CASACION/ SANA CRITICA/ INCONGRUENCIA-Causal 2º, Causal 3ª
Bueno es, sin embargo, aclarar una vez más, como ya en múltiples ocasiones lo ha hecho la Corte coreada en ello por el Ministerio Público, que la amplitud de criterio asumida en el estatuto procesal actual sobre la técnica de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no ha abierto la puerta a toda alegación de inconformidad con lo decidido en la segunda instancia en que indistintamente se consignen reparos conceptualizados o no, bien sea por errores de evaluación jurídica o de actividad del sentenciador en el proceso, huérfanos de demostración y configurados sin el más leve respeto por la lógica del pensamiento en materia jurídica.
No, lo que el legislador buscó fue facilitar la primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo, armonizando su pensamiento con el del constituyente en ese aspecto, de tal manera que una demanda concebida con las básicas premisas del artículo 225 del C. de P.P., es decir, no encasillada en conceptos formales rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en cuanto alude a lo sustancial del reparo.
Frente a una incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, el ataque en casación puede hacerse bien por la causal 3a. o por la causal 2a. del artículo 220 del C. de P.P., porque hoy, las dos, en dicho evento, conducen a un mismo remedio, la corrección del fallo por la Corte directamente.
La Corte Constitucional, en pronunciamiento posterior a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por la Fiscalía, sentencia número C565 del 7 de diciembre de 1993 declaró exequible la modificación introducida por la antenotada ley a la pena del tipo penal del homicidio. Este fallo, con efectos erga omnes, tiene la virtud de consolidar los efectos de la ley sobre la cual recae y de extinguir la excepción de inconstitucionalidad aplicada en este caso, porque la sentencia fue proferida con posterioridad a ese pronunciamiento, sobre el cual no puede primar el de ningún funcionario, bajo ningún pretexto.
Proceso No. 9623
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.076
Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiocho (28) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en la cual, por confirmación de la de primera instancia, se condena a LEONARDO FUQUENE GALINDO a la pena principal de veinte años y tres meses de prisión y a la accesoria correspondiente, como autor del concurso delictual de tentativas de homicidio agravado y hurto agravado cometidos en perjuicio de Wilson Medardo Moreno Chaparro.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 2 de abril de 1993, cerca de las once de la noche, cuando Medardo Moreno Chaparro esperaba el cambio de semáforo en la avenida Primero de Mayo con carrera 63 de esta ciudad capital conduciendo su motocicleta marca Yamaha 175, un individuo, que resultó ser LEONARDO FUQUENE GALINDO se subió intempestivamente al aparato a manera de "parrillero" y amenazándolo con un arma cortopunzante que le colocó al lado derecho de su cuerpo le ordenó desviar la marcha y después de pasar por casa de la novia de aquél lo hizo penetrar en un callejón cerca de allí, carrera 61 con calle 31 Sur, donde le propinó varias cuchilladas -más de diez-, ante lo cual el agredido chocó el aparato contra un poste cayéndose ambos, momento que aprovechó Fúquene para tomar la motocicleta y rodándola pretender alejarse del lugar, pero fue interceptado por vecinos del lugar que además observaron cuando dejó caer una navaja de las llamadas "patecabra". Allí fue capturado por la Policía, mientras el ofendido, gravemente herido fue llevado al hospital del barrio ciudad Kennedy, en donde se le prestó la adecuada atención médica, quedando con deformación física de carácter permanente y perturbación también permanente del órgano urinario (fl. 202 cd. ppl. 1)..
La instrucción fue abierta por la Unidad Especial permanente de Fiscalías (fl.7), ante la cual el sindicado rindió indagatoria. Por los hechos que la Fiscalía consideró constitutivos de tentativa de homicidio agravado y tentativa de hurto agravado, el 25 de agosto de 1993 lo acusó, en providencia de segunda instancia en la que, aplicando la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 40 de 1993 consideró que la pena aplicable al atentado contra la vida era la prevista en el Código Penal sin la modificación establecida en dicha ley. (fls. 66-74 cd. ppl. 2 y 157 cd. ppl. 1).
Celebrada la audiencia de juzgamiento, dentro de la cual se practicaron algunas pruebas, el Juzgado 51 Penal del Circuito profirió sentencia de condena por los hechos punibles que consideró estructurados, coincidentes con los que fueron objeto de la acusación fiscal, tasando la sanción por la tentativa de homicidio con observancia de la Ley 40 de 1993. Este fallo fue confirmado por el Tribunal en la sentencia que ha sido impugnada en casación por la parte acusada, señalándose como pena la relacionada al comienzo de esta providencia (fls. 252-265 cd. ppl. 1 y 3-10 cd. Tr.).
LA DEMANDA
En criterio del defensor recurrente el fallo de la segunda instancia es violatorio de la ley sustancial -causal 1a. artículo 220 C. de P.P.- y además, no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria -causal 2a. artículo 220 C. de P.P.-. Sustenta así sus planteamientos:
Cargo Primero.- Violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 22, 61, 64 y 67 del C.P. y 30 de la Ley 40 de 1993 a través de la transgresión de los artículos 10, 246, 247, 248, 249, 353, 254, 256 y 264 del C. de P. P., todo ello a consecuencia de error ostensible de hecho proveniente "de la indebida apreciación y de la falta de apreciación de las pruebas".
Hubo, dice, errada interpretación de las pruebas por "falso juicio de existencia" porque la norma transgredida es el artículo 324. 7 del C.P. en armonía con el 22 del C.P. y no la Ley 40 de 1993, lo que, precisa, "concluye el ad quem, a incurrir en un exceso lo que constituye violación directa de la Ley, principio de favorabilidad." (negrillas fuera de texto".
Añade: a).- Que "la sentencia acusada violó las reglas de la prueba, negándole estimación y alcance a la injurada y ampliación", en la que el procesado "manifestó claramente, que él no había cometido la tentativa del homicidio y así lo sustenta el arma corto-punzante que dejó caer, que no portaba huellas de sangre, etc., etc. (sic)."; b).- Que su cliente no fue reconocido en fila de personas y eso genera una duda que debió resolverse en su favor, lo que implica que debe ser absuelto del delito contra la vida, o "en el peor de los casos", condenado conforme al C.P. sin la modificación respecto del homicidio introducida por la Ley 40 de 1993.
Considera corolario de sus aserciones precedentes, que "se ha desconocido, vulnerado, mal interpretado, hasta ahora el derecho de defensa... pues es de bulto la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso..." y, que al desconocer el juez la excepción de inconstitucionalidad decretada por la Fiscalía respecto de la Ley 40 de 1993 incurrió en "falso juicio que le negó el alcance a la norma 10 C.P.P., art. 6 C.P.; y art. 45 de la Ley 153/87; concordante con los arts. 324 -7 C. P.; art. 222 decreto 100/80."; por tanto, afirma, la sentencia debe casarse parcialmente con la correspondiente reducción punitiva. Con estas últimas razones considera demostrado también el Cargo Segundo, pues ellas indican que el fallo no está en consonancia con la resolución acusatoria.
EL MINISTERIO PUBLICO
Tras severa crítica a la parte técnica de la demanda debido a su farragosa redacción, como que en el escrito no se separa la demostración de las censuras que anuncia, que afirma la transgresión de múltiples normas sin coherencia alguna, que no hace la demostración de los errores que pregona; y, que además equivoca el concepto de la incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia basando el reclamo en el aspecto punitivo que, advierte el funcionario, "nada interesa en la construcción de un ataque de la naturaleza de la causal segunda de casación", el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, no sin puntualizar la imperatividad de la aplicación de la Ley 40 de 1993 al caso concreto por haber ocurrido los hechos en su vigencia y existir sentencia de exequibilidad de la misma, solicita la no casación de la sentencia demandada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Traduce el escrito de demanda una tan pronunciada confusión conceptual en lo concerniente al recurso de casación, que lo primero a inferir de su facción es la inobservancia de las exigencias técnicas que imprimió el legislador de 1991 a este extraordinario medio de impugnación, pues dio vía libre a la formulación de reparos en descuidado e insustento acumulamiento, contra la sentencia de segundo grado que pone punto final a la intervención de los jueces de las instancias, sin consideración a la presunción de acierto y de legalidad de que viene precedida, como garantía de seguridad jurídica en el orden que nos rige.
Bueno es, sin embargo, aclarar una vez más, como ya en múltiples ocasiones lo ha hecho la Corte coreada en ello por el Ministerio Público, que la amplitud de criterio asumida en el estatuto procesal actual sobre la técnica de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no ha abierto la puerta a toda alegación de inconformidad con lo decidido en la segunda instancia en que indistintamente se consignen reparos conceptualizados o no, bien sea por errores de evaluación jurídica o de actividad del sentenciador en el proceso, huérfanos de demostración y configurados sin el más leve respeto por la lógica del pensamiento en materia jurídica.
No, lo que el legislador buscó fue facilitar la primacía del derecho sustancial sobre el adjetivo, armonizando su pensamiento con el del constituyente en ese aspecto, de tal manera que una demanda concebida con las básicas premisas del artículo 225 del C. de P.P., es decir, no encasillada en conceptos formales rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en cuanto alude a lo sustancial del reparo.
En el caso que se estudia, la demanda habla indistintamente de violación indirecta y directa de la ley sustancial basada en el mismo supuesto fáctico-conceptual, mencionando nociones jurídicas que no desarrolla pero que así lanzadas restan claridad y precisión a la censura primera, máxime que aduce paralelamente error ostensible "proveniente de la indebida apreciación y falta de apreciación de las pruebas" y a renglón seguido, según precisa, "falso juicio de existencia porque la norma transgredida es el art. 324 - 7 C.P.; art. 22 del decreto 100/80 y no la ley 40/93" (fls. 33-34 cd. C.).
Luego objeta la sentencia porque le negó "estimación y alcance a la injurada" del acusado al no darle crédito cuando afirmó no haber cometido el delito tentado contra la vida y al no evaluar algunas de las otras pruebas con su mismo personal e interesado criterio que en últimas incluye la duda respecto de ese ilícito, de lo cual deriva que debe ser absuelto, o "en el peor de los casos", condenado pero sin sujeción a la ley 40 de 1993 bajo cuyo imperio delinquió.
Con este planteamiento desconoce el censor la norma reguladora de la apreciación de la prueba por el juez conforme a las reglas de la sana crítica porque, omitiendo el desquiciamiento del todo probatorio considerado en la sentencia propugna por una interpretación a su arbitrio, ajena a las causales de casación a través de la cual, con una inseguridad palmar ofrece a la Corte una de estas dos alternativas: o absolver al acusado, o condenarlo pero sin imponerle la pena de la Ley 40 de 1993. Para sostener esta última afirma que hubo desconocimiento del derecho de defensa y, entonces, abandonando los supuestos errores de evaluación de la prueba que pudieran conducir a la absolución por duda del delito de homicidio tentado, reclama para que no se de aplicación a la Ley 40 de 1993, reconociendo así tácitamente la responsabilidad íntegra de su patrocinado en el delito, pero procurando por el medio últimamente aducido, una menor punición.
Y como si lo anterior fuese poco, sin demostrar la inconcordancia entre la acusación y la sentencia, a manera de añadido del cargo primero en la parte demostrativa de los cargos que enunció como independientes en las páginas 31 y 32 de su escrito, afirma que se consolidó la causal 2a. de casación del artículo 220 del C. de P.P., ignorando la exigencia del artículo 225 de la misma normatividad, de alegar por separado cuando de diversos reparos se trata.
La precaria situación así expuesta del cargo primero impone su improsperidad.
Aunque las numerosas inconsistencias relacionadas son suficientes por sí solas para la desestimación de la demanda desde el punto de vista técnico, considera la Corte conveniente reconocer que asiste razón al censor en su teórico planteamiento de que la incongruencia de los cargos formulados en la resolución acusatoria con la sentencia constituye irregularidad sustancial del proceso con incidencia en el derecho de defensa.
Pero es de advertir que ello, el atentado a la garantía del debido proceso, solo es cierto, de llegar a presentarse esa tal desarmonía, lo que la convierte en causal de nulidad, aunque como motivo de casación aparezca contemplado sin ese distintivo en el numeral 2o. del artículo 220 del C. de P.P..
Es que la singularización de esa irregularidad sustancial del proceso no le resta la condición de error de actividad del juez, como lo son todos aquellos de esa índole no remediables de manera distinta a la declaratoria de la nulidad. Esto implica entender, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que frente a una incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, el ataque en casación puede hacerse bien por la causal 3a. o por la causal 2a. del artículo 220 del C. de P.P., porque hoy, las dos, en dicho evento, conducen a un mismo remedio, la corrección del fallo por la Corte directamente.
Previa esta aclaración, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el cargo provisional por atentado contra el bien jurídico de la vida formulado al procesado en la acusación de la Fiscalía fue tentativa de homicidio; esta misma imputación es la contenida en la sentencia del Tribunal porque ninguno de los elementos estructurales de ese delito imperfecto sufrió durante la fase del juicio modificación de manera que llevase a la imputación a última hora y sin observancia del derecho de defensa de otro hecho punible al acusado.
El descontento del señor demandante radica en la punibilidad del atentado que se comenta, pues aunque reconoce que el delito fue cometido en vigencia de la Ley 40 de 1993 que en su artículo 30 modificó sensiblemente la pena para el delito de homicidio y obviamente para este mismo hecho punible con las correspondientes características de los dispositivos amplificadores del tipo, reclama, convencido de que existe incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, la imposición de la pena del artículo 224.7 del C.P. antes de su modificación, basado en que la Fiscalía acusadora decidió aplicar la excepción de inconstitucionalidad a la Ley 40 de 1993 y así formular el cargo.
Ha de decirse primero que la incongruencia entre los cargos de la acusación provisional y de la definitiva que es la que contiene la sentencia, solo tiene cabida respecto de los elementos estructurales del hecho punible a consecuencia de los cuales se declara la responsabilidad y se impone una pena, o de diminuentes claramente reconocidas en el pliego de cargos y negadas en el fallo.
Si la pena es solo la consecuencia del delito y en ella se concreta la objeción, no puede pregonarse la incongruencia de que habla el censor; otro será el motivo de casación que deba aducirse dependiendo de si se originó en error de actividad del funcionario dentro del proceso, o de una equivocada valoración jurídica.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en pronunciamiento posterior a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por la Fiscalía, sentencia número C565 del 7 de diciembre de 1993 declaró exequible la modificación introducida por la antenotada ley a la pena del tipo penal del homicidio. Este fallo, con efectos erga omnes, tiene la virtud de consolidar los efectos de la ley sobre la cual recae y de extinguir la excepción de inconstitucionalidad aplicada en este caso, porque la sentencia fue proferida con posterioridad a ese pronunciamiento, sobre el cual no puede primar el de ningún funcionario, bajo ningún pretexto.
En estas condiciones, impónese la desestimación del cargo.
Inaceptables los reparos a la demanda, se decidirá de conformidad.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.
COPIESE Y CUMPLASE.
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria