FISCAL-Cambio/ SUJETO PROCESAL
La determinación administrativa de cambiar el fiscal que venía actuando se tomó por la autoridad competente, y aunque es una facultad interna de la Fiscalía no controvertible por los sujetos procesales, sí a alguno le parecía que la motivación era insuficiente, o que tenía alguna observación al respecto, ha debido decirlo en ese momento, pues la actuación cumplida por el fiscal es válida mientras la resolución se mantenga vigente, de tal manera que carecería de objeto entrar en este momento a analizar sus formalidades.
Desatinado resulta exigir -como lo hace el actor- una orden expresa del Juzgado del Circuito al momento de avocar el conocimiento, o en el curso de la actuación posterior, en la que se reconociera a la Fiscalía 31 Delegada como sujeto procesal, pues como se acaba de ver en la norma transcrita, esa calidad se la otorga la ley al fiscal que viene actuando en el sumario y no necesita de reconocimiento expreso por parte del juez.
Proceso No. 10280
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 69
Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
V I S T O S
Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ARIEL COCOMA GUTIERREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida, que condenó al aquí recurrente, entre otros, a la pena principal de cinco (5) años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al pago de los perjuicios en la forma allí especificada, y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
I. H E C H O S
Fueron resumidos por el a quo así:
"A las cinco de la tarde del sábado 26 de diciembre de 1992, en el bar "El Danubio", ubicado en el centro del municipio de Anzoátegui, se encontraba LUIS GERMAN MORA FLOREZ en compañía de su hermano Luis Antonio y otros amigos departiendo y tomándose unas cervezas cuando llegaron los hermanos JAIRO y ALONSO COCOMA GUTIERREZ y se ubicaron en una mesa contigua. Desde allí Jairo Cocomá llamó a Luis Germán Mora y en forma agresiva le cobró catorce mil pesos ($14.000.oo) que le adeudaba por concepto de intereses de un préstamo de dinero ya saldado. Se inició entonces una discusión que terminó en una inmensa trifulca en la cual fue muerto a tiros de revólver Germán Mora y heridos su hermano Luis Antonio y los hermanos Jairo y Alonso Cocomá; un consanguíneo de estos últimos -Ariel Cocomá Gutiérrez-, quien participó activamente en la reyerta, huyó una vez conocido el resultado de la misma."
II. ACTUACION PROCESAL
El Juzgado Promiscuo Municipal de Anzoátegui (Tolima) declaró abierta la investigación, pero aduciendo que no era competente para continuar adelantándola ordenó remitir el expediente a la Unidad Seccional de Fiscalías No. 34 de Lérida (Tolima).
La Fiscalía mencionada avocó el conocimiento y vinculó mediante indagatoria a los hermanos Jairo y Alonso Cocomá Gutiérrez y a Luis Antonio Mora Flórez, a quienes les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional. Además declaró persona ausente al implicado ARIEL COCOMA GUTIERREZ y decretó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, sin excarcelación.
Cerrada la investigación la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra Jairo Cocomá por los punibles de homicidio y homicidio tentado; y contra ARIEL COCOMA GUTIERREZ como autor de "TENTATIVA DE HOMICIDIO" en la persona de Luis Antonio Mora Florez. A favor de éste último ordenó precluir la investigación.
La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, en providencia de julio 2 de 1993, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos decidió precisarlo así: la acusación contra Jairo Cocomá es como "AUTOR" del homicidio cometido en la humanidad de Luis Germán Mora Flórez, en concurso con el delito de homicidio en la modalidad de tentado. La resolución de acusación contra Alonso Cocomá es en calidad de "COAUTOR" del delito de homicidio en Luis Germán Mora Florez. Confirmó las demás decisiones.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida conoció de la causa, y luego de celebrada la audiencia pública dictó sentencia condenatoria contra ARIEL COCOMA GUTIERREZ en los términos antes expuestos. Condenó igualmente a Jairo Cocomá a la pena de doce (12) años de prisión por el concurso delictual de homicidio consumado y homicidio tentado. A Alfonso Cocomá lo condenó a diez (10) años de prisión como coautor del punible de homicidio consumado.
Apelada la sentencia de primer grado, el Tribunal Superior de Ibagué la confirmó íntegramente.
III. LA DEMANDA
Primer Cargo
Con invocación de la causal tercera del artículo 220 del C. de P.P. el actor ataca la sentencia por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad.
La nulidad se circunscribe a la causal segunda del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, por violación de los artículos 122, 125 y 444 del mismo estatuto, y de los artículos 3, 19 y 20 del Decreto 2699 de 1991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación, por haberse violado el debido proceso conforme al artículo 29 de la C.N., 1o. del Código Penal, y 1o. del ya citado estatuto procedimental.
El Fiscal 34 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, con la ejecutoria de la resolución de acusación que profirió, dejó de ser titular de la acción penal en los términos del artículo 24 del C. de P.P., y adquirió a partir de ese momento la calidad de sujeto procesal, como se indica en el artículo 444 de la misma codificación.
En el proceso no hay explicación alguna de por qué el relevo de la Fiscalía 34 Delegada por la Fiscalía 31 Delegada, adscritas a la Unidad de Fiscalía Seccional de Lérida, y especialmente por qué se le asignó a esta última un sumario y apareció actuando en una causa, porque eso era ya este proceso para ese momento.
El Juzgado Primero Penal del Circuito avocó el conocimiento de la causa y ordenó dar cumplimiento al artículo 446 del C. de P.P., pero en ningún momento se ordenó entonces o en el curso de la actuación posterior que se tuviera a la Fiscalía 31 Delegada como sujeto procesal, facultándosele de esta manera su intervención en el proceso.
La audiencia pública se llevó a cabo con esta Fiscalía en calidad de acusador.
Proferida la sentencia de primera instancia fue recurrida ante el Tribunal Superior, Corporación que fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública para la sustentación oral del recurso de apelación, conforme al artículo 214 del C. de P.P., la que efectivamente se llevó a cabo como se había programado, y a ella no concurrió la Fiscal 34 Delegada en su condición de sujeto procesal legitimado para hacerlo, por haber proferido la resolución de acusación, ni tampoco lo hizo la Fiscalía 31 Delegada, que había actuado en la audiencia pública de juzgamiento. En esta oportunidad actuó el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior, sin designación previa de la Fiscalía General de la Nación por resolución motivada, y sin haber sido reconocido antes o en el mismo acto como sujeto procesal. Simplemente actuó, inclusive sin identificación alguna, como se puede comprobar en el acta correspondiente.
El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal "actuó en este proceso sin facultad alguna de carácter legal o procesal para hacerlo", según se desprende del contenido de los artículos 122 y 125 del C. de P.P., ya que simplemente desplazó sin motivación alguna al sujeto procesal que a nombre de la Fiscalía General de la Nación debía necesariamente actuar, esto es, la Fiscalía 34 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito. "El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal...actuó de la misma manera irregular e ilegal, como en su momento lo hizo la Fiscalía 31 Delegada..."
Lo anterior indica que:
"... se ha presentado la causal segunda de nulidad conforme al artículo 304 del Código de Procedimiento Penal por cuanto la actuación del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, ya que ni antes, ni durante la audiencia para la sustentación del recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, tuvo la calidad de sujeto procesal en los términos de los artículos 24 y 444 del Código de Procedimiento Penal.
"Esta nulidad cobija inclusive el auto de marzo 4 de 1994 proferido por el Tribunal...
"Esta irregularidad procesal, no subsanable en sede de casación, afectó el debido proceso y se puede alegar la nulidad que genera en esta oportunidad procesal como se indica en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal".
La Corte resolvió un caso igual o semejante a este, en sentencia del 26 de septiembre de 1994 con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruíz, el cual se cita a manera de ilustración y de respaldo jurisprudencial al reproche que se formula.
Segundo Cargo
La sentencia de segunda instancia se profirió en un proceso viciado de nulidad, conforme a la causal tercera de casación de que trata el artículo 220 del C. de P.P.
La nulidad se circunscribe a la causal segunda de que trata el artículo 304 del C. de P.P., por haberse violado lo preceptuado en los artículos 329, 72, 73 y 127 de la misma codificación, en concordancia con los artículos 29 de la C.N., 1o. del C.P. y 1o. del código primeramente citado.
Este cargo formulado como subsidiario se demuestra con el solo examen objetivo del proceso, que comprueba que "no hubo investigación previa o preliminar. Simplemente se declaró abierta la investigación por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Anzoátegui...exactamente dos días después de los hechos materia de investigación y ahora de juzgamiento".
El vicio in procedendo lo radica en que el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad declaró abierta la investigación a pesar de no ser el funcionario competente para ello, como quiera que dicha competencia para instruir el proceso correspondía al Fiscal Delegado ante los Juzgados del Circuito, según lo preceptuado en los artículos 24, 72. 127 y 329 del C. de P.P.
Para el libelista "...por haberse proferido la resolución de apertura de investigación por un funcionario sin competencia para ello, se ha presentado una irregularidad que afecta de nulidad todo lo actuado desde esta providencia inclusive en adelante."
Tercer Cargo
Ataca la sentencia de segunda instancia en los siguientes términos:
"... se profirió con violación indirecta, por inadecuada apreciación de la prueba allegada al proceso, de la ley sustancial y más concretamente, cuando menos, de los artículos 2, 3, 5, 22, 36 y 323 del Código Penal.
"Este cargo se demarca dentro de la causal primera de casación penal prevista en el artículo 220 del C. de P.P. y se plantea como subsidiario de los dos cargos anteriores".
Afirma que "la sentencia recurrida tuvo en cuenta, casi de manera excluyente," los testimonios de Flor Aleyda Reyes Chinchilla, María Mercedes González Mur, Martha Lucía López Herrera, Noralba Castro Cano y Nayibe Espinosa Jiménez; "pero no se tuvo en cuenta" los restantes medios de convicción, tales como los dictámenes de Medicina Legal obrantes a folios 83 y 424, los testimonios de Luis Antonio Mora Flórez, Neyid Medina Buriticá, Claudio Mayorga Zarta, Santos Moreno Ducuara, Enrique Castro Prada, Miguel Augusto Buriticá Mora, Luis Alberto Cifuentes Castaño, José Alí Quintero Lozano, Wilson Marín Galves, Isidro Fraile Moreno, Magda Maricely Forero Muñoz, Marleny Vargas Arévalo, Martha Rubiela Rodríguez y Hernando Jiménez Sánchez.
De estos testimonios supuestamente ignorados destaca: uno no dió detalle del cual se pueda corroborar la inequívoca intención de matar; otros no hacen cargos al procesado ARIEL COCOMA, ni dicen que hubieran tomado parte en los hechos, ni que le vieron arma al bajarse del bus.
Hace un recuento de la forma como bajo su propia óptica ocurrieron los hechos, y seguidamente asevera:
"La ninguna valoración de las pruebas enunciadas, en el punto 4 anterior y la equivocada valoración de las pruebas señaladas en el punto 3 a las cuales se les dió un valor probatorio que no tienen, llevó necesariamente a que se aplicara contra el procesado ARIEL COCOMA GUTIERREZ tanto el artículo 22 del C.P. como el artículo 323 de la misma codificación."
Seguidamente afirma que ninguno de los 4 requisitos que jurisprudencialmente se han señalado para la "tentativa y a los cuales hace referencia, se da en este caso, pues ni siquiera está probado que al momento de los hechos ARIEL portara arma de fuego que la hubiera disparado con intención de matar. Los testigos en que se fundamenta la sentencia dicen que la disparó a la casa y María Elvira Peñarete Uribe dice que le "disparaba en la cara", cosa bien distinta. Del dictamen médico legal se llega a la conclusión que Luis Antonio Mora Flórez jamás estuvo en peligro de muerte, o que esta no se hubiera llevado a cabo por factores ajenos a la voluntad del agente.
De lo anterior concluye:
"Esto indica, en última instancia, que si eventualmente el procesado ARIEL COCOMA GUTIERREZ hizo uso del arma que supuestamente llevaba consigo, jamás ejecutó ese acto con intención de matar y muy seguramente fue la consecuencia inmediata del impacto sicológico de ver a sus hermanos heridos...
"En todo caso, para efectos de la aplicación de la ley, encontramos que la conducta desplegada en relación con estos hechos, si es que tuvo alguna, de parte de ARIEL COCOMA GUTIERREZ, esta es atípica, carece de antijuridicidad y no puede predicarse culpabilidad alguna.
"La equivocada valoración de las pruebas reseñadas en los puntos 2 y 3 de este tercer cargo llevó al juzgador de segunda instancia a que se aplicaran contra el procesado ARIEL COCOMA GUTIERREZ las normas de derecho sustancial citadas antes..."
Finalmente solicita a la Corte que se case la sentencia impugnada, y en el evento de prosperar el primero o segundo cargo, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se presentó como se indica en el numeral 2 del art. 229 del C. P.P. En caso de que se acepte el tercer cargo, se dicte la sentencia que deba reemplazar la recurrida, conforme al numeral 1o. del artículo antes citado.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte el rechazo de las censuras formuladas en la demanda, y por ende, no casar el fallo acusado.
Primer Cargo
En su criterio la actuación no está afectada por los vicios in procedendo a que alude el libelo, por las siguientes razones:
Si bien es cierto que el Fiscal 31 Delegado ante el Circuito no fue quien dictó la resolución de acusación, también lo es que a folio 532 del cuaderno principal obra la respectiva reasignación del proceso por parte del funcionario competente para tal efecto, atendiendo la jerarquización administrativa propia de dicha institución.
El hecho de que en la resolución suscrita por el Coordinador de la Unidad de Fiscalías no aparezcan consignadas las razones que se tuvieron en cuenta para desplazar del proceso al Fiscal 34, y las de habérselo asignado a quien actuó como sujeto procesal durante el juzgamiento -Fiscal 31-, en modo alguno puede catalogarse como una irregularidad sustancial que redunde en detrimento del debido proceso, pues los dos Fiscales Seccionales estaban investidos de jurisdicción y competencia para el conocimiento del mismo, y el citado acto administrativo facultaba a este último funcionario para intervenir en la audiencia pública máxime cuando ella reiteró los planteamientos de la acusación.
Es claro que la facultad delegataria de la función instructiva y acusatoria para cada caso en particular que la ley le ha otorgado al Fiscal General de la Nación al tenor de los artículos 250 de la C.N. y 118 y s.s. del C. de P.P., le permiten directamente o por medios de sus Delegados remover a cualquiera de los fiscales, para lo cual tan solo se exige la correspondiente decisión, siempre y cuando dicho cambio se presente entre funcionarios de la misma jerarquía, tal y como aquí ocurrió.
En relación con la actuación desplegada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, recuerda que el artículo 196B del C. de P.P. adicionado por el artículo 27 de la Ley 81 de 1993, no exige la participación en la audiencia de sustentación del recurso de apelación de los sujetos no recurrentes, sino que la sanción allí dispuesta se supedita a la no comparecencia del apelante a dicha diligencia.
La actuación cuestionada es intrascendente, en tanto la validez de ese acto procesal no depende de la concurrencia de los demás sujetos procesales, siendo irrelevante para la estructura básica de la etapa de juzgamiento la participación del Fiscal Delegado en el desarrollo de la diligencia, aspecto que solo puede tildarse de simple irregularidad, sin que tenga la connotación que pretende darle el casacionista.
En relación con la cita jurisprudencial aludida en el desarrollo de este reproche, el Procurador destaca que la circunstancia que originó la nulidad en ese caso no se identifica con lo aquí alegado. No estando afectada la actuación por los vicios in procedendo a que se alude en el libelo el cargo está destinado a la improsperidad.
Segundo cargo.
En modo alguno se presenta la transgresión del principio del juez natural, siendo plenamente infundada la motivación del reproche. Si bien es cierto que el Juez Promiscuo dispuso la apertura de la instrucción a pesar de no ser el funcionario competente para el efecto, también lo es que acto seguido envió el proceso a la Fiscalía Seccional correspondiente, sin que hubiera desplegado mayor ingerencia en el perfeccionamiento de la misma, en cuanto su actuación se supedita a unos cuantos folios, sin mayor trascendencia respecto a esa etapa procesal.
La investigación fue surtida por el funcionario competente, Fiscal 34 de la Unidad Seccional de Lérida, quien avocó el conocimiento ordenando la práctica de todas las pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, luego la garantía constitucional reflejada en las normas aludidas por el libelista, por manera alguna fue transgredida en perjuicio de COCOMA GUTIERREZ.
No por el hecho de que el Juez Promiscuo hubiese invocado en aquella providencia de apertura de instrucción el contenido del artículo 334 del C.P.P. puede menospreciarse lo dispuesto por el Fiscal Seccional en la resolución obrante a folio 25 del C.O., pues en últimas fue con base en ella que la investigación tuvo su verdadero inicio y consiguiente desarrollo.
El cargo deberá ser objeto de rechazo.
Tercer cargo.
La alegada violación indirecta de las normas sustanciales citadas en la demanda, corresponde a la proposición de sendos errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia, pues no obstante la ausencia de tal precisión, ello es lo que deja evidenciar el libelo.
Luego de referirse a los supuestos básicos que exige el recurso extraordinario en punto de la proposición y consiguiente comprobación de los yerros invocados en la demanda, destaca que dichas exigencias no fueron cumplidas por el defensor del procesado, como quiera que en el desarrollo de la censura se dedica con criterio subjetivo a discrepar del valor otorgado por el Tribunal a la prueba, lo que redunda hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, viraje que no resulta lógico y muchos menos atendible en casación, en razón a que los medios de persuasión no están sujetos a tarifa, y por ende, el fallador está facultado para apreciarlos de acuerdo con la sana crítica.
No otra conclusión puede extraerse de las afirmaciones plasmadas en el desarrollo del cargo, (cuyo texto transcribe), de las cuales fácilmente puede observarse cómo la inconformidad del recurrente es apreciativa, en cuanto se remonta a la valoración que le imprimió el Juzgador a la prueba referida; así que el fin que persigue es anteponer a toda costa su personal e individual criterio frente a dicha estimación, olvidando la prevalencia de esta última en razón de la presunción de acierto y legalidad que ampara a los fallos, circunstancia que de todos modos no logra desvirtuar.
Es cierto que en la sentencia no se hace mención expresa de cada uno de los medios de persuasión aludidos por el libelista como omitidos, pero también lo es que en el fallo de primera instancia se observa una relación detallada de cada uno de ellos a lo largo del análisis probatorio, de lo que se deduce que fueron apreciados en conjunto por los falladores dada la unidad inescindible que forman las dos sentencias.
El demandante se ve imposibilitado para demostrar el yerro endilgado, al resultar desacertado el señalamiento de las pruebas supuestamente ignoradas, lo que hace que el cargo no pueda prosperar.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aunque el censor presenta el SEGUNDO CARGO como subsidiario del primero, es claro que no puede tener esa condición, pues se trata también de un ataque por nulidad que de llegar a prosperar afectaría el proceso desde la iniciación de la instrucción, ámbito superior al que comprendería la nulidad planteada en el primer reproche, razón por la cual la Sala se ocupara de las censuras cambiando el orden indicado en la demanda.
SEGUNDO CARGO:
Estima el impugnante que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad, debido a que la apertura de la instrucción fue decretada por el Juez Promiscuo Municipal de Anzoátegui sin tener competencia para ello.
Examinando el expediente se encuentra que el homicidio ocurrió en las primeras horas de la noche del sábado 26 de diciembre 1992, en un municipio en donde la única autoridad judicial era el Juez Promiscuo, y aún no se había expedido la Ley 81 de 1993. En estas condiciones, el lunes siguiente éste funcionario recibió el informe de la policía con la denuncia formulada por la señora FLOR ALEYDA REYES, el acta de levantamiento del cadáver, y un oficio mediante el cual ponían a su disposición el arma y le comunicaban el lugar en donde se encontraban los heridos, entre ellos el posible autor del crimen.
Ante esto, el mismo lunes 28 de diciembre el Juez dictó un auto en el que dice que declara abierta la instrucción y dispone la práctica de algunas pruebas, de las cuales en esa fecha recibió la ampliación de la denuncia y la declaración de un agente de la policía, y además envió algunas comunicaciones, entre ellas a la Procuraduría Regional, y a la policía del Tolima solicitando vigilancia para los implicados recluidos en el hospital. Al día siguiente, martes 29 de diciembre, mediante oficio No. 810 remitió el proceso a la Fiscalia de reparto en Lerida por competencia, en donde fue recibido el día siguiente y asignado el lunes 5 a la Fiscalía 34.
En la misma fecha en que se le asignó, el Fiscal dictó una resolución en la que dice que avoca el conocimiento de la investigación y para su perfeccionamiento ordena la práctica de numerosas pruebas, y en el último numeral ordena que se le reciba declaración a todas y cada una de las personas que tengan conocimiento de los hechos.
Si bien el Juez Promiscuo dijo en el auto que abría investigación, en la práctica lo único que hizo fue recoger la información para remitirla al día siguiente a la Fiscalía por competencia, y lo que dispuso el Fiscal 34 fue volver a abrir investigación y ordenar de manera general la práctica de diligencias encaminadas a su perfeccionamiento, de ahí que no se ocupó de recaudar las ya ordenadas por el Juez Promiscuo, ni se limitó a decir que asumía el conocimiento.
Aunque hubiera sido más técnico que el Fiscal dijera expresamente que anulaba el auto del Juzgado, en realidad lo que hizo fue acudir a la facultad otorgada por el artículo 13 del estatuto procesal sobre corrección de actos irregulares, pues a partir de que asumió el conocimiento y ordenó perfeccionar la investigación fue que se vincularon los procesados mediante indagatoria, se definió la situación jurídica y se atendieron todas las exigencias probatorias. De ahí que el defensor no pueda señalar ninguna decisión que hubiere tomado el Juez Promiscuo sin competencia, salvo el auto en comento, pero la irregularidad fue subsanada por el Fiscal competente.
En las circunstancias anotadas el reproche será desestimado.
Primer cargo.
En este punto la nulidad la fundamenta el impugnante en presuntas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, las cuales radica en que los Fiscales Treinta y Uno Delegado ante el Circuito y Primero Delegado ante el Tribunal actuaron durante la etapa del juicio "sin facultad alguna de carácter legal o procesal para hacerlo".
En lo que atañe a la supuesta irregularidad generada en la actuación del Fiscal 31 Delegado ante el Circuito de Lérida, necesario resulta hacer las siguientes precisiones:
a. En el caso que nos ocupa el funcionario que llevó adelante la instrucción y efectuó la calificación fue el Fiscal 34 Delegado ante los Juzgados del Circuito de Lérida.
A folio 532 del cuaderno principal obra la resolución de junio 23 de 1993, mediante la cual la Jefatura de la Unidad de Fiscalías de Lérida asignó el sumario a la Fiscalía Treinta y Una Delegada ante los Juzgados del Circuito de esa misma localidad, despacho que en proveído de junio 24 siguiente avocó el conocimiento.
b. La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 2 de julio de 1993, cuando fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra ella.
El artículo 444 del Código de Procedimiento Penal dispone: "Iniciación de la Etapa de Juzgamiento. Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A partir de ese momento, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación."
Como fácil puede verse, el censor se equivoca cuando afirma que el Fiscal 34 eran quien tenía la calidad de sujeto procesal, pues lo cierto es que nunca la tuvo, toda vez que antes de la ejecutoria de la resolución de acusación fue desplazado y el asunto fue asignado al Fiscal 31 por medio de resolución proferida por quien tenía la facultad para hacerlo, luego no cabe la menor duda de que quien adquirió tal calidad al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación fue el Fiscal 31 Delegado, quien actuó durante el juzgamiento.
La determinación administrativa de cambiar el fiscal que venía actuando se tomó por la autoridad competente, y aunque es una facultad interna de la Fiscalía no controvertible por los sujetos procesales, sí a alguno le parecía que la motivación era insuficiente, o que tenía alguna observación al respecto, ha debido decirlo en ese momento, pues la actuación cumplida por el fiscal es válida mientras la resolución se mantenga vigente, de tal manera que carecería de objeto entrar en este momento a analizar sus formalidades.
Desatinado resulta exigir -como lo hace el actor- una orden expresa del Juzgado del Circuito al momento de avocar el conocimiento, o en el curso de la actuación posterior, en la que se reconociera a la Fiscalía 31 Delegada como sujeto procesal, pues como se acaba de ver en la norma transcrita, esa calidad se la otorga la ley al fiscal que viene actuando en el sumario y no necesita de reconocimiento expreso por parte del juez.
Si el censor se hubiera percatado de que la resolución de la Unidad de Fiscalías de Lérida, así como el auto del Fiscal 31 mediante el cual avocó el conocimiento de la actuación fueron proferidos con anterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, no hubiera incurrido en el desatino de alegar la falta de explicación del por qué se le asignó a este Fiscal "un sumario y apareció actuando en una causa".
Ahora, en cuanto al supuesto yerro consistente en que el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué actuó en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto por la defensa sin designación previa, y sin haber sido reconocido antes o en la misma diligencia como sujeto procesal, caben las siguientes consideraciones:
En primer lugar, se aprecia que en el folio 19 del cuaderno del Tribunal obra el oficio No. 0758 del marzo 18 de 1994 suscrito por el Jefe de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, por medio del cual se informa a la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, que en este proceso "actuará el Doctor HERNANDO RESTREPO OSPINA, Fiscal 1o. de esta Unidad, quien conoció la segunda instancia dentro de la instrucción del mismo".
Y a folio 20 del mismo cuaderno obra el auto de fecha abril 5 de 1994, mediante el cual el Tribunal Superior de Ibagué dispuso tener en cuenta la designación del doctor HERNANDO RESTREPO OSPINA -Fiscal 1o. de esa Unidad- para intervenir como tal en el proceso.
Ante esa evidencia documental es claro que la queja del libelista carece de fundamento, y que su interrogante sobre si fue o no el doctor HERNANDO RESTREPO OSPINA el que intervino en la audiencia no es una preocupación seria, y mucho menos cuando quien sustentó el recurso de apelación fue el mismo profesional que ahora suscribe la demanda de casación.
El Fiscal del Tribunal participó en la audiencia porque fue designado para hacerlo por el funcionario competente para tomar esa medida, con la explicación de que se le asigna esa responsabilidad porque fue el encargado de conocer el proceso durante la segunda instancia en la instrucción, y también porque previamente fue reconocido como sujeto procesal, de modo que para la Sala es evidente la improsperidad del cargo.
En segundo lugar, razón le asiste al Procurador Delegado cuando advierte que en este caso aún si hubiera existido la informalidad referida por el demandante ella sería intrascendente, pues la intervención del Fiscal en la audiencia no era en calidad de recurrente, ni para que tomara alguna decisión, sino facultativa y limitada a exponer la opinión sobre los argumentos del impugnante.
La censura no prospera.
TERCER CARGO:
1. Invoca el casacionista la causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, y aduce que las pruebas de cargo se apreciaron de manera casi que excluyente, pues no se tomaron en cuenta otras pruebas que fueron allegadas al proceso, y que son: Testimonios de LUIS ALBERTO CIFUENTES CASTAÑO, JORGE ALI QUINTERO LOZANO, WILSON MARIN GALVEZ, ISIDRO FRAILE MORENO, MAGDA MARICELY FORERO MUÑOZ, MARLENY VARGAS AREVALO, MARTHA RUBIELA RODRIGUEZ, y HERNANDO JIMENEZ SANCHEZ.
Como bien lo señala el Ministerio Público, el ataque se contrae a expresar el demandante que él estima que se le ha debido creer a los testigos de descargo y no a los de cargo, vía a través de la cual su cliente habría sido absuelto.
Esta clase de error es muy común en las demandas de casación, pues los defensores pretenden hacer del recurso extraordinario una tercera instancia, sin tener en cuenta que constitucional y legalmente solo existen en el proceso penal dos instancias, y que la posibilidad de acudir a la impugnación extraordinaria es para demostrar la ocurrencia de un error in iudicando o in procedendo trascendente, no para enfrentar el criterio del sentenciador con especulaciones que son inocuas frente a la presunción de acierto y legalidad de la que está investido el fallo.
Las pruebas se valoran de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y precisamente eso fue lo que hicieron los juzgadores en este asunto, de manera que es una falla del demandante cuestionar la valoración probatoria diciendo que se les dio un valor que no tienen, pues la ley no les señala ningún valor, y el que el censor les atribuye es obvio que no prima sobre el reconocido por el juez.
2. De otra parte, es contradictorio alegar que el acusado no participó en la ejecución de los hechos, y simultáneamente decir que sí hizo uso del arma fue sin intención de matar, así como que el comportamiento de su poderdante fue atípico, sin antijuridicidad y del cual no puede predicarse culpabilidad, pues esa mezcla refleja una ostensible falta de seguridad y claridad en el libelista, hasta el punto de que no es capaz de individualizar la pretensión.
3. La expresión "no se tomaron en cuenta" que utiliza el libelista es equívoca, pues aunque inicialmente parecería que quiere decir que algunas pruebas "no fueron apreciadas", dando lugar a un falso juicio de existencia, en el desarrollo del ataque se descubre que lo que quiere decir es que no les dieron el mérito probatorio que él les reconoce, aspiración explicable, pero a la que no está sometido el juzgador, de ahí que esa natural diversidad de criterio no puede ser demandada como error procedente en casación porque no lo es.
4. Ahora bien, si se entendiera que el reparo apunta al falso juicio de existencia, es oportuno anotar que es verdad que el Tribunal no mencionó de manera individual la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso, pero también lo es que no era necesario, pues siendo confirmatoria la decisión se integra con la de primera instancia en donde ese análisis fue más exhaustivo. Además no tenía para que referirse a declaraciones de personas que no vieron lo ocurrido, o cuyo relato no incide para nada en el fallo, por lo tanto es más que suficiente la consideración que hizo sobre las pruebas de cargo y las de descargo, cuya conclusión es muy clara. Textualmente dice:
"Es prolija y terminante esta parte del análisis, que no fue parcial ni sectorizado, sino integral y completo, porque no solo valoró con positiva visión las declaraciones de los testigos de cargo, sino también las de aquellos que pretendieron favorecerlo, como es el caso de RICARDO QUIÑONES CASALLAS, DIEGO HERNAN RODRIGUEZ BALAGUERA, ISIDRO FRAILE MORENO, JOSE NOEL CARVAJAL SALAZAR, MAGDA MARICELLA FORERO MUÑOZ, MARLENY RUBIELA RODRIGUEZ y HERNANDO JIMENEZ SANCHEZ, algunos de ellos traídos al expediente con el exclusivo fin de ubicar y dar existencia en los hechos, a un agente de la policía que accionando su fúsil de dotación, hizo blanco en la humanidad del infortunado occiso, y a los que, por demostradas razones, les desconoció toda credibilidad, cuanto que los considera como parcializados y mentirosos."
En síntesis, la falta de claridad en el cargo, la indemostración, y la contradicción que contiene, son argumentos suficientes para concluir que debe ser rechazado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia -Sala de casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
R E S U E L V E
No casar la sentencia recurrida.
Cópiese, comuníquese y devúelvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria