Proceso Nº 12393
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 208
Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil (2000).
El Juzgado Setenta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante providencia del 28 de febrero de 1996 condenó a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ a la pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.oo), como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público, en concurso homogéneo, y estafa agravada en concurso heterogéneo, decisión que el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación, modificó en el sentido de imponer al condenado como penas principales las de veinticinco (25) meses y quince (15) días de prisión y multa de cuarenta mil pesos ($40.000.oo) como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada, ésta en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo entre los dos tipos penales mencionados, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión.
Aquellos ocurrieron el día 5 de abril de 1995, hacia las 8 y 30 de la noche aproximadamente, cuando vigilantes del centro comercial Unicentro de esta ciudad retuvieron a JAIRO ANTONIO VIVAS, Ciro Enrique Quintero Escobar y Edmon Sánchez Moscote quienes pretendían salir en el taxi de placas SGK 531 que conducía el último de los mencionados, con unas mercancías que esa tarde habían comprado con las tarjetas de crédito Nos 5412-0380-5442- 4008 a nombre de Juan Manuel López Caballero y 5412 –0380-7030-2014 a nombre de Laureano Robayo Ferro de Credencial Banco de Occidente y utilizando cédulas de ciudadanía falsas a nombre de esas mismas personas.
Al respecto se pudo establecer que en el almacén Alfredo Lloreda adquirieron mercancías por valor de $2.376.950.oo; en Iserra por $1.159.500.oo, en Casa Grajales por $628.400.oo y en Doménico por $532.400.oo. También, que en los hechos participaron otras personas que lograron huir.
La Fiscalía 184 de la Unidad Octava de Patrimonio ordenó la apertura de investigación el 6 de abril de 1995, vinculó mediante indagatoria a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ, Ciro Enrique Quintero Escobar, Edmón Sánchez Moscote a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, a los dos últimos con derecho al beneficio de la libertad provisional, el 12 de abril de 1995.
Luego de escuchar en diligencia de ampliación de indagatoria al encartado VIVAS HERNANDEZ, su defensor manifestó que conforme a lo estipulado en los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal su representado había decidido acogerse a las audiencias de sentencia anticipada y colaboración efectiva con la justicia, por lo que solicitó se fijara fecha para llevar a cabo la respectiva diligencia.
En atención a la anterior solicitud, la señora Fiscal fijó fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia a efectos de dar aplicación al artículo 37 del estatuto procesal, la cual se llevó a cabo el dos mayo de 1995 y dispuso remitir el cuaderno original al Juzgado Penal del Circuito –reparto - . (fls 161 y 166 c.o.).
El Juzgado 70 de esa especialidad, al que correspondió conocer del asunto, en proveído del 16 de mayo 1995 se abstuvo de dictar sentencia anticipada al estimar que ha debido aclararse a qué tipo de terminación anticipada se acogía el procesado VIVAS HERNANDEZ, si a la sentencia anticipada o a la audiencia especial, además de considerar que existía una irregularidad que afectaba el debido proceso consistente en que el fiscal se limitó a formular los cargos adecuando los hechos como constitutivos de los delitos de estafa agravada (artículo 372 C.P.), falsedad material de particular en documento público (art. 220 C.P.) y uso de documento público falso (art. 222 inc. 2º. C.P.), pero sin señalar que se trataba de varios atentados contra el patrimonio económico ya que el expediente informa que en los almacenes Iserra, Casa Grajales, Lloreda Hermanos y Doménico se realizaron estafas. Es decir, que existe un concurso de hechos punibles de estafa y sin embargo en el acta de formulación de cargos no se precisó esta circunstancia, por lo que no puede ser tenida en cuenta al momento de dictar sentencia anticipada, ya que de hacerlo se desconocería lo acordado.
Igual sucede con el punible de falsedad material de particular en documento público ya que si se emplearon dos tarjetas de crédito pertenecientes a distintas personas para realizar las compras en los mencionados almacenes, necesariamente debieron emplearse cédulas de ciudadanía a nombre de éstas. Es decir, que no solamente se ha falsificado la cédula del señor Laureano Robayo Ferro sino la del señor Juan Manuel López. En tales condiciones no se puede hablar de un solo punible de falsedad material de particular en documento público, como se hizo en el acta de cargos, ya que según lo señalado es posible que exista un concurso de hechos punibles de falsedad.
De otra parte, si los documentos apócrifos pudieron ser más de uno y se utilizaron en forma repetida ante los almacenes donde se efectuaron las compras, necesario es concluir que existe un concurso de hechos punibles que no fue tenido en cuenta por la Fiscalía en el acta de formulación de cargos.
En consecuencia, decretó la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos y ordenó se devolvieran las diligencias las a la Fiscalía 184 Delegada para que se reponga la actuación.
Una vez regresaron las diligencias la Fiscal 184, por resolución del 24 de mayo de 1995, concedió al beneficio de la libertad provisional al inculpado JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ y allí mismo le ordenó que aclarara a esa delegada a cual artículo se acogía, al 37 o al 37 A del Código de Procedimiento Penal. (fls 207 a 209).
Para tal efecto el procesado prestó caución y suscribió la respectiva acta de compromiso, pero no hizo ninguna manifestación en cuanto al requerimiento hecho por la instructora.
Luego, en decisión del 26 de julio del año en mención, ordenó la preclusión la investigación respecto de Ciro Enrique Quintero Escobar y Edmon Sánchez Moscote y en consecuencia la cesación de procedimiento en su favor.
La investigación se declaró cerrada el 26 de septiembre de 1995 y el 27 de octubre siguiente se calificó el mérito del sumario, con resolución acusatoria en contra de JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ por los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada por la cuantía en concurso homogéneo el último y en concurso heterogéneo de tipos entre sí. Así mismo se dispuso compulsar copias para que se investigara la responsabilidad y se identificara plenamente al individuo Carlos Alberto Torres, como coautor de los mismos ilícitos y los demás que resultaren.
Contra la citada decisión la representante del Ministerio Público interpuso recurso de reposición en el sentido de que se adicionara la acusación resolviendo lo peticionado en sus alegatos de conclusión, solicitud que la fiscalía decidió en forma negativa, mediante proveido del 12 de diciembre de 1995, por considerar que los aspectos planteados habían sido ampliamente respondidos en la decisión recurrida. (fl 301).
El inculpado, por su parte, solicitó se adelantara el trámite pertinente a efectos de dar aplicación al numeral 6º del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y se dictara sentencia anticipada, por lo cual el Juzgado 61 Penal del Circuito, a donde fueron enviadas las diligencias por reparto, llevó a cabo el acta de presentación de cargos el 12 de febrero de 1996. Luego remitió el proceso al Juzgado 70 Penal del Circuito, al observar a ese despacho había correspondido el asunto inicialmente y por lo tanto carecía de competencia para dictar sentencia anticipada. (fls 297, 314 y 318).
Una vez allí, procedió a dictar el fallo de primer grado mediante el cual condenó a JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ a la pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000.oo), como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público, en concurso homogéneo, y estafa agravada en concurso heterogéneo, cometidos en el almacén Alfredo Lloreda M., a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena principal, al pago de doscientos nueve mil ochocientos pesos ($209.800.oo) como indemnización de perjuicios materiales a favor de INCOCREDITO, sin derecho al beneficio de la condena de ejecución condicional. Igualmente, dispuso compulsar copias de las piezas procesales pertinentes a las Inspecciones de Policía, para que se adelantara la correspondiente investigación por las presuntas contravenciones por estafa, realizadas en los almacenes Iserra, Casa Grajales y Doménico, así como a la Fiscalía Delegada ante los Tribunales para que se investigara la conducta de la señora Fiscal 184 que conoció del presente asunto en la etapa instructiva, mediante providencia del 28 de febrero de 1996.
El Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo, la modificó en el sentido de imponer al condenado como penas principales las de veinticinco (25) meses y quince (15) días de prisión y multa de cuarenta mil pesos ($40.000.oo) como coautor responsable de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada, ésta en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo entre los dos tipos penales mencionados, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión.
Así mismo decretó la nulidad parcial a partir del cierre de investigación respecto de la falsedad de la cédula de ciudadanía de Juan Manuel López Caballero y su uso. Como consecuencia, dispuso que se compulsaran las copias pertinentes con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara al encausado por los presuntos delitos de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, cohecho por dar u ofrecer y uso de documento público falso.
LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos formula el libelista contra el fallo del Tribunal, uno principal y dos subsidiarios, al amparo de la causal tercera de casación así:
PRIMER CARGO – Principal.
Aduce el censor que la sentencia del Tribunal fue dictada en un juicio viciado de nulidad por no haberse atendido, oportunamente, la solicitud de terminación anticipada del proceso elevada antes del cierre de investigación por el procesado y su defensor, lo cual hubiera significado una rebaja de pena hasta de una tercera parte. La petición, que tan solo se tramitó en legal forma cuando ya se había calificado el mérito de la instrucción, le significó al procesado una rebaja en la pena de una sexta parte, irregularidad que afecta la legalidad del procedimiento y se configura la causal de nulidad contenida en el numeral 2º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso”.
En el acápite que denominó “EL VICIO ACUSADO” explica que con fecha 25 de abril de 1995 el sindicado y su defensor solicitaron a la señora Fiscal 184 Seccional de Santafé de Bogotá, la fijación de fecha para adelantar la respectiva audiencia por cuanto el procesado había decidido someterse a lo estipulado en los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal.
Las diligencias pasaron al despacho de la señora Fiscal, quien si bien es cierto por auto de la misma fecha de presentación del escrito señaló fecha para la audiencia de formulación de cargos, a efectos de dar aplicación al artículo 37 del estatuto procedimental y realizó dicha diligencia, no es menos cierto que el Juzgado 70 Penal del Circuito, una vez se le remitieron las diligencias, en decisión del 16 de mayo de 1995, se abstuvo de dictar sentencia anticipada y decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir inclusive del acta de formulación de cargos del 2 de mayo de ese mismo año disponiendo que se devolviera la actuación a la fiscal instructora ‘…para que se reponga la actuación viciada de nulidad…’.
Ejecutoriada la decisión anterior y enviadas las diligencias a la Fiscal instructora, dicha funcionaria se declaró impedida para continuar con el trámite del proceso conforme al artículo 15 de la ley 81 de 1993 y ordenó, en consecuencia, remitir el asunto a la jefatura de la respectiva unidad para que se resolviera lo conducente.
El Jefe de dicha oficina consideró que no existía impedimento y dejó en claro que la citada funcionaria debía continuar conociendo de la actuación proveyendo a la realización de cualquiera de las audiencias de que tratan los artículos 37 y 37 A ya mencionados y siguiendo las directrices señaladas por el Juzgado 70 Penal del Circuito.
Ocurrió que reasumida la investigación por la Fiscal 184, “dicha funcionaria, al parecer en rebeldía tanto con el señor Juez Penal del Circuito, como su inmediato superior, omitió realizar la audiencia pertinente para evacuar la solicitud de terminación anticipada del proceso, postulada oportunamente tanto por el procesado como por su defensor”; que si bien es cierto al resolver la petición de libertad provisional, le impuso al sindicado el señalamiento del tipo específico de audiencia que solicitaba, pese a que esta precisión técnica le correspondía cumplirla al profesional del derecho que asistía al sindicado, no era óbice para realizar la audiencia y en el curso de la misma inquirir a dichos sujetos procesales sobre el punto, indicándoles las diferencias entre las dos normas citadas en la petición inicial, así como las consecuencias de una y otra, proceder conforme a la voluntad del encartado y adecuar la audiencia en lo pertinente, según las pautas fijadas por el juez de conocimiento.
Lo cierto es que la señora Fiscal instructora nunca repuso la actuación anulada por el señor Juez 70 Penal del Circuito, ni atendió a la solicitud de terminación anticipada del proceso, y por resolución del 26 de septiembre de 1995 declaró cerrada la investigación, impidiendo de paso la oportunidad procesal para que el sindicado obtuviera una rebaja de pena de una tercera parte, como lo establecen los artículos 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal.
Para demostrar “EL PERJUICIO” causado argumentó el casacionista que por no haberse atendido oportunamente la solicitud referida, su representado sólo logró una rebaja de la sexta parte de la pena. De haber obtenido la rebaja de la tercera parte, la pena a imponer sería de 30 meses de prisión, monto que también quedaba dentro de las previsiones de que trata el numeral 1º del artículo 68 del Código Penal y que en principio autoriza al subrogado penal de la Condena de Ejecución Condicional, beneficios de los cuales se vió privado su representado por el vicio de nulidad que se traduce en violación al debido proceso, que se debe decretar a partir del la resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación.
Como fundamento de lo que llamó “LA PROSPERIDAD DEL CARGO” argumenta que en este caso se configura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, lesionando de manera directa las garantías y derechos del procesado a quien no se le permitió acceder al beneficio que le implicaba una rebaja de pena de una tercera parte en relación con los hechos respecto de los cuales aceptaba su responsabilidad y que se encontraran relacionados en el pliego de cargos que antes del cierre de investigación debió formular la fiscalía delegada, en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Que si algún tipo de duda se presentaba frente la antitécnica redacción del memorial presentado el 25 de abril de 1995, era una cuestión formal que fácilmente hubiera podido solucionar el Fiscal instructor al momento de la audiencia para no afectar el derecho sustancial del encartado, pues es deber del funcionario judicial hacer prevalecer el derecho material y la efectividad del mismo, sobre el puramente adjetivo, conforme al artículo 9º del Código de Procedimiento Penal.
Solicita, en consecuencia se case la sentencia y se disponga el envío del proceso al funcionario competente para que se proceda conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO CARGO. Subsidiario.
También al amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia del Tribunal por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la violación del derecho a la defensa del procesado VIVAS HERNANDEZ, afectado por no haberse atendido de manera oportuna la solicitud de terminación anticipada del proceso que hiciera conjuntamente con su defensor ante la Fiscal instructora el día 25 de abril de 1995, antes del cierre de investigación, petición que tan solo se atendió cuando se formuló por segunda vez, ya cerrada la investigación y cuando la rebaja de la pena a imponer era menor que la que correspondía al estadio procesal anterior, a lo que se suma la evidente falta de defensa técnica que sufrió el procesado, lo cual afecta la legalidad del procedimiento e impide la formulación de una sentencia de mérito. Por tanto se configura la causal de nulidad contenida en el artículo 304, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, esto es, la violación del derecho a la defensa.
El libelista, aparte de reseñar la actuación que se cumplió en torno a dicha solicitud, lo cual hace de manera idéntica al anterior cargo, agrega que el memorial de fecha 25 de abril de 1995 fue elaborado antitécnicamente por el defensor del procesado, y sus imprecisiones fueron puestas de presente por la señora Juez 70 Penal del Circuito en el auto de mayo 16 del mismo año, las mismas que no fueron corregidas por la fiscal instructora en la audiencia del 2 de mayo de 1995 y que, junto con otras irregularidades, fueron base para que el juzgado de conocimiento invalidara dicha diligencia de formulación de cargos.
Dice el censor que en la citada audiencia – 2 de mayo de 1995 – el procesado tampoco tuvo defensa técnica, ya que en esa diligencia el defensor necesariamente debía haber precisado cuál de las dos audiencias era la que debía rituarse. Nada de ello se dijo por parte del apoderado judicial y como se trata de aspectos técnicos que escapan al conocimiento del procesado, es que se presume necesario prestarle asistencia jurídica, de carácter técnico en forma eficiente.
De otra parte, cuando la funcionaria instructora en providencia del 24 de mayo de 1995 inquirió al sindicado para que aclarara a cual artículo se refería su petición, es obvio que este requerimiento debió haberlo satisfecho el defensor del sindicado, pues éste no tiene la instrucción suficiente ni la capacitación necesaria para dilucidar dicho aspecto técnico y sobre todo para definir cuál de las dos normas invocadas era la más adecuada y conveniente para su defensa. Pese a ello el respectivo profesional del derecho nunca aclaró el asunto, ni tampoco la Fiscalía Delegada actuó de manera eficiente, y ello condujo a que su representado perdiera el beneficio de la rebaja de la pena en la proporción a la que tenía derecho desde la solicitud inicial.
También se evidencia la falta de defensa técnica en el hecho de que el defensor permitiera que VIVAS HERNANDEZ fuera juzgado en primera instancia por la Juez 70 Penal del Circuito, quien ya había actuado en el proceso improbando los cargos formulados en la audiencia del 2 de mayo de 1995 y aunque ello se hizo bajo la declaratoria de una nulidad parcial, tal situación no implica que el juez no hubiese tenido que efectuar una análisis completo de la situación jurídica contenida en los autos y se comprometiera su criterio en importantes aspectos para posteriores etapas del proceso como la adecuación típica, el grado de participación del sindicado, las circunstancias del delito y el concurso, todo lo cual fue evaluado precisamente por la citada funcionaria en el auto del 16 de mayo de 1995 lo que constituye, de manera evidente, la presencia de las causales de impedimento contenidas en los numerales 6º y 12 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal. Pese a ello, no se presentó recusación y se permitió que el procesado fuera juzgado en primera instancia por una juez que ya había comprometido su criterio jurídico en el asunto materia de juzgamiento.
Estima que el derecho a la defensa del procesado solo puede restablecerse a través de la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la resolución por medio de la cual se decretó el cierre de investigación.
En los mismos términos a los señalados en el cargo anterior se refiere el libelista para demostrar “EL PERJUICIO” causado y ”LA PROSPERIDAD DEL CARGO”, sólo que a éste agrega que el derecho de defensa tiene diversas manifestaciones, pero que una de ellas es buscar que la persona sometida a la acción penal del Estado pueda acogerse a la ley más permisiva o favorable, según las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación o del juicio, de tal modo que pueda obtener una real y efectiva reducción de pena.
Que la falta de defensa técnica que soportó el procesado se debió a que su defensor incurrió en manifiestos yerros que no subsanó de manera oportuna y que condujeron a que se viera gravemente afectado en su defensa, y su situación jurídica más comprometida de lo razonablemente aceptable, no solo porque perdió una reducción considerable de la pena, sino porque no obtuvo el beneficio de la condena de ejecución condicional, al que muy bien podía acceder, conforme a las circunstancias de los hechos investigados, a sus antecedentes penales, a su condición de estudiante y a la confesión de los hechos, todo lo cual atribuye a la ineficaz y deficiente defensa técnica.
Solicita que de aceptarse la causal de nulidad aquí invocada, se declare el estado en que queda el proceso y se disponga su envío al funcionario competente, para que proceda de conformidad a lo ordenado por la Corte, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
TERCER CARGO.- Subsidiario.
Amparado en la misma causal de casación – 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal – acusa la sentencia del Tribunal de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades que afectan los derechos y garantías de carácter constitucional del procesado, de que tratan los artículos 229 y 29 y 13 de la Carta Política.
Como argumentos novedosos plasmados en esta censura, acotó el libelista que si bien es cierto la señora Juez 70 Penal del Circuito en providencia del 16 de mayo de 1995 declaró la nulidad parcial de lo actuado, no es menos cierto que dicha declaratoria se fundamentó en el hecho de no encontrarse los cargos formulados el 2 de mayo de ese año por la Fiscal instructora, en consonancia con los hechos demostrados en la investigación, aspecto que para el juzgador de primera instancia no implicó la improbación de todos los cargos, sino la anulación de lo actuado por haberse violado el principio de legalidad del proceso, a efectos de que el instructor, una vez en firme la respectiva providencia, procediera a reponer la actuación invalidada, formulando nuevamente el pliego de cargos conforme a las directrices fijadas por la Juez 70 Penal del Circuito.
Al respecto aduce que en decisión mayoritaria de esta Sala de Casación Penal del 7 de julio de 1995, se indicó que dentro del actual sistema acusatorio, el juez, frente al acuerdo logrado entre el sindicado y el Fiscal instructor no tiene sino dos opciones luego de haber formulado las observaciones acerca de la legalidad del acuerdo: aprobar o improbar lo previamente aceptado por los sujetos procesales mencionados, sin que tenga una tercera opción para hacer los ajustes pertinentes.
Frente a esos parámetros estima que el señor juez no puede, so pretexto de declarar la nulidad de lo actuado, imponerle a la Fiscalía Delegada un criterio jurídico que la obligue a proferir la acusación según los lineamientos establecidos por el juez, ya que, según él, ello conduce a un desquiciamiento de las bases del proceso penal, permitiendo que el juez asuma las funciones de fiscal.
El hecho de que el juez impruebe el acuerdo, no es óbice para que el proceso siga su cauce normal o, en su defecto, se solicite la otra forma de terminación anticipada establecida por la ley y que son actuaciones que, conforme a la citada jurisprudencia, deben cumplirse por funcionarios distintos a los que actuaron en el fallido intento de terminación anticipada del proceso.
La falta de defensa técnica no solo condujo a que el sindicado perdiera la oportunidad de obtener la rebaja de la pena a imponer, sino a que se le juzgara en primera instancia por un funcionario en el que recaía una causal de impedimento.
De otra parte afirma, que existiendo hechos punibles conexos realizados en concurso, se presentó la ruptura de la unidad procesal respecto de JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ en la sentencia de primera instancia, donde así se decretó respecto de los hechos materia de la resolución de acusación, con el argumento de no superar la cuantía de lo estafado a los almacenes Iserra, Casa Grajales y Doménico en cuantía de diez (10) salarios mínimos, pero sí se profirió sentencia anticipada respecto de lo estafado al almacén Alfredo Lloreda, sin tener en cuenta que ese punible fue realizado por los dos partícipes y que según el plenario, el procesado VIVAS HERNANDEZ fue quien suplantó al tarjeta -habiente Laureano Robayo a cuyo nombre solo se elaboró la factura No 19817 por valor de $367.650.oo pesos, monto que no supera los 10 salarios mínimos. Entonces el juzgador debió haber dispuesto que todo lo relativo al delito de estafa se investigara por la vía contravencional, y no efectuar una dicotomía conforme a la cual no pueda entender que el procesado se había acogido a la sentencia anticipada en relación con los hechos que se le imputaron y no respecto de los ilícitos atribuibles al otro copartícipe. Además, no se tuvo en cuenta que todos los hechos materia de la sentencia anticipada se encontraban vinculados por la figura de la conexidad la cual garantiza derechos fundamentales al procesado y que atribuye competencia para el juzgamiento al funcionario judicial de mayor jerarquía. No existe en la ley 23 ni en la 228 de 1995, disposición alguna que permita la ruptura de la unidad procesal en perjuicio de las garantías del encartado.
Si bien el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal – agrega el casacionista – establece que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, ello es así siempre que no afecte las garantías constitucionales del encartado como ocurrió con JAIRO ANTONIO VIVAS, pues si bien el artículo 505 del Código de Procedimiento Penal establece la acumulación jurídica de hechos punibles conexos que se hubieren fallado independientemente, ante el juez de ejecución de penas, no es menos cierto que dicha norma condiciona el cúmulo jurídico a que las penas no hayan sido ya ejecutadas y que al someterse el procesado a una serie de tramites judiciales por unos hechos cometidos bajo una unidad de designio, y que debieron ser juzgados bajo una misma cuerda, se le quita la posibilidad de acogerse al subrogado de la condena de ejecución condicional y se atenta contra la garantía de no verse sometido a juicio más de una vez, por unos mismos hechos.
Estima el libelista, de otro lado, que en la sentencia de segunda instancia también se generó nulidad porque se agravó la situación jurídica del procesado al ordenar que se investigaran por separado, hechos que ya habían sido materia de juzgamiento, en especial de la resolución de acusación, pues no se entendió por el Tribunal que los punibles atribuidos al otro partícipe no pueden imputarse al sindicado que se acogió a la sentencia anticipada. Así, el presunto beneficio de la sentencia anticipada desaparece ante el cúmulo de investigaciones que ordenó abrir el Tribunal y mejor hubiera sido para el sindicado seguir el curso normal del proceso y haber exigido, a través de un defensor técnico, que la totalidad de los hechos se investigara y fallaran en ese mismo proceso y en una sola sentencia.
Solicita que de aceptarse la causal de nulidad aquí invocada, se declare el estado en que queda el proceso y se disponga su envío al funcionario competente, para que proceda de conformidad a lo ordenado por la Corte, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL
PRIMER CARGO.-
Recordó el representante del Ministerio Público que de acuerdo a los principios contenidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no cualquier vicio resulta idóneo para decretar la nulidad.
En el asunto en examen, la supuesta irregularidad planteada por el libelista sobre la base de que luego de decretada la nulidad parcial de lo actuado por parte del Juzgado 70 Penal del Circuito, no se llevó a cabo nueva acta de formulación de cargos por parte de la fiscalía para reponer el trámite nulo, no puede ser propuesta por el señor defensor y el procesado, pues éstos con su silencio convalidaron el acto que supuestamente aparece irregular.
Conforme a lo rituado en esa etapa del proceso, aduce el señor procurador, tanto el procesado como su defensor conocían el motivo de la declaratoria de nulidad, pudiendo haber solicitado nuevamente el trámite o emplear los mecanismos pertinentes para recurrir la decisión si era que no estaban de acuerdo con ella. Pero lo único que se verificó fue un mutismo absoluto que solo se vino a quebrar hasta la etapa del juicio cuando ya el procesado, de manera expresa, manifestó su intención de acogerse a la sentencia anticipada.
Entonces, como el acto irregular fue convalidado por los sujetos procesales y esa misma situación no desconoce las garantías procesales, el cargo no debe prosperar.
SEGUNDO CARGO.-Subsidiario.
En este acápite resalta el señor Procurador cómo el censor siguiendo un esquema similar al empleado en el cargo anterior, aduce por segunda vez la irregularidad allí contenida para colegir adicionalmente que se concreta la violación al derecho a la defensa, y con ello desconoce el principio de autonomía que rige en casación, pues aún tratándose de nulidades, deben ser propuestas por separado.
No obstante analiza la propuesta hecha en el libelo y afirma que ella no se enmarca dentro de las proyecciones que se han concebido como posibles violaciones del derecho a la defensa técnica y que más bien lo que se advierte, es que si bien la defensa incurrió en algunos errores tal vez provenientes de una premeditada estrategia defensiva, también es cierto que fue una defensa diligente y preocupada por el interés de su representado, pues no de otra forma se puede interpretar que en la mayoría de las actuaciones intervino el defensor tanto desde el punto de vista probatorio, como impugnatorio.
De otra parte, encontró que no le asistía razón al censor respecto de la existencia de las causales de impedimento contenidas en los numerales 12º y 6º del Código de Procedimiento Penal por parte de la juez de la causa respecto de su pronunciamiento en la etapa instructiva y que por no haber sido alegado por el defensor del procesado, repercutió en desmedro de su derecho a la defensa, porque no había motivo para declararlo, pues tal como lo advirtió el Jefe de la Unidad Octava, la norma hace alusión a la figura de la audiencia especial y no a la sentencia anticipada, a la que en últimas se acogió el procesado. Lo que advierte es una controversia frente a una estrategia defensiva, sobre la cual no es posible cimentar una violación al derecho de defensa. En cuanto a la causal 6ª de impedimento, adujo que el casacionista no especificó a cuál de las opciones contenidas en la norma es a la que se refiere.
TERCER CARGO.-
Estima que esta censura no es más que la compilación de las dos anteriores, que resulta inaceptable porque desconoce el principio de desarrollar una proposición clara, precisa y por separado de los cargos y además inconexa porque con los mismos argumentos pretende perfilar un supuesto desconocimiento a otras garantías fundamentales de rango constitucional.
Sin embargo aclaró, en cuanto al desquiciamiento de las bases del proceso, como tema nuevo tratado por el libelista, quien asegura que el juez so pretexto de una declaratoria de nulidad parcial del acta de formulación de cargos llega a imponer su criterio sobre el del fiscal, que la jurisprudencia del 7 de julio de 1995, a la que se refirió como respaldo de esa propuesta, fue completamente tergiversada en la demanda. Además en ella se insistió que en el ámbito de actuación del juez está restringido a aceptar o improbar el acta de formulación de cargos, pero en esa decisión no fue punto de discusión lo relativo a la violación de las garantías fundamentales, para lo que al juez se le abre la posibilidad de decretar la nulidad de lo actuado y no le priva de mantener la competencia por no estar comprometido su criterio.
Otra de las objeciones que presenta el casacionista es el relativo al rompimiento de la unidad procesal que se dispuso en la sentencia del a quo y que en su criterio afectó las garantías del procesado y su derecho a la defensa, sobre lo cual el señor Procurador Delegado recordó que por el principio de irretractabilidad de los cargos aceptados en la sentencia anticipada, no le es dable al censor edificar una propuesta que discuta aspectos de calificación o autoría del hecho punible y en ese sentido no tendría interés para recurrir. De otra parte no encuentra de qué manera la ruptura procesal decretada por el a quo atropella sus garantías fundamentales, pues se trata de un problema de competencias, debido a que no es posible el conocimiento conjunto de delitos y contravenciones. Además la situación, antes de perjudicar al sindicado lo favorece, pues las penas impuestas en las contravenciones son de menor entidad a las contempladas para los delitos. Entonces, en este sentido también carece de interés el libelista para objetar ese aspecto en sede de casación, pues atenta contra situaciones favorables de su representado.
No encontró atendible el aspecto relativo a la supuesta agravación de la situación jurídica del procesado por ordenar la segunda instancia la investigación de otros hechos por separado, que ya habían sido materia de juzgamiento y que son atribuidos a otro partícipe. El Tribunal no agravó la situación jurídica del apelante único, ya que esa determinación no tiene relación de unidad con la presente causa en la que antes se le benefició porque al encontrar que un delito de falsedad material no estaba incluido en la aceptación, se le redujo la pena.
CASACION OFICIOSA.
Estima esa representación del Ministerio Público, con fundamento en lo normado en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, que se hace necesaria la declaratoria de nulidad de la providencia por medio de la cual el Juzgado 70 Penal del Circuito el 16 de mayo de 1995 declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos suscrita por el procesado y la fiscalía el 2 de mayo de 1995, absteniéndose de emitir sentencia anticipada y con ello desconoció el principio contenido en el numeral 1º del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal referido a la instrumentalidad de las formas y por lo tanto no podía decretarse la nulidad.
Según la Delegada, se ha incurrido en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y cuyo propósito se centra en que el acta inicial llevada a cabo el 2 de mayo de 1995, recobre vigencia y se acepte la aquiescencia del procesado respecto de los cargos contenidos en la misma, con el correlativo descuento punitivo de una tercera parte, por tener lugar en la etapa instructiva.
Si bien en el caso que se estudia se incurrió en una irregularidad eminentemente formal, por razón de que en la petición no se discriminaba a cual de los trámites se hacía alusión, si al del 37 o al del 37 A del Estatuto Procesal Penal, lo cierto es que por virtud de una nueva irregularidad de la Fiscalía, al despachar el trámite como si se tratara de la figura de sentencia anticipada, el procesado aceptó algunos cargos con lo que dio por entendido su acogimiento al procedimiento previsto en la primera de las normas citadas, cumpliéndose en el acto la finalidad prevista. Entonces por ese aspecto, no podía el juzgado sustraerse a emitir la correspondiente sentencia, ocasionándole un perjuicio al procesado, al punto de perder el descuento punitivo para la etapa instructiva de una tercera parte, mayor que el establecido para la etapa de la causa.
Será necesario que esta colegiatura se pronuncie sobre la aprobación o improbación del acta de cargos, que por virtud de la nulidad recobrará su validez, y por economía procesal determine que corresponde el descuento punitivo de una tercera parte y no el inferior reconocido en las instancias.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo normado en el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, la sentencia anticipada sólo es apelable por el procesado y su defensor únicamente sobre la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes. Cualquier discusión orientada a desconocer éstas limitantes, no puede ser admitida, no sólo porque se estaría desbordando el marco jurídico que regula esa figura, sino porque implícitamente se dejaría abierta la posibilidad de debatir asuntos cuya definición se produce en virtud de la aceptación de los cargos por parte del procesado.
Las tres censuras formuladas por el libelista contienen una base común en su fundamentación, especialmente en lo que respecta a la alegación del perjuicio que supuestamente se le causó al procesado en virtud de las irregularidades denunciadas y que, según él, consistió en que por no haberse atendido de manera oportuna la solicitud de sentencia anticipada efectuada en la etapa de la instrucción, su representado no pudo obtener la rebaja de una tercera parte de la pena que le fue impuesta, ni tampoco acceder al beneficio de la condena de ejecución condicional.
Estos presupuestos, que como se dijo fueron una constante en los reproches planteados en el libelo que se analiza, tornaban admisible la demanda y por ello así se declaró. Sin embargo, analizado el fondo de la cuestión, resulta evidente que ninguno de los cargos demuestra la existencia de irregularidades con capacidad para afectar las garantías del procesado o la estructura de la actuación, ni mucho menos que a causa de ellas se haya generado el perjuicio denunciado.
PRIMER CARGO.- Principal.
En la demostración del yerro que al amparo de la causal tercera de casación se formule, compete al recurrente señalar tanto la clase de nulidad que se invoca, como las normas que resultaron vulneradas a causa del error. Si se pretende demostrar la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, se debe precisar de qué manera afectan las garantías de los sujetos procesales o cómo quebrantan las bases de la instrucción o el juzgamiento, presentando las razones por las cuales se debe invalidar lo actuado y el momento procesal desde el cual así se debe declarar.
Estima el libelista que la sentencia del Tribunal fue dictada en un juicio viciado de nulidad por no haberse atendido de manera oportuna la solicitud de terminación anticipada del proceso, elevada antes del cierre de investigación por el procesado VIVAS HERNANDEZ y su defensor, lo cual hubiera significado una rebaja de pena de una tercera parte.
Para determinar si el error en realidad tuvo ocurrencia, la Sala hará una síntesis del trámite surtido en torno a dicha solicitud:
1.- La Fiscalía 184 de la Unidad Octava de Patrimonio resolvió la situación jurídica de JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ mediante providencia del 15 de abril de 1995. Ante esa oficina, tanto el procesado como su defensor solicitaron la fijación de fecha para audiencia, en atención a que el encartado “ha decidido someterse a lo estipulado en el artículo 37 y 37 A del Código de Procedimiento Penal, respecto de acogerse a las audiencias de sentencia anticipada y colaboración efectiva con la justicia, respecto de la aclaración total del ilícito acá investigado”. (fl 158. C.O No 1). Por lo anterior, tal como se había ordenado en el respectivo auto, el 2 de mayo de ese año se llevó a cabo el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. (fls 166 y 167). En esa misma fecha, la señora Fiscal dispuso romper la unidad procesal y remitir el cuaderno original al Juzgado Penal del Circuito (Reparto) prosiguiendo la investigación, con respecto a los otros sindicados, Ciro Enrique Quintero Escobar y Edmon Sánchez Moscote.
2.- El Juzgado 70 Penal del Circuito, al que correspondió el conocimiento del asunto, se abstuvo de dictar sentencia anticipada y decretó la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos disponiendo que se devolvieran las diligencias para que se repusiera la actuación cobijada de nulidad conforme a las consideraciones plasmadas en el cuerpo de esa providencia, la cual emitió el 16 de mayo de 1995 y que se notificó personalmente al procesado y a su defensor. (fls 189, 195 vto y 196).
3.- Inmediatamente llegaron las diligencias a la fiscalía instructora, el apoderado judicial de VIVAS HERNANDEZ solicitó el beneficio de la libertad provisional para su patrocinado, con fundamento en el numeral 7º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. (fl. 200).
4.- Por auto del 23 de mayo de ese año, la señora Fiscal se declaró impedida de conformidad con el artículo 15 de la ley 81 de 1993, por haber sido rechazada la audiencia especial, manifestación que no fue aceptada por la Jefatura de esa unidad al considerar que no podía entenderse como un prejuzgamiento la formulación de cargos y dispuso que continuara conociendo de la actuación, “proveyendo a la realización de cualquiera de las audiencias de que tratan los artículos 37 y 37 A del C de P.P., siguiendo las directrices por demás incontestables que le señaló el Juzgado 70 Penal del Circuito”. (fl 206).
5.- Procedió entonces la señora Fiscal 184 a resolver la petición de libertad incoada por el defensor de VIVAS HERNANDEZ concediéndole el beneficio en proveído del 24 de mayo siguiente, donde requirió a este ultimo para que aclarara a cuál artículo se acogía, al 37 o al 37 A del estatuto procesal de acuerdo a su petición. La decisión les fue notificada personalmente a ambos sujetos procesales. (fls 208 y ss).
6.- Prestada la caución prendaria impuesta para gozar del beneficio y suscrita la diligencia de compromiso, el defensor del procesado se dirigió a la fiscalía mediante escritos de fecha junio 2 y 5 de agosto de 1995 con el fin de que le fueran devueltos los documentos pertenecientes a su representado y algunos elementos que le habían sido incautados.
7.- El 26 de septiembre de 1995 se declaró cerrada la investigación, el defensor de VIVAS HERNANDEZ presentó alegatos de conclusión y se calificó el mérito del sumario el 27 de octubre siguiente, con resolución de acusación.
8.- Inmediatamente el encartado VIVAS HERNANDEZ, presentó escrito el 15 de noviembre de ese año en el que solicitó a la fiscalía se profiriera sentencia anticipada en los términos del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal “pues como procesado acepto la responsabilidad penal de los cargos que me formuló su despacho en la resolución de acusación ya citada”. (fl. 297).
9.- Ejecutoriada la providencia que decidió no reponer el calificatorio, se enviaron las diligencias a los juzgados penales del circuito, donde inicialmente el Juez 61 de esa especialidad llevó a cabo la diligencia en la que en encartado aceptó de manera expresa los cargos contenidos en la resolución de acusación, y luego, remitidas las diligencias al Juez 70 Penal del Circuito, en providencia del 28 de febrero de 1996 dictó la respectiva sentencia anticipada.
Frente al panorama procesal en referencia, no encuentra la Sala que se configure la causal de nulidad referida por el libelista, porque a la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez pues el mismo puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a las subsiguientes etapas del proceso. Así mismo, conforme al principio de protección, no es posible que quien haya contribuido a producir el acto que se tacha de viciado, alegue la nulidad del mismo.
En el asunto que se examina, es evidente que tanto el defensor que asistía al procesado en las aludidas etapas procesales, así como este mismo, coadyuvaron con su conducta a la producción del acto cuya nulidad se pretende, en tanto que conocieron el acto que en esta sede se tacha de viciado, sin que en su debida oportunidad procesal hicieran manifestación alguna al respecto, como bien lo recalcó la Procuraduría Delegada en su concepto.
Fue así como enterados personalmente – defensor y procesado – de los motivos por los cuales el Juez 70 Penal del Circuito se abstuvo de dictar sentencia anticipada para decretar en su lugar la nulidad parcial de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos efectuada el 2 de mayo de 1995, y del requerimiento hecho por la señora Fiscal 184 en la providencia a través de la cual concedió la libertad provisional a JAIRO ANTONIO VIVAS para que este manifestara a qué tipo de terminación anticipada quería acogerse, guardaron absoluto silencio sobre ese tema y las solicitudes que de allí hasta la calificación del mérito del sumario se presentaron a la fiscalía solo se referían a la devolución de elementos y documentos. Pero no se hizo el más mínimo comentario en cuanto a su voluntad de que se terminara anticipadamente el proceso.
Inclusive, en el alegato precalificatorio que el defensor de VIVAS HERNANDEZ presentó tampoco se hizo alusión al tema; antes bien, el mismo estuvo orientado a demostrar que a su representado se le debía imputar el delito de tentativa de estafa agravada y el contenido en el inciso 1º del artículo 222 del Código Penal que tipifica el uso de documento público falso.
Sobre este punto se debe precisar que si la voluntad real era la de obtener la terminación anticipada del proceso, era indispensable que el encartado aceptara los cargos en la forma que le fueron formulados en la audiencia declarada nula, esto es, por estafa agravada por la cuantía, falsedad material de particular en documento público y uso de documento público falso de que trata el inciso 2º del artículo 222 del Código Penal. Por ello resulta explicable que en los alegatos de conclusión nada se dijera sobre el tema, pues en ellos se estaba planteando otra hipótesis que se consideró resultaba más favorable al procesado. Como la misma no fue acogida, el encausado se apresuró a solicitar la audiencia para terminación anticipada del proceso, en los términos del numeral 6º del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.
Esas peticiones dejan en evidencia la ausencia de una voluntad explícita de allanarse a los cargos y una estrategia alternativa frente a ellos, que de ninguna manera se concilia con la estructura de dicha institución en el rito procesal colombiano.
Entonces, atribuir a la funcionaria instructora la omisión de la audiencia para evacuar una tal solicitud de terminación anticipada del proceso, implica trasladar el carácter dispositivo de la aceptación de cargos hacia los ámbitos en que se desenvuelven las funciones de las autoridades, en el entendido de que es el inculpado y sólo él quien va a aceptar de manera libre su responsabilidad para que se dicte sentencia anticipada.
En otras palabras, es una decisión autónoma, en la que su ejecución depende principalmente de la voluntad del procesado y no, como lo propone el recurrente, del fiscal, quien si bien debe procurar lo indispensable a los sujetos procesales para que tengan acceso a utilizar dicho instrumento, no es de su esfera exclusiva el que se adelante ésta clase de trámite abreviado, ni intervenir así sea sutilmente, la esfera de disponibilidad que la ley únicamente reconoce al procesado.
En estas condiciones, no encuentra la Sala que la funcionaria instructora de este asunto haya desatendido la solicitud de terminación anticipada en la etapa del sumario ni que haya obstruido la posibilidad de que JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ hubiese obtenido una rebaja de pena de una tercera parte, como lo reclama el censor. Si la funcionaria no se mostró decididamente interventora como ahora se ha querido, sí cumplió con la función y el deber de requerir al procesado para que aclarara el punto de confusión. Y como éste no lo hizo, era imposible continuar con el trámite pertinente.
El cargo, no prospera.
SEGUNDO CARGO. Subsidiario.
Debe la Sala empezar por advertir que cuando se elevan varias censuras al amparo de esta causal, es deseable no solo indicar el orden de prioridad con que invocan sino además el alcance de la invalidación, teniendo en cuenta que cada motivo de nulidad tiene sus propios efectos en el trámite procesal, tiene orígenes distintos e implica desarrollos argumentativos diversos. No hacerlo puede tornar ininteligibles, y a veces contradictorias las censuras y terminar conspirando contra la claridad y precisión del libelo.
Lo anterior obedece a que en sede de casación no es posible utilizar los mismos argumentos para acomodarlos a las distintas causales de nulidad consagradas en la ley, que es precisamente lo que ocurre en el asunto materia de examen.
En primer lugar el libelista busca demostrar que aparte de la irregularidad denunciada en el cargo anterior, también se presentó un desconocimiento del derecho a la defensa de su representado, que aunque invocó como subsidiario de aquella, no desarticula el grave desacierto de involucrar en un mismo presupuesto fáctico diferentes motivos de invalidez, lo cual va en contravía del principio de autonomía que como ya se dijo rige en esta sede extraordinaria.
Dice el censor que el hecho de no haberse atendido la solicitud de sentencia anticipada efectuada el 25 de abril de 1995 se debió, además de los motivos expuestos en el cargo principal, a la evidente falta de defensa técnica que sufrió el procesado.
Para responder debe señalarse que en torno a ese específico punto de debate tiene dicho la Sala que la oposición de criterios estratégicos entre defensores no genera nulidad, pues los mecanismos que un profesional del derecho utilice para proteger las garantías del procesado pueden no ser los mismos que otro considere idóneos o más o menos eficaces o convenientes para lograr ese objetivo.
Por ello, alegar como nulidad que el defensor de los intereses de VIVAS HERNANDEZ elaboró de manera antitécnica el escrito de solicitud de terminación anticipada o que en la audiencia de formulación de cargos debió precisar qué tipo de terminación anticipada se debía rituar, o que era su deber satisfacer el requerimiento hecho por la Fiscal instructora para que ese punto se aclarara, son argumentos que en sí no bastan para acreditar una lesión efectiva del derecho a la defensa, sino que revelan otra alternativa probable en el desarrollo del derecho de postulación sobre lo cual no podría interferir el arbitrio judicial para terminar pronunciando juicios atinentes a los ámbitos de soberanía y que deben ser garantizados por la propia autoridad pero no interferidos por sus propias concepciones.
La Sala comparte el criterio del señor Procurador Delegado en el sentido de que la actuación desplegada por el citado defensor, y que es motivo de reproche, es demostrativa de un interés por salvaguardar garantías del procesado, que compartido o no, impide que se le pueda tener como fundamento de una carencia de defensa técnica.
No obstante, dentro del mismo contexto que se viene señalando, reprocha el libelista que su colega no debió permitir que la Juez 70 Penal del Circuito dictara el fallo de primer grado, pues a su modo de ver se hallaba comprometido su criterio jurídico al haber improbado los cargos formulados en la audiencia del 2 de mayo de 1995. Tal planteamiento es completamente extraño a una ausencia de defensa técnica y se reduce a una protesta contra la actuación puesto que el hecho, en sí, no resulta perjudicial al sujeto dado que es el desarrollo de un acto de control cuya fuente está en la misma ley.
Sobre la materia – terminación anticipada del proceso – la única causal de impedimento que tiene prevista la ley, es la contenida en el numeral 12 del artículo 103 del Estatuto Procesal Penal, y se contrae a la improbación del acuerdo para audiencia anticipada (art. 37 A del C de P.P.). Y en este caso lo que hizo la juzgadora fue anular el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada. (art. 37, ibídem)
En cuanto a la causal consagrada en el numeral 6º de la citada normatividad, es de verse que la situación planteada tampoco se acomoda a dicha previsión normativa. No se puede tener como un prejuzgamiento la anulación de un acta de formulación de cargos que si se revisa, analiza aspectos netamente formales en cuanto a la adecuación típica de los hechos constitutivos de delito que para la funcionaria no resultó acorde con el acta invalidada.
En tales condiciones, el cargo no puede prosperar.
TERCER CARGO. Subsidiario.
En esta oportunidad no solamente el casacionista escuda su reproche en la supuesta existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, sino el desconocimiento de normas de rango constitucional (arts. 13, 29 y 229). Explica que en este caso la señora Juez 70 Penal del Circuito no podía declarar la nulidad de lo actuado e imponerle a la fiscalía instructora un determinado criterio jurídico que le obligara a proferir la acusación acorde a los lineamientos por ella establecidos. Según él, dicha funcionaria sólo podía aprobar o improbar el acuerdo al que llegaran el Fiscal y el sindicado, sin que tenga una tercera opción de hacer los ajustes pertinentes.
No obstante como el libelista se respalda en un pronunciamiento de esta Corporación, de fecha 7 de julio de 1995, debe aclararse para disipar cualquier mala interpretación, que en esa decisión la Sala Penal concretó los límites que debe tener un fallo, luego de haberse realizado la audiencia especial de que trataba el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, antes de que fuera modificado por la Ley 81 de 1993. En efecto, allí se delimita la función del juez a aprobar o improbar el acuerdo, cuando al establecer los términos de la acusación adoptada por el encartado, encuentra que esta no se ciñe a la ley ni a la realidad procesal.
Distinto es lo que ocurrió en este caso. La señora Juez 70 Penal del Circuito, al revisar el acta de cargos se asbtuvo de dictar sentencia anticipada, por encontrar que aquella contenía un sinnúmero de irregularidades que se tornaban desconocedoras de las garantías fundamentales, y por ello decretó la nulidad parcial de la actuación, para lo cual se encuentra debidamente facultada por el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal.
Este tema en concreto no fue tratado por la citada decisión y por tanto no puede aplicarse al caso en estudio.
De otra parte, no encuentra la Sala correspondencia alguna entre la decisión tomada en el fallo de primer grado, de romper la unidad procesal para que ante la respectiva Inspección de Policía se adelantara la investigación por las otra estafas cometidas en los establecimientos comerciales y cuya cuantía no superaba los 10 salarios mínimos, y el perjuicio que anuncia el libelista y que no demostró.
Esta desatinada proposición hace notoria una vez más la confusión en que se incurre en el desarrollo del cargo, porque antes que demostrar una falla en el procedimiento en perjuicio de los intereses del procesado VIVAS HERNANDEZ, lo que en realidad pretende es cuestionar situaciones respecto de las cuales no está legitimado, por no hacer parte de los presupuestos previstos por la ley para recurrir la sentencia anticipada.
El cargo no prospera.
LA CASACION OFICIOSA.
Siendo consecuentes con lo que se ha venido diciendo a lo largo de esta providencia, no puede avalar la Sala el criterio del señor Procurador Delegado en cuanto a su solicitud de casación oficiosa.
Lo anterior porque si el Juzgado 70 Penal del Circuito en su providencia del 16 de mayo de 1995 se abstuvo de dictar sentencia anticipada y en su lugar decretó la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos celebrada el 2 de mayo de ese mismo año, no fue exclusivamente porque no se haya discriminado la forma de terminación anticipada a la que quería acogerse el inculpado, como lo afirma el representante del Ministerio Público.
Adicional a la señalada razón, encontró la funcionaria que la fiscalía no se pronunció claramente acerca del porqué terminaba realizando el acta de formulación de cargos relacionada con la sentencia anticipada, cuando en fecha anterior había ordenado llevar a cabo una audiencia anticipada.
Observó que existía una irregularidad que afectaba el debido proceso, consistente en que la funcionaria instructora se limitó a formular los cargos en el acta por los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público y uso de documento público falso, sin precisar si se trató de varios atentados contra el patrimonio económico y la fe pública; que como no fue clara la adecuación típica se incurriría en irregularidad al equiparar dicha acta a la resolución de acusación, cuando la calificación realizada no corresponde a los hechos investigados. (cfr fls 189 y ss c.o. No 1).
Es que, como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, la adecuación típica que de la conducta hace el fiscal en el acta de formulación de cargos, no implica que el juez deba aceptarlos automáticamente si no son atinados, máxime cuando dicho acto procesal, por mandato de la ley se debe equiparar a la resolución acusatoria y el juez debe dictar sentencia conforme a los hechos y circunstancias allí aceptados.
En variados pronunciamientos se ha señalado que el juez, como garante de la legalidad, puede decretar la nulidad de la actuación surtida a partir del acta de formulación de cargos, cuando encuentre que se vulneran las garantías fundamentales. Uno de ellos es el siguiente:
“Desde luego que el poder de calificar radicado en la Fiscalía, como lo advierte el Procurador Delegado, no puede ser arbitrario sino que debe sujetarse a la prueba recaudada y una ley preexistente (principio de legalidad), como el quehacer de cualquier autoridad en un Estado de Derecho. Por tal razón, si el fiscal en el proceso de subsunción de los hechos en el referente legal, se aleja radicalmente de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, de tal manera que dicho error lo desvía a títulos o capítulos que tutelan bienes jurídicos completamente extraños a la información procesal obtenida, sin duda se impone el remedio de la nulidad por error en la calificación jurídica.
“Una especie de control de legalidad dentro del proceso, circunscrita a errores de dicha envergadura, obviamente corresponde al juez de la causa, porque, no obstante que el fiscal y el juzgador tienen funciones separadas, el proceso penal desarrollado por etapas no deja de ser unitario y solamente se define con la sentencia que es el momento final dentro de los pasos integrados, armónicos y cualitativamente superiores que comporta su dinámica.
“Pero si la actividad del fiscal encuentra un límite obvio en la legalidad de sus actos procesales, también el control del juez sobre los momentos precedentes del proceso está morigerado por el respeto que le debe al aceptable marco de valoración que aquél despliega en su función investigadora y calificadora, así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios de acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales” (sentencia de casación del 24-02-2000. M.P. Dr Jorge Anibal Gómez Gallego).
Ahora bien; independientemente de lo señalado hasta este momento, no es posible afirmar que en virtud de los avatares que haya sufrido este trámite, se causó un perjuicio atribuible al juzgado de conocimiento por haberse sustraído de emitir la correspondiente sentencia anticipada. La decisión de la Juez 70 Penal del Circuito no se convirtió en impedimento ni en obstáculo para que aquél, junto con su defensor, respondiera al requerimiento hecho por la fiscalía y manifestaran claramente qué tipo de terminación del proceso querían que se tramitara. De ese modo, la privación de una rebaja de pena en la tercera parte es atribuible exclusivamente a dichos sujetos procesales quienes, se reitera, no obstante conocer los motivos por los cuales se decretó la nulidad, prefirieron guardar absoluto silencio frente al tema y solo después de calificado el mérito del sumario JAIRO ANTONIO VIVAS HERNANDEZ manifestó su deseo de acogerse a la sentencia anticipada conforme a los parámetros contenidos en el numeral 6º del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. (fl 297 c.o No 1).
En estas circunstancias, no se accede a la solicitud del Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
NO CASAR la sentencia objeto de casación.
CUMPLASE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria