PROCESO No. 10106

       CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACION PENAL

       Magistrado Ponente :

       Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA

       Aprobado Acta N° 131

Santafé de Bogotá D.C.,  dos  (2) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (.1998).

       VISTOS

Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor de Jonader Bermúdez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de junio de 1994, en la que al confirmar en lo fundamental la del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 20 de abril de 1994, condenó al citado procesado y a Carlos Alberto Zapata a la pena principal de 41 años y 8 meses de prisión, como responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.

Interpuesto oportunamente el recurso de casación por ambos procesados, fue concedido.

Sólo presentó demanda el defensor de Jonader Bermúdez, la que se declaró ajustada a las exigencias legales. Por tal motivo, se dispuso correr traslado al Ministerio Público que, por intermedio del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, solicitó no casar el fallo impugnado.

       HECHOS

El 15 de mayo de 1.993, aproximadamente a las cinco de la tarde, el señor Fernando Aristizábal Castaño conducía la buseta de placas TOA-218 de la empresa Sotramar, con destino al Municipio de Marinilla, cuando pasado el peaje de la vía Medellín-Guarne, uno de los pasajeros lo intimidó con un arma de fuego, para que disminuyera la velocidad, mientras otros dos despojaban de sus pertenencias a los pasajeros.

Luego de haber desposeído a Ignacio Castaño Giraldo de su reloj y anillo, por demorarse en entregar la argolla de matrimonio, le hicieron un disparo que le ocasionó la muerte.

Poco después fueron capturados por la policía al ser informada rápidamente de los hechos.

       ACTUACION PROCESAL

El proceso penal fue iniciado por auto del 16 de mayo de 1.993, día en que fueron indagados Carlos Alberto Zapata, Jonader Bermúdez y Jorge Alexander Osorio Usuga. A los dos primeros se les resolvió la situación jurídica, el 21 de mayo de 1.993, con medida de aseguramiento de detención preventiva. Con relación al último, ninguna decisión se tomó por tratarse de un menor de edad.

El 10 de septiembre de 1.993 se dictó resolución de acusación contra Zapata y Bermúdez, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. No obstante, el 5 de octubre siguiente el Juzgado Segundo Penal del Circuito decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, la cual, subsanados los desaciertos, fue nuevamente proferida por los mismos reatos, el 28 de octubre del citado año.

Verificada la pertinente diligencia de audiencia pública, el 20 de abril de 1994 se dictó la sentencia de primera instancia que, al ser apelada por ambos procesados, fue confirmada en lo fundamental por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de junio de 1994, que redujo a 10 años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

       LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

El demandante formula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, uno al amparo de la causal primera y dos de la tercera.

Primer cargo

La censura inicial la plantea por violación indirecta de la ley sustancial, por la existencia de errores de hecho, lo que llevó a la aplicación indebida, entre otros, de los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 26, 27, 28, 35, 50, 61, 106, 250, 35, 324, modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993, y 1° del decreto 3664 de 1986.

Como fundamento expone que el sentenciador afirma que el conductor Aristizábal Castaño fue despojado de $ 6.000.oo y el ayudante Julio César Cuartas de $ 17.200, pero que "no aparece prueba alguna que demuestre que estos individuos portaban dichas sumas antes de serles hurtadas, es decir, no se demostró la preexistencia de tales cantidades de dinero en poder de estos individuos" y que, además, el conductor en las diversas intervenciones que tuvo en el proceso dejó un gran vacío que hace surgir la duda con relación a cómo ocurrieron los hechos y la pérdida del dinero.

En sentir del libelista, son muchas las contradicciones, pero la más destacada es la contenida en la denuncia del conductor, porque allí al ser interrogado por la causa por la cual le dispararon a quien finalmente falleció, contestó que no sabía y que ellos se montaron con el fin de atracar, que a todos los pasajeros los robaron, pero que a él no le habían quitado nada, para después aseverar que le habían sustraído violentamente $6.000. También, que no se probó la preexistencia del dinero que se dice le hurtaron al ayudante y su cuantía y, sin embargo, el Tribunal dió por demostrados tales hechos y condenó al pago de cinco gramos oro.

Así mismo sostiene que no existe certeza sobre quién le hizo el disparo al señor Castaño Giraldo, pese a que en el vehículo viajaban cerca de treinta personas y que, además, no se demostró su presanidad.

Que el declarante Jiménez Gómez sostuvo que los sujetos que se lanzaron del bus bajaron hacia Medellín, mientras los otros testigos aseveraron que se fueron hacia el bosque.

Con respecto a la actividad desempeñada por los agentes que realizaron las capturas, el recurrente dice que, violando los artículos 377, 367 y 368 del C. de P.P., mostraron los capturados al conductor, al ayudante y a otras personas y, en esta forma irregular, lograron que fueran identificados y sobre estos errores se edificó la sentencia.

Que en lo referente a los objetos, los agentes manifestaron que no les encontraron a los capturados las armas ni el dinero perdido y que una bolsa y un costal fueron hallados a cierta distancia de donde fueron aprehendidos, y que dentro de aquella se encontró un reloj, del que desde entonces se dijo que era al parecer de propiedad del occiso, con lo que “desde este mismo momento sin formula de juicio ya se va visualizando la condena.”

Que el no haberse encontrado en su poder ni el reloj ni las armas y que no se les hubiera hecho conocer sus derechos y que con violación de ellos se les hubiera sometido al reconocimiento de los pasajeros del bus "son errores de inusitada trascendencia y visualización que demuestran paladinamente, que mediante la admisión de estos errores el fallador halló mérito para sentenciar a mi patrocinado. Luego la sentencia está llamada a ser destruida".

Destaca, igualmente, que en la diligencia de inspección al cadáver se dejó constancia de dos impactos, como si dos hubieran sido los disparos, hecho no aclarado en la necropsia.

Solicita, por lo tanto, casar la sentencia y absolver al procesado.

Segundo cargo

Al amparo de la causal tercera, el casacionista formula dos cargos, el primero por violación del derecho a la defensa, por estimar que a Bermúdez no se le otorgó la oportunidad de ejercerla, puesto que luego de su captura no se le dieron a conocer sus derechos y que de inmediato fue conducido a Marinilla, “sin darle oportunidad de comunicarse con un defensor”, donde fue objeto de un reconocimiento ilegal y que, posteriormente, se designó como defensor para la indagatoria al mismo que había representado a los otros capturados sin tener en cuenta las posibles incompatibilidades existentes.

Acepta que luego se nombró otro abogado, cuya única actuación fue solicitar la revocatoria del auto de detención, por lo cual, durante toda la instrucción, no fue realmente asistido por un defensor, pues ni siquiera  se presentaron alegatos en la etapa precalificatoria.

Cargo tercero

Lo postula también al amparo de la causal tercera, por violación del debido proceso, porque estima que la resolución de acusación adolece de profundos vacíos, pues la considera anfibológica, lo que es tan cierto que el juez competente debió decretar una nulidad, pero que con muy pequeñas diferencias el Fiscal repitió su precedente decisión, incurriendo en los mismos yerros destacados con anterioridad, pues “pretermitió el formalismo de los artículos 441 y 442 del C. de P. P., y citó una norma que no contiene la norma típica (decreto 266/91), cual es el decreto 3664 de 1986”.

Termina solicitando se case la sentencia y se decrete la nulidad del proceso.

       CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal conceptúa que las causales de nulidad invocadas por el recurrente no deben prosperar. En cuanto a la falta de enteramiento al procesado Bermúdez de sus derechos de capturado, resalta la inexactitud del cargo, remitiéndose al acta que sobre ese punto obra al folio 5 del cuaderno principal.

Así mismo, califica como actitud ligera del demandante la crítica que hace al reconocimiento de los sindicados. Al efecto, distingue entre la diligencia de reconocimiento en fila de personas y el reconocimiento como acto material cumplido bajo otras circunstancias.

Por otra parte, analiza que ni para el momento en que se designó al apoderado de Bermúdez, ni posteriormente, existían elementos probatorios que permitieran deducir una incompatibilidad de intereses entre este procesado y los demás.

De igual forma, el Procurador no encuentra fundamento para predicar una violación al derecho de defensa, habida cuenta que el profesional que la asumió al menos intervino en protección de los intereses de su representado al haber pedido la revocatoria de la medida asegurativa, sin que por ello se pueda predicar abandono de la función, “sino una forma de su ejercicio que no impone la anulación solicitada”.

Como consecuencia del precedente análisis, concluye que el cargo por nulidad no debe prosperar.

En lo que atañe con el segundo reproche por nulidad, basado en la supuesta anfibología de la resolución de acusación, el Delegado encuentra un vacío total de demostración en cuanto a la concurrencia de aspectos que impidieran la completa o correcta comprensión de la acusación, pues ella especifica los hechos, las pruebas que la sustentan y las normas jurídicas que recogen las conductas imputadas. Por ello colige que ni se demostró ni oficiosamente se encuentra un vicio invalidante de la actuación.

Enseguida, entra a considerar la censura postulada bajo el marco de la causal primera de casación. Lo primero que advierte es el antitecnicismo que acompaña su formulación, porque el demandante no expresa las razones por las cuales estima indebidamente aplicadas las normas sustanciales que enumera, entre las cuales incluyó algunas que no son base del fallo impugnado, o no sirven para apoyar una declaración de inocencia o resultan incompatibles con la propuesta de absolución.

Puntualiza que aun cuando el demandante intenta demostrar la existencia de errores manifiestos de hecho, termina por abordar aspectos propios de la valoración, siendo que las inconformidades con la estimación testimonial no proceden en este recurso extraordinario.

En cuanto a la preexistencia del dinero, señala que el libelista olvidó las manifestaciones que en ese sentido hicieron tanto el conductor del bus como su ayudante.

Advierte que el recurrente pretende se admita la duda sobre la tipicidad de la conducta y sobre la responsabilidad de su protegido, pero para ello acude a afirmaciones fuera de contexto, como ocurre con la crítica que le hizo al acta de inspección del cadáver, de la que, según él, se infiere que fueron dos los impactos, cuando ello no es exacto, ya que allí se habla de dos heridas producidas con arma de fuego, cuyo origen fue aclarado en la necropsia, por cuanto un orificio correspondió al de entrada del proyectil y el otro al de salida.

Con respecto a la censura sobre la imprecisión en la individualización del autor del disparo homicida, aduce que esa determinación carece de incidencia por cuanto la acción criminal fue imputada a título de coautoría y, además, hay declaraciones y prueba indiciaria demostrativas de la responsabilidad.

Al tenor de las reflexiones que se acaban de sintetizar, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal concluye que la demanda no pasa de ser un alegato de instancia, carente de poder para derrocar la sentencia atacada, por lo que debe ser desestimada.

       CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo el principio de prioridad, la Sala considerará, en primer término, los cargos de nulidad aducidos, ya que de prosperar carecería de objeto el análisis de los demás reproches.

Primer cargo

Al amparo de la causal tercera el censor presenta dos cargos, el primero, porque estima se vulneró el derecho de defensa, ya que a su representado, al ser capturado, no se le dieron a conocer sus derechos, no se le permitió comunicarse con un defensor, se le sometió a un reconocimiento ilegal y en la indagatoria el mismo defensor asistió a los otros aprehendidos, sin tener en cuenta la posible incompatibilidad de intereses y, finalmente, el abogado posteriormente designado, sólo pidió la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Al respecto la Sala se permite precisar que no es cierto que al capturado no se le hubieran dado a conocer sus derechos al tenor del artículo 377 del C. de P. P, para corroborar lo cual basta revisar el folio 5 del cuaderno principal, donde se encuentra el “Acta sobre los Derechos del Capturado”, suscrita por el procesado y el Jefe de la Policía Judicial.

En cuanto al señalamiento efectuado por el conductor y su ayudante, sea lo primero observar que tal reproche ha debido aducirse por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad y no por la tercera. Lo segundo, que no era necesario ni posible cumplir las formalidades del artículo 368 del C. de P. P, pues no se estaba en presencia de la diligencia de reconocimiento allí prevista. Simplemente se trató de una actividad realizada por quienes en ese momento verificaron la captura, recogida en un informe, corroborado por el testimonio de quienes hicieron el señalamiento, elementos de juicio que fueron apreciados por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana critica.

En efecto, cuando una persona es perseguida por la autoridad porque acaba de cometer un delito y es capturada, la simple lógica indica que, en muchas ocasiones, se hace indispensable ponerla a la vista de quienes fueron sus víctimas o de quienes presenciaron el hecho para que manifiesten si se trata o no de su autor y así evitar la sindicación de personas inocentes. No sería razonable exigir el cumplimiento de formalismos que, en ese instante, serían de imposible observancia, lo que no obsta para que el señalamiento que se haga sea recogido a través del informe policivo y de los testimonios de las personas que lo hicieron, sea tenido como medio de convicción y apreciado conforme a las reglas de la sana critica.

En lo concerniente a que el mismo abogado asistió a todos los indagados sin tener en cuenta la posible incompatibilidad, se observa que se trata de una simple hipótesis, sin que esta sede sea el terreno adecuado para plantearla, pues en ella sólo se deben enunciar y demostrar los yerros in iudicando o in procedendo cometidos por los jueces y su incidencia en el fallo. De todos modos, no obraba en las diligencias, hasta entonces adelantadas, ningún elemento que llevara al fiscal a inferir una incompatibilidad de intereses, por lo que el cuestionamiento deviene absolutamente inane.

Tampoco es de recibo la afirmación del demandante de que se vulneró el derecho de defensa porque el abogado contractual se limitó a solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, ya que cada proceso obliga a una estrategia diversa, de manera que habrá casos en los cuales la intervención defensiva debe ser muy profusa a nivel de solicitud de pruebas, participación en la práctica de las mismas, peticiones, interposición de recursos, etc, y existirán otros que impongan una actividad pasiva, de simple vigilancia de la actuación, para garantizar  el cumplimiento del debido proceso.

Por otra parte, tampoco indicó el casacionista  cuáles fueron las pruebas que no se solicitaron, o los recursos que no se interpusieron o las alegaciones que no se presentaron y que de haberse llevado a cabo hubieren cambiado el sentido de la sentencia en favor del procesado, con lo que la demostración del reproche se quedó a mitad de camino.

En las condiciones precedentes, el cargo no prospera.

Segundo cargo

El segundo cargo de nulidad se hace consistir en que la resolución de acusación "adolece de profundos vicios de anfibología y la calificación de los hechos fue errática y errada, por cuanto que el propio Juez Segundo Penal del Circuito de Bello, Antioquia, a quien correspondió el juzgamiento, anuló la primera resolución de acusación proferida por la Fiscalía General", sin que en la segunda oportunidad se hubieren corregido tales vicios.

Es cierto que la primera calificación fue anulada por falta de precisión en la acusación, pero en lo que no tiene razón el casacionista es en que no fue corregida, pues precisamente al haberse subsanado en la nueva calificación los errores señalados por el juez competente, éste  no le hizo ningún reparo en cuanto a su legalidad y dió trámite a la etapa de juzgamiento.

Por otra parte, el reproche se quedó en el mero enunciado, pues no se demostró que la calificación fuera anfibológica y errática ni la manera como tales desatinos afectaron el ejercicio del derecho de defensa.

El cargo no prospera.

Tercer cargo

En cuanto al tercer cargo, se formula por violación indirecta de la ley sustancial, por haberse incurrido en errores de hecho que llevaron a la aplicación indebida de numerosas normas de carácter sustancial.

Con relación a él, son tales sus fallas técnicas que, desde ya, se puede manifestar que está condenado al fracaso.

En efecto, se comienza por citar numerosísimas  normas como indebidamente aplicadas, sin que varias de ellas  hubieren sido invocadas como fundamento de la sentencia.

Además, tampoco dice por qué considera que fueron indebidamente aplicadas. Tal ocurre, por ejemplo, con los siguientes preceptos del C. P.: 1° (legalidad), 2 (carácter típico, antijurídico y culpable de la conducta), 6 (favorabilidad), 23 (autoría), 26 (concurso de hechos punibles), 35 (formas de culpabilidad), 54 (cómputo de la detención preventiva), 104 (titulares de la acción indemnizatoria), 250 (violencia electoral), etc.

Al abordar la demostración de la censura, y no obstante que denuncia errores de hecho, se desvía hacia el de derecho por falso juicio de convicción, al oponerse a la credibilidad otorgada por las instancias a los testimonios del conductor y el ayudante del automotor y un pasajero, sin percatarse que tal clase de yerros no tienen cabida cuando se trata de pruebas no sometidas al método de la tarifa legal sino de la sana critica.

Por otra parte, también dice haberse incurrido en errores de hecho por suposición de la prueba, al aseverar que no se estableció que el conductor y el ayudante de la buseta  portaran las sumas que afirman les fueron sustraídas y quién hizo el disparo que acabó con la vida de Ignacio Castaño.

Este reproche no sólo se queda en el simple planteamiento, sino que no corresponde a la verdad, pues tales hechos se demostraron con los testimonios de José Fernando Aristizábal, Julio César Cuartas y Carlos Emilio Jiménez, a más de la prueba indiciaria.

Así mismo, el demandante no sólo se desvió en el desarrollo de la censura hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, como antes se analizó, sino también al  de derecho por falso juicio de legalidad,  al cuestionar que no se observaron las formalidades previstas por la ley para el reconocimiento.

Además, ataca la prueba indiciaria, pero sin ningún desarrollo ni precisión, ya que ni siquiera señala si se refiere a la prueba del hecho indicador o a la inferencia lógica.

Finalmente, desconociendo los principios de no contradicción y de autonomía de las causales, abandona los linderos de la causal primera, enunciada, para pasar a la tercera, cuando afirma que no se aclaró lo de los dos disparos que presentaba el cadáver, lo que implicaría que se vulneró la garantía del debido proceso, por desconocimiento del principio de investigación integral, lo que, por lo demás, no corresponde a la verdad, pues tal circunstancia se dilucidó con la necropsia en la que se concluyó que el impacto fue uno solo con un orificio de entrada y uno de salida.

En tan precarias condiciones, el cargo no prospera.

Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

       RESUELVA

NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase.

JORGE CORDOBA POVEDA

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL        RICARDO CALVETE RANGEL

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE        JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                   CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

               NO

DIDIMO PAEZ VELANDIA                            NILSON PINILLA PINILLA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria