Proceso N° 13566
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente.
Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 177
Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado VICENTE ABELARDO MORA ACOSTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, el 20 de agosto de 1996, por medio de la cual al confirmar en lo fundamental la dictada por un juzgado regional de Cali, del 28 de noviembre de 1995, lo condenó a la pena principal de 24 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso de 10 años, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, homicidio agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerza pública.
H E C H O S
Fueron sintetizados así, por el Juzgador de segunda instancia:
" Relatan los autos que en horas de la mañana del día 18 de enero de 1991, en la vía que de Cali conduce a Jamundí (Valle), cuatro armados atacaron, con arma de fuego, el automotor en que se movilizaba LEONARDO ABADÍA BECERRA, en compañía de su conductor, siendo trasladados en el mismo vehículo hasta el sitio denominado ‘Balneario Toro Rojo’ (por la misma vía), lugar donde fue liberado el conductor y abandonado el vehículo de propiedad del secuestrado, continuando el recorrido en un taxi de color amarillo.
“Algunos empleados del Parque de la Salud de la ciudad de Cali (Valle), comunicaron a las autoridades el desplazamiento por esta zona de cuatros individuos, los cuales al parecer llevaban una persona secuestrada. Iniciadas las pesquisas de rigor se logró la captura de JUAN CARLOS HERRERA RINCÓN y OMAR ARBEY HERNÁNDEZ VARGAS, quienes a la postre comunicaron a las autoridades que habían participado en el reato que se investigaba, en compañía de VICTOR JULIO RUÍZ DELGADO, JAIRO HERNÁNDEZ GUARAN, CARLOS GÓMEZ; en la búsqueda de estos individuos, se estableció que VICENTE ABELARDO MORA ACOSTA y GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ CHANCHI, también habían participado en el ilícito. Una vez capturados MORA ACOSTA y PÉREZ CHANCHI, indicaron a las autoridades que por orden del jefe de la banda se le había dado muerte al secuestrado, ante la negativa de los familiares a pagar el rescate que oscilaba entre 300 y 700 millones de pesos, situación que efectivamente fue comprobada con el hallazgo del cadáver del secuestrado".
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en el informe policial, el Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cali, mediante auto del 23 de enero de 1991, dispuso la apertura de la investigación.
Escuchado en diligencia de indagatoria Juan Carlos Herrera Rincón, el 25 de enero siguiente, le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de secuestro.
Practicada la diligencia de levantamiento del cadáver, mediante un informe policial fueron dejados a disposición del despacho judicial Vicente Mora Acosta, Pedro Humberto Chanchi Rangel, Elizabeth Lilia Gómez Arciniegas, Guillermo Enrique Pérez Chanchi y Lucio Fernández Díaz, a quienes, una vez oídos en indagatoria, se les resolvió la situación jurídica, el 30 de mayo de 1991, de la siguiente manera: para los tres primeros, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de secuestro y homicidio; y para el último, con abstención.
Perfeccionada la instrucción, se cerró con autos del 1° y del 22 de marzo de 1994, y el 26 de abril del mismo año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Vicente Mora Acosta, Juan Carlos Herrera Rincón, Guillermo Enrique Pérez Chanchi y Elizabeth Lilia Gómez, por los delitos de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública.
Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Nacional, el 8 de noviembre de 1994, la confirmó en lo fundamental, pues precluyó la investigación en favor de Elizabeth Lilia Gómez.
La etapa del juicio la tramitó un juzgado regional de la ciudad de Cali que, luego de cumplir con las formalidades legales, dictó la sentencia de primera instancia, el 28 de noviembre de 1995, en la que condenó a los procesados Vicente Abelardo Mora Acosta, Juan Carlos Herrera Rincón y Guillermo Enrique Pérez Chanchi, a la pena principal de 30 años de prisión y multa de 1.500 salarios mínimos mensuales, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores de los delitos por los cuales se les había proferido resolución de acusación.
Apelado el fallo, el Tribunal Nacional, el 20 de agosto de 1996, lo confirmó en lo fundamental, con los resultados ya conocidos.
No se condenó al pago de suma alguna por concepto de perjuicios materiales y morales, por considerar que no existía “elemento probatorio alguno que pudiera servir de fundamento para proceder a dar aplicación a los artículos 106 y 107 del C. P.”, manifestándose que los interesados podrían recurrir para su reconocimiento a la jurisdicción civil.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor, al amparo de las causales primera y tercera, presenta tres cargos contra la sentencia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo:
Manifiesta que el sentenciador vulneró de manera directa la ley, en razón a que erró en la selección de la norma sustancial aplicada.
Sostiene que cuando se produjo el plagio del señor Abadía Becerra, ya había entrado en vigencia el estatuto para la defensa de la democracia, en el que se fijaron, entre otros aspectos, las competencias funcionales, “específicamente para el delito de secuestro, contemplando en su art. 6to la calidad del sujeto pasivo del hecho punible, para que fuera cobijado por esta jurisdicción especializada y encubierta”.
Recalca cuáles fueron las razones que llevaron a su promulgación, copiando para el efecto sus motivaciones. A continuación, agrega que ninguna de las calidades exigidas por el citado estatuto se encuentra “probada de parte del secuestrado, en su connotación personal, profesional ó social, como para cobijarlo con esta normatividad jurisdiccional”. Igualmente, el sujeto pasivo tampoco soportaba algunos de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988.
Luego se refiere a la leyes 40 y 81 de 1993, en las que se establecen las modalidades de secuestro y homicidio que, a su juicio, eran de conocimiento de los jueces regionales.
Asevera que para el momento de la ocurrencia de los hechos se hallaban vigentes los siguientes preceptos: “el art. 268 del C. P y siguientes. El art. 323 del C.P. y siguientes y el art. 201 y 202 de la misma normatividad penal del decreto 100 de 1980. El Decreto 2790 de 1990, adicionaba al decreto 100, fijando una jurisdicción especial con una competencia funcional pero sobre casos muy particulares expuestos en la misma norma".
Posteriormente anota que la irregularidad del fallador consistió en que “sostuvo una norma penal que hacía más gravosas desde el punto de vista punitivo las condiciones del procesado, ya que la pena a imponer sería dentro de los parámetros de la menor de 6 años a la mayor de 15 respecto al secuestro extorsivo y no la de 20 a 25 años del decreto 2790, y que en relación con el tipo penal de homicidio partiría del art. 323 del Decreto 100 de 1980 que va de 10 a 15 años, como principio de la tasación punitiva, al ser éste ente jurídico de mayor valor, para la dosimetría penal”.
Dice no atacar la falta de competencia del funcionario judicial, pues considera que existía una conducta conexa, el porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, que le otorgaba el conocimiento a la llamada justicia regional.
Finaliza afirmando que el Procurador Judicial también advirtió cuáles eran las normas aplicables al caso.
Segundo cargo:
Acusa al fallador de haber transgredido indirectamente la ley sustancial, “al errar en derecho…, al darle un valor probatorio a un medio de convicción, diverso de el (sic) que la ley le confiere”.
Luego de recordar el contenido del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que el sentenciador “le dio plena prueba de certeza, con lo cual condenó y declaró responsable por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, en calidad de coautor al imputado MORA, con el único medio de convicción probatorio allegado al expediente, no constituyendo el testimonio plena prueba de certeza como lo exige el mencionado Art. 247. Inc. 1ro y 2do, por cuanto no configuró este medio de convicción, la absoluta verdad, respecto a la CERTEZA DE EL (sic) HECHO PUNIBLE en la modalidad de ser de uso restringido”.
Asevera que no se trata de enfrentar su criterio con el de juzgador, sino de demostrar que los juicios de valor del funcionario judicial deben estar en consonancia “en un contexto fáctico, con una dialéctica de el (sic) inductivo para la pretensión final a la verdad empírica, de los hechos representados en el teatro de el (sic) expediente”.
Dice que el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal establece que las pruebas debe apreciarse en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Igualmente, acepta que la Corte ha sido muy celosa y respetuosa de la valoración de las instancias, lo que califica como un exceso “permisivo y sobre el cual se cabalga por parte de los funcionarios, en especial de las jurisdicciones de excepción, como la represiva y antidemocrática, jurisdicción sin rostro, para darle categoría de fuerza probatoria a lo que realmente no lo es”.
Considera que los testimonios que sirvieron para imputar el porte de armas no eran contundentes, “esclarecedores y fundados”, como para tenerlos como una prueba de responsabilidad.
Informa que el único decomiso que existe de un objeto armado son los cartuchos o balas encontradas al señor Juan Carlos Herrera de un arma calibre 22, según oficio número 0125 “de el 22 de 1991”(sic).
Arguye que como el sentenciador de primera instancia dijo que la investigación sufrió tropiezos y dificultad para recolectar los medios de convicción, “debió producir una invocación a la ‘duda rei’ y no persistir en un forzado soporte de cargo, cuando la trascendencia de la prueba no va más allá de ser un mero indicador más no, determinante para demostrar el cargo”.
Afirma que de los testimonios cuestionados y de la muerte de la víctima se deduce únicamente que se utilizaron armas, pero sin que se hubiera podido determinar sus características.
A continuación copia fragmentos de las declaraciones rendidas por Benjamín Cedeño, Adelmo Popo, Aura Elina Isacue de Cucuñame, José Cleofer Cucuñame Collazos y Jesús Olmedo Rivera Gurrete, en torno a las armas que fueron utilizadas para los ilícitos, y acota que las normas medio transgredidas fueron las relativas a las pruebas, “al no existir prueba demostrativa del celo con que se averiguó las circunstancias demostrativas, de la existencia del hecho punible, del porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, a deducir de unas declaraciones de empleados del hoy occiso, un cargo, sin que buscara lo tendiente a demostrar la verdad real sobre dichos hechos narrados; se buscó el agravamiento de la conducta, sin que a través de la sana crítica, apreciara en conjunto y le diera razonadamente un mérito crítico, racional a dicha prueba testimonial”.
Tercer cargo:
Al amparo de la causal tercera acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, “por la comprobada existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso, a más de la nulidad supralegal contemplada en el art. 29 de nuestra carta magna constitucional…”, en lo que atañe a que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.
Luego de copiar los artículos 3°, 4° y 246 del C. de P.P., el numeral 3° del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el numeral 5° del artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostiene que las mismas fueron transgredidas, pues el procesado Vicente Mora fue capturado sin orden judicial y se prolongó arbitrariamente su retención en los organismos de seguridad del Estado, ya que sólo fue puesto a disposición del funcionario judicial competente el 14 de mayo de 1991, mediante el informe número 0080, el cual fue suscrito por el Jefe (e) de la Unidad Antiextorsión y Secuestro.
Arguye que la prueba es clara y demostrativa de la retención ilegal “desde días antes a ese 14 de mayo de 1991 en que se puso a disposición de la Unidad de Orden Público y se le tomó versión libre”. El informe no dice cuándo fue capturado, pero llama la atención que en él se afirme que una vez ubicado dijo “que efectivamente él en compañía de LUCIO FERNÁNDEZ habían preparado el secuestro del Sr. LEONARDO ABADÍA, que el Sr. Vicente Mora relacionó a las siguientes personas con las cuales tenía contacto permanente, así: GUILLERMO PÉREZ CHANCHI, ELIZABETH LILIA GÓMEZ ARCINIEGAS, LUCIO FERNANDEZ DÍAZ y PEDRO HUMBERTO CHANCHI RANGEL…”
Agrega que la “declaración libre” que rindió su prohijado ante un fiscal de orden público, el 14 de mayo de 1991, ha sido tomada por las instancias como prueba reina y fidedigna de su participación en los hechos objeto del proceso.
Asegura que si en el citado informe se dice que se capturó en la ciudad de Mocoa a otras personas “que había relacionado Vicente Mora, es absolutamente de crédito que se tenía retenido desde días anteriores a MORA ACOSTA tal como lo narra y lo denuncia en su diligencia de injurada donde claramente expresó y recalcó que dicha declaración había sido producto de torturas, vejámenes, flagelación desde el día lunes anterior o sea el 6 de mayo a eso de las cinco de la tarde que lo capturaron”.
Aduce que todo el proceso fue edificado en la versión libre y en el informe número 0080 del 14 de mayo de 1991, así aquélla “haya sido a base de vejámenes”.
Por tal motivo, dice que la prueba derivada del informante se obtuvo excediéndose en el término perentorio para ponerlo a disposición de la autoridad competente, habiendo sido capturado ilegalmente y con un procedimiento arbitrario y sometido a malos tratos y torturas.
“La obtención de la prueba por ser nula vició todo el proceso, por no ceñirse a las ritualidades y legalidades de la misma”.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, “la anule o la derogue, ya sea revocándola o modificándola”, conforme a los cargos presentados.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO
DELEGADO EN LO PENAL
Considera que por virtud del principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación, procederá, inicialmente, a emitir concepto sobre el cargo tercero.
Tercer cargo:
Sostiene que son tres los argumentos que presenta el censor con base en la causal tercera.
Separa, “tratando de sistematizar el ataque”, los diversos temas planteados por el censor, refiriéndose, en primer lugar, a la prolongación ilícita de la privación de la libertad, con relación a la cual afirma el impugnante que se prolongó del 6 al 14 de mayo de 1991.
Conceptúa el Delegado que revisado el expediente se advierte que desde el 22 de enero de 1991, cuando se recibieron las informaciones de Omar Arbey Hernández Vargas y Juan Carlos Herrera Rincón, capturados tres días antes, se tenía noticia sobre la participación de Vicente Mora en el secuestro del señor Leonardo Abadía, por lo que las autoridades encargadas de la investigación realizaron esfuerzos para lograr su localización.
Dice que el Juzgado 15 de Instrucción Criminal, mediante auto del 23 de enero de 1991, ordenó librar la respectiva orden de captura en su contra, la que se cumplió el 10 de mayo siguiente, según el informe de la policía que obra a folio 185 del primer cuaderno, y puesto a disposición de la autoridad competente el 14 de mayo del mismo año, fecha en la que se firmó el acta de derechos del capturado, “sin que aparezca en ella constancia alguna que permita pensar que la detención se produjo en una fecha diferente”.
Por tal motivo, concluye, la única constancia que existe al respecto son las manifestaciones del procesado, cuya credibilidad “se ve menguada por las pruebas incorporadas y por la misma secuencia de los hechos relativos a la captura que se pueden reconstruir con sustento en los elementos de juicio incorporados a la actuación”.
Acota que las autoridades de policía informan sobre la captura de Mora Acosta y la forma como éste colaboró con ellas indicando el sitio de retención y las identidades de los demás partícipes, por lo que tuvo que ser trasladado al municipio de Mocoa, donde el mismo 10 de mayo fueron aprehendidos otros partícipes del delito. En un nuevo informe, las autoridades de policía señalan que la captura del citado procesado se obtuvo el 10 de mayo y que “después de tres días de pesquisas hablaron con Lubín Nazarit Popo, cuyas informaciones les permitieron ubicar ‘en el día de hoy’ (14 de mayo de 1991- es la fecha del informe) el cambuche en donde los procesados habían tenido privado de su libertad al secuestrado”.
Así, estima, no se prolongó indebidamente la privación de la libertad, máxime si se tiene en cuenta que se cruzaron un sábado y un domingo, cuando, en esa época, los juzgados de instrucción no prestaban atención al público.
De otro lado, resalta que si lo expuesto por el procesado hubiese sido cierto, tampoco dicha irregularidad tenía la fuerza de anular al proceso, en razón a que con la actuación judicial posterior se crearon las condiciones “para afectar la libertad del incriminado, puesto que la medida de aseguramiento que se dictó en su contra y la posterior sentencia de condena no tienen su fundamento en la prolongación indebida de la privación de la libertad, sino en las pruebas de responsabilidad recaudadas”.
Respecto a la ilegalidad de la versión libre, anota que la diligencia se realizó con el lleno de los requisitos legales y se consideró como un hecho indiciario de su participación, “pero no prueba fundamental de su responsabilidad, porque existían otros medios de prueba, testimonios, que comprometían a Mora y que lo señalaban como coautor del delito de secuestro”.
Agrega que en el acta de la diligencia no se dejó constancia de una posible extralimitación del poder de las autoridades. Además de que en la misma no sólo participó un funcionario de policía, sino también un Fiscal de Orden Público, encargado de proteger los derechos fundamentales del procesado.
Así mismo, que si la prueba fuera nula, tampoco se afectaría de nulidad el proceso, por cuanto que “no fue con fundamento en ella como los funcionarios policiales y judiciales lograron el esclarecimiento del delito…”.
Reitera que la citada versión no fue tomada como prueba reina, toda vez que en los fallos “se hizo un análisis en conjunto de todo el material probatorio y la versión libre fue apenas una más de las pruebas tomadas en cuenta, a algunas de las cuales se les reconoció un mejor poder de convicción”.
En lo que concierne con la alegada ilegalidad de la captura, asevera que es otro de los falsos argumentos del casacionista, ya que no es cierto que haya sido ilegal, pues el Juzgado 15 de Instrucción Criminal dictó y libró orden de captura el 23 de enero de 1991.
“Por carecer de razón los tres vicios de nulidad alegados, el cargo está llamado a no prosperar”.
Primer cargo:
Dice que la censura es confusa, pues el presunto error de selección del precepto a aplicar no está demostrado “ni surge del análisis de la providencia impugnada, porque es precisamente la norma que el libelista echa de menos la que invocó el sentenciador de segunda instancia para resolver el caso puesto a su consideración”.
Luego de reseñar y transcribir el ajuste normativo que realizó el Tribunal, al aplicar el artículo 268 del Código Penal, vigente para la época de los acontecimientos fácticos, sostiene que dicho ajuste coincide con las pretensiones del censor.
Sin embargo, señala el representante del Ministerio Público que la norma a aplicar en el presente asunto era la contenida en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, ya que se adecuada al caso concreto, tal como lo entendió el juzgado regional, así fuese un secuestro con fines económicos, por lo que solicita a la Corte haga una aclaración al respecto.
Concluye:
“El error, no obstante, no admite corrección en esta sede, no solamente porque el problema ha debido plantearse por un sujeto procesal con legitimidad para buscar la reforma de la sentencia al amparo de la causal primera de casación, sino también porque el artículo 31 de la Constitución Política prohibe la agravación de la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único -como es este caso-, principio que se ha extendido al recurso extraordinario mediante el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal”
Por lo expuesto, avizora que el cargo no debe prosperar.
Segundo cargo:
Arguye que tal como está planteado, el libelista, al citar el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, destaca que en los procesos de conocimiento de la justicia regional no se puede dictar sentencia condenatoria con fundamento en testimonio rendido bajo reserva de identidad.
Por tal motivo, el Procurador Delegado sostiene que la censura podría estar soportada sobre este fundamento y por habérsele dado a las declaraciones el valor de plena prueba.
Así, procede a enunciar los falsos juicios que generan los errores de hecho y de derecho y concluye que los testimonios citados por el impugnante no fueron rendidos bajo reserva de identidad, por lo que el funcionario judicial tenía plena libertad para apreciarlos conforme a las reglas de la sana crítica e inferir de ellos el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.
De otro lado, asegura que los citados medios son claros “respecto de, cuando menos, una de las armas que vieron en poder de los captores, tal como el mismo casacionista ingenuamente lo destaca con la transcripción de aquellas aseveraciones según las cuales los procesados portaban ametralladoras”.
Luego agrega:
“Las declaraciones citadas y parcialmente transcritas por el censor son claras en señalar el porte de armas y la naturaleza de las mismas, los testigos diferenciaron muy claramente entre revólver y metralleta recortada y aunque los señale como campesinos, personas de mediana y baja cultura, en sus declaraciones muestran cierto grado de educación y un conocimiento claro sobre armas de fuego.
“No expresan los testigos que las armas portadas por los secuestradores sean de uso privativo de las fuerzas militares; esta condición surgió de la valoración que los juzgadores hicieron de los datos aportados por los declarantes y de las normas legales, los que determinan que esa ‘metra recortada’, es de uso privativo de las fuerzas militares”.
Finalmente resalta que el demandante no demostró de qué manera se violó el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo expuesto dice que el cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Dado el tiempo transcurrido desde cuando quedó en firme la resolución de acusación (8 de noviembre de 1994), es necesario, ante todo, establecer si la acción penal se encuentra o no vigente frente a todos los punibles que fueron materia de juzgamiento.
Con relación al porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, la Sala declara que la acción penal se extinguió por prescripción y, en consecuencia, se dispondrá la cesación de toda actuación procesal en lo atinente a tal punible.
En efecto, el máximo de pena fijado en el artículo 2° del Decreto 3664/86, para esa infracción, es de 10 años, lo que significa que el lapso de prescripción de la acción penal es de 5 años, al tenor del inciso 2° del artículo 84 del C. P, que ya transcurrieron.
Hecha la anterior precisión, la Sala procederá a pronunciarse sobre la demanda, en lo concerniente al secuestro extorsivo y al homicidio agravado.
Sea lo primero observar que en el concepto emitido por el Procurador Delegado, no se hace referencia a los yerros técnicos de que adolece el libelo, sino que, como si se tratara de una tercera instancia, se entra a responder de fondo cada uno de los cuestionamientos hechos por el recurrente a la sentencia.
En acatamiento al principio de prioridad, la Sala procederá a estudiar, en primer lugar, el cargo que por nulidad hace el libelista.
Tercer cargo:
Al amparo de la causal tercera, el censor estima que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso, por cuanto al procesado se le capturó sin previa orden judicial, se le prolongó indebidamente su privación de la libertad y la diligencia de versión libre que rindió fue obtenida por medio de vejámenes, esto es, sin “ceñirse a las ritualidades y legalidades de la misma” y, no obstante, fue el soporte del fallo.
Al respecto la Sala se permite precisar, una vez más, que no basta alegar la ilegalidad de uno o de varios actos procesales para que pueda prosperar el cargo de nulidad por vulneración de la garantía del debido proceso, sino que es necesario demostrar que de aquéllos depende la validez del trámite subsiguiente, carga que no cumplió el censor, pues no evidencia, ni aparece ni se entiende cómo las irregularidades que denuncia tenían la virtualidad de trascender a la estructura del proceso.
Además, en lo atinente a la versión libre, el reproche ha debido plantearse por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad, por tratarse de una falla in iudicando y no in procedendo, que se subsana, no invalidando el proceso, como equivocadamente lo cree el libelista, sino eliminando en el juicio del sentenciador, al valorar la prueba, el medio ilegal, siendo deber del demandante demostrar que ese elemento de convicción, jurídicamente inexistente, era tan trascendente, frente al haz probatorio restante, que fundamentó la condena, por lo que debe absolverse.
Por otra parte, ni siquiera existieron las irregularidades sustanciales denunciadas, pues no es cierto que al procesado se le haya capturado sin orden de autoridad judicial, pues el Juzgado 15 de Instrucción Criminal, mediante auto del 23 de enero de 1991, ordenó librar la respectiva orden de captura en contra de Vicente Mora Acosta, la que emitida se hizo efectiva el 10 de mayo siguiente.
Igualmente, no es exacto que al citado acusado se le hubiese prolongado ilícitamente su privación de la libertad, toda vez que cuatro días después, esto es, el 14 de mayo del mismo año, fue puesto a disposición del juzgado de instrucción y, además, suscribió el acta de derechos del capturado, diligencia que corrobora el día de su aprehensión, habiéndose interpuesto, en el lapso mencionado, un sábado y un domingo, días en que, en ese entonces, como lo recoge el Delegado, los juzgados de instrucción criminal no prestaban atención al público.
El cargo se desestima.
Primer cargo:
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al fallador de haber transgredido directamente la ley sustancial, pues aplicó indebidamente el Decreto 2790 de 1990, cuando la única norma aplicable era el artículo 268 del C. Penal, con las agravantes de los numerales 3° y 6° del 270, ibidem.
Grave desatino comete el libelista al acusar yerro en la selección de la norma sustantiva, cuando precisamente el Tribunal Nacional aplicó el precepto por él extrañado, por lo que carece de interés para reclamar por un perjuicio que no se le ocasionó.
En efecto, el juez regional, de acuerdo con la resolución de acusación, estimó que las normas aplicables al secuestro extorsivo agravado eran los artículos 268 y 270 del C. Penal, modificado aquél por el Decreto 180 de 1988 y a su vez modificado por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, normatividad esta última que había entrado en vigencia precisamente el 16 de enero, vale decir, dos días antes de la ejecución de este comportamiento”.
El Tribunal Nacional, al conocer en segunda instancia, consideró que para el secuestro extorsivo agravado solamente eran aplicables los artículos 268 (que establecía una sanción menor que la prevista en el Decreto 2790/90) y 270 del C. Penal, al estimar que para la época de la comisión del hecho (18 de enero de 1991), tal punible estaba consagrado en el artículo 268 del C. P., y en el 6° del citado decreto, siendo el primero aplicable a la delincuencia común y estando el segundo “destinado a la protección de sujetos pasivos calificados, cuya privación de la libertad causa alarma social”, situación que según el ad quem “no se evidencia en autos, como quiera que Leonardo Abadía Becerra no ostentaba ninguna cualificación de las enumeradas en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990”.
Lo anterior explica que el Tribunal Nacional hubiera disminuido la pena impuesta por el juez regional.
Ante la falta de interés del recurrente, el cargo se desestimará.
Segundo cargo:
Como quiera que este reproche se refiere, exclusivamente, al punible de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, con relación al cual la acción penal, como ya se expresó, se ha extinguido por prescripción, la Sala ha perdido la facultad de pronunciarse sobre el mismo.
CASACIÓN OFICIOSA
Ante todo es necesario precisar frente al aparente conflicto normativo, cuál era la preceptiva aplicable al punible de secuestro extorsivo, en el momento en que se cometió.
En esa época existió una legislación paralela con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos.
En lo concerniente al delito de secuestro, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988 (legislación excepcional) establecían lo siguiente:
“ART: 22. SECUESTRO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
“ART: 23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
c. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días.
d. Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado.
g. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública.
h. Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político.”.
Por su parte, la legislación ordinaria preceptuaba en los artículos 268 y 270 del Código Penal (antes de entrar a regir el Decreto 2790):
“Art. 268. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.
“Art. 270. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada
2ª Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3ª Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días.
4ª Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado.
5ª Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones.
6ª Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública.”.
No obstante, como ya lo aclaró la Sala1, ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790/90, que entró a regir el 16 de enero de 1991, en cuyo artículo 6° se estatuyó:
“ARTÍCULO 6°.Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…”(Subrayas extrañas al texto).
Como se observa, no era la calidad del sujeto pasivo, como equivocadamente lo consideró el Tribunal Nacional, lo que determinaba la aplicación de una u otra preceptiva, sino que el citado Decreto 2790 de 1990 superó el paralelismo, al comprender tanto el secuestro cometido contra determinadas personas, como el realizado con fines terroristas, como el ejecutado con los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal (entre los cuales el de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad), o con los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987, a todos los cuales les era aplicable la pena de 20 a 25 años de prisión, prevista en el mentado Decreto 2790.
Ahora bien, como se está en presencia de un secuestro extorsivo agravado, cometido el 18 de enero de 1991, cuando ya había entrado a regir el Decreto 2790/90 (16 de enero del mismo año) y la finalidad de los plagiarios fue la de obtener provecho económico, se tendrá que concluir que su conducta se adecuaba a los artículos 268 y 270 del C. Penal (numerales 3° y 6°) (como lo aceptaron ambas instancias), pero con la modificación introducida por el mentado decreto, (en lo que acertó sólo el juez regional), en cuyo artículo 6°, de manera clara se dijo: “siempre que el delito de secuestro….persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios legales mensuales”, pena que el Tribunal Nacional no respetó, con lo que desconoció el principio de legalidad de la sanción.
El Procurador Delegado, aunque reconoce que en el proceso se transgredió este principio, solicita no casar el fallo, por cuanto que se desconocería la prohibición de reformar en perjuicio, en cuanto el procesado es recurrente único, concepto que no comparte la Sala, pues desde el 29 julio de 1992, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, ha venido sosteniendo que el principio constitucional que prohibe reformar en perjuicio del condenado apelante único, presupone la observancia del también principio constitucional de la legalidad, entendido como ordenador del Estado de derecho.
Así, si se ajusta la tasación punitiva a la normatividad aplicable, en acatamiento a la legalidad de la pena, no se está vulnerando la prohibición de la ‘reformatio in pejus’.
La legalidad de la pena no sólo es garantía para el procesado sino para el propio Estado, pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre una autoridad judicial ha de desarrollarse en las condiciones prescritas en la ley. Así mismo, es garantía para todo el conglomerado social, pues se afectaría el principio de igualdad y la seguridad jurídica si se aplicaran penas convencionales, arbitrarias, por fuera del texto normativo, no ajustadas al mínimo y al máximo previstos para cada hecho punible.
Ha dicho la Sala:
“…de lo que aquí se trata no es de incrementar la pena sobre factores ajenos al texto base normativo, sino precisamente de imponer la que el legislador previó como mínima para el caso juzgado.
“… La imposición de la única pena válida prevista por el legislador para un determinado delito jamás podría entenderse contraria al artículo 31 constitucional, sino precisamente con éste coherente, pues integrado este precepto con los artículos 29 y 230 de la Carta Política, con el primero se entenderá que en un Estado de derecho no es posible aplicar sino la ley penal previa al momento de la comisión del hecho, bajo la condición de ser favorable al procesado, no aquella que invente o modifique el juez a su talante, porque en el último de los preceptos que se evoca existe un presupuesto inmodificable, y es el del sometimiento del funcionario al exclusivo imperio de la ley. (casación 9236. Agosto 6/97. M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA).
En otra ocasión expresó:
“El criterio de la Sala es que la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado el mínimo y el máximo previsto en la ley, y no aquella que por ignorancia o arbitrariedad judicial desconoce esos parámetros, ya que en esas condiciones no podría ser objeto de protección, pues la garantía constitucional no puede ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tampoco puede entenderse que la posibilidad de hacer respetar una garantía fundamental, como lo es el principio de legalidad, quede exclusivamente en manos de los sujetos procesales, obligando al juez que conoce de una apelación a confirmar una sentencia inconstitucional, so pretexto de que no puede agravar la pena al condenado cuando éste es apelante único, como si este principio fuera superior al inicialmente mencionado y como si no existiese el mandato que ‘los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley’”.(casación agosto 31/91. M. P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).2
En consecuencia, no comparte la Sala el concepto del Procurador Delegado, ya que el principio de la “non reformatio in pejus” no puede aplicarse soslayando el de legalidad, sino armónicamente con él, en forma que si la pena impuesta en primera instancia se ajusta a la prevista en la ley, el superior no la podrá agravar.
Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta impone un límite al poder punitivo del Estado, cuando el condenado es apelante único, no es absoluto, sino que está ponderado por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.
Así las cosas, como quiera que en el presente caso se desconoció el principio de legalidad de la sanción, al aplicar una menor a la vigente en la época en que se cometió el hecho, al tenor de lo dispuesto por los artículos 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal, procederá la Corte a corregir oficiosamente el anotado desatino.
Como ya se expresó, el Juzgado Regional, en la sentencia de primera instancia, acorde con la resolución de acusación, acertó en la selección de la normatividad aplicable al secuestro extorsivo, por lo que la Sala dejará incólume el fallo de primer grado, esto es, que los procesados Juan Carlos Herrera Rincón, Guillermo Enrique Pérez Chanchi y Vicente Abelardo Mora Acosta, serían acreedores a la pena principal de treinta (30) años de prisión y multa de mil quinientos salarios mínimos legales mensuales. Sin embargo, como la acción penal por el delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, como se analizó, se ha extinguido por prescripción, es necesario hace la pertinente disminución punitiva.
Teniendo en cuenta la dosificación efectuada por el juez a quo, la Sala disminuirá en 4 meses la pena privativa de la libertad impuesta, la que, por tanto, quedará en veintinueve (29) años y ocho (8) meses.
No hay motivo para aminorar la pena de multa, pues no tiene relación con el punible de porte de armas, ni tampoco la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1.- DECLARAR que la acción penal se ha extinguido por prescripción respecto del delito de porte ilegal de armas de uso privativo de la Fuerzas Armadas, por lo que en lo atinente a tal infracción se dispone cesar la actuación procesal seguida contra JUAN CARLOS HERRERA RINCÓN, GUILLERMO ENRIQUE PÉREZ CHANCHI y VICENTE ABELARDO MORA ACOSTA.
2.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada a nombre del procesado VICENTE ABELARDO MORA ACOSTA.
3.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, la sentencia impugnada, para adecuar la sanción a la prevista en la ley.
4.- Como consecuencia de la prescripción de la acción penal, a que se refiere el numeral 1°, y de la casación parcial del fallo, se impone a Juan Carlos Herrera Rincón, Guillermo Enrique Pérez Chanchi y Vicente Abelardo Mora Acosta, la pena principal de veintinueve (29) años y ocho (8) meses de prisión y multa de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales, como responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado y homicidio agravado, según lo expuesto en la parte motiva.
5.- En todo lo demás, el fallo recurrido queda sin modificación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
Rcl
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
( Casación 13.566 )
Señores Magistrados:
Como anuncié en la Sala respectiva, permítanme salvar parcialmente el voto, porque no estoy de acuerdo con que la Sala case parcialmente, y de oficio, el fallo impugnado, para aumentar la pena de prisión, de 24 años a 29 años y 8 meses. Las razones son las siguientes:
1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
En materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que describe así: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.
Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho - principio fundamental -constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento y - regla que reitera el principio -derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra.
2. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia debe velar por la legalidad, por las garantías, por los derechos, etc. Pero también lo es que no todo se puede corresponder a Ella, pues igualmente la fiscalía y el ministerio público, por ejemplo, poseen vocación para buscar otra instancia, otra sede. Sin embargo, en este proceso no mostraron interés para, por ejemplo, velar por todo y acudir a la casación. Y si, según se dice, compete sobre todo al ministerio público luchar por la sociedad y por el estado, es claro que si se hallaba inconforme con la sentencia debería haber recurrido. No obstante, el único interesado en llegar a la Corte fue el condenado. Y, naturalmente, a ese interés se debe ceñir la honorable Sala, sin que le sea viable, de oficio, suplir deficiencias por omisiones de otras entidades. Por ello el artículo 228 del C. de P.P. prevé la limitación del recurso, en principio, a las causales expresamente alegadas por el recurrente, salvo cuando se trata de un juicio nulo o de sentencia que ostensiblemente atente contra garantías fundamentales. Dicho en pocas palabras, si las otras partes no recurren en casación es porque no se muestran interesadas en variar la sentencia con la cual, como es obvio, con mucho o poco cuidado, se hallan enteramente de acuerdo.
De lo anterior resulta nítido que por la vía de la oficiosidad señalada en la regla número 228 del C. de P.P. no es posible contrariar el principio, norma rectora o regla constitucional fijada en los artículos 31 de la Carta y 17 y 227 del C. de P.P. Si de eventual pugna entre principios y reglas se trata, no hay duda de la supremacía de aquellos, como que son adhesión a axiomas, principios generales y enunciados indiscutibles a los cuales, sin disputa, se deben acomodar las reglas. Parece indiscutible, entonces, que a través de la parte final de la regla, señalada en el artículo 228 del C. de P.P. no se puede sobrepasar, y desconocer, el principio - derecho fundamental-constitucional recogido por el artículo 31-2 de la Carta Política. Y, menos, si se trata de la situación del procesado. No es pensable que una regla legal puede superar un principio-derecho fundamental-constitucional. La conclusión también es obvia: tratándose de casación provocada por el condenado como recurrente único, no es permisible la casación oficiosa en pro de garantías, excepto, claro está, que se trate de garantías del procesado.
3.- El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima : Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.
4.- La Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuesto o antagónicos.
4.1. Al contrario de lo que se acaba de exponer al inicio del párrafo anterior, los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso amplio.
4.2. Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus, excepción tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional. Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley preexistente.
5. Si se admite que oficiosamente es posible casar para imponer una pena accesoria que ha sido fijada por debajo de la legalidad por los juzgadores de instancia con el fin de volver el proceso a su estricta legalidad, prácticamente comienza a desmoronarse el principio-derecho-fundamental-constitucional de prohibición de la reformatio in pejus, por cuanto, para ser consistente, sería imprescindible casar y adicionar cada vez que, por ejemplo, en las instancias se olvidara agravar la pena específica o genéricamente por causales objetivas, vrg, cuando se determina como pena por una violación el mínimo previsto en la ley mientras el proceso enseña que como consecuencia del asalto sexual deviene embarazo de la víctima o contaminación venérea, o cuando se impone el mínimo para un hurto agravado siendo que el expediente señala inequívocamente que el apoderamiento se ha producido de noche. En estos supuestos, no obstante la absoluta objetividad, los juzgadores de primer y segundo grado no sólo no se habrían pronunciado sobre el motivo de incremento, sino que ni siquiera habrían hecho juicio valorativo alguno, a pesar de que tanto lo uno como lo otro es forzoso, como que legalmente así aparece previsto y ordenado, es decir, como que al no hacerlo, los jueces de las dos instancias se salen de la legalidad pues ésta es la que obliga a aumentar o reducir las penas por determinadas razones específicas y genéricas. Aquí también habría ruptura del principio basilar de legalidad y así sucedería en hipótesis similares.
6. Se dice que la sentencia puede ser modificada de oficio si se vulnera la legalidad de la pena, y se soporta la aseveración en que prima el interés general sobre el particular. El punto es harto discutible, primero, porque tanto la legalidad como la prohibición de la reformatio in pejus son principios y derechos de rango constitucional, razón por la cual no prima ninguno sobre el otro; y segundo, porque en el supuesto que existiera pugna entre ellos, se impondría el segundo pues que se trata de un derecho esencial y fundamental del hombre, derecho que por mandato del artículo 5°. de la Carta es inalienable . Agréguese que en un estado social y democrático de derecho, prolongación limitativa del mero estado de derecho, sigue prevaleciendo el individualismo, por lo que en el orden correspondiente primero se encuentra el hombre, segundo la sociedad y tercero el estado. Siendo así, en caso de confrontación, lo primero es lo primero.
De los señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
(17 de enero del año 2000)
1 Ver casación 12.683, 25 de marzo de 1999 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
2(Véase, también, entre otras, casación 9734 enero/98 M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR, 28 de cotubre/97. M. P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR; Junio 25/98. M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL; 9764, marzo/97. M.P Dr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO).