda instancia … en cuya carátula se señala ‘viene por 7ª vez’”, en la providencia de mayo veintiuno (21) de 1.997, vista  a folio cincuenta y tres (53) de ese expediente, se advirtió al responder una de esas solicitudes liberatorias:

“Quien se coge (sic) a esta clase de minucias y nimiedades y busque encontrar irregularidades en donde no las hay, solo pretende distraer la atención y dilatar indebidamente las investigaciones con intenciones non santas (sic)… son igualmente maniobras dilatorias las apelaciones colectivas contra decisiones que no afectan a todos los sujetos procesales y que (sic) últimas solo uno sustenta” (fls. 273 a 276, cdno. 1, 2ª causa).

10. Por esto, resulta paradójico para la Corte que la Sala de Decisión del Tribunal a quo, que emitió el fallo absolutorio, impugnado, según se anotó, por la Fiscalía que intervino como su Delegada y la representante del Ministerio Público, haya llegado al extremo de afirmar que por lo menos en el caso del Habeas Corpus concedido a Gabriel Ángel Rivera Galindo no hubo tipificación del delito de prevaricato por acción y que en cambio sí lo hubo en el evento de José Ignacio Cardona Escudero, cuando para uno y otro se dieron las mismas circunstancias, o sea, las de desconocer el contenido normativo del inciso 2º del artículo 430 del Estatuto Procesal Penal de 1.991, (modificado por el artículo 2º de la Ley 15 de 1.992), con base en el cual el Juez JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ estaba impedido legalmente para hacer prósperas las acciones públicas de Habeas Corpus que dieron origen a los procesos finalmente acumulados, y que para una solución correcta bastaba con examinar dentro de una sana hermenéutica este precepto, sin recurrir a valoraciones extrañas al instituto, como las de proceder a calificar las peticiones de la defensa para determinar si efectivamente correspondían a maniobras dilatorias o no, que por ningún motivo le correspondía, pues en estas condiciones, un tal procedimiento lo que deja en claro es que el fin no era otro que el de quitarle valor a las que en forma contraria, se habían expuesto sobre ese hecho a lo largo del proceso.   

11. En estas condiciones, y siendo que el delito de  prevaricato se configura en su objetiva entidad típica, con el proferimiento de una decisión manifiestamente opuesta a los mandatos de la ley, siendo el objeto de su jurídica protección la probidad que en desarrollo de esta delicada actividad de servicio público se ha encomendado, entre otros funcionarios, en este caso, a los dispensadores de justicia, y que se concreta en el acto a través del cual se adopta la determinación contraria a la ley, es incuestionable que  las decisiones reprochadas han actualizado en forma plena la objetiva concurrencia típica de este delito en su forma activa, siéndole imputable, doblemente, al Juez procesado, contrario a lo colegido por el Tribunal de primera instancia, como también surge con igual contundencia probatoria, la lesividad o antijuridicidad de esas acciones, pues con la concesión de las libertades de Gabriel Ángel Rivera Galindo y José Ignacio Cardona Escudero a través de las referidas decisiones ilegales, se ha afrentado a la administración pública como bien jurídico materia de protección en el Capítulo 7º, Título 3º, Libro 2º del Código Penal de 1.980, en el sentido de su expresión directa en la administración de justicia, conforme precedentemente se ha expuesto.

12. Ahora, y en cuanto se refiere a la responsabilidad, dejando igualmente precisado, como no puede ser de otra forma, que el delito de prevaricato objeto de la imputación, sólo admite la modalidad dolosa, que se concreta en la conciencia de proferir una decisión contraria al contenido de la ley, sin que exija para su demostración que medie amistad o animadversión hacia alguno de los sujetos procesales y tampoco un interés específico de su emisión en abierta rebeldía con el texto legal, imprescindible se torna confrontar los argumentos expuestos en la adopción de cada una de las decisiones que se acusan de prevaricadoras con las razones dadas por el imputado al ser escuchado en indagatoria tendientes a justificar su conducta, teniendo en cuenta, además,  el criterio que en estos casos fue prevalente para la definición de los diversos asuntos y las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento. En efecto:

a) Dando por descontado, por haber sido ya analizado y desvirtuado el pretendido respaldo que según el hoy procesado encontró para sus decisiones en algunos fallos de la Corte Constitucional, también se adujo como antecedente vinculante en el sustento de las mismas, el auto proferido por el Tribunal Superior de Medellín, el 29 de abril de 1.997, en que fuera ponente el Magistrado Humberto Rendón Arango, cuando su pertinencia a los casos que fueron puestos en conocimiento del doctor DUQUE GÓMEZ, resulta ampliamente desvirtuada, por obedecer a supuestos marcadamente distintos, debiendo para dichos efectos ocuparse la Sala de cada uno de ellos para establecer a partir de dicho análisis no sólo la forma como los escritos de acción de Habeas Corpus llegaron al conocimiento del implicado, sino el muy diverso tratamiento que se dio en cada evento, siendo para ello preponderante compararlos con la diversidad de posturas que le merecieron la solución de otros casos de acciones públicas de igual naturaleza, de las que hubo de ocuparse el funcionario procesado.

b) En la citada decisión del 29 de abril de 1.997, una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, revocando el auto de primer grado, concedió a un imputado el Habeas Corpus, determinación ésta que se habría producido dentro del siguiente contexto: el 18 de marzo de 1.997, el defensor del procesado solicitó su libertad por vencimiento del término para calificar, la autoridad de conocimiento sin pronunciarse dentro del lapso legal sobre este memorial, profirió resolución acusatoria en contra del implicado el día 26 de dicho mes, denegando consiguientemente y por virtud de los efectos de esta decisión la libertad deprecada.

c) Siendo ello así, como es ostensible, y lejos del acierto o no de la tesis expuesta por el Tribunal, la verdad es que el supuesto de hecho en que se fundó la anterior postura jurídica es por completo distante al que sirvió de base en la solución del proceso seguido en contra de Rivera Galindo, toda vez que no solamente a nombre de éste se habían elevado múltiples peticiones de nulidad, revocatoria de la medida de aseguramiento y libertad e incoado acciones de tutela, a todo lo cual se le dio regular y oportuno trámite y respuesta, ocupándose incluso de la libertad sustentada en el vencimiento de términos que fue denegada por haberse acudido a maniobras dilatorias, sino que la investigación había sido probatoriamente valorada mediante resolución acusatoria del 18 de septiembre de 1.997.

d) Es, entonces, elocuente la disimilitud entre las dos situaciones y de los supuestos fácticos en que cada una tuvo su génesis, lo que hacía prácticamente incontrastable la tesis que se pudiese adoptar en una y otra, pues además tal antecedente en ningún momento podía servir de fundamento único para la decisión correspondiente, por tratarse apenas de un instrumento auxiliar de la actividad judicial.

Es que, cuando se acude a la jurisprudencia como fuente formal auxiliar del derecho, dicho apoyo no puede soportarse en una fragmentaria cita del antecedente interpretativo de la ley o en nociones pretextadas de tal doctrina que no conduzcan a sustentar una tesis jurídica que ha sido predicada en un caso sustancialmente disímil, pues un método semejante no sólo logra extraer de su verdadero contexto el pensamiento implícito y a veces muy explícito de la teoría que suele acompañar a las decisiones judiciales, sino que sirve generalmente para aducirla en respaldo de posturas absolutamente contrarias al significado y sentido de las premisas que les han antecedido para exponerla. Se repudia por eso la simple mención o cita de extractos caprichosos e interesados del pensamiento que confluye en la jurisprudencia, pues detrás de un método así concebido, lejos del ánimo de acertar se hace elocuente en la mayoría de los casos el de distanciarse el intérprete del real sentido de la ley.

e) De ahí que los supuestos del caso que se cita en respaldo de los autos censurados, correspondan, en estricto sentido, a la aparente convalidación de una prolongación ilícita de la privación de la libertad, en los términos en que también la Corte Constitucional se pronunciara en la sentencia T-046 de 1.993 -que igualmente se menciona como antecedente útil a la viabilidad del Habeas Corpus en este proceso, cuando por si mismo se descarta en forma contundente-, pues en los hechos allí debatidos, el entonces Tribunal de Orden Público habría concedido el Habeas Corpus a una procesada después de comprobar la prolongación ilícita de la privación de su libertad, dado que se encontraban vencidos los términos para escucharla en indagatoria y resolver  su situación jurídica para el momento en que se ejercitó  la  acción pública y no obstante la decisión de amparo a la libertad –Habeas Corpus-, el juez de conocimiento hizo caso omiso de ella, para imponer medida de aseguramiento y ordenar con base en esa pretendida regularización de la situación, su encarcelamiento.

Por contera, entonces, deleznable resulta este primer aspecto que en procura de sacar avante los autos reprochados ha aducido el doctor DUQUE GÓMEZ.

f) De otra parte, la indagatoria sirvió al Juez imputado para clarificar con mayor detenimiento las razones que lo llevaron a aplicar, con los efectos favorables en que lo hizo, el artículo 430.2 del Estatuto Procesal Penal. Expuso entonces que en relación con la situación referida a Rivera Galindo, cuya libertad dispuso en auto del 31 de octubre de 1.997, si bien observó no solamente que se trataba de procesado detenido preventivamente, y sobre quien recaía resolución acusatoria desde el 18 de septiembre de ese mismo año, no compartió el criterio en su oportunidad expuesto por la Fiscalía Regional de conocimiento para denegar la libertad con fundamento en el artículo 415.4 ibídem, pues en su concepto no concurrían las maniobras dilatorias aducidas para haberse allí denegado la libertad provisional.

A su vez, respecto del auto proferido el 6 de enero del año siguiente, a través del cual revocó la negativa para el Habeas Corpus de Cardona Escudero, para en su lugar conceder también su libertad, omitió por completo la misma valoración, pese a que también en relación con éste mediaba negativa a la libertad con iguales fundamentos, bastándole contabilizar el simple vencimiento de los 360 días para calificar y disponer así la viabilidad de la acción pública aducida.

g) Acá, imperativo es observar que el fundamento expuesto para cada una de estas decisiones dista por completo de la antigüedad y  experiencia que en la Administración de Justicia tenía el doctor DUQUE GÓMEZ, pues fungía como Juez de la República desde hacía cerca de 20 años, presentándose no solamente como un jurista estudioso sino conocedor de la jurisprudencia y de la Ley que debía aplicar, cuyo detenido análisis adujo antecedió a las determinaciones que le correspondía adoptar, máxime cuando a través de las inspecciones judiciales que hubo de practicar para pronunciarse, constató directa y personalmente el desarrollo que habían tenido los diversos trámites.

Y es que, así se afiance el Juez procesado en defender la posibilidad interpretativa del citado precepto en la forma como lo hizo, esto es, bajo el pretendido entendimiento que también configura prolongación ilegal de la libertad la no concesión, en cualquier caso, de la libertad provisional, v. gr., por vencimiento automático de términos para calificar, el texto legal no admitía frente a los casos debatidos una tal posibilidad hermenéutica.

h) Ya se dijo que cuando media una privación de la libertad por orden judicial, legal y oportunamente emitida –como en los supuestos a estudio-, en procura de lograr la liberación inexorablemente debe acudirse ante el funcionario judicial de conocimiento y ejercer, llegado el extremo, los recursos que la ley establece. No es comprensible cuál fue el estudio que expresó el Juez haber efectuado, pues la situación dada en los dos procesos no ofrecía la menor posibilidad de equívoco para ser resueltos.

Por eso, es para la Corte imprescindible en este momento enfatizar sobre la extrema flexibilidad en la valoración de la conducta del Juez procesado de la que hace gala la Sala que produjo la absolución y el mal precedente que constituye reconocer dentro de los lindes de los antecedentes de este caso, que por vencimiento de términos para calificar proceda el Habeas Corpus, cuando quiera que el ejercicio de esta acción y la decisión pertinente sobre ella se produce meses después de ya haberse calificado el mérito de las pruebas, dado que en estos eventos una vez proferida la resolución de acusación, corresponde revocar la libertad provisional, “salvo que proceda causal diferente”, y que dicho beneficio no se obtiene “cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor”, como se explicó había sucedido y con respaldo en cuyo motivo los servidores judiciales habían denegado la libertad en desarrollo de tales diligencias.

13. Ahora bien, de igual forma expuso el Tribunal como contraindicio a la manifestación del dolo a que aludió la acusación en la conducta del doctor DUQUE GÓMEZ, en lo atinente con la acción de Habeas Corpus esgrimida a favor de Rivera Galindo, que siempre aceptó haberla recibido personalmente, por lo que “no es lógico –afirma- que si esa circunstancia indica su acuerdo o connivencia con el actor y su ánimo de violar la ley, como lo sugiere la Fiscal, dejara escrita constancia de ello, pues lo lógico es que hubiera tratado de ocultarlo”.

En realidad, la posición irresoluta del Juez procesado en relación con la manera en que dicho escrito de Habeas Corpus llegó al Despacho a su cargo, se hizo ver desde el momento mismo en que pasado el medio día de esa fecha, regresaron los empleados a trabajar, al punto que se alcanzó a generar una controversia frente al desconocimiento sobre quien lo había recibido, dado que este hecho no fue expresado por el titular del juzgado, postura incierta que tampoco clarificó en la indagatoria inicial y que sólo vino a definir al ampliar la misma, existiendo de este modo una absoluta discrepancia de las pruebas allegadas al proceso con la apreciación que sobre el particular se consigna en el fallo. El cambio de actitud del doctor DUQUE GÓMEZ en la nueva sesión indagatoria, sólo es explicable en la medida en que para entonces ya obraban en autos las declaraciones de sus empleados, Jesús Antonio Ramírez Giraldo, Jairo Manuel Corena Pérez, Elkin Alonso Pérez Pérez y Jhon Fredy Rave Álvarez (fls. 235 a 238, 239 a 242, 278 a 280 y 282 a 285, cdno. 1, 1ª causa), pues fueron muy claros en señalar el grave problema que se presentó en torno a definir cómo llegó al Juzgado la solicitud.

14. En efecto, sobre la forma como el memorial de Habeas Corpus a favor de Rivera Galindo llegó ante el Despacho del Juez procesado, éste expresó en la ampliación de indagatoria:

“Eso fue el 31 de octubre del año inmediatamente anterior, me encontraba yo en el Despacho al medio día, ya había salido todo el personal, tocaron la puerta y estaba abierta, le dije que podía pasar y me presentó esa petición, eran más o menos las doce y cuarto del día, yo se la recibí y ya posteriormente cuando regresó el personal le ordené a Jhon Fredy Rave que le diera nota de recibido, aclarando que allá entre los empleados se había presentado una discusión que cómo se había recibido ese memorial y entonces fue cuando ya le ordené a John Fredy que le diera la nota de recibido; en principio el memorial se quiso remitir a reparto y por eso mismo lo manifesté en la primera injurada de que se había remitido, pero recordé del convenio entre los Jueces Penales Municipales que cuando se le presenta un habeas corpus directamente al Juez debe tramitarlo, como la misma norma procedimental lo establece, porque en otro evento se somete a reparto y procedimos entonces a darle trámite … si la primera solicitud, la del 24 de octubre, la recibieron allá en mi Despacho, yo no me enteré, inclusive según la hora de “recibido” las 8:20 de la mañana, yo ni siquiera había llegado a la oficina; no estaba yo allí, entonces si la enviaron a reparto fueron los empleados, no yo; la llevaron directamente porque ahí no aparece ninguna orden mía o firmada por mí” (fls. 471 y ss., cdno. 2, 1ª causa).

15. Pero tal versión resulta radicalmente controvertida por los empleados subalternos del Juez acusado, en la medida en que no sólo pasó en silencio el hecho mismo de su recepción frente a aquéllos, sino que éstos afirman que por su invalidez no acostumbran a dejarlo solo, y cuando ello ha ocurrido, cierran la puerta de ingreso al Juzgado y bajan una reja que no permite el acceso al público, además de no ser práctica admitida, recibir documento alguno por fuera del horario establecido, esto es, de 8 a.m. a 12 m. y de 2 a 6 p.m.,  expresando  en  concreto  Pérez  Pérez que al preguntar  la  semana  siguiente  a  quien  llegó  inquiriendo  por la decisión, a quién había entregado el escrito, aquél le expuso que como no había ninguna persona atendiendo al público, lo habría dejado encima de un escritorio.

16. En efecto, Elkin Alonso Pérez Pérez, después de indicar que él era el encargado de cerrar el Juzgado al medio día, como sucedió en la fecha de autos, precisó:

“… nosotros le bajamos la reja y cerramos la puerta, él se quedaba encerrado y es que cuando algún empleado se queda ahí en horas de almuerzo también el juzgado se cierra … cerramos las rejas, las puertas de acceso a las oficinas las cerramos pero sin seguro y la puerta de la oficina de él o del Despacho de él no se cierra, permanece abierta porque él permanece ahí; en todo caso él tiene perfecta visibilidad desde su Despacho hacia la puerta de entrada, él siempre ve quien entra”.

También este testigo fue contundente en indicar que, de una parte, nunca se atiende público en esas horas y no haber sido quien recibió el escrito de Habeas Corpus, pero como de ello se le estaba atribuyendo, “a los días llegó la persona interesada por ese Habeas Corpus, entonces yo por quitar la intriga y aclarar la situación, le pregunté que a quién le había entregado esa solicitud entonces él me dijo ‘no, no había nadie y lo puse ahí’ o sea en el escritorio de Jairo que queda pegado a la reja”.

17. Si esto es así, hay que inferir que el doctor DUQUE GÓMEZ recibió esa solicitud en una oportunidad distinta y que, entonces, se hizo aparecer así subrepticiamente en el Despacho a su cargo para darle el curso corriente. Se quería asegurar, a toda costa, que el Juez procesado fuese quien tramitara este Habeas Corpus. Esto es así, como queda fehacientemente demostrado en el proceso, al establecerse que el 24 de octubre Paula Andrea Palacio Uribe, compañera de Gabriel Ángel Rivera Galindo, presentó ante el propio Juzgado 13 Penal Municipal en ejercicio de la misma acción pública, un escrito exactamente igual al que después incoara Honorio Antonio Rivera Galindo, que motivó el auto prevaricador, sólo que uno de los empleados judiciales lo llevó al reparto, que ese día  estaba a cargo del Juzgado 41, correspondiéndole al 28 de esta misma categoría. Ante esta autoridad, de inmediato, en esa misma calenda la propia peticionaria acudió y bajo la gravedad del juramento expresó:

“Yo vengo a retirar el HABEAS CORPUS que presenté para él (Rivera Galindo), ya que fue un error mío y él me llamó en forma urgente a decirme que no fuera a presentar ese recurso. De todas maneras yo no quiero ni él tampoco quiere que se continúe con el trámite de ese recurso” (fl. 346, cdno. 2).

Este antecedente, es en extremo significativo del interés que se tenía en que fuese el Juez procesado quien, como ya se dijo, imperiosamente conociera del Habeas Corpus y guarda así una estrecha e íntima relación con el sentido que tuvo la decisión finalmente adoptada frente al ejercicio de esta acción.

18. Para explicar en concreto la concesión de Habeas Corpus en el caso de Cardona Escudero, persona que como ya se ha advertido, era procesada en trámite independiente, pero por los mismos hechos de violación al Estatuto de Estupefacientes imputados a Rivera Galindo, el doctor DUQUE GÓMEZ explicó que al momento de calificarse el mérito del sumario se había rebasado el término legal, por lo que operaba ipso facto la libertad, determinación que dijo tomó previa conversación que mantuvo con el Procurador Judicial doctor Bernardo Escobar Mejía y el secretario del Juzgado 17 Penal Municipal Ramiro Castaño, insistiendo una vez más en que se posibilitaba interpretar el precepto 430, en la forma en que lo hizo a partir de la consideración de tratarse de una evidente prolongación ilícita de la libertad, así como sustentar la determinación en el mismo antecedente del Tribunal Superior de Medellín fechado el 29 de abril de 1.997.

En gran medida, a estos argumentos ya se ha dado respuesta, pues el esfuerzo por encontrar apoyo para la tesis que predominó en el sentido de la decisión, dadas las condiciones del caso, no resultaba en manera alguna predicable.

Por eso es imperativo precisar, que si se da por cierto que el criterio o enunciado interpretativo es verdadero, su verificación debe ser una confirmación del mismo, dado que verificar es tener patrones fijos de verdad. Y siempre que se acude a un método para verificar el acierto de una decisión a partir del supuesto hermenéutico de ella, no solamente éste debe regirse por patrones constantes en la solución de los diversos casos a definir, sino que exige su consolidación como adecuado al supuesto normativo a través de la confirmación por las consecuencias que su aplicación práctica conlleva.

El doctor DUQUE GÓMEZ ha expresado frente a la libertad por reconocimiento de Habeas Corpus de Cardona Escudero, que bastó observar el simple vencimiento del término para calificar, para entender que procedía la liberación provisional automática, sin atender, en forma alguna, a la limitante de procedencia para esta especial acción según lo visto, a la oportunidad de su ejercicio, tampoco que para entonces ya se hubiese calificado el mérito de las pruebas y mucho menos consideró, pese a las constancias procesales existentes sobre este hecho, si dentro de la actuación se habían presentado maniobras dilatorias que pudiesen hacer nugatorio el reconocimiento del derecho reclamado, cuando esta valoración si fue efectuada frente al caso resuelto en favor de Rivera Galindo, aun cuando como se recuerda, en dicho evento para justificar como mecanismos de defensa las actividades calificadas de ardid dilatorio.

19. Otros antecedentes conducen a observar el marcado trato diferente que en el caso de Cardona Escudero diera el Juez procesado y que habían sido objeto de su conocimiento.

Así, el 25 de noviembre de 1.996, Humberto Rojas Betancort (sic) elevó petición de Habeas Corpus a favor de Iván Albeiro Colorado y directamente al Juzgado 13 Penal Municipal de Medellín, en ese entonces a cargo de Jesús Antonio Ramírez Giraldo, encargado como Juez y secretario de ese Despacho. Este la decidió al día siguiente, absteniéndose de darle curso, por no contener el escrito la manifestación de no existir ni haberse formulado igual acción por los mismos hechos (fls. 1 a 3, 11 a 13, anexo 0011). La  misma  petición  a que alude el punto anterior fue nuevamente dirigida al Juzgado 13 Penal Municipal de Medellín y recibida el 2 de diciembre de 1.997, ya corregida con la manifestación que se había echado de menos. En igual fecha figura auto enviándola a reparto porque ya registraba un abono por Habeas Corpus, pero curiosamente hay auto del día anterior a su recibo que ordena darle trámite y que suscribe como Juez encargado Jesús Antonio Ramírez Giraldo. Este decide, el 2 de diciembre ya citado, no acceder a la petición de Habeas Corpus elevada a favor de Iván Albeiro Colorado Escobar, por cuanto la defensa había solicitado pruebas y cambio de unidad investigativa, que consideró como maniobras dilatorias e impidieron la calificación oportuna del mérito sumarial. Contra esta determinación se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, el primero de los cuales resolvió, esta vez como titular, JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ, en forma negativa señalando, entre otras cosas que “… como lo dijimos anteriormente en la providencia que negara el Habeas Corpus, la dilación del proceso fue por el cúmulo de peticiones que se hiciera por parte de los abogados defensores del procesado, cuando hacía uso de una petición el defensor principal, e inmediatamente el suplente a los pocos días hacía otra nueva, más aún cuando el Fiscal Regional a conciencia cerró investigación estando dentro de los términos legales, fue objeto de un recurso por parte de la defensa y ahí es donde se nota la dilación del proceso, sin justa causa”. En la solución vertical, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Medellín, el 16 de enero de 1998, confirmó la determinación (fls. 1 a 7, 18 a 22, 49 a 51, 53 a 54, anexo 0012).

También ante el Juzgado  13  Penal  Municipal  de Medellín dirigió Claudia María Restrepo de Cardona, petición de Habeas Corpus a favor de John Jairo Cardona Morales, sindicado dentro del mismo proceso donde había resuelto favorablemente acción igual al compañero de éste, Gabriel Ángel Rivera Galindo. Ello se hizo notar al reclamarse el derecho a la igualdad, pues el Juez JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ, quien el 18 de diciembre de 1.997 ordenó dar trámite y practicar las diligencias pertinentes, un día después se pronunció en este caso absteniéndose de resolver, por falta de la manifestación que no se había interpuesto igual acción ni existía otra en curso (fls., 1 a 5, 8 a 10, anexo 0013), advertencia que no fue incluida en el escrito de Habeas Corpus impetrado en favor de Rivera Galindo y, sin embargo, si se le dio el respectivo trámite con los resultados favorables conocidos.

20. Por tanto, es para la Corte meridianamente claro, a juzgar por las diversas decisiones que frente a similar materia hubo de proferir el doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ, que en los casos de los Habeas Corpus concedidos a Gabriel Ángel Rivera Galindo y José Ignacio Cardona Escudero, hubo una ostensible finalidad de burlar el contenido de la ley, para provocar su libertad. No a otra conclusión pueden llevar la serie de hechos indicadores que se han detallado, que si bien poseen una base independiente, analizados en conjunto conducen, inexorablemente, a la corroboración de que se emplearon todos los medios indispensables para no solamente ser el funcionario judicial que diera trámite a las acciones públicas, sino que al ocuparse de ellas, su favorable decisión fue producto de criterios opuestos, disímiles o contradictorios y en todo caso, en manifiesta rebeldía con los presupuestos legales de la figura que con toda nitidez estaban llamados a regularla.

Es que, tampoco encuentra la Sala razón alguna que pueda explicar cómo, pese a que el doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ ya había negado un Habeas Corpus inicialmente propuesto ante su propio Despacho el 4 de septiembre de 1.996 por parte de Gabriel Ángel Rivera Galindo, John Jairo Cardona Morales, Raúl Humberto Correa Echeverry y José Ignacio Cardona Escudero, apenas un mes después de sus capturas, observando que la libertad provisional debía pretenderse a través de los instrumentos ordinarios dentro de la actuación procesal, esgrime como justificación, en su ampliación de indagatoria, que seguramente fue buscado para que tramitara los cuestionados Habeas Corpus, “tal vez por el criterio que yo he tenido respecto al principio de la libertad de una persona que si bien se puede encontrar detenido legalmente se le prolongue esta privación de la libertad en razón de que se hayan vencido términos y hayan conocido ese criterio …. (y no porque) yo haya conocido de esas personas familiares o abogados, en ningún momento”, pues su posición precedente había sido la contraria, y así, si los peticionarios de los Habeas Corpus reprochados hubieran tenido en cuenta para presentar esas acciones ante el Despacho del funcionario hoy procesado esos antecedentes, no es lo razonable que acudieran ante quien por lo anteriormente decidido iría necesariamente a decidirles en contra de lo pretendido, más aún, cuando esa coherencia de criterios sustantivos y procesales enfatizados por el doctor GÓMEZ DUQUE no resulta incuestionable, no únicamente por las decisiones objeto de censura en este proceso y objeto de las acusaciones base de este fallo, sino porque, inclusive, en torno a la exigencia de manifestar bajo la gravedad del juramento el no haber incoado similar acción ante otro Juez, como sucedió en los casos de Iván Albeiro Colorado Escobar y John Jairo Cardona Morales (anexos de radicaciones 0011 y 0013), no se hizo lo mismo en tratándose, como ya se dijo, de Rivera Galindo.

21. En conclusión, para la Corte no existe ninguna duda que las conductas desplegadas por el doctor JAVIER DARIO DUQUE GÓMEZ en cada uno de los procesos acumulados donde se emitieron las respectivas resoluciones acusatorias, estructuran plenamente las características de tratarse de procederes típicos, antijurídicos y culpables, lo cual conduce inexorablemente a que deba accederse a la solicitud de los impugnantes, en evidente contraposición con los alegatos de la defensa como sujeto no recurrente, debiendo en consecuencia revocarse la sentencia absolutoria, para en su lugar condenarlo por los delitos objeto de acusación.

22. En consecuencia y para efectos de la dosificación de la sanción punitiva a imponer, debe la Sala precisar, en primer término, que el delito de prevaricato por acción, por el cual se produjo el doble encausamiento, al tenor de lo consagrado en el artículo 149 del Código Penal de 1.980 (modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1.995), tiene señalada una pena de 3 a 8 años de prisión, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena impuesta.

Por tanto, la pena oscilaría entre 36 y 96 meses de prisión, incrementada acorde con el artículo 26, por estarse frente a un concurso homogéneo de delitos, hasta en otro tanto, esto es, entre un día y 192 meses, con la limitante del artículo 28 ibídem.

No obstante, estando vigente un nuevo Código Penal, se hace necesario precisar, que de conformidad con el artículo 413 del nuevo texto, en el que se describe el prevaricato activo, la pena de prisión se mantuvo entre 3 y 8 años, fijando multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 8 años, cuyo incremento por el concurso de conductas punibles está regido por el artículo 31 en términos sustancialmente idénticos al precepto anterior, todo lo cual indica que en la individualidad de cada una de las sanciones principales y en la integridad de todas ellas, es el texto original del Código Penal de 1.980 el que se impone aplicar, por resultar, según lo visto, no sólo menos restrictivo en la regulación del concurso punible imputado, sino por ser la normatividad vigente para el momento de su comisión.

Ahora bien, como quiera que el nuevo Estatuto punitivo ha modificado el método para la determinación de los mínimos y máximos, aplicables como parámetros fundamentadores de su individualización, se hace necesaria su confrontación frente al esquema anterior, en la medida en que dependiendo del tratamiento que distintamente se da a las circunstancias de mayor o menos punibilidad, uno u otro pudiera resultar menos restrictivo.

23. Así, y siendo que en las conductas que se imputan al procesado concurren circunstancias genéricas de menor y mayor punibilidad (de atenuación y agravación en el C.P. de 1.980), como que el funcionario acusado carece de antecedentes penales, lo que denota su buena conducta anterior (arts. 64.1 y 55.1 de los C.P. de 1.980 y 2.000, respectivamente), pero a su vez debiendo considerar la investidura que como Juez de la República se le había deferido y por ende la posición distinguida y preponderante que en la sociedad es inherente a quien se encomienda la altiva misión de administrar justicia, resulta que de conformidad con el artículo 61 del actual Código Penal, atendida la presencia de estas genéricas atenuantes y agravantes, la movilidad para el cálculo punitivo, en meses, entre 36 y 96, estaría dada dentro de los dos cuartos medios, es decir, entre 51 y 81 meses, pena que a su vez podría ser intensificada hasta en otro tanto por el concurso homogéneo de conductas punibles, claro está dentro de los límites del artículo 31 id., fijando el marco en abstracto entre 51 meses y un día y 162 meses, lo que indica que frente al sistema del Código anterior la tasación implicaría la imposición de una pena, cuantitativamente considerada, menos benigna, como que, con fundamento en el Código derogado, la pena mínima base del cálculo se hallaría en un límite inferior, siendo por tanto bajo sus directrices que se concretará la sanción que corresponde imponer al doctor DUQUE GÓMEZ.

Se tiene, por consiguiente, como sanción básica la de 3 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, que ha de incrementarse con fundamento en el artículo 61 del C. P. de 1.980 en un año, atendiendo a la gravedad del hecho punible, si se tiene en cuenta que la decisión prevaricadora determinó que dos sujetos que estaban siendo procesados en esos momentos como infractores del Estatuto de Estupefacientes por la justicia regional, bajo la sindicación de dedicarse al tráfico de estupefacientes hacia los Estados Unidos de Norteamérica y Europa, obtuvieran su libertad, lo que necesariamente conduce a valorar con más rigor la conducta censurada y a reflejarlo directamente en la mayor intensidad punitiva. Sanción que por consiguiente se sitúa en los 48 meses de prisión que, a su vez, amerita un nuevo incremento que será de 6 meses más, habida cuenta de la concurrencia de la genérica agravante contenida en el numeral 11 del artículo 66, bajo el fundamento ya advertido de haberse cometido el delito por un servidor público que, mas allá de la genérica cualificación exigida en la ley, fungía como Juez de la República, es decir, por razón de la posición distinguida que el cargo de suyo le daba en la sociedad, según ya tuvo oportunidad de advertirse.

Por tanto, calculada la pena para uno de los delitos de prevaricato imputados, en 54 meses de prisión, a este valor debe a su turno agregarse un año más en razón de concurrir como queda visto, otro delito de prevaricato activo, todo lo cual significa que, en concreto, la pena principal a imponer será de 66 meses de prisión, al tiempo que en la misma proporción intensificada, la multa correspondería a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal impuesta.

Además, se impondrá al Juez procesado la pena accesoria de pérdida del cargo, habida cuenta que fue precisamente con abuso en el desempeño del mismo que realizó las conductas punibles.

No hay lugar a condena en perjuicios, toda vez que no se acreditó su existencia en este proceso.

24. De otra parte, dados los benéficos efectos que en relación con la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria pudieran derivarse para el Juez procesado, de conformidad con lo previsto por el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, corresponde a la Sala entrar a determinar si concurren en su caso aquellos presupuestos en orden a definir si la ejecución de la pena privativa de la libertad que deba cumplir en razón de esta sentencia condenatoria, puede serlo en el lugar de su residencia o morada, o en otro diverso, según las particulares circunstancias que surgen de este caso.

Dígase al respecto para comenzar, que el tema relativo al quantum de la pena mínima prevista en la ley que posibilitaría cumplir la prisión bajo esta modalidad es, según se ha visto, menor a cinco años, satisfaciéndose por tal motivo esta primera exigencia.

Ahora bien, en lo concerniente al “desempeño (sic) personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, que permita al “Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará (sic.) en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, imperioso es para la Corte hacer las siguientes glosas:

El doctor JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ está vinculado a la administración de justicia en el Departamento de Antioquia desde hace más de 20 años, fungiendo particularmente como Juez 13 Penal Municipal desde el año de 1.992. Sobre su comportamiento personal, familiar y social y desempeño laboral, han destacado los diversos empleados a su cargo que se trata de un hombre con una vida sencilla, un ser modesto y responsable, cumplidor en general de sus deberes, estudioso de los temas relacionados con su profesión y cargo. A propósito, los Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia doctores Jaime Nanclares Vélez y Sigifredo Espinosa Pérez, en sus declaraciones juradas observaron que se trata de un hombre honesto, justo y respetuoso de las normas éticas, de grandes virtudes personales, sumamente dedicado al trabajo judicial, con gran sentido de responsabilidad, sin que en momento alguno se haya dejado anonadar por sus limitaciones físicas - como que padece de nacimiento distrofia muscular progresiva hereditaria que lo ha mantenido postrado en silla de ruedas debido a una atrofia espinal anterior III, cuyo mal se ha incrementado por diabetes hipertensiva y osteoporosis-, sino por el contrario, se lo califica como paradigma de pulcritud, rectitud, honestidad y dedicación a las funciones jurisdiccionales que ha cumplido con una muy ejemplar vocación de servicio.

Compatible con la descripción que quienes conocen al Juez procesado han hecho de él, en especial sobre aquellos aspectos referentes a su desempeño como funcionario judicial, es la circunstancia de carecer de antecedentes disciplinarios o de cualquier otra índole en su contra. Es un hombre viudo, que ve por sus cuatro hijos y reside en compañía de algunos hermanos y su señora madre, en una vivienda adquirida al sistema financiero, cuyas cuotas viene cancelando periódicamente.

En el análisis que más allá de un automático proceso de razonamientos mediatos que procuran discernir a través de un ejercicio descendente de valoración para en cada caso concreto poder determinar “seria, fundada y motivadamente” que el condenado “no colocará (sic) en peligro a la comunidad”, haciéndose acreedor a la prisión domiciliaria, la Sala ha procurado fijar su criterio a partir de retomar las funciones que a la pena ha señalado el legislador en el artículo 4º de la Ley 599 de 2.000, en tanto determinó como tales las de “prevención general, retribución justa y prevención especial”.

Los presupuestos inherentes a esta disposición, aglutinan en términos generales las tres diversas teorías penales - absolutas, relativas y de la unión -, que en torno al fin de la pena se han logrado consolidar en tres marcadas tendencias, necesariamente integradoras de la finalidad que en últimas se ha atribuido al propio derecho penal, dado que su dinámica misma conduce inexorablemente a encontrar una explicación justificadora a través de los resultados que se concretan en las funciones que le son anejas a la pena.

Comenzando por la función de retribución justa, esta tiene en su origen, como bien sabe, la expiación del hecho contrario a la ley por parte de su autor y en la impresión psicológico-social que la pena pueda producir y obedece en general al rigor propio de tener que soportar las consecuencias derivadas del ataque al derecho ajeno cometido, a la manera de una proporcional compensación por el grado de culpabilidad.

La denominada prevención especial –reinserción social o resocialización-, procura disuadir al autor del hecho de cometer nuevas conductas punibles, actuando directamente sobre la persona, pero bajo una evidente finalidad de reintegrar al individuo a la sociedad.

Por último, la prevención general produce sus efectos sobre la comunidad jurídica, en tanto la influencia decisiva de la pena debe observarse en el conglomerado mediante la amenaza de su imposición y ejecución, en lo que hoy suele identificarse como el aspecto positivo de su manifestación al pretender la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de materialización del ordenamiento jurídico.

Bajo este marco, son bastante conocidas las críticas que históricamente han merecido cada una de las diversas teorías, como que la retribución por sí misma resulta inadecuada en la consideración del sujeto o frente a la sociedad y en relación con su conducta futura, o a la prevención especial por no ofrecer un parámetro útil para la imposición de la sanción penal, toda vez que lo sería en tanto se obtiene su plena aptitud para ser reinsertado socialmente, pero también a la prevención general tomada en términos absolutos, por cuanto se encuentra en el mismo plano de deficiencia a la hora de fijar criterios delimitadores en el término que debe durar la pena, e igualmente, por cuanto la simple amenaza estatal tampoco ofrece un criterio eficaz a los fines que, por lo menos en un Estado social de derecho, debería tener la pena.

Por eso, atendiendo a tales deficiencias que se han hecho notar insistentemente en el derecho comparado, nuestro Código actual no se matricula predominantemente en ninguna de las tendencias y por el contrario, toma los enunciados primarios de cada una de las teorías, sin desechar la retribución, pero tampoco la prevención especial y general, que se han destacado como propias de la pena y que, en consecuencia, deben inexorablemente complementarse para realizar el sentido y fin mismo del derecho penal.

Al juez, por tanto, no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta, imperioso resulta hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, mas aún cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de éstas la “protección al condenado”, advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena.

En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la escogencia de sólo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva.

Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el Juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial.

A través de la constatación que los diversos elementos de prueba posibilitan en este caso, de las condiciones personales, familiares y sociales del  doctor DUQUE GÓMEZ, según se observó, como también el desempeño laboral que ha tenido, así como las muy excepcionales circunstancias y limitaciones de orden físico en que durante cerca de 20 años prestó el servicio público en la administración de justicia, permiten a la Corte deducir, en forma seria y motivada que el cumplimiento de la pena en prisión domiciliaria ofrece garantía del integral cumplimiento de los objetivos que le son inherentes a la misma.

Debe enfatizarse en que la prisión domiciliaria que como sustituta de la prisión carcelaria ha previsto la Ley 599 de 2.000, es ante todo prisión, es decir, que no se trata de un subrogado penal (libertad condicional o suspensión condicional), ni es un beneficio, ni puede entenderse como una condición de semiliberación graciosa, así como tampoco implica la suspensión de la pena o de la sentencia, conlleva la temporal restricción del derecho a la libertad, que si bien tiene en su origen un raigambre eminentemente retribucionista, en algunos eventos no escapa hoy por hoy en sus efectos prácticos a consolidar funciones de prevención especial, con posibilidad de reinserción social, pero también de prevención general, por cuanto el encierro que en el lugar de su domicilio debe purgar el condenado, se ve reflejado en la influencia de intimidación al colectivo, pues así como no se pone en discusión que la conducta delictiva ha merecido una justa sanción, fortaleciéndose el ordenamiento jurídico, se tiene también la certeza de que a través de una adecuada cotejación de los diversos propósitos propios del sistema y de la pena, se ha priorizado aquella función que dadas las excepcionalísimas circunstancias del caso y que el sujeto agente ofrecía, debía prevalecer, sin que ello signifique en ningún momento sacrificar la universalidad de valoración que el fin del inevitable efecto punitivo lleva consigo en las diversas manifestaciones que teóricamente le corresponden.

La prisión domiciliaria en el caso concreto, descarta por los antecedentes que se han señalado, que una tal decisión pueda poner en peligro a la comunidad, o que únicamente a partir de la prisión carcelaria pueda tener sentido la disuasión del conglomerado en la infracción a la ley penal. Una persona con las limitaciones físicas del doctor DUQUE GÓMEZ, puede cumplir con el objeto de la pena que se le ha impuesto en el propio lugar de habitación, sin que pueda tener justificación teórica en el caso práctico, exacerbar la necesidad de ejemplificar una cohesión integradora del sistema, sacrificando por completo los demás cometidos de la imposición de la pena y de paso la propia vida futura del condenado en la sociedad.

Por tanto, la pena de prisión carcelaria será sustituida por domiciliaria, debiendo para estos efectos asumir el cumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 3 del artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, que deberá garantizar mediante caución prendaria, para lo cual se tendrán las prestadas al momento de otorgársele detención domiciliaria en los procesos que determinaron esta causa. Como consecuencia de esta decisión, deberá oficiarse al INPEC, con el propósito de que ejerza las diligencias necesarias de control sobre esta medida, de conformidad con lo previsto en la disposición mencionada.

Finalmente, con la precisión de que contra este fallo no procede recurso alguno, en mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE  :

1.-  REVOCAR el fallo impugnado.

2.- En su lugar, CONDENAR a JAVIER DARÍO DUQUE GÓMEZ en su condición de Juez Trece Penal Municipal de Medellín, identificado con C. de C. No. 8.824.586 de esa ciudad, a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa en el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de prevaricato por acción, en concurso material homogéneo.

3.- Condenar  a DUQUE GÓMEZ a la pena accesoria de pérdida del cargo de Juez Trece Penal Municipal de Medellín.

4.- Abstenerse de condenar en perjuicios, toda vez que no se acreditó su existencia en este proceso.

5.- Bajo las condiciones señaladas en la parte motiva de este fallo, sustituir por domiciliaria la pena de prisión impuesta a DUQUE GÓMEZ, debiendo para estos efectos ordenarse su captura, oficiando al INPEC con miras a que proceda a verificar el cumplimiento de la pena y ejerza las funciones que le correspondan acorde con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000.

6.- A fin de dar ejecución y publicidad a esta sentencia, procédase de conformidad con lo prevenido por el artículo 472 de la Ley 600 de 2.000.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aclaración de Voto

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL              JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVE

HERMAN GALÁN CASTELLANOS             CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE                 

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO                       EDGAR LOMBANA TRUJILLO                           

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR                       NILSON PINILLA PINILLA

                 No hay firma

Teresa Ruiz

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

(Segunda Instancia 16627)

       Respetados Señores Magistrados:

He salvado parcialmente el voto por cuanto no me identifico con la deducción que se hace con fundamento en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980, para agravar la pena al ex juez doctor Duque Gómez. Como es claro, la sentencia tiene que  ver con un delito especial o propio, que implica un autor calificado o, si se prefiere, un autor que infringe sus deberes. Si ello es así, y se añade la posibilidad de incremento sancionatorio por la importancia del imputado, que sin duda surge de la investidura que poseía –juez-, se viola el principio de prohibición de doble valoración, principio que posee fundamentos constitucionales y legales. No es secreto que a nadie se puede deducir dos o más consecuencias de la misma circunstancia, menos si –por si fuera necesario-, el Código Penal, ayer como hoy, prohíbe expresamente esa repetición.

De los Honorables Señores Magistrados,

Seguro Servidor

Álvaro Orlando Pérez Pinzón