CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 04
Santafé de Bogotá D.C., diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
Decide la Sala la petición de libertad elevada por el procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, quien se halla interno en la Penitenciaría Central de Colombia, Picota.
LA PETICION:
Para que sea tenida en cuenta “dentro de mi petición de libertad provisional de conformidad con lo dispuesto en el art. 415 Num. 2 del C. de P.P., que tanto el suscrito, como mi apoderada elevamos en días anteriores ante Usted”, el procesado FERNANDEZ DE SOTO remite certificados de disciplina y de trabajo expedidos por la cárcel Modelo de esta ciudad, fotocopia de un fallo de tutela, “a favor del suscrito contra funcionarios de la Penitenciaría Central de
Colombia ‘La Picota’ de esta ciudad, con respecto al sistema progresivo de tratamiento penitenciario o ‘Sistema Progresivo’, proferido el 22 de diciembre de 1.998 por el Juez 37 Penal Municipal, y el cual se encuentra debidamente ejecutoriado, con el fin de que sea tenido en cuenta lo aseverado en dentro del mismo, por dicho funcionario judicial respecto a MI SITUACION ACTUAL DE PROCESADO O SINDICADO, Y NO DE CONDENADO; y por lo tanto, NO SE ME PUEDE ENDILGAR QUE REQUIERO TRATAMIENTO PENITENCIARIO, YA QUE PERSISTE EN MI, POR EL ESTADO ACTUAL DEL PROCESO, PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, debido a que la sentencia condenatoria NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE EJECUTORIADA; y por lo tanto, NO SE HA PROFERIDO UNA DECLARACION JUDICIAL DEFINITIVA SOBRE MI RESPONSABILIDAD PENAL….”, pasando de inmediato a reproducir en extenso la decisión aludida en la cual sustenta la petición que es objeto de este pronunciamiento.
Con base en lo anterior, considera injusto e improcedente que se le niegue la libertad provisional sosteniéndose que requiere de tratamiento penitenciario, puesto que el Juez de tutela afirmó que “EL SUSCRITO NO ESTA CONDENADO”; de ahí que, insiste, en razón del principio de presunción de inocencia debe tratársele como inocente. Sin embargo, afirma encontrarse rehabilitado para reintegrarse en la sociedad.
CONSIDERACIONES:
Es lo primero precisar que la Sala resolverá el anterior memorial entendiéndolo como una nueva petición de libertad, toda vez que las referidas por el procesado como las elevadas por él y su apoderada en días anteriores fueron resueltas mediante autos del 15 y 16 de diciembre de 1.998, los cuales, en la actualidad se encuentran en trámite de notificación.
En segundo lugar, imperioso resulta aclararle al petente que en las decisiones señaladas en precedencia se hicieron los cómputos correspondientes al tiempo purgado de la condena impuesta en los fallos de instancia, considerando tanto la privación efectiva de la libertad como el tiempo que por trabajo y estudio ha redimido incluyendo en ellos el certificado que ahora nuevamente anexa a esta petición, concluyéndose que ha descontado más de las dos terceras partes de la pena a la que fue condenado y que no obstante el cumplimiento de tal requisito objetivo, no se hace merecedor a la liberación deprecada, dada la gravedad y repercusiones negativas que para el seno de la sociedad tienen conductas como las imputadas a él -apoderamiento y desvío de aeronave, secuestro simple en concurso homogéneo, porte ilegal de armas de defensa personal y hurto calificado y agravado- debiendo en consecuencia cumplir en su totalidad la pena a la que se le condenó.
Ahora bien, como quiera que a juicio del solicitante, los argumentos expuestos en el fallo de tutela sobre su calidad de procesado en razón a la no ejecutoria material de las sentencias proferidas en las instancias, como que entiende a partir de allí que no puede negársele la libertad provisional con la tesis de que requiere tratamiento penitenciario, necesario es precisar que aparte de que las consideraciones del Juez Municipal en torno a este tema no conducen a una tal conclusión, tampoco atan ni mucho menos condicionan a la Corte para que acceda a la petición liberatoria que nuevamente se resuelve y que en recientes oportunidades se ha negado por la insatisfacción de los requisitos subjetivos a que se contrae el artículo 72 del C.P., como ya se anotó.
Lo anterior por cuanto, de un lado, tales apreciaciones ninguna relación o injerencia pueden tener en la labor de diagnóstico y pronóstico que para estos eventos le compete a la Corte realizar a efectos de determinar la procedencia o no de la liberación provisional del procesado, como quiera que el Juez de tutela hubo de valerse de algunos conceptos teóricos sobre los efectos jurídicos de la ejecutoria de las sentencias en orden a interpretar las disposiciones del Inpec respecto de los internos a quienes están dirigidos los métodos progresivos de rehabilitación regulados en la resolución 4105 de 1.997, concluyendo así que no procedía el amparo al derecho a la igualdad deprecado por FERNANDEZ DE SOTO por no ostentar la calidad de condenado.
De otra parte, debe aclarársele al peticionario que el hecho de que la sentencia no se halle materialmente en firme precisamente por no haberse proferido la que resuelve el recurso extraordinario de casación, los fallos de instancia se presumen legales en su contenido y sustento. De ahí que, por sustracción de materia, durante el trámite de este recurso, solo es posible aducir la causal segunda del artículo 415 del C.P.P. para solicitar la libertad provisional, disposición que se remite a los criterios previstos en el artículo 72 del C.P. para la libertad condicional, subrogado penal, en principio aplicable a los condenados, si se tiene en cuenta que las demás están previstas para eventualidades que únicamente pueden ocurrir durante el trámite del proceso, esto es, antes de culminarse las instancias con el proferimiento de la correspondiente sentencia.
De otra parte, en lo que tiene que ver con el argumento del petente en el sentido de que por no tener aún la condición de condenado no se le puede negar la libertad provisional con el argumento de que requiere tratamiento penitenciario, debe la Sala precisarle que de las causales previstas en el artículo 415 ibídem, la única que prohibe negar la excarcelación con tal soporte fundamentador es la contenida en el numeral primero, que se remite a los requisitos previstos para la condena de ejecución condicional.
Por el contrario, respecto de esta causal -la segunda- es la propia ley la que condiciona el otorgamiento de la libertad al cumplimiento íntegro de las exigencias del artículo 72 del C.P., según el cual, se tiene derecho a este subrogado cuando, aparte del cumplimiento de las dos terceras partes de la pena impuesta -o a imponer para el caso de los que aún no han sido condenados-, la valoración sobre la personalidad, antecedentes de todo orden, la buena conducta en el establecimiento carcelario, “permitan suponer fundadamente su readaptación social”.
Siendo ello así, se negará la libertad provisional solicitada por el procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO, pues las razones expuestas en los autos del 15 y 16 de diciembre de 1.998 permanecen vigentes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
Negar la libertad provisional al procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR.
Notifíquese y cúmplase
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado: Acta No. 16.
Santafé de Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
VISTOS:
Resuelve la Sala los recursos de reposición interpuestos por el procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR en contra de las providencias calendadas en diciembre 15 y 16 del año inmediatamente anterior y 19 de enero del que transcurre por medio de las cuales se decidió desfavorablemente sendas peticiones de libertad formuladas por el mismo y su defensora.
ANTECEDENTES:
1. El procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, quien se encuentra privado de libertad desde junio 29 de 1.992 y condenado a la pena principal de 133 meses y 10 días de prisión por los delitos de apoderamiento y desvío de aeronave, secuestro simple en concurso homogéneo, porte ilegal de armas para defensa personal y hurto calificado y agravado dentro de asunto que ahora se encuentra en la Corte por efectos del recurso extraordinario de casación solicitó se le concediera la libertad con fundamento en el numeral 2º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal en razón a que además de descontar las dos terceras partes de la pena que se le impuso en las instancias ha logrado la resocialización perseguida con la reclusión, petición la cual fue resuelta adversamente por la Sala en auto de diciembre 15 de 1.998 al considerar que si bien se había acreditado el elemento cuantitativo referido en el artículo 72 del Código Penal y la buena conducta en el establecimiento carcelario no sucedía lo mismo con los antecedentes de todo orden y la personalidad traducidos en las condiciones del procesado así como en la forma en que actuó en los hechos por los cuales se le condenó.
2. En la misma fecha en que se dictó la providencia a que anteriormente se hizo relación la defensora del procesado en mención, reconociendo las limitaciones de beneficios que imperan respecto a punibles de competencia de la justicia regional y aduciendo igualmente el descuento punitivo hasta ahora realizado por el interno, solicitó en favor de éste la concesión del beneficio de libertad provisional toda vez que el fin del recurso extraordinario interpuesto es el de lograr una rebaja de pena, por lo que de obtenerse un fallo favorable la condena ya estaría totalmente cumplida, argumento que en modo alguno fue suficiente para lograr resolución favorable a tal solicitud pues mediante proveído de diciembre 16 del año inmediatamente anterior la Sala denegó la libertad demandada habida cuenta que el fundamento de la petente implicaría un juicio valorativo sobre la sentencia de instancia que sólo corresponde hacer al momento en que se proceda a su análisis de fondo.
3. Estando en curso el trámite de notificación de los anteriores interlocutorios, el privado de libertad FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR adjuntó copia de una decisión de tutela, en la que además de amparársele el derecho de petición se hacen apreciaciones sobre su calidad de procesado cobijado por la presunción de inocencia, para solicitar nuevamente su liberación bajo el argumento según el cual si su condición es apenas la de un procesado, y no la de un condenado, no resulta viable negarle el citado beneficio sobre consideraciones de que requiere tratamiento penitenciario, resolviendo entonces la Corte también de manera adversa con providencia de enero 19 del año en curso enfatizando el carácter y la doble presunción con que se encuentra amparado el fallo producido en las instancias, así como el hecho de que en manera alguna la necesidad de tratamiento penitenciario ha sido tenida en cuenta por ser claro que éste sólo es requisito del subrogado penal de la condena de ejecución condicional o de la libertad provisional referida al numeral 1º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.
4. En contra de las tres citadas providencias FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR interpuso, dentro del acto de notificación personal, el recurso de reposición que luego sustentó mediante escrito en el que sin referirse expresamente a la última decisión, persigue se le conceda la libertad que insistentemente ha solicitado, efectos para los cuales, afirma, ha de tenérsele en cuenta el fallo de tutela ya mencionado en la medida en que allí se define claramente su condición de sindicado amparado por la presunción de inocencia que impide realizar consideraciones sobre la modalidad y gravedad del punible, mucho más, añade, cuando por la jurisprudencia se tiene dicho que tales elementos no se pueden argumentar para negar la libertad provisional prevista en el numeral 2º del artículo 415.
CONSIDERACIONES:
1. Si bien es cierto que las providencias recurridas se originaron en peticiones de libertad que con diversos fundamentos formularon el procesado y su defensora, no menos lo es que en cada una de ellas se reiteró la ausencia del elemento cualitativo requerido por el artículo 415, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 72 del Código Penal para viabilizar la concesión del beneficio insistentemente solicitado y como quiera que en el escrito de sustentación se plantea precisamente tesis contraria así no se haga expresa mención del auto de enero 19 del año en curso que de todas maneras fue recurrido en el acto de notificación personal al mismo FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, es claro que el objeto de la impugnación corresponde a un argumento común expuesto en los tres proveídos que por lo mismo demanda un análisis similar.
2. En efecto, al estudiar la Sala si se reunían o no las condiciones de la norma invocada como sustento de la petición de libertad encontró que a pesar de acreditarse el extremo cuantitativo, pues ciertamente el procesado ha descontado un término superior a las dos terceras partes del monto que como pena privativa se le impuso en las instancias, no resultaba viable su liberación toda vez que el numeral 2º del precitado artículo 415 la autoriza para aquel que llevando en detención el tiempo necesario para obtener libertad condicional reúna los demás requisitos para otorgarla, pero como éstos se consideraron ausentes, especialmente los relativos a los antecedentes de todo orden y a la personalidad del procesado, las decisiones fueron evidentemente adversas a sus pretensiones.
3. Es que no obstante que la libertad se encuentre consagrada como principio y derecho fundamental que en términos generales debe imperar en el curso del proceso penal el legislador por razones de política criminal faculta para que en determinados casos y por motivos que él define pueda el funcionario judicial afectar la libertad de los personas, de ahí que de manera específica se señale en qué delitos o en qué eventos proceda la medida de aseguramiento de detención preventiva, nada de lo cual implica desconocimiento de la presunción de inocencia.
Del mismo modo, razones de política criminal, han conducido a establecer en qué casos y bajo qué condiciones procede la recuperación de ese derecho estando en curso el proceso penal, siendo precisamente el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal expresión de ellas.
4. Por tanto el que FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR ostente la calidad de procesado y no jurídicamente la de condenado por no hallarse ejecutoriada la providencia que lo declaró responsable de cargos que él mismo aceptó en razón de haberse interpuesto contra ella el recurso extraordinario de casación y que eso se hubiere dejado expresamente expuesto en un fallo que le tuteló su derecho de petición realmente no incide de manera alguna en las consideraciones que sirvieron de sustento a los autos recurridos, pues es evidente que a pesar de que a estas alturas del proceso sea tal su condición la negativa a liberarlo no significa en modo alguno que se le esté desconociendo la inocencia de que goza bajo presunción legal no obstante la existencia de los fallos dictados en las instancias que igualmente gozan de una doble presunción de acierto y legalidad, pues de ser así habría de concluirse que tal principio se le estaría desconociendo desde el momento mismo de la captura, lo que obviamente no es cierto porque como ya antes se afirmó el ordenamiento jurídico tiene establecido en qué casos y porqué motivos resulta legítimo privar de libertad a quien sin ser condenado es sujeto pasivo de la acción penal.
5. Por lo mismo, encontrándose establecido en la Ley en qué eventos y bajo qué requerimientos procede la libertad provisional, tampoco implica desconocimiento de la presunción de inocencia el no concederla cuando se considera que el candidato al beneficio no reúne las condiciones precisas y expresas exigidas por el legislador.
Si, tal como sucede en este asunto, no se accede a la liberación del recluso, no es porque como éste erradamente lo considera, se le esté dando el tratamiento de persona condenada mediante sentencia ejecutoriada, sino porque siendo procesado no reúne los presupuestos legales para reconocerle ese derecho que efectivamente el ordenamiento prevé en favor de los sindicados, aún cuando en algunas de sus causales se remita a requisitos que son igualmente exigibles de beneficios previstos para condenados, lo cual evidencia una diversa situación en el sentido que aún compartiendo similares requerimientos lo claro es que jurídicamente libertad provisional y libertad condicional son dos institutos jurídicos con identidad propia que por ende no deben confundirse así la causal 2ª de aquella se someta a los requisitos que harían viable la condicional.
6. Sometida la concesión de la libertad provisional a estrictos requerimientos, la causal invocada por FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR no escapa a ello pues además de exigir un elemento cuantitativo sobre el cual no hay en este caso discrepancia alguna acerca de su materialización, demanda también la presencia de un aspecto cualitativo en el procesado: “que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social”.
A través de los proveídos impugnados la consideración común fue la ausencia de este segundo elemento toda vez que si bien se había acreditado buena conducta en reclusión, los antecedentes y la personalidad del interno, reflejadas en los hechos, impedían suponer ese resultado y en verdad tal aserto en nada ha variado no obstante la concepción o interpretación errada que frente a ese tema deja ver el recurrente.
En efecto, en las providencias impugnadas, al hacerse el análisis de la personalidad que en consideración de la Sala ostenta el procesado FERNANDEZ DE SOTO, se tuvo en cuenta no sólo sus condiciones de edad y formación profesional sino también su conducta, como claro e inobjetable reflejo de aquella, frente a los sucesos por los cuales fue sometido a este proceso para concluir que se trata de ser humano carente de insensibilidad al que nada importa la suerte de congéneres a quienes sometió a oprobiosos tratos y sin conmoverle siquiera la condición infantil de una de sus víctimas.
Aunque la claridad del argumento, sobre cuya base se negó el beneficio solicitado por el interno y su defensora, no da lugar a ambigüedad alguna, aquel resultó interpretándolo en un sentido que en ninguno de los proveídos impugnados ha pretendido imprimirle la Sala pues aunque se acude a la conducta que el procesado tuvo en la ejecución de los hechos es indudable que nunca se tomaron éstos en su modalidad o gravedad para señalarlos como el fundamento de dichos autos, sino simplemente como el más puro reflejo de la personalidad de quien anticipadamente aceptó una serie de cargos que partían del apoderamiento y desvío de aeronave, pasando por el secuestro simple y el porte de armas hasta llegar al hurto.
No es por tanto los hechos, tomados en sí mismos, como equivocadamente lo cree el recurrente caso en el cual sería aplicable el criterio jurisprudencial en que apoya su inconformidad, la razón por la cual de manera reiterada la Sala le ha negado la libertad provisional, sino principalmente su personalidad representada en sus condiciones profesionales que le demarcaban un actuar lícito y en esa innegable carencia de valores humanos y sociales que tradujo en la ominosa forme de ejecución de los punibles y que, a no dudarlo, impiden suponer fundadamente la readaptación social del sindicado, de ahí que en ningún sentido se repongan las providencias recurridas.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
NO REPONER sus decisiones de diciembre 15 y 16 de 1.998 y enero 19 del presente año por medio de las cuales se negó la libertad provisional al procesado RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SECRETARIA
Proceso N° 11805
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 188
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
VISTOS:
Previo el rito de la sentencia anticipada, un Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, D.C., mediante fallo del 28 de abril de 1.995 condenó a Rocío Elizabeth Acosta Rincón y a Humberto Gómez Quintero a las penas principales de 140 y 70 meses de prisión y multa de 8.33 y 4.16 salarios mínimos mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, a la primera por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al segundo por un período de 10 años, como cómplice y coautor, respectivamente, de los delitos de apoderamiento y desvío de aeronave y secuestro simple agravado en concurso homogéneo, imponiéndoles, además, el pago solidario de los perjuicios ocasionados por estas infracciones.
Dentro de la misma actuación, y también por los trámites de la sentencia anticipada, el 12 de mayo del mismo año se condenó a RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR a las penas principales de 133 meses de prisión y multa de 22.23 salarios mínimos mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautor de los delitos de apoderamiento y desvío de aeronave, secuestro simple agravado en concurso homogéneo y porte ilegal de armas para la defensa personal y hurto calificado y agravado, al igual que al pago de los perjuicios causados como estos hechos punibles.
Apeladas estas dos sentencias, recibieron confirmación del Tribunal Nacional, mediante proveído del 6 de septiembre de 1.995, siendo recurrida en casación la del ad quem por los defensores de GOMEZ QUINTERO y FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, impugnación que se propone ahora la Sala resolver.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Los primeros ocurrieron el 15 de junio de 1.992, cuando el avión de placas YV245C con capacidad para 19 personas cubría la ruta Anaco - Maiquetía en el vecino país de Venezuela, luego de que la tripulación reportara el plan de vuelo previsto y recibiera autorización de la torre de control del aeropuerto del destino final, dos personas que habían ingresado al avión como pasajeros irrumpieron en la cabina con el rostro cubierto y procedieron a intimidar al Capitán de mando y al copiloto con armas cortopunzantes y de fuego, haciéndolos retirar de sus respectivos puestos para asumir el control de la aeronave luego de que los amordazaran, vendaran los ojos y les amarraran las manos hacia atrás, obligándolos a ponerse de rodillas sobre el suelo y con la cabeza hacia abajo, mientras que otros tres hacían lo propio con los pasajeros.
Posteriormente, y como se encendieran las luces de baja presión de los dos motores del avión, ante la insistencia del piloto del avión, los plagiarios le permitieron sortear esa situación, advirtiéndole a los pasajeros que se prepararan para un aterrizaje forzoso, pues habiéndose apagado ya los motores, debieron hacerlo de emergencia en una sabana al parecer ya en territorio colombiano. Superada esa situación volvieron a amordazar y atar al piloto, preguntándole los secuestradores de qué clase y cuánto combustible se requería para dos horas más de vuelo, líquido que dos de ellos se fueron a comprar luego de quitarle a los pasajeros dinero y algunas pertenencias de valor, mientras que los otros tres se quedaron cuidando a la tripulación y a los pasajeros, entre los que se encontraba un menor de 8 años de edad, para un total 9 de personas.
Así, una vez regresaron con 550 libras de gasolina, tanquearon el avión y emprendieron de nuevo el viaje, transcurriendo aproximadamente 52 minutos de vuelo, momento en el cual el piloto oficial del avión le pidió a los captores que buscaran un sitio en el que se pudiera aterrizar, pues en las condiciones en que se estaba efectuando el vuelo era muy peligroso, accediendo los secuestradores a la petición, permitiéndole que tomara de nuevo el mando de la aeronave, procediendo a un segundo aterrizaje forzoso, repitiéndose otra vez el despojo de dinero en efectivo de los pasajeros por parte de los secuestradores para ir en busca de gasolina, no obstante que en esta oportunidad regresaron con unas personas diferentes, con las que por tercera vez iniciaron el despeje habiendo volado por espacio de 30 minutos para aterrizar también con la colaboración que obligadamente exigían al piloto del avión, ante la falta de pericia del secuestrador que cumplía estas funciones mientras mantenían amarrado a aquél.
En esta tercera oportunidad, y habiendo aterrizado entonces en los llanos colombianos, volvieron a taparle los ojos a la tripulación y a los pasajeros, los hicieron pasar a un campero verde con placas colombianas, camuflaron el avión con ramas y se los llevaron a un lugar del sur del Departamento del Meta en la finca “la Barqueña” en donde los mantuvieron por espacio de 14 días en una casita, bajo constante custodia y amenazas de muerte.
Entre tanto, y como en las indagaciones que adelantaba la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación por la desaparición del abogado Alirio Pedraza, se habían interceptado las líneas telefónicas números 2 120333, 2 063945, 2 467461 y 2 350605, las cuales fueron ordenadas el 9 de junio de 1.992, dando lugar al seguimiento de la abogada Blanca Amelia Medina Torres, a petición de dos agentes de la Dirección de Investigación y Seguridad Rural, División de Policía Judicial, al entonces Juzgado 47 de Instrucción Criminal de esta ciudad, quien había ordenado dichas intercepciones, para que, además, dispusiera la práctica de algunos allanamientos “porque se puede obtener documentación falsa, cartas de navegación entre otros, más aún cuando se tiene información de que RAFAEL y BARTOLO, fueron las personas que secuestraron y pilotearon el avión BANDEIRANTE de manufactura brasilera; junto con otras cuatro personas pertenecientes a la compañía RUTACA (líneas aéreas venezolanas) en la cual transportaban catorce (14) personas incluida tripulación, cubriendo la ruta ANACO - MAIQUETIA”, teniéndose indicios de que Blanca Amelia era la autora intelectual de tal ilícito, Bartolo, el esposo de Liliana la jefe de la organización, Andrés el negociador de la aeronave y que RAFAEL hacía contactos para las negociaciones, por lo que también requerían que se libraran las órdenes de captura del caso, se accedió a su práctica en el segundo piso de la calle 54 A No. 16-26, en la residencia de Rocío Elizabeth Acosta ubicada en la calle 28 A sur No. 2-29 y en la calle 29 sur No. 2-40 donde vivían sus abuelos, en la carrera 55 No. 67 B- 05 donde residía un sujeto Andrés, en la Diagonal 4 No. 70 B- 48, en la carrera 8 No. 9 A - 13 sur, donde vivía Humberto Gómez Quintero, en la transversal 26 No. 146- 95 bloque 2, apartamento 401, donde un individuo también de nombre Andrés y en la carrera 30 No. 51-58, apartamento 502, lugar de habitación de Rafael Fernández de Soto.
Así, el 30 de junio de 1.992, se allanó la residencia de Blanca Amelia Medina Torres, sitio en el que fueron hallados diversos documentos, cartas de navegación, mapas con diferentes puntos de señalización, dos revólveres Smtih & Wesson especial de No. 412906, con cañón de 4 pulgadas, con alza de mira, 11 proyectiles del mismo calibre, una pistola Walter .765mm., dos cartuchos para escopeta calibre 20, una sobaquera con su correspondiente portaarma de color negro para revólver de cañón corto, una chapuza café para revólver 38 largo y un beeper.
En la misma fecha se capturaron y pusieron a disposición de la autoridad competente a Blanca Amelia Medina Torres, Rocío Elizabeth Acosta Rincón, Justiniano Edison Zambrano Escalona (alias Bartolo), Germán Raúl Medina Torres, HUMBERTO GOMEZ QUINTERO y RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO, precisándose que éste último manifestó que estaba dispuesto a colaborar indicando la ubicación del lugar en el que se encontraba el avión que él y Bartolo habían desviado del vecino país de Venezuela al nuestro, como en efecto sucedió, pues gracias a la información por él suministrada fueron liberados los secuestrados y capturadas las otras personas.
Con base en estos elementos probatorios, el mismo 30 de junio de 1.992, la titular del mencionado Juzgado de Instrucción Criminal inició la correspondiente investigación, y luego de vincular mediante indagatoria a los capturados, entre los que se cuentan también José Ignacio Soto Perdomo y William Alfredo Rojas Riera, puestos a su disposición el dos de julio del mismo año, de escuchar en declaración a varios de los secuestrados y de llevarse a cabo las pertinentes pruebas espectográficas con las grabaciones obtenidas de los teléfonos interceptados, ya en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, por resolución del 13 de julio de 1.992, la Fiscalía Seccional No. 134 de la Unidad Especializada en Delitos contra el Patrimonio Económico profirió medida de aseguramiento como coautores de los delitos de secuestro simple y apoderamiento y desvío de aeronave en contra de Blanca Amelia Medina Torres, HUMBERTO GOMEZ QUINTERO, José Ignacio Arévalo Perdomo, Rocío Elizabeth Acosta Rincón, Edison Zambrano Escalona, William Alfredo Rojas Riera y Rafael Isaac Fernández de Soto, imputándoles, además, a los tres últimos, el punible de hurto calificado y agravado. Respecto de Germán Medina Torres, se abstuvo de imponer medida alguna.
Posteriormente, esto es, el 23 de septiembre de 1.993 y a petición del Ministerio Público, se dispuso el envío de las diligencias a las Fiscalías Regionales de la época, por cuanto el delito de apoderamiento y desvío de aeronave se adecuaba al tipo penal descrito en el artículo 28 del Decreto 180 de 1.988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2.266 de 1.991, habiendo, entre tanto, solicitado sentencia anticipada Blanca Amelia Medina Torres e interpuesto el recurso de apelación contra la decisión anterior el apoderado de aquella y los de William Alfredo Rojas Riera y José Ignacio Arévalo Perdomo, mientras que el defensor de Justiniano Zambrano Escalona y los demás procesados solicitaron la revocatoria de la medida de aseguramiento, nulidades, sustitución de la detención preventiva por domiciliaria y libertad que fueron resueltas en decisiones separadas, mientras que, de otro lado, FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR y su abogada deprecaban beneficios por colaboración eficaz y audiencia especial, negándosele esta última petición.
El 8 de abril de 1.994 se decretó el cierre parcial de la investigación, respecto de Blanca Amelia Medina Torres, Germán Raúl Medina Torres, Edison Justiniano Zambrano Escalona, Rocío Elizabeth Acosta Rincón, HUMBERTO GOMEZ QUIONTERO, y RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, continuándola en relación con José Ignacio Arévalo Perdomo, al tiempo que se ordenó la suspensión en lo que tiene que ver con William Alfredo Rojas Riera quien había solicitado audiencia especial. Contra dicha decisión Blanca Amelia Medina Torres y FERNANDEZ DE SOTO interpusieron recurso de reposición, que fue resuelto en forma desfavorable el 23 de abril del mismo año.
Así las cosas, se calificó finalmente el mérito probatorio del sumario el 17 de junio de 1.994, profiriéndose resolución acusatoria en contra de RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, HUMBERTO GOMEZ QUINTERO, Justiniano Edison Zambrano Escalona, Blanca Amelia Medina Torres, HUMBERTO GOMEZ QUINTERO y José Ignacio Arévalo Perdomo en calidad, todos, de coautores del delito de apoderamiento y desvío de aeronave previsto en el artículo 28 del Decreto 180 de 1.988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2.266 de 1.991 y secuestro simple agravado (art. 3.1 de la Ley 40/93) en concurso homogéneo, mientras que a los dos primeros se les imputó también el de hurto calificado y agravado (arts. 350.1.2 y 351.5.10 del C.P.) y porte ilegal de armas para la defensa personal (art. 1º. Decreto 3.664/86, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2.266/91). Respecto de Rocío Elizabteh Acosta Rincón, también se profirió resolución de acusación en su contra, pero en calidad de cómplice de los referidos delitos contra la seguridad pública y la libertad personal, al tiempo que se precluyó la investigación en favor de Germán Raúl Medina Torres.
Apelada la anterior decisión por todos los procesados y sus defensores, el 26 de septiembre de 1.994, se declararon desiertas las impugnaciones de FERNANDEZ DE SOTO y Rocío Elizabeth Acosta Rincón, habiéndose pronunciado en segunda instancia la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 29 de noviembre de 1.994, modificando la acusación en el sentido de precisar que el secuestro imputado a los procesados lo eran conforme a los artículos 269 y 270.1 del Código Penal y no la Ley 40 de 1.993 confirmando por vía de consulta la preclusión de la investigación con la que se cobijó a Germán Raúl Medina Torres. Igualmente confirmó las resoluciones del 7 de febrero, agosto 24 y septiembre 27 de ese mismo año, sobre la competencia para conocer del asunto, la negativa a señalar fecha para sentencia audiencia especial con FERNANDEZ DE SOTO según solicitud hecha por éste en tal sentido el 15 de abril de ese año y la que negó la preclusión de la investigación a Blanca Amelia Medina Torres, la que resolvió desfavorablemente el cambio de radicación y la revocatoria de la medida de aseguramiento a Arévalo Perdomo.
No obstante lo anterior, y como mientras se surtía el trámite de la segunda instancia de la acusación, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Justicia accedió a tramitar respecto de Blanca Amelia Medina Torres beneficios de los previstos en la ley 104 de 1.993, luego de comprobarse que ésta hacía parte de la Corriente de Renovación Socialista C.R.S., se ordenó la suspensión de la actuación en relación a dicha procesada, continuándose con la etapa del juicio para los demás.
Iniciada la etapa del juzgamiento, HUMBERTO GOMEZ QUINTERO, RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR y Rocío Elizabeth Acosta Rincón solicitaron sentencia anticipada, llevándose a cabo la respectiva diligencia de formulación de cargos el 5 de abril de 1.995 en la que cada uno de estos procesados aceptó los cargos conforme habían sido deducidos en la resolución acusatoria, luego de lo cual mediante sentencia del 28 del mismo mes y año, un Juez Regional de Santafé de Bogotá, D.C., condenó a GOMEZ QUINTERO a las penas principales de 140 meses de prisión y multa de 8.33 salarios mínimos mensuales vigentes, más las accesorias de ley como coautor de los delitos de apoderamiento y desvío de aeronave y secuestro simple agravado, en concurso homogéneo, mientras que a Rocío se la condenó a 70 meses de sanción privativa de la libertad y 4.66 salarios mínimos de multa como cómplice de los mismos punible; absteniéndose, por su parte, de fallar en relación con FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR por cuanto para entonces no se conocían los resultados del trámite que se llevaba en la Fiscalía sobre beneficios por colaboración eficaz.
Remitida al juzgado el acta de acuerdo sobre beneficios por colaboración eficaz entre la Fiscalía y FERNANDEZ DE SOTO, así como la resolución aprobatoria de una tercera parte de la pena por ese motivo, mediante sentencia del 12 de mayo de 1.995, luego de aplicar los descuentos a que tenía derecho, se condenó a este procesado a las penas principales de 133 meses de prisión y multa de 22.23 salarios mínimos mensuales vigentes, al igual que las accesorias de ley como coautor de los mismos delitos imputados en la resolución acusatoria y aceptados por aquél.
Estos fallos fueron apelados por los procesados y sus defensores, habiendo recibido confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LAS DEMANDAS:
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, en el único cargo que formula, la defensora de GOMEZ QUINTERO acusa el fallo impugnado de violar directamente la ley sustancial, habida cuenta que a dicho procesado se le condenó en calidad de coautor del delito de apoderamiento y desvío de aeronave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 180 de 1.980, “norma que para el caso era inaplicable, porque para la fecha de los hechos estaba vigente el artículo 281 del C.P. canon que obviamente era más favorable al hoy condenado”, pues mientras la disposición del estatuto antiterrorista prevé una pena entre 10 y 15 años de prisión, la del Código Penal la establece entre 3 y 10 años.
Precisa al respecto, que como dicho decreto se expidió bajo el denominado Estado de Sitio, con el propósito de restablecer el orden público se tipificaron en él algunas conductas en las que era imprescindible la finalidad terrorista para que de ellas conociera la entonces justicia de orden público, tal y como se estipulaba en el artículo primero, pasando de inmediato a destacar que “para el caso que nos ocupa en manera alguna se probó los fines terroristas así como lo sostiene el Honorable Tribunal Nacional en el fallo de segunda instancia, que a la letra afirma: “TAMPOCO SE PROBO QUE HUBIERA FINALIDADES TERRORISTAS ESPECIFICAS EN LA RETENCION Y EN REALIDAD SE DEDUCE QUE ESE PLAGIO ERA UNA CONSECUENCIA ACCESORIA”.
En el mismo sentido, refiere que entre el artículo 28 del Decreto 180 de 1.988 y el 281 del Código de Procedimiento Penal existió paralelismo jurídico, por lo que abogados y funcionarios incurrieron en error, pues, “lo único que se concluye es que en lo tocante a la punibilidad, las normas más favorables son las del decreto 100 de 1.980 en el artículo antes mencionado y no las del decreto también aludido”, ya que el propio Tribunal admite que “la norma vigente y aplicable al delito de secuestro es la consagrada en el artículo 269 del C.P. y no la consagrada en la Ley 40 de 1.993, por estar vigentes las primeras al momento de la ocurrencia de los hechos”, extrañándole que esta consideración jurídica se hubiese hecho únicamente “frente a esta conducta delictiva”, pero no en relación con “en el delito de apoderamiento y desvío de aeronave”, a pesar de concurrir las mismas circunstancias y tratarse de delitos conexos.
Concluye, así, que por ultraactividad “se tiene” que aplicar en este asunto lo dispuesto en el artículo 281 del Código Penal, solicitando, en consecuencia, se case la sentencia de segunda instancia “para que sea revocada en su totalidad”.
El defensor de FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR, también un solo cargo propone, acusando la sentencia del Tribunal Nacional de violar directamente y por falta de aplicación el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, a consecuencia de lo cual, no se le reconoció a este procesado rebaja de pena por confesión.
En orden a demostrar la censura, sienta como primera premisa que, “como se debe concluir al leer la foliatura, se trata de un proceso altamente complicado, entre otras cosas por excesiva actividad de los sindicados. Pues bien, en desarrollo de su derecho contenido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, RAFAEL ISAAC estuvo discutiendo durante buena parte del proceso la nulidad del mismo originada en la ilegalidad de la captura, medida que fue reiteradamente negada por todas las instancias judiciales a las que acudía en procura de protección de lo que él entendía como derechos fundamentales vulnerados”, respondiéndosele que los funcionarios del D.A.S. procedieron conforme a la ley, lo que significa que la primera versión rendida ante éstos debe valorarse como confesión, pues al momento de su aprehensión no se tenía conocimiento de que él estuviera vinculado con los hechos investigados, como que a él se llegó “por puro olfato”, transcribiendo de inmediato los apartes del oficio por medio del cual dicho organismo de seguridad puso a disposición a varios capturados, haciendo referencia a la colaboración suministrada por FERNANDEZ DE SOTO en cuanto a la ubicación del avión y los secuestrados en una finca de Puerto Gaitán.
Sin embargo, advierte que si bien en la indagatoria el reconocimiento de la participación en los hechos objeto de investigación por parte de este procesado, estaba precedido “por su intención de buscar un esguince a su responsabilidad no es menos acertado afirmar que gracias a su versión confesoria fue que se logró el rescate y liberación de rehenes y aeronave además que la condena de los coautores del delictivo hecho. Es indiscutible que a partir de su veracidad y participación activa (conduciendo a las autoridades hasta el lugar de la retención) que se tuvo éxito en los operativos. Y es que debe afirmarse que la confesión no se limitó al aporte de datos si no que fue muchísimo más comprometida la actividad de DE SOTO al ofrecerse voluntaria y libremente a conducir al DAS hasta el lugar en que permanecían cautivos rehenes y nave...”, situación que, dice, pareciera también ser clara para el a quo, pues “...Debemos entender que tuvo actitud confesoria (exhibición de lealtad con la administración de justicia) en varios momentos, partiendo de la captura y la conducción de la Fuerza Pública, y luego en la versión injurada. Todo dentro de una integralidad considerada, camino por el que ha de entenderse que se reúnen todos los requisitos exigidos para tal fin por el artículo 296 del estatuto adjetivo...”, pues se hizo ante funcionario judicial (funcionarios del D.A.S. y Fiscal), asistido por su defensor, así se evidencia de las actas de los derechos del capturado y además, su aprehensión no se produjo dentro de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal que permitan calificar el estado de flagrancia.
En consecuencia, solicita, se case parcialmente el fallo impugnado para que en su lugar se dicte uno de reemplazo reconociéndole a FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR la reducción de la tercera parte de la pena por confesión.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Precisando en primer término que en la censura propuesta a nombre de este procesado, apenas “si se deja entrever” una propuesta sobre la aplicación indebida y falta de aplicación del artículo 28 del Decreto 180 de 1.988 y 281 del Decreto 100 de 1.980 por favorabilidad, puesto que la demandante no los identificó de manera inequívoca, el Delegado presenta algunas consideraciones en torno al concepto teórico de la violación directa de la ley y sus sentidos que corrobora con citas de jurisprudencia, agregando más adelante, que “en rigor de técnica” es equivocado el planteamiento de la libelista en cuanto al paralelismo jurídico que predica de las disposiciones citadas, ya que para reclamar la favorabilidad en sede de casación -en su criterio- no procede la vía directa sino el motivo de nulidad, “como quiera que se trata de transgresión de garantías, lo cual supone un tránsito o sucesión de leyes en momentos de juzgamiento de unos hechos singulares, implicándose la existencia de dos o más leyes aplicables a un caso concreto; hipótesis y tránsito legislativo que para el evento no se dio en absoluto...”, dado que los hechos ocurrieron el 15 de junio de 1.992, fecha para la que ya se encontraba en vigencia el Decreto 180 de 1.988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2.700 de 1.991, siendo por ende desatinada la aducida falta de aplicación del artículo 281 del Código Penal, que para entonces había sido “sustituida y/o modificada por las normativas referidas anteriormente”.
Por último, sostiene el Procurador Delegado que, como a GOMEZ QUINTERO se le condenó por los ritos de la sentencia anticipada, por mandato del artículo 37 B estaba limitado a recurrir únicamente en lo relacionado con la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, el pago de los perjuicios y la extinción de dominio, temas que se hacen extensivos a la casación, toda vez que la impugnación no tuvo como objeto la violación de garantías fundamentales, afirmación que hace con base en un cita textual de jurisprudencia de la Sala sobre el interés para recurrir esta clase de fallos.
En conclusión, solicita la improsperidad del cargo.
Para el Delegado, el cargo propuesto a nombre de FERNANDEZ DE SOTO presenta serias deficiencias técnicas en su demostración, como que habiendo acudido al motivo de la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista se desvía hacia cuestionamientos probatorios con los que se opone a las consideraciones expuestas por el Tribunal para negar dicha aminorante punitiva, lo que significa que ha debido acudir a la violación indirecta, lo cual pasa a corroborar con la transcripción de jurisprudencia sobre el concepto de esta clase de violación a la ley como motivo de casación.
Además, agrega, tampoco es cierto que el Tribunal no aplicara el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, ya que bien distinto es, que si considerara dicha norma “pero en forma negativa”, como pasa a demostrarlo con una cita textual del fallo de segunda instancia.
Finalmente, hace referencia el Procurador al hecho de que no se le hubiese dado trámite a la solicitud de audiencia especial elevada por FERNANDEZ DE SOTO, así especificada el 15 de abril de 1.994, cuando corrían los términos de ejecutoria del cierre de la investigación, supliéndose por el trámite de la sentencia anticipada durante la etapa del juicio, situación que, en principio, afirma, podría generar una causal de nulidad “por la omisión de trámite referido, irregularidad afectante en punto de disminuciones punitivas”. Sin embargo, afirma, debe tenerse en cuenta que la rebaja de pena finalmente obtenida por efectos del fallo anticipado fue de una sexta parte, “..Luego, en virtud del principio de trascendencia reglante de las nulidades, considera la Delegada, que no ha lugar a la declaratoria de nulidad, retrotrayendo la actuación a las etapas anteriores a efectos de que se adelantaran trámites de la Audiencia Especial, en el objetivo de que de llegar a lograr una de las rebajas de que trata esta normativa, esto es de una sexta a una tercera parte, porcentajes aplicables en una u otra opción, a criterio juicioso del funcionario judicial”, por lo que ”no hay lugar a planteos oficiosos de nulidad”.
En consecuencia, solicita, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
Un solo reproche propone la defensora de este procesado por violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 28 del Decreto 180 de 1.988 y falta de aplicación del 281 del Código Penal, norma, que además, a su juicio, le resultaba más favorable a su asistido en razón del paralelismo normativo que, afirma, se generó con la expedición del referido Estatuto Antiterrorista.
En estas condiciones, y dejando claro la falta de razón que le asiste al Delegado en cuanto al cuestionamiento que le formula a la demandante respecto de la causal invocada, por cuanto en su criterio la falta de aplicación de la ley sustancial frente a un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo debe invocarse por la vía de la causal tercera, pues precisamente, y como desde antiguo es sabido, este es el ejemplo clásico de la violación directa de la ley por falta de aplicación, lo necesario de precisar, antes de cualquier consideración sobre el acierto en la causal invocada por el censor, es si le asiste interés para recurrir, pues es claro en el proceso que su finiquito lo fue mediante el proferimiento de sentencia anticipada, sin que medie la eventualidad que sugiere el Procurador respecto a su posible invalidez, que finalmente desecha al confrontar la rebaja de pena reconocida a este procesado, pues es igual a la que la correspondía, bien mediante la audiencia especial o por el rito de la sentencia anticipada, pues, no puede perderse de vista que si bien en la etapa instructiva GOMEZ QUINTERO impetró la celebración de la audiencia especial, luego fue enfático en expresar su voluntad porque se procediera a dictársele sentencia anticipada, aceptando libre, espontáneamente y sin condicionamiento alguno, no solo su participación en los hechos, sino su responsabilidad penal en los mismos conforme a los cargos que la Fiscalía General de la Nación le había deducido en la resolución acusatoria, habiendo manifestado en la correspondiente diligencia de formulación de cargos en la que estuvo asistido por su defensor, que: “...en cuanto a los hechos que se me sindican, señor Juez los acepto; en cuanto a los cargos y a la responsabilidad CONTESTO: bueno señor Juez yo acepto los cargos y la responsabilidad en los hechos que se me endilgan; y también acepto que se me dicte sentencia anticipada y que se hagan las rebajas correspondientes por sentencia anticipada”.
Bajo este supuesto, entonces, y siendo que, como insistentemente lo viene sostenido la jurisprudencia de la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37B.4 del Código de Procedimiento Penal el interés para recurrir en esta clase de fallos está limitado a aspectos puntuales como la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes, pues por tratarse de un acto soberano de libertad volitiva y cognositiva del incriminado, en el que una vez conocidas las imputaciones en su contra y las consecuencias de su allanamiento a la responsabilidad penal que por ellas le compete, no es dable una posterior retractación y menos en nombre de la ley para burla a sí misma, como que de ser así se desnaturalizaría el contenido y alcances de este instituto creado por el legislador con claros propósitos de prever una política criminal efectiva en la lucha contra el delito y la sanción de sus responsables, es evidente que en este caso tal interés no le asiste a la ahora demandante, pues, lo que aspira no es demostrar un posible quebrantamiento de garantías fundamentales en contra de su defendido, situación que no es la que aquí acontece, sino a sacar avante un tardío arrepentimiento de los cargos a los que previamente se allanó GOMEZ QUINTERO, valiéndose para ello de una peregrina y sui generis tesis de favorabilidad y de aplicación ultraactiva de la ley que confunde con el paralelismo normativo que, afirma, se suscitó entre algunas de las conductas delictuales tipificadas en el Decreto 180 de 1.980 y las previstas en el Código Penal, con lo cual lo que realmente está proponiendo es una variación en la calificación del delito de apoderamiento y desvío de aeronave, en tanto que la conducta tipificada en el mencionado estatuto conlleva un ingrediente subjetivo referido a la finalidad terrorista, mientras que la del Código Penal no, discusión que ya no tiene cabida, por cuanto los cargos aceptados por el procesado incluyen el previsto en el artículo 28 del mencionado Decreto 180 de 1.988, por lo que no se puede aspirar, una vez suscrito el acuerdo y aprobado el mismo con el proferimiento de la sentencia que al acusado se le condene por un delito no aceptado y que además, no se encuentra vigente.
No obstante, y solo con el propósito de no dejar latente la inquietud de la demandante sobre el pretendido paralelismo normativo respecto de dicho punible entre las disposiciones del Código Penal y las del Decreto 180 de 1.980, necesario es recordar que en reciente pronunciamiento, con ponencia del Magistrado, Dr. Carlos Eduardo Mejía, al resolver el recurso de casación interpuesto a favor William Alfredo Rojas Riera, que es una de las personas investigadas y condenadas en razón de estos mismos hechos, pero en proceso separado por haber solicitado audiencia especial, se clarificó sobre esta hipótesis que, atendiendo los motivos que en 1.989 llevaron al Ejecutivo a expedir el referido Estatuto Antiterrorista, es decir, encontrándose el país bajo el otrora denominado Estado de Sitio, que para entonces venía vigente desde 1.984, por cuanto en el Decreto 1.038 se había declarado turbado el orden público, dotándose al Presidente de la República para que adoptara las medidas pertinentes para combatir la violencia generalizada que se vivía a través de ataques a las instituciones democráticas mediante actos terroristas de la delincuencia organizada, el establecer la aplicación de estas disposiciones excepcionales o las del Estatuto sustantivo frente la coincidencia que se presentaba entre las conductas tipificadas en una y otra Penal, dependía de la afectación o no del orden público. Así se pronunció la Sala en aquella oportunidad :
“Si era natural, entonces, que la aplicabilidad de la normatividad contenida en el decreto 180 de 1988 estaba sujeta a la relación directa o indirecta con las causas que originaron el estado de sitio, la misma quedó rota al cambiar la fuente formal de validez de las normas de ese estatuto que se adoptaron como legislación permanente mediante la expedición del decreto 2266 de 1991, proferido en desarrollo del artículo 8º transitorio de la Constitución Nacional vigente. Tal fue la óptica de análisis de la Corte Constitucional al determinar su competencia para realizar el juicio de constitucionalidad al artículo 1º del decreto 1895 de 1989 (declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de octubre 3 de 1989), acogido como permanente por el artículo 10º del decreto 2266 de 1991. Señaló esa Corporación:
“Es de anotar que aunque la redacción de los artículos 1º del decreto 1895 y 10 del decreto 2266 de 1991 es, por razón de la subrogación, idéntica, y de que fue el mismo texto transitorio el que se incorporó a la legislación permanente, sin embargo, en razón de las fuentes formales de validez, las normas son diferentes, como enseguida se explica.
“En efecto, cuando el decreto 1895 de 1989 fue examinado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control automático previsto en el artículo 121 de la Constitución de 1986, entonces vigente, esa Corporación lo declaró constitucional, mediante sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el entendido de que las ‘actividades delictivas’ allí mencionadas eran únicamente el narcotráfico y delitos conexos, pues la articulación existente entre el decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio así lo exigían. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte Constitucional, entre otros, el artículo 10º del decreto 2266 de 1991, esta Corporación lo declaró exequible (sentencia C-127/93, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), e hizo la aclaración de que la expresión ‘de una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, ‘en cualquier forma que se presenten éstas’. Es decir, que ya no se limitaría al delito de narcotráfico y conexos sino a cualquier otro”.1
La conclusión del Ministerio Público, entonces, atinente a que las normas del decreto 180 de 1988 adoptadas como legislación permanente, son aplicables “a los comportamientos ejecutados por bandas delincuenciales de narcotraficantes o guerrilleros”, no es admisible a juicio de la Sala. Es verdad que las causas materiales que originaron en 1984 la declaratoria del estado de sitio se mantenían al momento de la expedición de la nueva Constitución y siguen siendo parte de la realidad nacional, pero no lo es que el marco de aplicabilidad de las normas excepcionales, a partir de su incorporación a la legislación permanente, siga conectado con los motivos que condujeron al Ejecutivo a dicha declaratoria de perturbación del orden público.
En tal dimensión, aún aceptando que las normas del decreto 180 tenían como orientación exclusiva la de contrarrestar a la delincuencia organizada (narcotráfico y guerrilla), las circunstancias de análisis han variado, por efecto del cambio de la fuente formal de validez de las que fueron adoptadas como legislación permanente por virtud del decreto 2266 de 1991. Por ende, sustituida la causa de su origen, varían los contenidos de la interpretación.
No obsta lo precedente para señalar que aún en vigencia del estado de sitio, a partir de las causas originales que lo fundamentaron y de las sobrevinientes que motivaron la expedición del decreto 180, la jurisprudencia de la Corte no condicionó la aplicación de ésta normatividad a que las conductas estuvieran ligadas de manera directa o indirecta a las actividades del narcotráfico o de la guerrilla. Bastaba que el comportamiento, como específicamente sucedía frente a las conductas que no incluían el ánimo terrorista como elemento de la descripción típica, tuviera trascendencia en el orden público. Así fue la conclusión, por ejemplo, frente al delito de amenazas personales o familiares (art. 26 D. 180/88), en relación con el cual se sostuvo y se sostiene como presupuesto de aplicabilidad, la circunstancia de que trasciendan la esfera meramente individual o privada y se afecten intereses colectivos.
“El estatuto 180 que contiene ese artículo 26 –dijo la Sala—2
, fue expedido para contrarrestar la grave e inmensa alteración del orden público: dentro de esa realidad y a través de esa dinámica socio-política hay que examinar toda esa normatividad de excepción, y entonces, ahí si aparece explicable y acertado sostener, como lo ha hecho esta Sala (autos de 6 de diciembre de 1988 y 29 de marzo de 1989, entre otros) que únicamente encajan en el citado artículo 26 las amenazas que trasciendan de algún modo la esfera meramente personal o privada, y, en ese desbordamiento, alcancen a afectar intereses sociales o de más amplitud, que pongan en peligro o perturben la vida en común o social de los coasociados (pocos o muchos), y no de individualidades aisladas. En otras palabras, es con base en sus efectos, y no sólo en consideración a la persona o personas objeto de la amenaza, como se debe dilucidar la naturaleza de la misma, aunque obviamente la calidad o carácter que tenga el amenazado en ocasiones influye en los efectos de ésta”.
De otra parte, en lo atinente al delito de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares (art. 13 del decreto 180), y de otras conductas relacionadas en ese estatuto, según lo admitió la Sala en otra oportunidad3
, por sí mismas “entrañan un ataque más directo, más inmediato, más fuerte a las instituciones”, ... “un especial ataque a la seguridad o a la tranquilidad públicas”, y fue ello “lo que llevó al legislador a tipificarlas con más estricta penalidad independientemente de los fines que se buscaran con ellas”.
Frente al delito de secuestro de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo (art. 28 del decreto 180), las consideraciones son similares. En su redacción no fue incluido ningún propósito específico del agente como elemento configurador del tipo penal, pero no por ello es sostenible que el legislador extraordinario hizo depender la configuración de la conducta de la existencia de un nexo con actividades de una especial delincuencia organizada, en particular del narcotráfico o de la guerrilla. La trascendencia que en materia de seguridad pública y colectiva contenía la acción, sin embargo, quedaba implícita en la norma, en la medida de la correspondencia entre la naturaleza de la conducta descrita y el ámbito de la prohibición. Usar violencia, amenazas o maniobras engañosas para apoderarse, alterar el itinerario o ejercer el control, de una nave, de una aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, es una conducta que necesariamente perturba la tranquilidad y la paz sociales y lleva a todos, gente del común y funcionarios, a un estado de zozobra y gran tensión, que naturalmente sumen a la población en el terror. Una conducta como la descrita por la norma, es innegable, perturba significativamente el orden público, resquebraja la confianza de la ciudadanía en sus medios de transporte colectivos y siembra en el consciente colectivo la virtualidad del miedo como una asechanza permanente, que la afecta hondamente en tanto la perturba.
Quién niega la trascendencia social del secuestro de un avión con fines económicos. O el de un bus de servicio público que es desviado de su ruta, mientras sus ocupantes son sometidos mediante la violencia, independientemente de los fines buscados por los agresores. Esas conductas afectan la sensibilidad social y son altamente perturbadoras del orden público. Bajo esta óptica hacer la diferenciación entre delincuencia común y delincuencia organizada, para concluir que sólo a ésta le es imputable el delito del artículo 28 del decreto 180, es seguir planteando que sólo el narcotráfico y la guerrilla producen daño de esta dimensión. El disvalor de la conducta de uno de estos últimos grupos que se apodera de una nave o aeronave o de cualquier otro medio de transporte colectivo, para el desarrollo de sus actividades (puede ser simplemente la consecución de dinero para financiarse), en especial bajo una confusión como la del país, donde en no pocas oportunidades el origen y las finalidades de los actos delincuenciales se presentan ocultos, no deja de asemejarse a la de otro grupo de personas que se conciertan para efectuar la misma acción. En uno y otro caso se genera zozobra social y terror general en la población.
Este fue el resultado que dentro del sistema produjo la consideración del legislador extraordinario al elaborar la descripción típica del artículo 28 del decreto 180. Por sí misma la conducta representaba un grave ataque a la seguridad y a la tranquilidad públicas y en tal medida resultaba inclusive desafortunado limitar su alcance a un fin determinado buscado por el autor. Antes de la vigencia de la nueva Constitución, entonces, para que se configurara dicho tipo penal bastaba que el agente, con independencia del fin perseguido, realizara alguna de las conductas relacionadas en la norma. E idéntica es la solución frente a la vigencia del decreto 2266 de 1991, por el cual se adoptó como norma permanente el comentado artículo 28 del decreto 180, especialmente en atención al cambio de la fuente de validez de la norma que, como se dijo, desliga su análisis de los motivos originales que condujeron a la declaratoria del estado de sitio en 1984, como de los sobrevinientes que llevaron a la expedición del denominado estatuto antiterrorista.
Como corolario de lo dicho debe sostenerse que el artículo 28 del decreto 180 de 1988 suspendió en su momento la vigencia de los artículos 281 y 282 del Código Penal y posteriormente los derogó, al ser acogido dentro de la legislación permanente, en desarrollo del artículo 8º transitorio de la Constitución Nacional.
En estas condiciones, y si bien constituye el interés para recurrir un presupuesto de procedibilidad de los recursos ordinarios y el extraordinario de casación, al no haberse detectado el vicio al momento de calificar formalmente la demanda, pues es allí donde se vino a concretar la pretensión de la casacionista, que en principio hubiera merecido su rechazo, lo que procede ahora, como ya lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, no es la declaratoria de nulidad del trámite de esta impugnación extraordinaria, sino la desestimación del libelo.
2. Demanda a nombre de RAFAEL ISAAC FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR
En cuanto a este libelo y no obstante que al igual que en el caso anterior, el rito por el cual se profirió el fallo impugnado es el de la sentencia anticipada, siendo que el único cargo que formula este defensor contra es el de violación directa del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de que se le reconozca la respectiva rebaja de pena por confesión, aquí si le asiste interés para recurrir, pues, conforme lo viene sosteniendo la Sala, en estos eventos no se está cuestionando el objeto del acuerdo mismo, sino la tasación de la pena como función exclusiva del Juez al momento de proferir el fallo correspondiente, esto es, que por no involucrarse en la censura los extremos de la imputación fáctica y jurídica que en la formulación de cargos ha aceptado el procesado, una tal impugnación queda comprendida entre las hipótesis reconocidas taxativamente por el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, como aquellas en que asiste dicho interés.
Sin embargo, ello no significa que el cargo esté llamado a prosperar, habida cuenta que, rigiendo para esta clase de procesos y en punto del recurso extraordinario de casación, las mismas exigencias técnicas que para su sustentación en los casos de trámite regular, pues la casación es una sola en nuestro régimen procesal, incluyendo la excepcional, en la cual su diferencia con aquella exclusivamente radica en sus hipótesis de procedencia y en el trámite para su interposición y concesión, la técnica de la demanda en tratándose del cuerpo primero de la causal primera exige que deban admitirse los hechos y la valoración probatoria tal y conforme la ha considerado el fallador de segunda instancia.
Y, precisamente, esto es lo que no respeta el censor a la hora de desarrollar el cargo, pues, en últimas, su sustento se basa en la personal valoración que hace de la indagatoria de su defendido, apartándose así de la inferida por los sentenciadores de instancia, quienes si bien advirtieron que gracias a la voluntaria colaboración de este procesado con la Policía Judicial fue que se logró poner fin al delito que se estaba ejecutando, de la misma forma fueron enfáticos en observar que cuando compareció ante el Juez de Instrucción, esto es, ante el funcionario judicial, solo aceptó su participación material, y no en forma plena, en el acaecer delictivo más no su responsabilidad penal, como que insistentemente sostuvo que fue una víctima que se vio doblegada ante las amenazas de muerte que le profirieran los plagiarios, quienes aprovecharon su condición de piloto para ponerlo al mando del avión, aduciendo así la eximente de culpabilidad de la insuperable coacción ajena, circunstancia ampliamente desvirtuada en la investigación.
Luego, para el Tribunal no hubo confesión alguna por parte de FERNANDEZ DE SOTO que como contribución voluntaria en la investigación hubiese posibilitado fundamentar el fallo de condena, ya que por el contrario, no obstante su colaboración inicial, en sus intervenciones directas ante el instructor lo que pretendió fue desviar el rumbo de la investigación que se originó con base en los estudios de inteligencia y la interceptación de las llamadas telefónicas que permitieron llevar a cabo el referido allanamiento en su residencia, que culminó con su aprehensión, lo cual se debió a que ya, precisamente, se tenía conocimiento de que éste era uno de los partícipes en el secuestro del avión venezolano, y no como lo sostiene el demandante, que fue por “puro olfato”.
En estas condiciones, es evidente la confrontación apreciativa probatoria en que se enfrenta el censor respecto a la otorgada por el Tribunal, como que mientras para el ad quem no existe confesión, para el defensor sí, partiendo además para ello, de la asimilación que hace de los agentes del D.A.S. como autoridad judicial, lo cual le permite tratar la información que FERNANDEZ DE SOTO SALAZAR les suministró a los agentes de seguridad que materializaron su captura, como confesión, cuando sabido es que si bien aquellos cumplen funciones de policía judicial colaborando en el esclarecimiento de los hechos, en manera alguna tienen las atribuciones propias de quienes administran justicia, como en efecto, si lo es, por mandato constitucional y legal (inciso tercero, artículo 249 y 572 del C.P.P.), la Fiscalía General de la Nación, al hacer parte de la Rama Judicial, es decir, que no puede confundirse ese medio de prueba con la delación que hizo, sin comprometer su responsabilidad penal, pues se trata de dos fenómenos procesalmente distintos, con consecuencias diferentes, conforme quedó demostrado en este proceso al habérsele reconocido por la Fiscalía General de la Nación los beneficios por colaboración eficaz que fueron aprobados en la sentencia, representándole una rebaja de pena equivalente a la tercera parte, encuadrándose así en la prohibición del artículo 369 H del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con la cual, “otorgados los beneficios, no podrán concederse otros adicionales por la misma colaboración”, como es lo que pretende ahora el demandante.
Es, entonces, un típico cuestionamiento probatorio el que el demandante propone por vía del cuerpo primero de la causal primera de casación, equivocando la vía escogida, como acertadamente lo observa el Procurador Delegado, llevando al traste la censura.
El cargo, por tanto, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda presentada a nombre del procesado HUMBERTO GOMEZ QUINTERO.
Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS
Patricia Salazar Cuéllar
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 29
Santafé de Bogotá D.C., tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
Decide la Sala la petición de libertad elevada por el procesado HUMBERTO GOMEZ QUINTERO, quien se halla interno en la cárcel Nacional Modelo de esta ciudad.
FUNDAMENTOS DE LA PETICION:
Manifestando que tiene derecho a la libertad provisional con fundamento en lo dispuesto en la ley 415 de 1.997, así sustenta el procesado su petición:
“ A. Me hago merecedor al subrogado impetrado pues la prohibición de la parte SUBJETIVA, ha sido derogado de la manera tácita por la ley 415 de 1.997, ya que el artículo 1º. Regula integralmente la materia de la conducta de la condicional, al momento de plantear en su inciso último dice Y LOS DELITOS CONEXOS CON TODOS LOS ANTERIORES, LOS CUALES CONTINUARAN BAJO EL REGIMEN DEL ARTICULO 72 DEL C.P.P. queda vigente inmediatamente la LIBERTAD POR LOS DEMAS DELITOS TERMINANDOCE LA PARTE SUBJETIVA, de este seguimiento del proyecto convertido en la ley 415 de 1.997 estableció la Corte Suprema de Justicia.....
A partir de lo anterior concluye que “en la parte SUBJETIVA, en lo que tiene que ver con el subrogado penal de la LIBERTAD CONDICIONAL, debe someterse a las exigencias normativas del art. 72 del C.P. pues ha ocurrido el fenómeno de la derogación, tácita de la parte SUBJETIVA, (Art. 1 ley 415/97) por dicha ley”.
CONSIDERACIONES:
“El Código Penal tendrá un nuevo artículo 72 A del siguiente tenor:
Artículo 72 A. Con excepción de los delitos de enriquecimiento ilícito; homicidio agravado o lesiones personales agravadas por virtud de las causales 2, 4, 5 y 8 del artículo 30 de la Ley 40 de 1993; secuestro, extorsión; hurto calificado; los delitos dolosos previstos en la Ley 30 de 1986; los delitos previstos en el Decreto 2266 de 1991, excepto los de porte ilegal de armas de defensa personal, interceptación de correspondencia oficial, utilización ilegal de uniformes o insignias y amenazas personales o familiares; los delitos previstos en la Ley 190 de 1995, excepto cohecho por dar u ofrecer, prevaricato y utilización indebida de información privilegiada; los delitos previstos en la Ley 360 de 1997 y en la Ley 365 de 1997; y los delitos conexos con todos los anteriores, los cuales continuarán bajo el régimen del artículo 72 del Código Penal, para los demás delitos la libertad condicional se concederá de la siguiente manera:
El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor a tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes (3/5) de la condena, siempre que haya observado buena conducta en el establecimiento carcelario.
Parágrafo. Salvo que exista orden de captura vigente en su contra, no podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a los antecedentes penales o circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia para dosificar la pena o negar la condena de ejecución condicional” (resalta la Corte).
Lo que sucede entonces, es que con la expedición de la ley 415 de 1.997, de acuerdo con la naturaleza del delito dos son las disposiciones que regulan la libertad condicional, una la del artículo 72 del C.P. aplicable a los delitos de enriquecimiento ilícito; homicidio agravado o lesiones personales agravadas por virtud de las causales 2, 4, 5 y 8 del artículo 30 de la Ley 40 de 1993; secuestro, extorsión; hurto calificado; los delitos dolosos previstos en la Ley 30 de 1986; los contenidos en el Decreto 2266 de 1991 excepto los de porte ilegal de armas de defensa personal, interceptación de correspondencia oficial, utilización ilegal de uniformes o insignias y amenazas personales o familiares; la Ley 190 de 1995, salvo el cohecho por dar u ofrecer, prevaricato y utilización indebida de información privilegiada; los delitos previstos en la Ley 360 de 1997 y en la Ley 365 de 1997; y los conexos con todos los anteriores. Es decir, que en estos casos se hace necesario cumplir con las dos terceras partes de la pena impuesta, “siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social” (ibídem).
La otra norma aplicable para efectos de libertad condicional es precisamente la prevista en el artículo 1º de la ley de alternatividad penal, que procede para los demás delitos que no aparecen allí excluidos, como la estafa, el abuso de confianza, los delitos contra la fe pública etc., o que expresamente fueron exceptuados de ser regidos por el artículo 72 del C.P., como sucede con el porte ilegal de armas para la defensa personal, interceptación de correspondencia oficial, utilización ilegal de uniformes o insignias y amenazas personales o familiares, cohecho por dar u ofrecer, prevaricato y utilización indebida de información privilegiada, frente a los cuales los criterios para conceder la libertad provisional se reducen a haber descontado las tres quintas partes de la pena impuesta en la sentencia, observar buena conducta en el establecimiento carcelario y que no exista en su contra orden de captura vigente.
Se negará entonces la libertad solicitada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
Negar la libertad provisional al procesado HUMBERTO GOMEZ QUINTERO.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
1. Corte Constitucional. Sentencia C-319/96. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
2. Sentencia de mayo 18 de 1989. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz.
3 . Sentencia de julio 9 de 1990. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas.