PROCESO No. 10373

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 195

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

VISTOS

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensora de los procesados CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, contra la sentencia del diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itaguí que los condenó a la pena principal de sesenta (60) años de prisión por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez años y al pago, en forma solidaria, de daños y perjuicios en cuantía de tres mil gramos oro.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

Aquellos ocurrieron la mañana del 17 de febrero de 1993, cuando tres individuos provistos de armas se presentaron en la vivienda de Rocío de Jesús Cano Montoya, ubicada en el Barrio El Porvenir del municipio de Itaguí, donde se encontraba su padre Marco Antonio Cano Gutiérrez (anciano de 80 años de edad) y demás integrantes de su familia. Los sujetos exigieron que se les permitiera la entrada a la casa y como no se accedió a su pedimento, derribaron una puerta de entrada y una ventana del inmueble. Una vez en el interior, buscaron al señor Cano y a un hijo de este de nombre Francisco Luis Cano Montoya a quienes propinaron varios disparos ocasionándoles la muerte, pese a que la esposa e hijas de Marco Antonio les suplicaban que no atentaran contra la vida de sus familiares.

Los sujetos fueron identificados como CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES, quien portaba una capa negra y un antifaz del cual se despojó al ser requerido por una de las mujeres de la familia Cano, a quien conocían desde niño por residir en el mismo barrio. WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO quien se cubría con una cachucha de color verde fosforecente, conocido en el sector con el remoquete de “Carrillo” y John Fredy Angel Herrera, alias “Minuto” quien vestía una chaqueta negra, y que por haber acreditado ser menor de edad para ese entonces, fue dejado a disposición de las autoridades respectivas.

Como lo señalan algunas de las pruebas recopiladas, los sujetos en mención habían tomado venganza porque con anterioridad el jefe de familia Cano había ayudado a recuperar un caballo a un conocido suyo, Juan de Dios Pérez Urrego, que supuestamente le había sido hurtado por los mencionados individuos o por algunos de sus amigos, pues corría el rumor de que componían una banda de delincuentes. Esa misma noche, momentos después de los hechos ocurridos en casa de la familia Cano, el señor Pérez Urrego también recibió muerte violenta.

Con fundamento en los anteriores hechos, se adelantaron una serie de diligencias preliminares que sirvieron de base para que el 13 de abril de 1993 se ordenara la formal apertura de investigación.

Una vez la Fiscalía Primera Delegada del grupo de vida especializada avocó el conocimiento del asunto, ordenó la práctica de diversas pruebas, escuchó en indagatoria a los sujetos BALLESTEROS MORALES y GALLEGO GALLEGO, contra quienes profirió medida de aseguramiento de detención preventiva el 2 de agosto del año en mención.

La investigación se declaró cerrada el 25 de octubre de 1993 y el mérito del sumario se calificó el 6 de diciembre siguiente con resolución acusatoria en contra de los involucrados, por la comisión del concurso material de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de los que fueron víctimas Marco Antonio Cano Gutiérrez y Francisco Luis Cano Montoya.

Contra esa decisión se interpusieron los recursos ordinarios. La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales la  confirmó en su integridad al conocer del recurso de apelación, en providencia del 19 de enero de 1994.

El conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itaguí, que luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, dictó la correspondiente sentencia el 23 de junio de 1994, en la que declaró a CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES y WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por lo cual les impuso la pena de 60 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y el pago solidario de los perjuicios causados con la infracción.

El Tribunal Superior de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra dicho fallo, lo confirmó en su integridad, en decisión del 10 de agosto de 1994, la cual es objeto del recurso de casación que se procede a desatar.

LAS DEMANDAS DE CASACION

1.- A nombre de CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES.

Un único cargo invoca la libelista al amparo de la causal primera inciso segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal por error de hecho en la apreciación del material probatorio.

Para fundamentarlo, indica que el Tribunal Superior incurrió en una falsa interpretación de las pruebas testimoniales allegadas al proceso respecto de las cuales afirma que a pesar de que incurren en contradicciones ellas no se afectan en lo fundamental. El fallador se refiere a cuatro testigos que sindican abierta y categóricamente a BALLETEROS y a GALLEGO como autores directos, que tenían antifaces o poseían armas, pero olvida la historia completa de las versiones, la manera como ellas fueron llegando al proceso y cómo poco a poco se fue construyendo de modo sistemático en dichas versiones una responsabilidad penal de forma tal que fueron despuntando, no ya en contradicciones, sino añadidos o agregados que denotan que cada vez con mayor fuerza los testigos de cargo iban encontrando elementos que les permitirían ir concluyendo en la responsabilidad penal de los incriminados.

Se refiere entonces a la versión inicial de Amparo del Socorro Cano Montoya, que consta en el acta de levantamiento de cadáver, donde dijo ‘que allí llegaron dos tipos uno de ellos encapuchados (sic) y el otro de chaqueta negra, tocaron la puerta y no dieron espera para abrir sino que de inmediato tumbaron puertas y ventanas disparando a mi padre y a mi hermano, falleciendo en el acto mi padre, mi hermano Fancisco Luis Cano fue trasladado a la policlínica municipal, no sabemos de quien se trata ya que ellos no tenían enemigos, luego ellos se trasladaron a la residencia de la señora Gloria Margarita Hernández’.

También se refiere a la declaración de Gloria de Jesús Cano Montoya, quien hizo referencia a lo del robo del semoviente, cuyo aparte transcribe, para luego señalar la demandante que todos los familiares de las víctimas coinciden en afirmar que su padre y hermano nunca habían tenido conflicto alguno con los supuestos homicidas, lo que significó para el fallador que se trataba de unos testimonios sin prevenciones como para pretender implicar a CARLOS BALLESTEROS, quienes además coincidían en que lo conocían.

Que en un inicio, Silvia Cano Montoya nada refirió sobre los conflictos anteriores; pero en otra de sus versiones, la tercera, dice que el procesado amenazó a su padre tres meses antes de que lo matarían porque creía que era informante de la cuarta brigada; que ese día entró a la casa con un muchacho que le apodaban elefante, al que ya mataron y le dió un golpe en el pecho y en presencia de su mamá y sus hermanos lo tiró al suelo, le puso un revólver en la cabeza y le dijo que se tenía que morir por “sapo”.

Para la libelista el yerro en la apreciación de la prueba radica en que todas las declaraciones señalan que el homicida de quien dicen que fue CARLOS BALLESTEROS estaba encapuchado, y que al retomar la providencia, las declaraciones antes mencionadas y la de Rocío de Jesús Cano Montoya, adquiere plena validez su manifestación de que se descubrió el rostro, en abierta contradicción con la de su hermana que dijo que ‘Rocío lo reconoció por pies, el altor y la color (sic) de Carlos’, cuando todas las declaraciones son unánimes en manifestar que el antifaz que tenía puesto el homicida lo componía una capucha con vestido largo, sin que se le alcanzara a ver ni siquiera el pantalón, lo que conforma una sola prenda; que la misma Rocío Cano afirma que ‘la capucha es negra, es como una sola pieza esa cachucha que le llega al cuello, el resto del cuerpo iba cubierto con una especie de sotana que le llegaba más abajo de las rodillas y estaba abierta al frente también de color negro, no es tela sino como es (sic) plástico o cuero que brilla cuando está mojada’. Para la libelista, este antifaz que se describe hace imposible un reconocimiento ‘por el color y el altor’ como lo dice su hermana y lo del destape de la cara no es sino un agregado que la misma hace para dar certeza a su incriminación. A su juicio, se tomaron apartes de la declaración de las hermanas e hijas de las víctimas, para tenerlas como dignas de credibilidad, pero no se consideró lo que en realidad revela el testimonio de Silvia Cano al narrar los conflictos anteriores entre los aquí implicados y las víctimas, otorgándole un sentido diferente a su real contenido.

Luego hace alusión al testimonio de Gloria Margarita Hernández Lora, compañera de la tercera de las víctimas, quien aseguró que ninguno de los aquí procesados asesinó a su esposo y describe inequívocamente a los homicidas, a quienes asegura haber visto. También menciona la declaración del Presidente de la Junta de Acción Comunal, Fernando Antonio Toro Mosquera, para resaltar que en su versión  dijo que a los aquí procesados los acusaban por bronca, porque no les conocía enemigos a CARLOS ALBERTO y a otros muchachos del barrio.

Reitera que en las declaraciones iniciales en ningún momento se habla de que su representado se haya quitado la capucha y extraña que un hecho de tanta importancia no hubiera sido relatado desde el primer momento, teniendo en cuenta que estas personas eran ajenas a presiones por parte de los funcionarios judiciales y que por lo significativo no podía perderse en la memoria de una persona.

Por todo lo anterior, estima que los medios de convicción conducen a demostrar que paulatinamente hubo afán incriminador con el objeto de hacer más gravosa la situación de los procesados. Que si los agregados que se observan en las versiones de tales testigos se cotejan por ejemplo con el testimonio de la señora María Margarita Hernández quien desmiente la presencia y participación de los aquí procesados en el crimen de su esposo ocurrido minutos más tarde en el mismo lugar, se configura una actitud mendaz y aleccionada por parte de los testigos de cargo para crear absoluta seguridad al juzgador y obtener el resultado punitivo que esperaban. Al tener en cuenta cómo los testigos de cargo vinieron a configurar poco a poco ese engranaje “se incurre en errores de apreciación por falta de lógica al compararse sus argumentos con las pruebas”.

Para la demandante resulta evidente que en el transcurso de los testimonios que se fueron allegando al proceso, con visible interés de perjudicar a los acusados, los deponentes fueron agregando hechos que en principio no informaron a las autoridades, como el relativo a que CARLOS ALBERTO BALLESTEROS se había quitado la capucha y a quien se le sindica porque se le conoce hace 20 años, desde niño; el yerro entonces consiste en que se confundió la imputación con la prueba que compromete su responsabilidad penal. Es una imputación basada en presunciones y prevenciones de los testigos por hechos anteriores que de alguna manera están demostradas con la declaración de Silvia Cano.

Según la censora la libertad del juzgador en la apreciación de las pruebas no puede ser tan ilimitada, como para tener la facultad de pasar por encima de la lógica elemental y convertir el libre arbitrio en manifiesta arbitrariedad.

Solicita en consecuencia se case la sentencia impugnada y se revoque en su integridad.

2.- A nombre de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO.

Al amparo de la causal tercera de casación impugna la demandante el fallo proferido contra su representado, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento al derecho a la defensa.

Manifiesta, para demostrarlo, que WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO designó un primer defensor que lo asistió en la indagatoria el día 23 de julio de 1993. Con posterioridad, no hubo actuación alguna por parte del mismo, quien renunció al cargo designado el 3 de septiembre siguiente. La fiscalía por su parte le nombró uno de oficio, el 21 del mismo mes y año, el cual no realizó actuación alguna dentro del proceso.

El día 25 de octubre la Fiscalía Primera Delegada cerró la investigación y ordenó el traslado a las partes por ocho día para alegar. En dicho lapso, el procesado confirió poder a una profesional del derecho, la que tomó posesión del cargo, pero no se presentó escrito alguno, por parte de los sujetos procesales. Esto significa para la censora que en la etapa de juicio no se realizó ninguna actuación a favor de este justiciable por parte de sus defensores, no se asistió a una de las declaraciones de los familiares de las víctimas, ni se solicitaron pruebas tendientes a ejercer el derecho de contradicción.

No obstante, el día 6 de diciembre se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, el cual fue impugnado por la defensora, que resultó confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

La etapa del juicio se inició el 25 de enero de 1994, se ordenó dejar el proceso a disposición de las partes por el término de treinta días mediante auto que no le fue notificado a los sujetos procesales. La defensora de GALLEGO GALLEGO, solicitó la práctica de pruebas orientadas a demostrar el lugar donde este se encontraba el día de los hechos, las cuales fueron ordenadas y practicadas por el juzgado de conocimiento. Posteriormente, el 18 de marzo de ese año, la apoderada en mención presentó renuncia del cargo, por no habérsele cancelado los honorarios, debido a las condiciones económicas de la familia del mencionado procesado.

En la práctica de más de ocho pruebas testimoniales, ningún defensor hizo presencia y si bien ello no era fundamental, otras habrían sido las circunstancias procesales, porque “se pretendió por parte del despacho hacer incurrir en error mediante falacias a los testigos de mi defendido (obsérvese folios 214 fte., 215 vto., 226 y 227 fte, 228 vto, todos del cuaderno original) argumentando que la anterior defensora había manifestado hechos bien distintos a los narrados por ellos”.

Agrega que la mayor parte de la etapa del juicio también transcurrió sin que un representante judicial le garantizara a su prohijado una adecuada defensa técnica. Casi dos meses después de la renuncia del anterior mandatario se le nombró defensor de oficio que se posesionó el 13 de mayo de 1994. Se señaló fecha para la diligencia de audiencia pública mediante auto que conforme al artículo 186 del C de P.P., debió serle notificado, y que por lo menos legalmente no se hizo, pues no aparece en ninguna pieza procesal.

No obstante, la audiencia pública se llevó a cabo ocho días después de la posesión del citado defensor. En ella, fueron interrogados los procesados, quienes refirieron su descontento por el deficiente derecho de defensa y porque no se le había notificado con anticipación al defensor la fecha de tal diligencia. El despacho al respecto les aclaró que se habían enviado recados con quienes solicitaban permiso para visitarlo, para que se pronunciara con respecto a la designación de un profesional del derecho, por lo tanto, no se les notificó personalmente que debían nombrar defensor. No obstante el 4 de mayo de ese año se les notificó la fecha de la audiencia y al respecto nada manifestaron porque tal vez para esa fecha WILMAR GIOVANNY GALLEGO desconocía que su defensora hubiera renunciado, con lo que pareciera que la señora Juez de Primera Instancia hubiera querido convalidar todas las arbitrariedades y la evidente nulidad de este proceso.

También hizo referencia a las intervenciones de la señora Fiscal en la audiencia, así como a la del representante del Ministerio Público, las que a su juicio no se compadecen con el importante papel que juegan y que por lo superficiales desconocen las garantías de los procesados.

De otra parte, no se concedió el uso de la palabra a los procesados a quienes si bien se les interrogó al inicio de la diligencia, no se les permitió hablar en aras de su favor. También estima precaria la intervención de la defensa, como complemento de la violación de los derechos fundamentales, pues desde el punto de vista jurídico, no existió audiencia pública.

Que si bien en muy poco tiempo del transcurso del proceso existió defensor, fue por el lleno de un requisito para darle un viso de legalidad al proceso, pero nunca una eficiente defensa que redundara en los derechos de los procesados, pues en ella no se hace un análisis de fondo del material probatorio que permitiera arribar a una tesis jurídica valedera para los hechos del proceso. Esto demostró no solo pereza en la actuación de los sujetos procesales, sino que la defensa no cuestionó la incompetente intervención de la fiscalía, tanto que su exposición no alcanza ni una página. Esta dejadez, agrega, no puede tomarse como una estrategia pues de lo contrario, su actuación debió ser más contundente en la vista pública relativa, al menos, a beneficios o absolución de los cargos.

Otra razón que aduce como motivo de nulidad, es que en el proceso aparecen dos reconocimientos en fila de personas realizadas con anterioridad a las indagatorias de los procesados, que no se hicieron con presencia de defensor alguno, ni siquiera de oficio, pues allí constan, los nombres de las personas que resultan asistiéndolos, designadas por el despacho, y que son funcionarios judiciales.

En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de todo lo actuado por haberse vulnerado sistemáticamente el derecho a la defensa, con más relevancia en la audiencia pública.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO

DELEGADO EN LO PENAL

Respecto de la demanda presentada a nombre de  CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES, estimó, luego de hacer  reparos de orden técnico, pues tales requisitos fueron olvidados por la censora, que frente a las proposiciones efectuadas en su libelo, pasó por alto que en la producción del testimonio influyen múltiples factores que deben ser analizados por el fallador, sin que sea posible desestimarlo por el hecho de que en futuras ampliaciones aparezcan hechos nuevos, con respecto a lo que se declaró en un inicio, ni esto significa mendacidad o genere poca credibilidad, pues condiciones como la reflexión, la tranquilidad en la evocación, el cotejo con otras informaciones obtenidas, pueden hacer de una ampliación de un testimonio, una prueba de más rico contenido que una versión suministrada bajo el impacto cercano de un hecho, la impaciencia o nerviosismo del declarante y otros factores que pueden incidir en un relato más escueto y menos preciso.

Agrega más adelante, que del estudio del expediente se tiene que las primeras expresiones de la señora Amparo del Socorro Cano Montoya, el día de los hechos, no se contienen en una prueba testimonial que indique claramente las condiciones en que percibió lo hechos y la posible identificación de los autores. Es cuando se le llama a declarar bajo juramento que expresa sin duda quienes fueron los autores de los homicidios y relata los hechos antecedentes a la muerte que consideró importantes para efectos de la investigación.

Respecto de la señora María Lilia Cano Montoya señaló que también había relatado el hecho de la delación de su padre, respecto del ilícito presuntamente cometido por los aquí procesados así de como las visita de los acusados y su conversación con Rocío en la mañana del miércoles del homicidio y que los autores eran conocidos en la casa de los occisos.

Gloria de Jesús Cano relató lo mismo que las anteriores, incluyendo el hecho de la delación que se atribuyó a su padre respecto del robo de un semoviente, haciendo énfasis en la pertenencia de los acusados a las milicias populares.

De acuerdo con lo anterior, agrega, los primeros testimonios contienen en suma los mismos datos que luego fueron precisados y no inventados, en posteriores testimonios. Que para el sentenciador, las discrepancias a que se refirió la censora, tenían origen en el temor que asistía a los testigos. Esta circunstancia, inclusive, obligó a los familiares de las víctimas a abandonar el vecindario y los predios agrícolas de los que derivaban su manutención.

También recordó que para determinar la eficacia y el grado de veracidad de los testimonios, el fallador analizó lo que pudo observar en cada uno de ellos, mencionando así lo referente a las declaraciones de Silvia de Jesús Cano, Jesús Ignacio Montoya Muñóz y la menor Viviana María López Cano. Para esa Delegada, el juzgador fue muy preciso en determinar las particularidades que influyeron en la percepción de cada uno de los testigos y con ese mismo cuidado descartó las exculpaciones de los procesados y otorgó credibilidad a los testimonios incriminatorios, como producto de la correlación entre los hechos y las pruebas, y no por capricho o desidia.

Encuentra que la falencia técnica se materializa cuando la demandante sostiene que entre la primera y segunda versión de los testigos existió un afán incriminador y que por ello hubo error en la apreciación de la pruebas, sin indicar cómo esa premura se puede elevar a la categoría de error. En últimas lo que pretende la censora es que de esas aparentes contradicciones se le reste credibilidad a tales exposiciones y de contera se otorgue una mayor convicción a los testigos que avalan las posiciones de los procesados.

Por ello solicita que la demanda sea desestimada.

2.- Respecto del libelo presentado a nombre de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, comienza por resaltar aspectos relativos al ataque en casación con fundamento en una nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa, las pautas que para el efecto se deben observar, así como lo concerniente al principio de libertad que es connatural al derecho a la defensa.

Sobre el punto señala el Delegado que no existen criterios definidos que impongan una u otra modalidad en la intervención procesal del defensor y que, por tanto, afirmar que el mismo no cumplió con sus sagrados deberes resulta cuando menos aventurado y sin fundamento, en especial si se desconocen las estrategias que pudo haber ideado. Más difícil resulta si se observa que, al margen de un aparente descuido, el abogado ha concurrido al proceso en los actos más importantes o ha hecho conocer su preocupación por el asunto que le ha sido confiado.

De otra parte, establecer derroteros específicos sin consultar las condiciones particulares del proceso, sería tanto como anular esa garantía constitucional o convertirla en mero ritualismo que deja por fuera las consideraciones materiales de su ejercicio. Por ello, para demostrar la afectación de dicha garantía constitucional es más importante delimitar las actividades del funcionario judicial para oponerlas a las actividades de la defensa. A la libertad de la defensa, que permite al representante judicial del procesado escoger su estrategia y comportamiento procesal, se opone una actividad de funcionario para eliminar o disminuir sus efectos.

Señala, a renglón seguido, respecto de la situación del procesado WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO, que es cierto que su defensor no se apersonó de todas las diligencias en la fase instructiva, no participó en las pruebas testimoniales, ni presentó escritos a favor de su asistido, pero de ello no puede concluirse que no haya ejercido la defensa de su procurado, porque paralelo a ese supuesto descuido recibió notificación de la resolución de la situación jurídica, y cuando lo consideró prudente renunció al poder que se le había conferido, con lo que posibilitó que otro apoderado judicial asumiera la defensa de GALLEGO GALLEGO.

Por lo tanto, en opinión del señor Procurador, no existe fundamento para avalar la tesis de que se violó el derecho a la defensa de los procesados durante el tiempo en que el citado profesional del derecho llevó su representación.

Con posterioridad a ello, se llevaron a cabo las diligencias necesarias para proveer de defensor de oficio a los procesados y una vez efectuado, éstos solicitaron su libertad, recibiendo su representante judicial notificación tanto de la decisión que denegó al petición como de la del cierre de investigación. En esta etapa pocas fueron las diligencias evacuadas y no es posible afirmar que haya habido desprotección de los incriminados, pues de todas maneras su defensor actuó en el proceso.

Cuando todavía no había empezado a correr el término para presentar alegatos, GALLEGO GALLEGO confirió poder a una abogada que desplazó al defensor de oficio que venía actuado, y si bien no presentó alegatos de conclusión, no era su deber. El funcionario instructor no impidió, restringió o dificultó sus posibles actuaciones, pues aquella impugnó la resolución de acusación y solicitó la práctica de pruebas ante la juez de conocimiento.

La representación del Ministerio Público no encontró hasta esta etapa desconocimiento del derecho a la defensa, como tampoco por el hecho de no haberse notificado el auto en el que el Juez de la causa ordena el traslado a los sujetos procesales, porque así no lo ordena el artículo 446 del C de P.P.

Es a partir de este momento donde el Delegado encuentra desmedro al derecho de defensa de GALLEGO GALLEGO e incluso de BALLESTEROS MORALES. En cuanto al primero, una vez su defensora presentó el memorial previo a la ordenación de las pruebas que había solicitado, renunció al poder sin que la juez de la causa dispusiera lo necesario “por los cauces legalmente adecuados” para que efectivamente el acusado proveyera a su defensa, pues si bien se le notificó la decisión al incriminado y se le informó de la situación a sus familiares, no se le requirió efectivamente para la designación de defensor, ni se le nombró uno de oficio.

Por su parte, el defensor de BALLESTEROS MORALES, si bien había hecho presencia en el periodo de la calificación, a esas alturas ya había asumido una actitud de descuido de sus funciones debido a su no presencia en el juzgado, al punto que no se enteró de que el 17 mayo aquél había solicitado se le “retirara el poder”.

A juicio de la Procuraduría, la etapa del juicio transcurrió sin una efectiva defensa a favor de los acusados; la designación de defensor de oficio ocurrió días después de haberse señalado fecha para la audiencia pública, tres días hábiles antes de su realización. Y sobre ello se pronunciaron los procesados en la vista pública. Por lo tanto, agrega, dicha etapa no es muestra de una adecuada protección del derecho a la defensa, pues con la reforma al procedimiento y la nueva estructura del proceso, se pretendió que la audiencia fuera un acto procesal en el cual las pruebas se presentaran ante el funcionario y se llevara dentro de ella un verdadero debate probatorio.

Además estima que se desconoció el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal porque la juez de conocimiento no expresó las razones por las cuales los testimonios recaudados no podían ser escuchados en la audiencia pública, y habiéndose recibido las pruebas en el mismo juzgado, se escucharon los testigos por fuera de ella y cuando los acusados no tenían defensor designado.

Lo anterior es una muestra de que la funcionaria desplegó una conducta limitadora del derecho a la defensa de GALLEGO GALLEGO y BALLESTEROS MORALES pues impidió que en esta importante fase de la actuación los apoderados de los procesados intervinieran en los testimonios, pudiendo y debiendo facilitar las condiciones para ello.

Señala que esa premura en la práctica de las pruebas por fuera de las prescripciones legales llevó a la celebración de la audiencia, si bien dentro de los plazos legales, “en condiciones que limitaron las oportunidades de estudio de la actuación procesal, lo que materialmente se concretó en su lánguida intervención - como lo anotara la recurrente - que si bien resultó acorde con las descuidadas manifestaciones de la fiscalía y del Representante del Ministerio Público, no permite calificarla como adecuada”.

A juicio de la Delegada, el órgano de la acusación también incumplió con su obligación de demostrar las bases probatorias que llevaran a la declaración de responsabilidad de los acusados, desconociendo las previsiones del artículo 249 del C de P.P., pues de manera irresponsable se limitó a ‘ratificarse’ de la resolución de acusación. No se hizo análisis de la prueba, no se citaron normas que sirvieran de sustento, no se expresaron las razones por las cuales se consideraban responsables de los hechos punibles a los incriminados, ni se les dijo qué delitos cometieron.

También se refirió a la intervención del representante del Ministerio Público, que no solo consideró breve, sino que no se tomó el trabajo de señalar su posición frente a las pruebas ni de revisar, la actuación penal para establecer las condiciones de las garantías judiciales, a pesar de que los procesados habían manifestado, en su presencia, la reiterada violación de su derecho a la defensa.

Por todo lo anterior considera que se obstaculizó el derecho a la defensa técnica y material, por las conductas de los funcionarios que intervinieron en la fase del juicio y a partir del auto de fecha marzo 22 de 1994, por lo cual desde allí lo actuado se encuentra viciado de nulidad y debe reponerse de conformidad a las normas procesales, otorgando a los acusados las garantías necesarias para preservar su derecho constitucional.

También solicita la expedición de copias para que se investigue por parte de las autoridades disciplinarias, si a bien lo tienen, al fiscal y al agente del Ministerio Público que intervinieron en la diligencia de audiencia pública, por evidenciarse un incumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

De otra parte, en cuanto al desconocimiento del derecho a la defensa, en tanto se invocó porque en las diligencias de fila de personas llevadas a cabo el 15 y 23 de junio de 1993, los procesados no estuvieron asistidos por un defensor de oficio con las calidades que exige la ley, sino que para el efecto fueron nombrados funcionarios judiciales,  señaló que de acuerdo al contenido de tales diligencias no se dejó ninguna constancia respecto a la condición de abogados de quienes allí aparecen como defensores de oficio, pero tampoco que ejercieran funciones públicas; que si bien este aspecto afecta la legalidad de la prueba, en manera alguna incidía en la estructura del proceso y ni afecta el derecho a la defensa en esa particular actuación, por lo que las pruebas presentan vicios de legalidad que imponen su exclusión del acervo probatorio.

Que en el hipotético caso de que tales diligencias hubiesen sido el fundamento de la sentencia, ello se ha debido demostrar con apoyo en la causal específica por la casacionista, observando las reglas de técnica.

No obstante, como la demandante señaló que las personas que sirvieron  de defensores de oficio eran funcionarios públicos y ello está prohibido de manera expresa por el artículo 148 del C de P.P., solicitó la expedición de copias a las autoridades disciplinarias para la respectiva investigación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Demanda presentada a nombre de CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES.

Pretende la censora demostrar que el Tribunal Superior incurrió en una falsa interpretación de algunas de las pruebas testimoniales allegadas al proceso, con fundamento en que se olvidó la historia completa de las versiones y la manera en que ellas fueron llegando al proceso pues, según la actora, los testigos de cargo en la narración de los hechos incurrieron en contradicciones y a la vez, a medida que avanzaba la instrucción, presentaban “añadidos” o “agregados”, lo que refleja un afán incriminador con el objeto de hacer más gravosa la situación de los procesados.

No obstante al confrontar la hipótesis así planteada con el análisis probatorio efectuado en las instancias, es fácil determinar que no se ha incurrido en el yerro enunciado, sino que la libelista lo que cuestiona es la apreciación de las pruebas por ella referidas a lo largo de la censura. Es por ello que sus argumentos los orienta, como se verá, a que se les reste credibilidad a los testigos de cargo por las contradicciones que en ellos encontró y, como es de entender teniendo en cuenta su posición como defensora del procesado, se le otorgue eficacia probatoria a las declaraciones que lo favorecen.

En esta sede extraordinaria ese tipo de planteamientos no consultan los parámetros de orden técnico que sobre el punto ha sentado la jurisprudencia de esta Corporación, porque es usual que quienes acudan a este instrumento procesal postulen a manera de yerro subsanable en casación su discrepancia con el análisis de las pruebas contenidas en el plenario, cuando son las reglas de la sana crítica el único parámetro que en ese ejercicio debe observar el juzgador, ante la ausencia de tarifa probatoria. Solo la demostración de su inobservancia (reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia) es susceptible de discusión, siempre que su planteamiento conduzca a acreditar  el error de hecho por falso juicio de identidad y se observen los demás presupuestos que también han sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Sala.

De otra parte, es necesario aceptar que varios de los datos suministrados por las testigos de cargo no son coincidentes y así se reconoció en la sentencia; pero pese a la existencia de tales falencias, que fueron analizadas a cabalidad, para el fallador lo esencial de sus dichos no resultó truncado. Por tanto, no es cierto que se les haya otorgado un sentido diferente al allí contenido.

Es que los puntos de desacuerdo que pone a consideración la libelista son, en efecto, aspectos que se tornan accesorios. Se trataba de la realización de un  doble homicidio que se llevó a cabo en el lugar de residencia de la familia Cano, en el que resultaron víctimas el padre y el hijo de ese núcleo familiar a manos de tres sujetos que en forma violenta ingresaron al interior de la vivienda, provistos de armas, y que fueron reconocidos por sus familiares Rosalina, Rocío de Jesús y Amparo del Socorro, últimas estas que intentaron, infructuosamente, impedir, mediante súplicas y oponiéndose a su ingreso, la realización del ilícito; los agresores resultaron ser residentes del mismo vecindario. A uno de ellos, CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES lo conocían desde que era niño. A los otros dos también los pudieron individualizar y los conocían por sus remoquetes “Carrillo” y “Minuto”  como también habían escuchado el rumor de que hacían parte de una banda de delincuentes.

La responsabilidad penal que el juzgador les dedujo a BALLESTEROS MORALES y GALLEGO GALLEGO no admite duda. Está soportada en bases muy contundentes cuya principal fuente de conocimiento está constituida por las versiones de las familiares de las víctimas, quienes se encontraban en el lugar de los hechos, a la hora en que estos de produjeron. El siguiente aparte de la sentencia de primer grado, condensa de manera acertada el dicho de las testigos presenciales, sobre la forma como percibieron el homicidio de sus consanguíneos:

“Obsérvese entonces, la deponencia de la señora Rosalina Montoya de Cano, quien, a pesar de su avanzada edad y la limitación de algunos de sus sentidos, explica con absoluta precisión aquellas circunstancias que le permitieron enterarse con lujo de detalles de lo ocurrido. Esta dama se disponía a conciliar el sueño, en compañía de su esposo, cuando escuchó los gritos de los delincuentes. Y al querer abrir la puerta de la alcoba, se le vino encima, empujada violentamente por los intrusos. Otro tanto se produjo con la ventana de la habitación, la cual fue destrozada igualmente. No tuvo oportunidad de reconocer a los dos hombres que penetraban al aposento, pero sí al tercero de los maleantes, el que divisó en el corredor, bajo la luz de uno de los bombillos y frente a la entrada de la pieza de su hijo Francisco Luis, la que tumbó para, de inmediato, disparar contra él: se trataba, asegura, de Carlos Alberto Ballesteros Morales, a quien conocía desde que él era un  niño allá, en el Barrio. Especifica que portaba una capa de color negro, de mangas largas, así como una cachucha de igual color, la que, a pesar de ocultarle parte de la cara, no le obstaculizó a ella la identificación.

“Y aunque doña Rosalina diga que su hija Rocío fue la última en acudir esa noche, debe estar equivocada (algo bien comprensible que ocurra si, como se dijo ahora, se medita en esas mismas circunstancias zozobrantes en que se desarrollaron los hechos), pues la claridad con que se expresa Rocío es altamente indicativa y demostrativa de que sí presenció lo sucedido. Por lo tanto, no es real aquello de que llegó en última instancia.

“En efecto, Rocío desde su casa - que queda contigua a la de sus padres-, a eso de las nueve de la noche escuchó el tropel y, por su ventana, pudo ver que tres hombres escalaban los muros para penetrar a la vivienda de sus padres. Y aterrorizada, optó por ocultarse hasta que oyó los golpes indicativos de que estaban arrazando (sic) puertas y ventanas y, entonces, decidió dirigirse hacia allá, para encontrarse con Carlos Alberto Ballesteros Morales, a quien reconoció de inmediato, pese a llevar oculto su rostro, con algo que para ella era un trapo, y por su nombre lo llamó, llamado que él atendió, despojándose al tiempo de la careta. Ella le reclamó por lo que estaba haciendo en la vivienda y él, sin inmutarse, apuntó con su arma hacia la cabeza de Francisco Luis, por lo que la dama llena de terror, se retiró, pero sí alcanzó a oír las detonaciones. Obsérvese pues, a la deponente relatando que Carlos Alberto apuntó el arma a la cabeza de Francisco Luis. Y véase en el acta de la necropsia correspondiente, cómo el balazo que lo privó de la existencia, lo recibió en la cabeza.

“He ahí, entonces, porqué no existe ninguna contradicción entre Rocío, su progenitora y Amparo, su hermana, como lo pretende hacer ver la defensa, por cuanto todas tres señalan a Ballesteros Morales como quien le disparó a Francisco Luis. Y en lo atinente a esa otra contradicción que trae a colación el señor Defensor, dígase que fue el Funcionario Instructor quien no las concretó respecto de qué querían significar ellas cuando se referían a “capucha”, “máscara” o “antifaz”. De todas maneras las testimoniantes son exactas en especificar, por sí mismas, que se trataba de una prenda que le cubría la cabeza y parte de la cara, lo que no fue impedimento para ellas identificarlo de inmediato, en razón de que lo han conocido y tratado por espacio de más de veinte años allá, en ese sector, lo que, obviamente, les permite distinguirlo sin lugar a confusión por su físico, por su forma de moverse, de caminar, por su voz, hasta el punto de que él, consciente de ello, se descubrió por completo al atender el llamado de atención de Rocío.

“Y es tal la seguridad de Rocío que en fila de presos lo señaló sin dubitación alguna, explicando de paso el papel que él cumplió esa noche, como también lo hizo con Gallego Gallego, a quien solo conoce por el apodo de “Carrillo” quien, en compañía del señalado “Minuto”, desplegó gran actividad en el aposento de su padre y fue éste el que, en un momento dado, cuando Amparo trató de oponérsele la estrujó para facilitar su labor: Matar a su padre Marco Antonio. De Gallego Gallego especifica, además, la declarante, que lucía únicamente en su cabeza una cachucha de color verde, fosforescente

“Si como viene de verse, Rosalina y Rocío estuvieron allí, también es verídico que Amparo del Socorro Cano Montoya fuera espectadora de estos sucederes, Y aunque parece que entrara en contradicción con ellas sobre algunos datos importantes, respecto al desarrollo de los hechos, hay que concluir que se debe a la posición que tenía en el instante de observar su cumplimiento. Esto se deduce claramente de su versión. Por ejemplo: Al manifestar que a su padre le apuntaron por la ventana y luego lo remataron en el lecho, lo que no está lejos de la verdad, pues recuérdese que doña Rosalina relató que esa ventana también fue derrumbada (la única en el aposento). Y no se olvide, tampoco, de acuerdo con la diligencia de necropsia, uno de los proyectiles interesó, en la cabeza de don Marco Antonio, la sien izquierda, Y rememora ella, además, cuando Gallego Gallego la estrujó cuando ella quiso interponérsele (afirmación que también hace Rocío) y que Ballesteros, después de matar a su hermano Francisco Luis, se descubrió el rostro, quitándose lo que ella denomina el antifaz”. ((fls 253 al 256).

Frente a lo transcrito, para la Sala es claro que los reparos presentados por la libelista no afectan la correción probatoria del fallo; el sentenciador siempre tuvo conciencia de la falta de unanimidad en algunos apartes de los relatos de las mencionadas declarantes, lo que no les resta mérito probatorio. Antes bien resulta explicable que así suceda ante un hecho de esta naturaleza, ante el impacto sicológico que produce el tener que presenciar la forma como se da muerte a sus consanguíneos y ante el estado de indefensión de las víctimas y de las presenciales frente a tres sujetos violentos y provistos de armas, no obstante las voces de auxilio que emitían. El contenido de sus declaraciones, pone de manifiesto que es distinta la forma en que percibieron los hechos pero no denota inseguridad en el conocimiento de los mismos. Por ello, es comprensible que haya circunstancias que se omitan por olvido, por miedo ante las amenazas de los mismos agresores y de sus amigos, (como en efecto sucedió), o porque sencillamente hay factores que se desconocen o, que no se no se estima necesario aducir.

De ahí que no resulte extraño por los aspectos que se han venido comentando que Silvia Cano omitiera el detalle de los conflictos anteriores; y que luego, en otra de sus intervenciones, haya hecho referencia a ellos. En el análisis del testimonio es importante tener en cuenta cómo se percibieron los hechos, para que, al entrar a valorar su contenido, sea posible establecer lo creíble de la exposición. A manera de ejemplo véase lo que el fallador dijo respecto de esta declarante :

…“Es el caso, verbigracia, de Silvia de Jesús Cano de Carvajal, quien dice haberles escuchado a sus hermanas Rocío, Gloria y Amparo, llamándola esa noche para que se les uniera. Y si ésta llegó al lugar de los acontecimientos fue luego de que ocurrieran, cuando los individuos autores del crimen ya se retiraban y aunque pretende haberlos identificado, diciendo que llevaba el rostro descubierto, es obvio que ello no fue así, pues en fila de presos solo pudo reconocer a Ballesteros Morales a quien distingue desde hace muchos años, lo que le permite, lógicamente individualizarlo con todo y que lleve su rostro oculto”. (Ppág fl.247).

No es pertinente entonces lo que afirma la libelista. Lo manifestado por la declarante Silvia Cano sí fue tenido en cuenta, pero en cuanto lo esencial, porque la circunstancia de no haber estado en el momento que dieron muerte a sus familiares no le permitía asegurar si los agresores llevaban el rostro descubierto, y por ello no se tuvo en cuenta esa afirmación. La misma apreciación se hizo respecto de Gloria de Jesús Cano Montoya, quien para el fallador, no pudo ver más allá de la retirada de tres hombres armados alejándose del lugar. Ello resulta explicable pues mientras estas no fueron testigos de visu, las otras tres si lo fueron.

Hasta este momento no se observa ningún yerro en la apreciación de los testimonios tal análisis ni siquiera fue tenido en cuenta por la demandante, quien para demostrar el cargo elevado se basó en sus personales apreciaciones. Así se desprende del reparo que hace al fallador con respecto al testimonio de la señora María Margarita Hernández quien, según ella, desmiente la presencia y participación de los aquí procesados en el crimen de su esposo ocurrido minutos más tarde para de ahí deducir que se establece una actitud mendaz y aleccionada por parte de los testigos de cargo.

Esa postura, como las anteriores, no enfrenta en lo más mínimo las razones que tuvo el Tribunal para descartar de plano las afirmaciones de la susodicha señora Hernández, lo que debió hacer desde un comienzo la casacionista si era que en realidad pretendía demostrar un error en la apreciación probatoria.

Recuérdese que la noche de los acontecimientos, minutos más tarde, resultó muerto el señor. Juan de Dios Pérez Urrego, investigación que se tramitó por cuerda separada según se dispuso en el auto calificatorio, pues en lo que había corrido de la investigación ningún nexo se pudo establecer entre este hecho y el ocurrido en casa de la familia Cano. Esto debido a que la señora María Margarita Hernández Lora, esposa del señor Pérez, fue enfática en manifestar que ninguno de los tres sujetos fué  autor de la muerte de su compañero, sino que se trataba de unos 15 sujetos entre los cuales no se encontraban los aquí inculpados; aseguró inclusive que BALLESTEROS y el apodado “Carrillo”, WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO no habían sido los autores de esa muerte. Respecto del homicidio de los señores Cano Montoya y Cano Gutiérrez dijo no saber nada.

Si eso es así, ninguna incidencia tiene el hecho de que la citada declarante no señale a los aquí procesados como los causantes de la muerte de su esposo, pues es muy clara en afirmar que respecto de los otros hechos no tiene ningún conocimiento, máxime cuando las demás pruebas a las que se ha venido haciendo referencia señalan como autores del hecho a los señores BALLESTEROS MORALES y GALLEGO GALLEGO. Igual apreciación puede hacerse respecto de la exposición del presidente de la Junta de Acción Comunal, señor Fernando Antonio Toro Mosquera, que descartó la participación de los encartados porque, en su opinión, se les había incriminado por “bronca”.

En conclusión, la demanda no puede prosperar.

2.- Demanda presentada a nombre de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO.

Antes de entrar en el asunto materia de estudio, debe la Sala recordar que el nuevo ordenamiento procesal penal precisó los principios orientadores de las nulidades y que, por tanto, ese mecanismo ha dejado de ser una previsión general de tipo formal, para convertirse en excepcional frente a las simples irregularidades que se presentan  en el trámite del proceso penal. Esta novedosa percepción del instituto en comento, fija así un límite entre lo formal y lo sustancial y por tanto tiene operancia en situaciones extremas en las que se afectan los derechos fundamentales y/o la estructura del proceso.

En tratándose del derecho a la defensa, garantía que debe estar presente a lo largo de la actuación y que señalaron como desconocida la censora y el Representante del Ministerio Público respecto de un sector del proceso, es necesario tener en cuenta varios aspectos atinentes a su demostración en esta sede extraordinaria.

Así entonces si se trata del derecho a la defensa técnica, esto es, la que se desprende de la actividad ejercida por un profesional del derecho bien sea nombrado por el procesado o de oficio por el respectivo funcionario judicial, su desconocimiento debe ser analizado con respecto a la forma como asumió la defensa, máxime cuando de cara a la actuación procesal el respectivo profesional ha adoptado una actitud pasiva. Quien pretenda la ruptura del fallo por este motivo, debe demostrar que efectivamente hubo un abandono grave de las funciones propias de esa actividad.

Por ello comparte la Sala el razonamiento del procurador, consistente en que no es una causal de fácil demostración por la variedad de aspectos que se deben tener en cuenta para su prosperidad, ya que como se lee en el concepto “implica no solamente la identificación del acto procesal irregularmente cumplido (vicio in procedendo), sino también la demostración de que jurídicamente se imponía su desarrollo de conformidad con las reglas previamente establecidas, así como la incidencia del vicio en el desarrollo del proceso o en el resultado final del mismo (sentencia) y en el desmedro de las garantías judiciales que la Constitución y la ley reconocen a favor del procesado, con indicación de las condiciones que impiden la convalidación de la nulidad, su saneamiento o la desestimación de ella debido a su intrascendencia”.

Es que, como en variedad de oportunidades lo ha analizado la Sala, es probable que el defensor no solicite pruebas, no intervenga en las diligencias que no son obligatorias, no impugne las decisiones, lo cual no es suficiente para concluir que esa actitud vulnera el derecho defensivo de los procesados. Es necesario establecer, de acuerdo a los datos que suministre el proceso, si el respectivo representante judicial estuvo profesionalmente pendiente del desarrollo de las diligencias, de tal manera que no limitó su actividad a una actitud presencial o nominal sino que ejecutó actos de control, parte de los cuales se puede verificar mediante las notificaciones que se le efectuaron de las distintas actuaciones acaecidas a lo largo del proceso.

En ese ejercicio de constatar si se ha vulnerado el derecho a la defensa, es obligatorio determinar también si el mismo ha sido garantizado a través de las actuaciones que se han surtido, y que permitan predicar que el proceso tuvo un desarrollo normal, acorde con los parámetros legales. Ello implica, evidentemente, que el funcionario judicial encargado de dirigirlo, haya facilitado a los sujetos procesales  las herramientas necesarias para ejercer la controversia, o si por el contrario, esa garantía se vio trastocada por su negligencia o descuido al no tomar las medidas respectivas para imprimirle legalidad al proceso, todo lo cual generó un fallo carente de las debidas garantías.

Y, finalmente, en aras de establecer que los actos que se adelantaron al margen del rito no constituyan el incumplimiento de requisitos meramente formales, es necesario establecer la trascendencia de la irregularidad para preservar la finalidad garantista de la actuación que, con miras a adelantar un debido proceso, impide que se afecten los derechos sustanciales de las partes o la estructura básica del mismo. Dicho en otras palabras, la proposición de nulidades no puede estar orientada a la presentación de ritualismos sin ninguna incidencia en los contenidos materiales de las normas, siendo por tanto obligatorio para el censor demostrar el desconocimiento de la estructura de las etapas procesales o la vulneración de las garantías fundamentales de las partes.

Confrontadas las anteriores directrices con los reparos contenidos en el libelo que se estudia, es necesario comenzar por decir que la casacionista omitió demostrar la trascendencia de los actos que a su modo de ver no se cumplieron conforme a los parámetros legales y que no obstante ello, del análisis global de la actuación procesal, no se observa motivo que justifique la declaratoria de nulidad, tal como lo solicitan la demandante y el Procurador Delegado.

Lo anterior es verificable mediante una revisión de las actuaciones que los distintos funcionarios evacuaron a lo largo de la actuación. Ocurrió que una vez vinculados mediante indagatoria los aquí procesados, diligencia en la que estuvieron asistidos por un abogado que ellos mismos designaron, se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión que fue legalmente notificada.

Evacuadas algunas diligencias, el profesional del derecho presentó renuncia al mandato el 7 de septiembre de 1993, motivo por el cual la Fiscalía Primera Delegada de Itaguí dispuso oficiar a la Defensoría Pública con sede en Medellín para la designación de un defensor, acto que se cumplió el 9 de septiembre siguiente. Obtenida la respuesta de dicha institución, el designado tomó posesión el día 21 de septiembre.

Con fecha octubre 25 de 1993 se dispuso el cierre de investigación y en consecuencia el traslado a las partes por ocho (8) días, de lo cual se surtieron las respectivas notificaciones.

Mediante memorial que se recibió en la fiscalía el 29 de octubre del año en mención, el procesado WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO confirió poder a una profesional del derecho; en la misma fecha tomó posesión del cargo y según constancia de la secretaría común, se le dio a conocer el proceso y la resolución del cierre de investigación.

A su turno, el procesado CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES, mediante memorial recibido el 25 de octubre de 1993, confirió poder a un abogado. El citado profesional, solicitó al Tribunal Superior de Medellín certificación sobre la vigencia de su tarjeta profesional, en virtud de que se le había extraviado, y expedida el 9 de noviembre, la Fiscalía lo posesionó en el cargo de defensor el mismo día.

Proferida la resolución acusatoria contra los encartados, la defensora de WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO interpuso contra esta decisión el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, recibiendo aquella plena confirmación.

Avocado el asunto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito el 25 de enero de 1994, se dispuso correr el traslado de que trata el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el mismo que no requiere ser notificado a las partes.  Por lo tanto ninguna irregularidad se genera de ese hecho, como al parecer pretendió hacerlo entender la recurrente. Al cabo de este término, la defensora del procesado GALLEGO GALLEGO solicitó la práctica de una serie de pruebas y una vez aclaró el objeto de su petición, presentó renuncia del poder el 18 de marzo de 1994.

En consecuencia, por auto del 22 de marzo de 1994 se accedió a escuchar en declaración a las personas relacionadas en el escrito por la defensora, al tiempo que se le aceptó la renuncia del poder. Así mismo se dispuso que de ello se enterara al procesado GALLEGO GALLEGO “quien deberá pronunciarse sobre la designación de Defensor que reemplace a la abogada dimitente”.  El auto en mención, según consta en el proceso, fue notificado personalmente el 23 de marzo de 1994 a los procesados al señor fiscal y al Delegado de la Personería. (fls 204 y 205).

En el expediente aparece luego, constancia secretarial de fecha abril 4 de 1994, según la cual el procesado WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO no se había pronunciado sobre el nombramiento de defensor, a pesar de habérsele notificado oportunamente la renuncia de la Abogada que lo estaba asistiendo. Se expresa allí además que “también se le ha enviado recado a la familia con varias personas que han venido a solicitar permiso para visitarlo a él”.

Acto seguido se escucharon los testimonios solicitados por la defensa, al cabo de lo cual en auto del 4 de mayo de 1994 se fijó como fecha para la celebración de la diligencia de audiencia pública el día 23 del mismo mes y año. El 13 de mayo, se dispuso designar defensor de oficio al procesado GALLEGO GALLEGO, al cual se le dio posesión en esa misma fecha.

Por su parte, el 17 de mayo siguiente el encausado CARLOS ALBERTO BALLESTEROS MORALES solicitó se retirara el poder que le había otorgado al abogado que lo venía representando, por lo que en la misma fecha se le nombró como defensor oficioso al mismo profesional que se le designó a GALLEGO GALLEGO.

El desarrollo de la actuación, hasta este momento, como puede verse, estuvo sometida a diversas contingencias frente a las que se discute que alcanzaron a vulnerar el derecho a la defensa de los procesados. En lo que tiene que ver con la etapa de la causa, respecto de la cual la defensa y el Ministerio Público predican desconocimiento de las garantías de los procesados, si bien la actuación desplegada por el juzgado de conocimiento para proveer de defensa técnica a los implicados, no fue acuciosa ni dinámica, sí cumplió con las cargas que al respecto le impone la ley al disponer los mecanismos necesarios para la defensa. Si los sujetos procesales no se sentían conformes con ese proceder, ningún obstáculo tuvieron para que se pusiera remedio a la irregular situación que ahora presenta como motivo de queja la libelista.

Distinta es la situación que se presente respecto de la práctica de las pruebas que solicitó la defensora de GALLEGO GALLEGO en cuanto se produjo antes de la celebración de la audiencia pública. Sobre el particular, la Procuraduría estima que con ello se desconoce el artículo 448 del C de P.P. porque se constituye en una conducta limitadora del derecho a la defensa de los encartados. Para la Sala, esta es una apreciación en extremo formalista que si bien emerge de un acto equivocadamente tramitado, pues no había razón aparente para adelantar las diligencias antes de la vista pública, también es cierto que la garantía  no se vio por ello afectada.

Téngase en cuenta que en el marco del proceso penal, tanto la etapa de instrucción como la de juzgamiento contiene la posibilidad de que se aduzcan pruebas, bien de oficio o a solicitud de parte. El ideal de las que se vayan a evacuar en ésta ultima parte del trámite procesal, es que estén orientadas a comportar nuevos y mejores elementos de convicción, bien para perfeccionar los que se recopilaron en la instrucción o para desvirtuar lo que en ella se llegó a establecer. De ahí que el juzgador esté en la obligación, de ordenar de una manera objetiva las pruebas que sean necesarias.

Y si son estos quienes por sí, o por intermedio de su abogado, las solicitan, como en efecto ocurrió en el caso que nos ocupa, es de esperarse que se trate de elementos de prueba que van a demostrar una situación favorable a sus intereses.

Por ello, al realizarse las pruebas en una situación en la que no concurrían las excepciones contempladas por el legislador (fuera de la sede o que requieran estudios previos) debe considerarse si dicha anomalía afecta la legalidad de la prueba y si ello repercute negativamente para el derecho a la defensa. Sin embargo, el mismo contenido de los testimonios que se escucharon a solicitud de la defensora del procesado WILMAR GIOVANNY GALLEGO GALLEGO impide predicar el desconocimiento de sus garantías fundamentales.

No es que con ello la Corte esté consintiendo la realización de este tipo de procederes por parte de los funcionarios judiciales. Es que  como lo que se analiza en este instante es la existencia o no de perjuicio efectivo originado en el acto irregular, es necesario examinar la actuación en concreto.

Recuérdese entonces que la defensora de GALLEGO GALLEGO solicitó la recepción de una serie de testimonios los cuales, según ella, establecerían el paradero del señor GALLEGO para la fecha de los acontecimientos, e igualmente, algunos familiares informarían sobre la estancia del mismo en el Municipio de Ciudad Bolivar desde los primeros días de enero hasta mediados de abril. Si el objetivo era, entonces, informar al despacho sobre una situación favorable al mismo procesado y si materialmente el interrogatorio se orientó en ese sentido, no se vé en qué aspecto era imprescindible vincular el acto-prueba con  derecho de contradicción que ahora se reclama.

Precisamente por esoasegura la casacionista que la funcionaria juzgadora pretendió hacer incurrir a los testigos en contradicción. Nada más alejado de la realidad. Sucedió que la representante judicial en memorial aclaratorio de la solicitud de pruebas dijo que unos testigos declararían sobre el paradero de GALLEGO GALLEGO en la ciudad de Medellín en la fecha de los acontecimientos y, que a su vez, dos de sus familiares declararían sobre su estancia en ciudad Bolívar desde los primeros días de Enero hasta mediados de abril.

En aras de la claridad, era deber de la funcionaria despejar esa contradicción y a ello se dirigió su interrogatorio. La duda quedó despejada, pues todos los declarantes manifestaron que para esa época el procesado se encontraba en ciudad Bolívar y que desconocían el motivo por el cual la abogada había plasmado que su conocimiento era que se encontraba en Medellín. (fls 202 y 207 al 228).

Ahora bien, en la diligencia de audiencia pública el debate se realiza de manera oral y es en ese acto donde los sujetos procesales tienen una clara oportunidad de controvertir la prueba allegada. Se ha dicho por esta Corporación que ese acto de juzgamiento es la máxima expresión de los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que sirve de fundamento para proferir el fallo que en derecho corresponda.

Conforme a lo anterior tampoco se observa en el trámite de la señalada diligencia pública, actuación alguna constitutiva de nulidad. En ella se agotaron los pasos respectivos, se dio lectura al pliego de cargos, se interrogó a los encausados sobre lo que tenían que decir al respecto y era esa una oportunidad para que manifestaran lo que a bien tenían. Se concedió el uso de la palabra a los sujetos procesales. La señora Fiscal  ratificó los cargos formulados en la resolución de acusación, a la cual se le había dado lectura en ese mismo acto momentos antes, por lo que no consideró necesario hacer una reiteración de ellos. En ello no se ve irregularidad sustancial capaz de producir la nulidad de lo rituado. Otra cosa muy distinta es que el desempeño de su labor como tal admita por lo parca, las críticas del Procurador Delegado. La  condición de representante del Estado en la etapa del juzgamiento le impone a algunos sujetos procesales la preservación del interés público, lo cual es deficientemente cumplido a través de una actitud tan pasiva como la que se vislumbra en la señora fiscal que actuó en la diligencia de audiencia pública.

Lo mismo se puede predicar del agente del Ministerio Público quien representa los intereses de la sociedad y aun cuando no es obligatoria su asistencia a la vista pública, dentro de sus deberes está el de prestar la colaboración necesaria para un correcto desenvolvimiento del trámite procesal. Por tanto, cuando la situación lo amerite, debe elevar las peticiones orientadas a tal fin y primordialmente a velar porque se dé cumplimiento a la ley.

Pero al fin y al cabo los sujetos procesales aludidos no dejaron el proceso ausente de contradictorio y por ende no afectaron su estructura. De paso contribuyeron a crear un clima más propicio a los intereses de los procesados, que una situación de desventaja para ellos. En cuanto a la intervención realizada por la defensa, debe decirse que el citado profesional reiteró la postura adoptada por los procesados a lo largo de la actuación, esto es que su incriminación se había realizado de manera falaz y concertada por la familia Cano. Señaló las contradicciones en que, a su modo de ver, incurrieron varias de las familiares de los occisos, tanto en sus declaraciones como en las diligencias de reconocimiento en fila de personas, todo lo cual orientó su pedimiento para que se tuviera en cuenta el beneficio de la duda a favor de sus representados. También se refirió a la prueba últimamente allegada, sobre la permanencia de GALLEGO GALLEGO en ciudad Bolivar y a la declaración de la señora María Margarita Hernández en favor de los procesados. La intervención así efectuada  mantiene una línea argumentativa acorde con la postura adoptada por ellos a lo largo de la actuación, destinada a que se reconociera una situación favorable para los mismos.

Para la Sala, contrario a la opinión del señor Procurador Delegado y a lo solicitado por la recurrente, no hay motivo suficiente capaz de generar la invalidez del proceso porque las actuaciones que fueron objeto de análisis no afectaron a los derechos de los encausados y por ende no se legitima la anulación de lo actuado.

En consecuencia, se desestima la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JORGE E. CORDOBA POVEDA

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL              RICARDO CALVETE RANGEL

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE    JORGE A.GOMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                     CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

DIDIMO PAEZ VELANDIA                                NILSON PINILLA PINILLA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria