PROCESO No. 11050

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 131

       Santafé de Bogotá, D. C., dos de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS:

       Por medio de sentencia fechada el 31 de mayo de 1995, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó un fallo de primer grado dictado por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito, en virtud del cual el procesado CÉSAR AUGUSTO CASTAÑO RUBIANO fue condenado a la pena principal de diecisiete (17) años y ocho (8) meses de prisión, como autor de un concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

       El defensor del acusado propuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación y, obtenido el concepto previo del Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Corte definirá sobre lo planteado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

       De acuerdo con las declaraciones del fallo impugnado, los acontecimientos delictivos ocurrieron así:

       Desde la noche del 31 de octubre del año de 1992, se realizaba una fiesta en el establecimiento denominado “La Casa del Pueblo”, situado alrededor del parque principal de la localidad de Fontibón, perteneciente al Distrito Capital, jolgorio en cual intervenía el entonces teniente del ejército CÉSAR AUGUSTO CASTAÑO RUBIANO (ahora en el grado de capitán), acompañado de los soldados JHON FREDY HERNÁNDEZ HOYOS y FRANCISCO JAVIER CÁRDENAS VILLARRAGA, todos vestidos con traje común.  Horas después, pasaron por el sector los soldados JHON PUERTO GUALTEROS, GONZALO ALEXANDER GÓMEZ ACOSTA, CARLOS EDUARDO CORTÉS GÓMEZ, BERNARDO CAMACHO PUIN e IVÁN DARÍO ESCOBAR CORREDOR, adscritos al Batallón Trece de Policía Militar, quienes hacían uso de permiso pero llevaban puestos sus uniformes, entonces fueron invitados a participar del regocijo y allí conocieron al mencionado oficial.

       En la madrugada del día siguiente, entró al establecimiento el joven GIOVANNI RAMÍREZ SUÁREZ, quien fue señalado como reconocido “ladrón” por algunos de los circunstantes, y de inmediato el teniente ordenó a los soldados Cortés Gómez y Gómez Acosta que condujeran al visitante a los baños situados en la parte trasera del local, lugar en el cual procedió a golpearlo con una pistola que portaba.  Después, el oficial le advirtió al extraño que contaba con cinco (5) minutos para retirarse de la zona, y el amonestado, que se advertía alicorado, emprendió carrera, pero inmediatamente fue seguido por el militar de graduación y sus subordinados, el primero de los cuales le descerrajó dos (2) disparos, uno de los cuales penetró por la línea media de su espalda y lo derribó, oportunidad que aprovechó de nuevo el agresor para golpearlo con el arma y además darle de puntapiés.

       A pesar de que el agredido se notaba sin fuerzas, los militares pararon una buseta de servicio público y lo condujeron hasta las instalaciones de la estación de policía local, pero el comandante de turno, al ver sus lamentables condiciones de salud, pidió que lo llevaran más bien al centro hospitalario del barrio, establecimiento en el cual constataron que había fallecido y después se dictaminó que el proyectil incrustado salió cerca de la axila derecha y comprometió el hilio pulmonar del mismo lado, razón por la cual el herido murió por anemia aguda secundaria a dicha lesión.

       En la ocasión, el oficial agresor hizo uso de una pistola para la cual no tenía salvoconducto ni tampoco era de dotación oficial.

       Respecto de los hechos antes narrados, la Fiscalía inicialmente abrió investigación previa, después ordenó la apertura de instrucción y también cumplió la vinculación por medio de indagatoria de los soldados Jhon Fredy Hernández Hoyos y Francisco Javier Cárdenas Villarraga, al igual que del teniente César Augusto Castaño Rubiano, a quienes posteriormente afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, según providencia del 11 de enero de 1994, como partícipes del hecho punible de homicidio, los dos primeros a título de cómplices y el tercero en la condición de autor material (cuaderno original 1, fs. 1, 80, 96, 104, 127 y 231).

       A instancias del Ministerio Público, que hizo uso del recurso de reposición en contra de la  resolución de situación jurídica, se adicionó la medida de aseguramiento para imputar el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, sólo en relación con el procesado Castaño Rubiano (fs. 269).  Como la misma providencia también había sido apelada por los defensores de los sindicados, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal intervino y revocó la medida de aseguramiento en relación con los soldados Hernández Hoyos y Cárdenas Villarraga, pero la mantuvo respecto del oficial vinculado (fs. 366).

       Producido y rituado el cierre de investigación, se calificó el mérito sumarial en la providencia del 11 de julio de 1994, por medio de la cual se acusó al capitán César Augusto Castaño Rubiano, como autor de los delitos de homicidio  y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, de conformidad con los artículos 323 del Código Penal (antes de la ley 40 de 1993) y 1° del Decreto 2266 de 1991.  En la misma resolución, la Fiscalía precluyó la investigación en favor de los dos militares rasos (fs. 512).

       Negada la reposición interpuesta como impugnación principal en contra de la decisión calificatoria, la Fiscalía ante el Tribunal desató el subsidiario recurso de apelación, por medio de resolución del 6 de septiembre de 1994, según la cual se confirma la acusación por ambos hechos punibles, pero con la aclaración de que el homicidio era agravado por el estado de indefensión en que fue puesta la víctima, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal (fs. 588).

       El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito, despacho que, según auto del 17 de noviembre de 1994, niega la pretendida nulidad por violación del derecho de defensa; señala fecha para la audiencia pública; ordena la práctica de algunas pruebas y rechaza otras que se habían propuesto (fs. 607A y 622).  Dicha providencia fue apelada pero la confirmó el Tribunal Superior (fs. 689).

       Cumplida la audiencia pública en varias sesiones (cuaderno 2, fs. 2, 26 y 37), el Juzgado dictó sentencia de primer grado el 5 de abril de 1995, por cuyo medio condenó al acusado Castaño Rubiano a la pena principal de diecisiete (17) años y ocho (8) meses de prisión, como autor de un concurso de delitos de homicidio agravado (C. P., arts. 323 y 324-1) y porte ilegal de armas (idem, art. 201, modificado por el Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el art. 1° del Decreto 2266 de 1991).  Igualmente, el juzgador le impuso al condenado la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y la obligación civil de reparar los perjuicios materiales y morales, en cuantía equivalente a tres mil (3.000) gramos de oro (fs. 65, cuaderno 2).

       La ya citada sentencia del Tribunal, producida por acción del recurso de apelación, confirmó todos los aspectos impugnados del fallo de primer grado (cuaderno del Tribunal, fs. 32).

SÍNTESIS DE LA DEMANDA:

       El impugnante invoca, en primer lugar, la causal tercera de casación, por cuanto se ha dictado sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad, y expone cuatro variedades que comportan violación al debido proceso y/ al derecho de defensa.

       1.  En cuanto a la defensa, aduce que el sindicado tuvo varios defensores durante la etapa de la instrucción, pero todos caracterizaron su conducta por la nula o escasa actividad.  En efecto, el primero de ellos, se limitó a asistirlo personalmente en la diligencia de indagatoria y le aconsejó que en su versión cambiara las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho; no solicitó pruebas, a pesar de que el procesado le suministró una lista de personas que fueron testigos de lo ocurrido; interpuso un recurso de apelación en contra de la medida de aseguramiento, pero fue declarado desierto por introducción extemporánea y, finalmente, propuso la reposición en contra de la resolución de cierre de investigación, con el argumento de que era necesario oír un testimonio pendiente, pero obviamente le fue negado porque la persona no aparecía mencionada en parte alguna de la investigación.

       El mismo abogado había sido suspendido en el ejercicio de la profesión, por el término de un año, y la Fiscalía decidió separarlo del cargo de defensor cuando ya transcurría el lapso para presentar alegatos precalificatorios, mas, cuando le notificaron el hecho al procesado, que se hallaba en la Brigada Móvil N° 1, acontonada en Granada (Meta), éste designó otro profesional del derecho como nuevo defensor (el tercero), el mismo que antes precisamente había sido nombrado como defensor suplente por el principal, sin que éste tuviera la capacidad jurídica para hacerlo porque estaba suspendido, y además el nuevo asesor apenas se limitó a solicitar copias del expediente, pues, posesionado el 27 de julio de 1994, al día siguiente el procesado le entregó poder a otro abogado.

       Antes de que el procesado proveyera a su nueva defensa de confianza, por razón de la indicada suspensión, la Fiscalía le nombró de oficio otro defensor (el segundo), pero dejó que siguiera su curso el término de traslado a las partes para alegar de conclusión; tampoco se conoce la fecha en que se le comunicó tal designación y la correspondiente acta de posesión es inexistente, porque no aparece firmada por el fiscal ni por su auxiliar.  De otra parte, interroga el censor, cómo puede ejercerse una defensa eficaz, en un caso tan grave como éste, si la mal denominada posesión del abogado defensor de oficio coincide con el vencimiento del término para alegar.

       Viene posteriormente la actuación de un cuarto defensor, quien se contenta con solicitar copias de la actuación y después, por medio de un precario escrito de dos hojas, interpone los recursos de reposición y apelación en contra de la resolución acusatoria.  La notoria deficiencia del memorial condujo a la frustración de la impugnación principal y, respecto de la apelación subsidiaria, la Unidad de segunda instancia le hizo un reproche porque el abogado se limitó a hacer una apreciación personal, sin propender por verdadero análisis de la providencia impugnada, pues ni siquiera se refirió a los puntos de hecho y de derecho sobre los cuales apoyaba su disentimiento.

       Le parece al demandante que todas estas omisiones de los defensores, a no dudarlo, fueron la causa de la condena impuesta al procesado.  Dicha negligencia profesional, agrega, de ningún modo puede considerarse como estrategia defensiva, pues, todo lo contrario, antes de la audiencia pública se privó al sindicado de la oportunidad de defenderse adecuada y técnicamente del gravísimo hecho por el cual fue procesado y condenado.

       Para apoyar la tesis de la ausencia de defensa técnica, el censor cita la sentencia de casación del 18 de mayo de 1993 (radicado 7184), con ponencia del magistrado Ricardo Calvete Rangel, según la cual la actuación defensiva en la audiencia pública no puede suplir las deficiencias de la fase investigativa.

       Como el fallo cuestionado se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, el actor solicita que se decrete la nulidad del proceso, a partir de la resolución de cierre de investigación, inclusive, con el fin de que el procesado pueda aportar las pruebas que su primer defensor no quiso aportar ni solicitar.

       2.  Referente al debido proceso, el casacionista relieva dos yerros:  uno relacionado con la definición irregular del conflicto de competencias y el segundo, porque se pretermitió una instancia en la definición de la situación jurídica.

       2.1  Primero afirma que en la instrucción se cometieron graves errores que impidieron una decisión correcta de la colisión de competencias planteada en dicha fase.  En efecto, la Fiscal 108 Delegada se declaró incompetente, envió el proceso a la justicia penal militar y propuso el respectivo conflicto; pero el comando de la Brigada Décimo Tercera, juzgado de primera instancia, por medio de auto interlocutorio, también negó la competencia y ordena enviar el expediente al Consejo Superior de la Judicatura.  Mas ocurre que la decisión del juez penal militar no fue notificada personalmente al Ministerio Público, como lo ordenan los artículos 412 y 413 del Código de Justicia Penal Militar, a pesar de lo cual el Consejo Superior decidió el conflicto sin reparar en tal falencia.

       Dado que no estaba ejecutoriada la mencionada decisión interlocutoria, agrega el censor, entonces el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia funcional para resolver el conflicto, razón por la cual se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

       2.2  En segundo lugar, el defensor del procesado interpuso los recursos ordinarios en contra de la resolución que impuso medida de aseguramiento, fechada el 11 de enero de 1994, pero, por medio de una simple constancia secretarial, fueron determinados como extemporáneos, cuando el artículo 186 ordena que la declaración de desierto la haga el fiscal mediante decisión interlocutoria.

       Además, por medio de resolución del 29 de marzo de 1994, la fiscal instructora ordenó la notificación personal de la medida de aseguramiento al teniente Castaño Rubiano, hecho que quedó consumado el 21 de abril siguiente, fecha en la cual regresa el despacho comisorio.  Se tiene entonces que, si tal era la última notificación, aún eran oportunos los recursos propuestos y, como realmente ellos no fueron examinados en primera ni en segunda instancia, se han cometido irregularidades que vulneran el debido proceso.

       Solicita, en el evento de la colisión de competencias, que se decrete la nulidad desde el auto que produjo la Brigada para remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura.  Y, si se aceptare que hubo desconocimiento de la doble instancia en el trámite de la resolución de detención preventiva, pide que se reponga la actuación para conceder el recurso.

       3.  Además de los vicios antes sustentados, el actor dice que la sentencia contiene otros que igualmente atañen al debido proceso y el derecho de defensa.  Así, sostiene que en la diligencia de indagatoria, el fiscal no le hizo saber al imputado los beneficios de rebaja de pena a que sería acreedor en caso de confesión, conforme con el artículo 299 del C. de P. P., o de allanarse a la audiencia especial de que trataba el texto original del artículo 37 del mismo estatuto, y menos que ambas reducciones era acumulables.

       La advertencia al procesado sobre la existencia de los privilegios por confesión y colaboración con la justicia, arguye el demandante, era una obligación del fiscal que recibió la indagatoria,  tal como lo disponía el artículo 37 citado y se contempla aún después de la reforma introducida por la ley 81 de 1993.  Sin embargo, no consta en el acta de injurada que el funcionario lo haya hecho, omisión que indudablemente quebranta las formas propias del proceso penal garantizadas en el artículo 29 de la Constitución Política.

       Como la Fiscalía no cumplió su deber de instruir, exhortar e informar al imputado sobre los beneficios de rebaja de pena que podía obtener si confesaba su autoría o participación en los hechos, o si se acogía a la audiencia especial, indudablemente vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, amparados como fundamentales en la Constitución Política, razón por la cual la sentencia ha incurrido en las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

       Solicita, en consecuencia, que se invalide la actuación procesal, a partir de la diligencia de indagatoria.

       4.  El último vicio constitutivo de nulidad atañe a la errónea calificación del homicidio como agravado por la indefensión, a sabiendas de que no concurre dicha circunstancia específica de agravación punitiva.

       Para que se configure el factor específico de agravación previsto en el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, y poderlo diferenciar de la característica genérica consagrada en el numeral 5° del artículo 66 de la misma obra, la doctrina ha dicho que, en el primer caso, el sujeto debe actuar con un doble dolo:  el de matar y el de querer poner a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovecharse de ellas.

       Sin embargo, como en este evento ocurrió que el ofendido Giovanni Ramírez Suárez, aprovechando un descuido de sus captores, emprendió la huida, entonces el procesado se llenó de ira y consecuencialmente no puede aseverarse que calculó el poner en condiciones de inferioridad a la víctima o aprovecharse de ellas.  Como el acusado actuó con dolo de ímpetu, expone, tal estado de ánimo no permite deliberar para alcanzar condiciones de inferioridad en la víctima o valerse de las mismas.

       En vista de que la conducta del procesado no podía calificarse como homicidio agravado, conforme con el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, sino como homicidio simple con la circunstancia genérica de agravación dispuesta en el numeral 5° del artículo 66 del mismo ordenamiento, el Tribunal ha incurrido en una nulidad por violación del debido proceso, pues a ello conduce la errónea calificación del comportamiento delictivo.

       Pide que se case la sentencia para decretar la nulidad a partir de la resolución de cierre de investigación.

       Ahora bien, con apoyo en la causal primera de casación, presentada como violación directa de la ley sustancial, el actor propone la casación del fallo por indebida aplicación del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, ya que si bien se acepta que están demostrados los hechos, ellos no alcanzan a configurar lo que en abstracto se describe en la causal de agravación indicada.

       Saca a relucir los mismos argumentos del cargo anterior, supuesto que el estado de exaltación anímica del autor, más la obnubilación de su conciencia por la huida del capturado, no le permitían calcular la situación de indefensión o de inferioridad de la víctima.  De modo que si la conducta del procesado estuvo revestida de un dolo de ímpetu, modalidad subjetiva en la cual el sujeto procede inopinadamente, sin la habitual reflexión que acompaña a quien actúa con deliberación, no puede deducirse la agravante específica sino sólo la genérica contemplada en el numeral 5° del artículo 66 del Código Penal.

       Por manera que, de conformidad con el numeral 1° del artículo 229 del C. de P. P., el demandante solicita a la Corte que case el fallo recurrido y dicte el que deba reemplazarlo, esta vez por un concurso heterogéneo de delitos de homicidio simple, con la circunstancia genérica de agravación del artículo 66-5 del Código Penal, y el porte ilegal de armas previsto en el artículo 201 del mismo estatuto, modificado por el Decreto 3664 de 1986.

       En este mismo evento, pide a la Corte que se reconozca al acusado una rebaja de la pena por confesión, en una tercera parte, conforme con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que para la época de los hechos dicha disposición aún no había sido modificada por la ley 81 de 1993, y además tal hecho procesal se produjo en la indagatoria.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:

       En relación con la causal tercera de casación, referente a la posible violación del derecho de defensa y el debido proceso, el Procurador Delegado expone:

       A.  En este caso no hay carencia absoluta de defensa, único acaecimiento que justificaría la invalidación del proceso, porque en la diligencia de indagatoria, el procesado fue asistido por un defensor de su confianza, quien solicitó copia de la actuación para efectos de la misión encomendada.  Además, el profesional interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la resolución de medida de aseguramiento.

       Igualmente, aquél primer profesional asistente designó otro abogado, quien fue reconocido como defensor suplente del procesado.

       También el defensor principal interpuso el recurso de reposición contra la resolución que declaró cerrada la investigación, con el fin de que continuara la instrucción y se practicara alguna prueba.

       Ante la evidencia de que el primer defensor mencionado había sido suspendido en el ejercicio profesional, la Fiscalía dispuso la comunicación de la novedad al procesado y después proveyó de oficio al nombramiento y reconocimiento de otro defensor, quien después fue reemplazado en el cargo por un nuevo letrado, designado contractualmente por el sindicado.  Este último solicitó copia de la actuación para ejercer la defensa confiada.

       Posteriormente, el procesado se hizo asistir judicialmente de otro profesional, quien pidió copias de la actuación e interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la resolución acusatoria.  El mismo defensor pidió al juez de conocimiento que decretara la nulidad por violación del derecho de defensa y, negada en providencia interlocutoria del 17 de noviembre de 1994, propuso el recurso de apelación.

       En adelante, la defensa fue encargada, por voluntad del procesado, a un abogado diferente, profesional que obtuvo copias de la actuación, asistió al acusado en la audiencia pública e interpuso el recurso de apelación en contra del fallo de primer grado. Esta impugnación la sustentó oralmente ante la respectiva Sala de Decisión del Tribunal Superior y finalmente presentó demanda de casación en contra de la sentencia de segunda instancia.

       B.  En relación con las censuras dispuestas en los numerales 1, 2 y 3 del segundo literal de la demanda, por presunta transgresión del debido proceso, el Ministerio Público opina que la demanda carece de fundamentación, porque el actor no demuestra la clase de nulidad invocada y tampoco indica de qué manera las circunstancias mencionadas por él pueden quebrantar la estructura del proceso, obviamente en perjuicio de las garantías del procesado.

       A pesar de estos yerros de técnica, la Delegada considera:

       B.1  Respecto de la censura del numeral 1°, si bien es cierto no hubo notificación personal al Ministerio Público de la providencia del 2 de julio de 1993, por medio de la cual el Comando de la Brigada Décimo Tercera no aceptaba la competencia señalada por la Fiscalía, según lo disponen los artículos 412 y 413 del Código de Justicia Penal Militar, lo definitivo es que tal irregularidad no es de carácter sustancial que pueda afectar las bases del juzgamiento o quebrantar los intereses de las partes.  Además, el planteado incidente de colisión de competencias fue resuelto satisfactoriamente por el Consejo Superior de la Judicatura.

       B.2  En cuanto al ataque contenido en el numeral 2°, la circunstancia a la que alude el casacionista tampoco viola el debido proceso.  En efecto, la medida de aseguramiento fue notificada por anotación en estado el 18 de enero de 1994 y, como ésta fue la última notificación, el término para recurrir venció el 21 de enero siguiente, plazo dentro del cual recurrieron el Ministerio Público y los defensores de los procesados Jhon Fredy Hernández Hoyos y Francisco Javier Cárdenas Villarraga.  Sin embargo, el defensor del procesado Castaño Rubiano propuso recursos contra la misma providencia el 27 de enero de 1994, lo cual pone en evidencia la extemporaneidad de su solicitud, razón suficiente para que la Fiscalía, por medio de una constancia de la secretaria auxiliar del despacho, negara el trámite de los mismos.

       B.3  El reproche que se hace en el numeral 3°, relacionado con la ausencia de información al imputado sobre lo beneficios por confesión y audiencia especial, hecho que supuestamente debe cumplirse en la diligencia de indagatoria, se tiene que tales preceptos están librados a la voluntad del procesado y no existe orden legal que obligue a su información en el acto de indagatoria.

       C.  En lo que se refiere al ataque de nulidad por errónea calificación, debido a que se trataba de un homicidio simple y no agravado, el Procurador sostiene que se ha equivocado la vía de censura, porque la equivocada calificación, siempre que no afecte el nombre jurídico de la infracción, debe ser demandada por la causal primera (violación de la ley sustancial) y no por la tercera (nulidad).  Sobre el tema, el Ministerio Público cita la sentencia del 24 de octubre de 1994, cuya ponencia correspondió al magistrado Fernando Arboleda Ripoll.

       Sin embargo, acota el Ministerio Público, tampoco tiene razón el demandante al señalar una errónea calificación jurídica del hecho, dado que en realidad el ofendido se encontraba en condiciones de inferioridad e indefensión en relación con el victimario, pues éste primero lo había agredido con una pistola como objeto contundente y después, cuando la víctima corría, le descerrajó un disparo por la espalda.

       D.  Sobre la causal primera de casación, invocada por el actor para alegar una aplicación indebida el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, cuando las normas aplicables al presente caso no pueden ser otras que los artículos 323 y 66-5 idem, el Delegado conceptúa que la censura no puede prosperar.

       Como quiera que la aplicación indebida consiste en un falso juicio de selección de la norma, tal juicio no puede hacerse en este evento, porque los hechos procesalmente reconocidos coinciden con los supuestos condicionantes del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal.  En efecto, tras remitir a la misma argumentación del acápite anterior, el Procurador Delegado reitera que la indefensión de la víctima fue el resultado de la incompleta incapacidad en que ella se encontraba para repeler la agresión de que fue objeto.

RESOLUCIÓN DE LA CORTE:

       Se evacuarán las inquietudes del censor en el mismo orden de sus planteamientos, ya que con buen sentido se propuso primero la nulidad y después la violación directa de la ley sustancial.

       I.  NULIDAD

       1.  El ejercicio de la defensa técnica.  No puede desconocerse que, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la defensa material y técnica se impone en ambas fases del proceso penal colombiano (investigación y juzgamiento).  En este orden de ideas, hoy en día no es posible pretextar que dicha garantía tuvo cumplida vigencia durante la segunda etapa, y entonces que, como se trata de actos más avanzados del proceso, con ello se enjugaría cualquier falencia ocurrida en la fase de la investigación.

       Sin embargo, una vez establecido que la defensa no puede faltar en ninguno de los dos estadios procesales, sería exageradamente formal exigir que paso a paso en la instrucción, cualquiera sea la naturaleza de ellos, la participación del defensor sea inexorable.  No, en realidad existen actuaciones que no pueden practicarse sin la presencia del defensor, tales son las que demandan la asistencia e intervención del procesado (indagatoria, examen del imputado en el lugar de los hechos, reconocimiento en fila de personas, sentencia anticipada, audiencia especial, etc.), en cuyo caso podría generarse una inexistencia (art. 161 C. P. P.), u otras en las que legalmente se dispone la presencia del defensor, aunque allí no se encuentre el sindicado (reconocimiento por medio de fotografías); pero, cumplidos aquellos insoslayables preceptos, el examen de la garantía de defensa técnica debe hacerse en el contexto y la realidad global de cada fase procesal, con tal de que los funcionarios judiciales no hayan entorpecido la oportunidad de contradicción o defensa para todos los sujetos procesales.

       Pues bien, en este caso, el casacionista unas veces señala irregularidades que en realidad no lo son; mas en otras, a pesar de su existencia, a lo sumo se tienen como pasajeras y no trascendentales limitaciones de hecho, pero que, dentro del conjunto de las demás oportunidades de defensa durante la misma etapa, no puede afirmarse que hayan malogrado el derecho.

       Así, en el caso del defensor de oficio nombrado para reemplazar al contractual que había sido suspendido, es cierto que aquél apenas compareció el 7 de julio de 1994, el mismo día que formalmente venció el término de ocho (8) días para presentar alegatos precalificatorios, lo cual, en parte, pone en evidencia una dificultad práctica de la defensa técnica para enfrentar ese preciso momento procesal, mas solamente ese (fs. 510 y 511). 

       Con todo, conviene precisar que la resolución de cierre de investigación fue dictada el 3 de junio de 1994, el defensor contractual del procesado (aún no relevado de sus funciones) fue notificado personalmente de tal decisión el 16 de junio siguiente, y apenas fue removido el cargo el 29 de junio, fecha en la cual el instructor se enteró de la suspensión disciplinaria que pesaba en su contra, lo cual significa que la defensa técnica sí tuvo oportunidad de pronunciarse anticipadamente sobre el mérito sumarial, así no hubiese sido en el curso de los ocho días estrictamente dispuestos para tal menester (fs. 462fte. y vto., 486 y 490).  Si bien es cierto que el abogado Román Peñaranda estaba suspendido desde antes (15 de febrero de 1994), mas inexplicablemente se lo había ocultado  a la judicatura, cabe anotar que materialmente ejerció su encargo técnico y entonces no pueden producirse consecuencias negativas en la actuación procesal, aunque ello no podía ser óbice para que nuevamente se investigara disciplinariamente la aparente deslealtad de su conducta.

       En relación con los reparos al acta de posesión del defensor de oficio del procesado, nombrado al conocerse la referida suspensión, lo único que puede apreciarse inequívocamente es el olvido de las firmas de los funcionarios del despacho, pero es la rúbrica del posesionado lo que da fe de la real existencia del acto y de las prevenciones que sin duda se le hicieron para asumir el cargo, porque lo demás queda en el campo de las conjeturas.  De otra parte, las diligencias de posesión de defensores o apoderados hoy son inoficiosas, y lo eran por esas calendas, pues apenas sí reflejan el rezago de costumbres judiciales difíciles de remover, porque, a partir de la vigencia del actual ordenamiento procesal penal, basta reconocer o designar al defensor convencional o de oficio, con el fin de dejarlos habilitados para actuar o desempeñar el cargo, salvo que el último se excuse con justificación, según se infiere sistemáticamente de los artículos 142 y 147 del citado estatuto.  Precisamente, como se quería liberar la estructura procesal penal de ritualidades inútiles, no apareció reproducido en el vigente Código de Procedimiento Penal el artículo 137 del anterior estatuto procesal, que disponía la mencionada posesión de defensores.

       Además, aunque no siendo posible reducir la eficacia de un momento procesal a otro posterior, sí es cierto que los alegatos precalificatorios del defensor tendrían la vocación de evitar una calificación perjudicial al procesado, pero, ante el hecho real de que se haya desperdiciado dicha oportunidad, aún sería viable buscar el mismo objetivo con la impugnación de la resolución calificatoria, actitud que de veras fue la que asumió el nuevo defensor del acusado en este proceso, cuando interpuso simultáneamente los recursos de reposición y apelación, de manera principal y subsidiaria, respectivamente (fs. 562-563).  Desde luego que la oportunidad puede ser más intensa cuando se aprovechan los dos momentos (alegato precalificatorio e impugnación), pero como es igual el propósito defensivo de ambas (esquivar la acusación o hacerla más benigna), el uso racional de por lo menos una de ellas muestra el ánimo sincero de defender.

       Ahora bien, aunque el corto memorial de impugnación no es un dechado de la dialéctica, en el sentido de que metodológicamente no confutó, punto por punto, las declaraciones y determinaciones de la providencia impugnada, lo cierto es que sí se refirió a lo fundamental de su recepción probatoria y también a hechos y circunstancias que realmente reposaban en el expediente y, a su manera, cumplió una auténtica labor defensiva, porque, provisto de copias de la actuación procesal, realzó los supuestos actos delictivos contra el patrimonio que entonces cometía la víctima, como justificación de la intervención protectora del oficial militar procesado; se dolió de que en ese momento procesal, precisamente por la actitud delictiva del ofendido, no se haya entendido que el teniente desplegaba actos del servicio, que de pronto discernían la competencia a la justicia penal militar, aunque albergaba la esperanza de demostrarlo inequívocamente más adelante; lamentó que la fiscalía hubiera menospreciado las explicaciones del acusado, enderezadas a mostrar que el disparo entró casualmente en el cuerpo de la víctima, pues, si él no tuvo el ánimo de causarle daño, de tal manera sólo se le debía acusar por un homicidio culposo; y finalmente, ante el hecho de que el oficial estaba en servicio activo y llevaba consigo una pistola porque tenía asignada una misión, alegó decididamente que el procesado en esas condiciones no podía ser sujeto activo de un delito de porte ilegal de arma de fuego.

       De otro lado, el ejercicio de la defensa técnica no puede medirse por la eficacia de sus alegaciones, sino por su contexto de justificación, esto es, por la verificación de que ellas racionalmente sí caben dentro del campo de los hechos y posiciones jurídicas posibles que se debaten en el proceso, porque definitivamente lo primero (eficacia) no depende de lo que hizo el defensor sino de la convicción que alcance el órgano decisor, pues, en sentido contrario, se llegaría al absurdo de que el procedimiento penal es unidimensional y las decisiones fatalmente serían receptáculos de las pretensiones defensivas propias del procesado, cuando se sabe que actualmente dicho instrumento se concibe como un equilibrio político entre el interés público por el descubrimiento de los delitos y la activación de la coerción penal, de un lado, y de otro, el interés individual por zafarse de la persecución penal y de la pena.

       A lo antes dicho, súmese que el procesado Castaño Rubiano no careció de defensor técnico en ningún momento de la instrucción, a partir de la indagatoria, inclusive, cuando se detectó que el primero de ellos estaba inhabilitado por una suspensión disciplinaria, de inmediato la fiscalía proveyó el encargo de oficio.  Además, en el curso de la investigación, los profesionales que sucesivamente fungieron como tales, siempre ejercieron actos de control por medio de la solicitud de copias de la actuación procesal, la interposición de recursos contra la medida de aseguramiento, la notificación personal de la resolución de cierre de investigación, la solicitud de reposición de esta última providencia y la impugnación de la resolución acusatoria (fs. 143, 274, 462vto., 472, 555, 560 y 562).

       De otra parte, en relación con el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución de cierre de investigación, así no haya prosperado, es bueno aclarar que en su momento sí se perfilaba como un genuino acto defensivo, pues el impugnante se proponía que la instrucción quedara abierta para lograr el testimonio del Coronel Carlos Joaquín Arévalo García, comandante de la Escuela de Ingenieros Militares en la época de los hechos, dado que así se podrían recoger otros elementos de juicio para demostrar que la competencia radicaba en la justicia penal militar y no en la ordinaria (fs. 472).

       Por último, se advierte que la Fiscalía hizo investigación integral, porque, a pesar de que los soldados Jhon Fredy Hernández Hoyos y Francisco Javier Cárdenas Villarraga fueron vinculados inicialmente al proceso, por medio de indagatoria, lo cierto es que el procesado Castaño Rubiano los cita persistentemente como sus acompañantes y subordinados, conocedores de lo que hacían inicialmente los militares y lo que ocurrió después esa misma noche en la “casa del pueblo”, razón por la cual sus versiones potencialmente constituían una verificación favorable de las citas del acusado, así a la postre no lo hayan beneficiado como de pronto lo esperaba (fs. 96 y 104).

       Desde luego que la investigación integral, como deber de los funcionarios judiciales, no sustituye la defensa técnica como garantía inexcusable que radica en una parte, pero, descontado que el defensor estuvo pendiente del curso procesal, no es fácil aseverar que alguna ausencia de solicitud de pruebas constituye un abandono del encargo, sino que es un comportamiento procesal más cercano a una estrategia defensiva.

       No prospera el primer cargo.

       2.  Violación del debido proceso.

       2.1  Trámite irregular del conflicto de competencias.  Efectivamente, la Fiscal 108 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por medio de resolución del 5 de mayo de 1993, declaró que los sindicados eran miembros de la fuerzas militares, estaban en servicio activo para la época de los hechos y a la sazón cumplían labores de vigilancia en el lugar como miembros de las fuerzas armadas, razón por la cual decidió enviar el expediente a la justicia penal militar y simultáneamente propuso colisión negativa de competencias (fs. 148).

       También es cierto que el Comandante de la Décima Tercera Brigada, juez de primera instancia, dictó el auto interlocutorio fechado el 2 de julio de 1993, por medio del cual expresó que los hechos en los cuales había perdido la vida el joven Giovanni Ramírez Suárez, si es que podían atribuirse a los uniformados, no fueron cometidos por causa y razón del servicio, motivo por el cual rechaza la competencia señalada por la Fiscalía y remite el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que esa Corporación dirimiera el conflicto planteado.  De igual manera, se ha establecido que la providencia de la justicia penal militar, a pesar de su carácter interlocutorio, no se notificó personalmente al Ministerio Público castrense, como lo ordenan los artículos 412 y 413 del Código Penal Militar (fs. 170 y 173).

       Sobre el supuesto de que la competencia la determina exactamente la ley y no la voluntad de las partes, el trámite de colisión de competencias reviste unas características especiales, dado que el juez que la proponga se dirigirá al otro exponiendo los motivos para conocer o no del caso concreto.  El juez requerido, a su turno, si no está de acuerdo, contestará con la presentación de sus razones y de una vez enviará el expediente al funcionario judicial competente para resolver el conflicto, el cual lo hará de plano dentro de los tres días siguientes (art. 99 C. P. P.).

       Similar previsión se hace en el artículo 470 del Código Penal Militar, pues la ininterrupción en el intercambio de criterios de los funcionarios confrontantes y la decisión de plano del conflicto, son datos que enseña cómo son ajenas a dicho trámite las notificaciones y, obviamente, también los recursos, pues, por la dinámica legal del incidente, se entiende que es indispensable una decisión rápida de aspecto tan prevalente y de interés público como es la competencia, porque de todas maneras la definición concreta del juez natural está garantizada por el acuerdo responsable de los jueces que se pretenden o se niegan como competentes, o, en caso de repulsa, por la intervención final de un superior funcional común a los enfrentados.

       De este modo, el conflicto fue legalmente trabado y legítimamente definido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el auto del 31 de agosto de 1993 (fs. 176-181), pues, siendo innecesarias las notificaciones de los providencias que lo configuraron, también sobran las disquisiciones sobre la forma como se debió comunicar al Ministerio Público.

       2.2  Pretermisión de una instancia.  El demandante advierte violación al debido proceso porque, interpuestos los recursos por el defensor del procesado Castaño Rubiano en contra de la medida de aseguramiento, la Fiscalía no los declaró desiertos por medio de providencia interlocutoria, como lo dispone el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, sino que se contentó con una constancia secretarial que negaba el traslado de los mismos por haber sido propuestos extemporáneamente.

       Es conveniente aclarar que el defensor del procesado Castaño Rubiano, en este caso, interpuso dos recursos y no solamente el de apelación, porque este último lo propuso como subsidiario al de reposición, razón por la cual a la petición debía dispensarse el trámite previsto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal.  Así entonces, como primero debía proveerse sobre la reposición, cuyo rito comienza con un traslado secretarial de dos (2) días, era obvio que éste no podía otorgarse a una impugnación extemporánea, aunque lo correcto hubiera sido que, por medio de providencia de sustanciación notificable, el fiscal de una vez negara ambos recursos por haberse solicitado fuera del término legal, no obstante que tal solución sólo está expresamente prevista para la denegación de la alzada (art. 186 C. P. Penal).

       De igual manera, las providencias que declaran desierto el recurso de apelación o las que lo deniegan por improcedente, no son interlocutorias sino de sustanciación especiales, decisiones que por su naturaleza jurídica sólo admitirían el recurso de reposición y/o de hecho (C. P. P., arts. 186, 199 y 204).  De otra parte, la declaración de desierto sólo está prevista para el recurso de apelación que no se sustenta, no para aquel que se interpone fuera de tiempo, pues en este último caso simplemente se deniega (idem, art. 215).

       Con todo, aunque lo más jurídico hubiese sido el proferimiento de una decisión de sustanciación notificable (especial), tampoco se advierte un daño trascendente al debido proceso, que haya afectado relevantemente los intereses del procesado, porque de todas maneras se puede establecer que las impugnaciones se hicieron después de vencido el término legal.

       En efecto, la medida de aseguramiento fue proferida el 11 de enero de 1994 y, como el sindicado Castaño Rubiano estaba en libertad, al día siguiente se le citó por medio de telegrama a la dirección residencial registrada en el expediente (fs. 127 y 244).  Como el procesado y otros requeridos no comparecieron oportunamente, la providencia se les notificó por fijación en estado hecha el 18 de enero siguiente (fs. 242vto.).

       De modo que, cumplida la última notificación el 18 de enero de 1994, las partes podían interponer los recursos desde el proferimiento de la decisión y hasta el 21 de enero siguiente (3 días después de aquella comunicación ficta), porque después se sustanciaron  los correspondientes traslados (fs. 249).  Establecido que el memorial de impugnación del defensor del procesado Castaño Rubiano fue presentado el 27 de enero, entonces era obvia la extemporaneidad del mismo (fs. 274).

       Ahora bien, como lo expone el casacionista,  es cierto que la fiscal instructora ordenó posteriormente la notificación personal de la providencia de situación jurídica al procesado, una vez enterada de que había sido privado de la libertad y puesto a su disposición en la Brigada Móvil N° 1, con sede en Granada (Meta), y adicionalmente dispuso que se librara el respectivo despacho comisorio (fs. 361).  Tal cometido se cumplió por la secretaría común de la Fiscalía de Granada, el día 21 de abril de 1994, oportunidad en la cual no interpuso ningún recurso contra la medida de aseguramiento, a pesar de que pidió copias con tal propósito (fs. 424, 439 y 440).

       Desde luego que es extraña la tardía “notificación personal” al procesado, pues tal actitud sólo puede concebirse como una comunicación de la situación jurídica formalmente consolidada a quien acababa de ser privado de la libertad, en orden a garantizar el ejercicio posterior de sus derechos, mas no para entender que el funcionario judicial podía regresar caprichosamente el proceso a momentos ya superados, dado que éste ha sido identificado como una secuencia progresiva y altamente integrada que no tolera tales retrocesos, salvo el caso de nulidad.  En el caso de la oportunidad para interponer los recursos, es la ley y no la arbitrariedad o el error del funcionario la que fija los términos, en atención a la regla técnica de la eventualidad, cuya consecuencia correlativa es la preclusión de dichos momentos.

       En este acaecimiento procesal, ni siquiera puede reclamarse la aplicación del principio general del derecho expresado en la máxima latina error communis facit ius (el error común o general hace derecho), según el cual hipotéticamente podría sostenerse que la equivocación de la Fiscalía provocó una actitud también errada del sujeto procesal.  Sin embargo, nótese que la artificiosa “notificación personal” se hizo el 21 de abril de 1994 (fs. 439), mientras que el defensor había interpuesto los recursos (tardíamente) desde el 27 de enero del mismo año (fs. 274), lo cual significa que el recurrente no pudo haber actuado movido por un error de la Fiscalía que aún no se había producido.

       No existe razón suficiente para aceptar el segundo cargo.

       3.  Derecho a la información sobre beneficios.  El actor sostiene que se ha conculcado de manera ostensible y grave el derecho de defensa del capitán César Augusto Castaño Rubiano, porque la Fiscalía, en la diligencia de indagatoria, no le informó sobre los beneficios de rebaja de pena que podía obtener si confesaba el hecho o se acogía a la terminación anticipada del proceso, de acuerdo con los artículos 299 y 37 del Código de Procedimiento Penal, antes de la reforma introducida por la ley 81 de 1993.  Expone, adicionalmente, que esa obligación del fiscal de informar al imputado sobre la existencia de tales prerrogativas estaba dispuesta en el artículo 37, y aún sigue vigente en el texto modificado por la ley 81, razón por la cual también se ha vulnerado el debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

       En el desarrollo de la sustentación de este cargo, el censor dice que no es de poca monta la omisión, porque de haber cumplido el fiscal, la pena se hubiera reducido en 6 años y algunos meses.  Además, habiéndose producido la confesión en la indagatoria, sin importar que hubiera sido calificada, debió hacer la respectiva redención de pena.

       No preveía el artículo 37 original del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), el pretendido derecho a la información anticipada al imputado, desde la diligencia de indagatoria, en relación con los eventuales beneficios por confesar el delito o facilitar terminación prematura del proceso.  Tampoco lo hacen los vigentes textos de los artículos 37, 37A y 37B, resultantes de las modificaciones que al instituto le hizo la ley 81 de 1993.

       Eso sí, ya en el curso de la audiencia especial para terminación anticipada, una vez producido el acuerdo entre el fiscal y el procesado, los protagonistas declaraban su contenido ante el juez, quien debía ordenar su consignación por escrito en el acta, y, adicionalmente, dicho funcionario (no el fiscal) tenía la obligación de “explicarle al sindicado los alcances y consecuencias del acuerdo y las limitaciones que representa a la posibilidad de controvertir su responsabilidad…” (se ha resaltado).

       Ahora bien, salvo el tema de las notificaciones, el derecho a la información al imputado, y el correlativo deber que tendría el funcionario, sólo están previstos en los artículos 283 y 377 del Código de Procedimiento Penal.  De acuerdo con el primero, el fiscal o el juez siempre harán saber al imputado sobre el derecho a no declarar contra sí mismo ni contra las demás personas indicadas en la norma, por estar ellas dentro de su convencional círculo de solidaridad.  Y el segundo precepto consagra los derechos que deben informarse al capturado, entre los que no cuentan los de la existencia de eventuales beneficios por confesión o terminación anticipada.

       No sería lógico que la norma del artículo 37 (no modificado) consagrara tal derecho a la información de beneficios, pues, por algo despuntaba su texto con el señalamiento de que la terminación anticipada del proceso se podía realizar por “iniciativa del fiscal o del sindicado”.  De modo que, si el funcionario advertía las condiciones para terminar anticipadamente el proceso, después de proferida la apertura de instrucción, simplemente dictaba la resolución en la que fijaba fecha y hora para celebrar la respectiva audiencia especial, mas en manera alguna tenía que sugerirle veladamente la diligencia al procesado, por medio de una información del contenido abstracto de la ley que se supone conocido por todos los ciudadanos, máxime si se ha determinado que aquél estaba asistido por un defensor experto en derecho.  Desde luego que esa iniciativa del fiscal contenía una considerable dosis de prejuzgamiento y prepotencia estatal, lo cual condujo a la saludable reforma para que el trámite de sentencia anticipada sólo fuera provocado por el sindicado (art. 37 actual).

       En sentido contrario a lo pretendido por el impugnante, la Constitución y la ley procesal penal regulan escrupulosamente no sólo la garantía de la no autoincriminación, sino también el derecho del imputado a que los funcionarios judiciales le informen sobre el contenido de la misma (Const. Pol., art. 33 y C. P. P., art. 283).  En tal sentido, los fiscales y los jueces deberán observar prudencia e integridad si se deciden a informar al procesado sobre los beneficios por confesión o terminación anticipada o colaboración eficaz, sobre todo entregando totalmente los datos relacionados con lo que puede conseguir en su favor y también con las limitaciones que comporta su renuncia a refutar la acusación, pues no vaya a ser que tras esa comunicación judicial con el imputado se esconda el deseo personal y egoísta de liberarse rápidamente de un expediente más, o que las instrucciones del funcionario se conviertan en un instrumento para presionar autoacusaciones falsas, o que en cualquier caso su actitud sirva para sobornar la voluntad del sindicado que debe ser transparente y libre para esos efectos.

       De otra parte, el sindicado adquiere el derecho a una rebaja de pena cuando admite la responsabilidad, no antes o con la sola información o el solo conocimiento de la norma que lo prevé, motivo por el cual envuelve petición de principio aseverar que la judicatura lo privó de una rebaja de pena por no haberlo enterado de una eventualidad, cuando ahora es imposible demostrar que el procesado sí acogería positivamente esa sugerencia de terminación anticipada y además, llegada la hora de la diligencia, también aceptaría los cargos formulados.

       Tampoco fructifica el tercer cargo.

       4.  Nulidad por errónea calificación sumarial.  El actor sitúa la irregularidad en la calificación de una parte de los hechos como delito de homicidio agravado por la indefensión de la víctima (C. P., art. 324-7), a sabiendas de que no concurría dicha circunstancia de agravación, lo cual constituye una violación al debido proceso y, según el numeral 2° del artículo 304 del C. de P. P., acarrea nulidad.

       No es necesario ahondar en las razones expuestas por el censor para pedir la exclusión de la causal de agravación del homicidio, pues de entrada se advierte un impediente error de técnica.  En verdad, la Corte ha sostenido recurrentemente que la errónea calificación sumarial es motivo de nulidad, porque el yerro es tan protuberante que subvierte las bases del proceso, de tal manera que a la persona se le juzgaría por un delito que no corresponde a la realidad probatoria declarada por el instructor.

       Sin embargo, también ha precisado la jurisprudencia, que el error de tales características es sólo aquel que afecta la denominación genérica de la infracción, o el que, a pesar de permanecer dentro del mismo género, representa un gravamen injustificado para el procesado e incide notablemente en el posterior ejercicio de la contradicción y la defensa.  Los demás yerros, se ha dicho, no convocan el remedio extremo de la nulidad, porque su remoción puede intentarse por la vía de los recursos en contra de la calificación sumarial de primera instancia, o en el debate durante del juzgamiento, o por la impugnación de la sentencia de primer grado, o por el medio extraordinario de la casación, mas en esta última oportunidad sólo podría hacerlo por la causal primera.

       Así entonces, como al demandante le incomoda es la deducción de la agravante del homicidio, la exclusión de dicho factor debía intentarse por la causal primera de casación, bien como violación directa ora como violación indirecta, pues no sería necesario decretar la nulidad de la actuación para declarar que el procesado sólo cometió un delito de homicidio simple, cuando bastaría que la Corte dictara el fallo de reemplazo con tales prevenciones (C. P. P., arts. 220-1 y 229-1).

       Por manifiesta informalidad en su proposición, fracasa esta cuarta censura.

       II.  VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL

       Sólo un cargo propone el censor por esta vía, prevista como causal primera de casación, y lo hace consistir en la aplicación indebida del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal y la falta de aplicación del numeral 5° del artículo 66 del mismo estatuto.  Con base en los mismos argumentos del reproche precedente, el actor sostiene que no se configura la colocación o el aprovechamiento de las condiciones de indefensión de la víctima, sino que a lo sumo podría pregonarse genéricamente que el procesado “abusó de las condiciones de inferioridad del ofendido”.

       El demandante entiende que por la vía directa no es posible discutir los hechos y las pruebas tenidas en cuenta en la sentencia, porque se trata solamente de oponer un criterio jurídico sobre las normas relevantes.  Así, el actor acepta que el procesado había golpeado previamente al ofendido y también que el disparo mortal se produjo por la espalda.

       Sin embargo, el demandante postula que el victimario actuó con dolo de ímpetu, esto es, movido por la ira que le suscitó la huida arbitraria del ofendido, cuando él lo requería en procedimiento regular por los supuestos actos delictuosos que estaba cometiendo.  Estos últimos son hechos que no se admitieron en la sentencia y, por el contrario, fueron descartados expresamente para poder derivar la mencionada agravante.

       Que la víctima haya huido por su cuenta y riesgo, es algo que no se admitió en el fallo, porque, por el contrario, se declaró que el procesado le había concedido cinco minutos para se alejara del escenario, pero inmediatamente después la persiguió y le descerrajó los dos disparos, lo cual no revela tanto un estado de exaltación como sí una frialdad de ánimo.

       Tampoco se aceptó en la sentencia que esa noche el ofendido estuviese dedicado a obras delictivas concretas, como lo sugieren el procesado y su defensa, sino que a los militares les informaron genéricamente que se trataba de un “ladrón”.

       De verdad que el censor no controvierte dos de los aspectos objetivos que pueden estructurar la causal de agravación por indefensión, pero sí agrega otros dos como presupuestos que en realidad no fueron recibidos en la sentencia,  con el fin de alistar así la discusión del aspecto subjetivo del factor intensificador de la pena, pues pretende demostrar que anímicamente el procesado no estaba en condiciones de percibir las circunstancias de inferioridad de la víctima o de aprovecharse de ellas.

       Si se pensaba atacar tan fundamentales datos reveladores de la existencia o de la inexistencia de la agravación, lo correcto era acudir a la vía de la violación indirecta, pues a estas alturas no se sabe si el actor quiso decir que también habían sido admitidos en la sentencia los supuestos fácticos del dolo de ímpetu, o si pretendía demostrar que hubo errores de hecho o de derecho que impidieron al juzgador su detección.

       Por quebrantamiento de la regla técnica de la demanda en forma, también se rechazará esta censura.

       Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

       No casar la sentencia de fecha, origen y contenido indicados en la motivación de este fallo.

       Cópiese, cúmplase y devuélvase.

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO                FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA        CARLOS A. GALVEZ ARGOTE

MARIO MANTILLA NOUGUES                        CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN                NILSON PINILLA PINILLA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Secretaria.