PROCESO No. 10145
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.136
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual, con aclaración a la de primera instancia, se condena a MARIO DURAN YEPES a la pena principal de trece años y seis meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautor del concurso de delitos de tentativa de homicidio en la persona de Joel Erazo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
En la misma providencia se absuelve a Aldemar de Jesús Pino Hernández por los mismos hechos punibles y se ordena expedir copias para investigar la posible coautoría de Mario Salazar Murillo y el presunto delito de falso testimonio por parte de Elsa Felishman y Jorge Arbey Arias.
El recurso fue incoado tanto por el Procurador 64 Judicial Penal ante el Tribunal como por el procesado, pero solo aquél lo sustentó con la correspondiente demanda.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Refieren los autos que en la ciudad de Cali, barrio Petecuy, el 25 de abril de 1993 el individuo MARIO DURAN YEPES disparó una pistola "hechiza" o de fabricación artesanal contra Joel Erazo cuando éste caminaba por una vía pública en compañía de su hija, causándole una herida en el lóbulo de la oreja derecha e intentando dispararle repetidamente, lo que se vio frustrado porque el arma dejó de funcionar.
Inició la investigación la Unidad de Fiscalía 113 (fl. 15 cd. ppl.1), ante la cual rindieron indagatoria tanto el ejecutor del disparo, cuya aprehensión se logró gracias a la oportuna intervención ciudadana, como Aldemar Pino Hernández.
Por los delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma Durán Yepes fue llamado a juicio, en tanto que Pino Hernández lo fue como autor intelectual del referido delito de homicidio, mediante resolución acusatoria del 8 de octubre de 1993, de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, pues este Despacho confirmó a integridad la providencia calificatoria de la primera instancia. (fls. 185-203 y 159).
Rituada la etapa de la causa, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali falló absolviendo a Pino Hernández y condenando a Durán Yepes a las penas referidas anteriormente (fls.342-374), que el Tribunal Superior del Distrito confirmó al desatar la apelación de la parte acusada y del Ministerio Público, mediante la sentencia que ha sido recurrida extraordinariamente.
LA DEMANDA
Sostiene el Procurador Judicial demandante, con fundamento en el numeral 1o. del artículo 220 del C. de P.P., que la sentencia es violatoria, en forma directa, de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 40 de 1993 y correlativa falta de aplicación del artículo 323 del C.P., pues aquella ley fue promulgada para reprimir el delito de secuestro y el homicidio conexo y solo derogó al mencionado precepto del C.P. "para los efectos de la misma Ley 40.".
En desarrollo del planteamiento cuestiona la declaratoria de exequibilidad impartida por la Corte Constitucional a los artículos 1o. y 28 a 31 de la Ley 40 de 1993, coadyuvando su argumentación con preliminar referencia a los efectos de la sentencia constitucional y extensa alusión textual a la "aclaración preliminar" de la sentencia constitucional que refuta, en torno a la temática de la unidad de materia, referida a los delitos de secuestro y homicidio. Así mismo, menciona la exposición de motivos presentada en el Congreso de la República, para la Ley 40 de 1993.
Luego analiza la unidad de materia de que habla la Corte Constitucional en su fallo, para admitirla solamente en los casos en que el secuestro va seguido del homicidio de la víctima y comenta que, de no haberla hallado establecida esa Corporación, habría tenido que aplicar el artículo 158 de la C.N. para declarar la inexequibilidad de la ley en mención.
Después de examinar el concepto de la unidad de materia a la luz del artículo 158 de la C.N. dice que:
"... la norma constitucional impone al legislador que en todo proyecto de ley se guarde armonía y unidad de materia, premisa igual para la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos relacionados con el homicidio.
Añade:
"Y si lo anterior se impuso para el legislador, y para la Corte Constitucional, con mayor razón, es imperativo para el Juzgador, la rama judicial, aplicar la Ley para cada caso particular, si las leyes guardan armonía con los hechos investigados. Esto quiere decir, que en el caso del delito de Homicidio, para que se sancione conforme a la Ley 40 de 1993, es necesario que el hecho punible esté integrado o conexo al delito de secuestro, única forma para reconocer que la normatividad se refiere "a una misma materia", como lo impone el artículo 158 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, es explicable que la Corte Constitucional anote en el resuelve la exequibilidad de la Ley" en los términos de la presente sentencia.".
A continuación advierte que se legisla de manera general y afirma que "la declaratoria de exequibilidad de una disposición, no impide al funcionario judicial su correcta interpretación para cada caso particular", acudiendo para reforzar su criterio a un textual fragmento de la sentencia 214 de 1994.
Insistiendo en sus puntos de vista señala que como el propósito fundamental de la Ley en referencia es reprimir con más severidad los delitos de secuestro y extorsión, por ello se aprobaron los artículos 11 y 33 de la misma normatividad y que el homicidio solo se incluyó para los casos en que concurra con el secuestro. Agrega que la Ley no tipificó el delito de homicidio porque ésta figura ya existía, que solamente hizo referencia a tal delito para los casos de concurso con el secuestro; no subrogó pues los artículos 323 y 324, "solo le fue posible la modificación de la pena... ".
Agrega:
"Insistir en la aplicación generalizada de la Ley 40 ..., de sus artículos 29 y 30, para todos los hechos punibles de homicidio, ajenos a los delitos de secuestro, o extorsión, es desconocer el artículo 158 de la Constitución Nacional, y aún más, es hacer el juzgador una adecuación de un hecho atípico en la Ley 40 ... y que sin duda constituye una aplicación indebida de una norma sustantiva penal y dejar de aplicar las que sí corresponden ...".
Considera que se trata de una situación idéntica a la suscitada con la expedición del Decreto 180 de 1988, sobre la vigencia paralela de las normas del Código Penal sobre homicidio, y de la Ley 40 de 1993 para cuando este concurra con secuestro.
Concretándose al caso en estudio dice que el delito de tentativa de homicidio cometido por el acusado fue por total ajeno a un delito de secuestro y en consecuencia, solicita que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y de aplicación a los artículos 323 y 22 del C.P., imponiendo al procesado la pena de cinco años de prisión con el correspondiente incremento por el concurso con el delito contra la seguridad pública.
EL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal se aparta del criterio del demandante observando que el artículo 323 del C.P. no quedó normativamente condicionado con la modificación que le hizo la Ley 40 de 1993 a los casos de conexidad con secuestro, además de que en ésta se interrelacionan las transgresiones a los bienes jurídico de la vida y la libertad personal, de donde emerge la unidad de materia que considera dada la Corte Constitucional para declarar exequible dicha ley. En respaldo de su opinión acude al texto de la sentencia constitucional en que se analizó la función de la pena para los aludidos hechos punibles; así mismo, considera que de la "aclaración preliminar" -cuya interpretación por el mismo representante de la sociedad a su vez registra-, plasmada en ese fallo fluye la suficiente claridad sobre el asunto, concluyendo que la censura aducida carece de razón y el cargo de la demanda debe desecharse.
No obstante, al observar el funcionario que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado sobrepasa el límite legal fijado solicita se case parcialmente la sentencia y se redosifique esa sanción.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El reparo formulado por el funcionario demandante a la sentencia de segunda instancia radica esencialmente, en que al procesado no se le puede imputar el tipo penal del homicidio previsto en el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, porque la tentativa de tal hecho punible en que incurrió no guarda relación con el delito de secuestro; la norma sustantiva llamada entonces a regir el caso lo era el artículo 323 del C.P. y, siendo así, la pena que le fue impuesta sobrepasa los parámetros autorizados por esta disposición. En suma, como se ve, lo que persigue el censor es que la Corte Suprema de Justicia aplique la excepción de inconstitucionalidad a una norma respecto de la cual la autoridad llamada por antonomasia a proveer al respecto, como lo es la Corte Constitucional, ya lo hizo, en el sentido de declarar exequibles los artículos 29 y 30 de la referida Ley, mediante sentencia con efectos erga omnes y por tanto, de obligatoria observancia para todos los asociados entre ellos, obviamente y en primer término, la autoridad judicial, a la luz del artículo 21 del decreto 2067 de 1991.
En criterio del actor en la Ley no existe unidad de tema entre el delito que se quiso reprimir en ella y el de homicidio cuando éste no guarda conexidad con el secuestro, lo que comportaría la inconstitucionalidad, conforme al artículo 158 de la Carta, que pide a esta Corte en sede casacional declararlas.
Sin embargo, este punto, como lo reconoce el mismo demandante, fue tratado en forma prevalente por la Corte Constitucional en la "aclaración preliminar" consignada en el fallo de exequibilidad C- 565 del 7 de diciembre de 1993, en estos términos:
"Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quantum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente.
"En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual,lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución.
"En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la utilidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o copartícipes del delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o de lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3o., numerales 7o. y 11 de la Ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2o. ibídem).
"Es también sabido que con frecuencia se mata al secuestrado para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible, para ocultarlo, asegurar su producto o impunidad, para sí o para los partícipes.".(negrillas fuera de texto).
La presencia de la conexidad axiológica, esto es, de los valores comprometidos en las conductas que reprime la Ley en cita, hace apenas eventual para su aplicación la conexidad fáctico- punible o procesal entre las mismas. Sobre el particular encuentra la Corte plenamente compartible la opinión del señor Procurador Delegado, que a continuación reproduce:
"Son entonces varios los aspectos a los que se refiere dicha aclaración preliminar:
"a.- Establece una conexidad axiológica entre los bienes jurídicos de la vida y la integridad personal, ubicándolos en un mismo plano de importancia y supremacía, dentro del concepto de derechos fundamentales.
"b.- Como consecuencia de lo anterior, se admite que puede el legislador imponer un incremento punitivo de mínimos y máximos "en ambos casos", de veinticinco a cuarenta años de prisión, es decir, respecto de los tipos básicos de homicidio y secuestro (arts. 1 y 29 Ley 40/93).
"c.- En relación con las causales de agravación de que tratan los numerales 7 y 11 de los arts. 3 y 29 de la citada ley respectivamente, lo que quiere significar la Corte Constitucional, es cómo los bienes jurídicos de la vida y la libertad personal se afectan conjuntamente cuando se amenaza con causarle la muerte al secuestrado a efectos de obtener el provecho ilícito, o sobreviene la muerte o las lesiones personales de aquél, o también cuando se le mata para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible. De ahí que justifique que tales circunstancias hayan sido contempladas respectivamente para cada delito como agravantes de la pena.".
El artículo 29 de la citada Ley modificó la pena para el delito de homicidio simple, sin perjuicio de que este fuera o no conexo con el de secuestro. Vale decir, la ley en referencia, agravó la pena para los delitos de secuestro y homicidio, que consideraba de mayor lesividad a los bienes jurídicos protegidos por el Estado, fueran o no cometidos conjuntamente.
Ello resulta claro de la regulación punitiva que contiene la ley para los casos de concurso y para los casos de delito unitario. Es así como el artículo 1o. de la Ley comentada señala una pena privativa de la libertad de 25 a 40 años y multa de 100 a 500 salarios mínimos mensuales para el delito de secuestro extorsivo, mientras que el numeral 11 del artículo 3o. establece como circunstancia que agrava en ocho a veinte años esa pena, "Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevenga a la víctima la muerte o lesiones personales".
De otra parte y en reiteración de la unidad temática de la Ley, en capítulo separado dedicado al tópico de 'Aumento de Penas' armoniza con ella misma el régimen sancionatorio del Código Penal, encontrándose allí la causa de la agravación de la pena para el delito de homicidio, sin consideración a que sea o no conexo con el de secuestro, lo que denota una vez más la intención del legislador de sustituir el tipo penal del homicidio del C. P. -artículos 323 y 324- por el de la Ley.
Así pues, el reemplazo expreso de la normatividad del Código por la de la Ley en punto a los delitos de secuestro y homicidio excluye tajantemente la hipótesis de la vigencia paralela de esos Estatutos de que habla el actor para reclamar la aplicación de aquél. La derogatoria expresa no permite tal interpretación y a ello se allana la sentencia de exequibilidad tras el examen del texto de la Ley.
Ahora bien, el Decreto 2067 de 1991, artículo 22, inciso 2o. establece que "La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así esta no hubiere sido invocada en el curso del proceso", de donde resulta que si los artículos 29 y de la Ley 40 de 1993 transgredieran algún precepto constitucional, para el caso el invocado por el censor, el 158, así lo habría expresado esa Corporación en las ya repetidas ocasiones en que se ha pronunciado sobre demandas contra el mismo Estatuto, distintas de la sentencia en comentario, esto es, las de 23 de febrero de 1994 y 28 de abril de 1994.
En estas condiciones, la violación de la ley sustantiva que pregona el demandante no tuvo ocurrencia como, por lo demás, ya lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte.
DE LA CASACION PARCIAL OFICIOSA
Al procesado le fue impuesta en la sentencia de primera instancia como pena accesoria la de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, que fue de prisión de trece (13) años y seis (6) meses y el Tribunal confirmó sin objeciones esa determinación en el fallo que ha sido demandado.
Pues bien; reiteradamente, ya en exceso, la Corte ha precisado que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se rige por los cánones 52 y 44 del C.P., lo que implica que aunque indefectiblemente se impone con la de pérdida de la libertad, su duración no puede sobrepasar el límite de los diez (10) años. La extensión por más allá de este lapso comporta transgresión de la garantía del debido proceso en la forma de ilegalidad de la pena. Se atenderá pues, la sugerencia del Ministerio Público en el sentido de redosificar esa sanción, por vía de la casación oficiosa (artículo 228 y 229-1 del C.P.).
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1o.- DESESTIMAR la demanda presentada.
2o.- CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de reducir la duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a MARIO DURAN YEPES como autor del concurso de delitos de tentativa de homicidio en Joel Erazo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a diez (10) años. En lo restante, queda sin modificaciones el fallo.
En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
NO
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria