COMPETENCIA/ ALLANAMIENTO/AUDIENCIA PUBLICA/ SISTEMA ACUSATORIO-Imparcialidad

4    El artículo 16 del Decreto 1861 de 1989 prescribía que los jueces ambulantes tenían competencia para investigar en todo el territorio nacional, precepto que en tal sentido modificó la más restrictiva previsión del original artículo 316 del Decreto 050 de 1987 (anterior Código de Procedimiento Penal), en actitud positiva que significó la superación de la ingenua concepción de normas localistas y puntuales, paradójicamente dispuestas para enfrentar una delincuencia dispersa, continuada, extendida como organización por todo el territorio de la nación y hasta comprometida en procedimientos transnacionales.

2.- No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad.

3.- En nuestro singular sistema de tendencia acusatoria, el pliego de cargos es la pieza fundamental de introducción al juicio y, a la vez, es el punto de partida y marco de los debates de esta segunda fase del proceso, y como tal es necesaria su lectura o actualización antes de cualquier intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública (C. P. P., arts. 449 y 451).

Lo ideal es que la oralidad y la concentración se cumplan en la sucesión y el intercambio de las distintas posiciones en la audiencia pública, pero la remisión sensata que el fiscal hace a las apreciaciones de la resolución de acusación, pieza que debe declararse conocida en el curso de la misma diligencia, antes que un desatino particularmente puede ser garantía de seguridad, pues, por más que se afine el discurso en la intervención oral, jamás podrán desbordarse gravosamente los cargos consignados en esa limitativa providencia de acusación, aunque obviamente podrá el fiscal solicitar su degradación o inclusive prescindir de la acusación (C. P. P., art. 129).

PROCESO No. 10094

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 147

Santafé de Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

VISTOS:

       Por medio de sentencia del 14 de febrero de 1994, el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Santafé de Bogotá declaró que los acusados LEONEL YANGUMA PARRA, LUIS FERNANDO FIGUEROA VACA, DARÍO ANTONIO y HÉCTOR CALDERÓN GÓMEZ eran coautores de un concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa, según conductas por medio de las cuales se atentó con la Fe Pública y se menoscabó el patrimonio estatal radicado en la Administración de Impuestos Nacionales, dependencia adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  En consecuencia, el Juzgado de conocimiento les impuso a los responsables la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión y multa por valor de veinte mil ($ 20.000.oo) pesos.  Igualmente, se determinó que los procesados debían cumplir la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por igual período al indicado como privación de la libertad; y se les impuso la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados, en cuantía de trece millones trescientos setenta y ocho mil setecientos tres pesos ($ 13.378.703.oo), más los intereses bancarios causados desde la época de la apropiación fraudulenta de los dineros y la fecha de pago de la indemnización.  De igual manera, se les negó a todos los condenados el subrogado de la condena de ejecución condicional.

       En respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los hermanos Calderón Gómez y del procesado Figueroa Vaca, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por medio de sentencia fechada el 27 de abril de 1994, revocó parcialmente el fallo de primer grado, en lo que atañe a la condena por el delito de falsedad de particular en documento público, e hizo entonces un nuevo cálculo de pena que otra vez lo condujo a los treinta y ocho (38) meses de prisión impuestos por la instancia, aunque redujo la multa a la cuantía de dos mil pesos ($ 2.000.oo). En la misma revisión, se dispuso también que el valor de la indemnización era de trece millones doscientos noventa y nueve mil setecientos noventa y tres pesos
($ 13.299.793.oo), en lugar de la cantidad dispuesta por el a quo.

       Pues bien, en relación con el fallo del Tribunal, se activó la impugnación extraordinaria de casación por parte de los mismos defensores que acudieron en apelación, recurso aquel que ahora decide la Sala, previa aportación del concepto ofrecido por el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal (E).

HECHOS:

       Durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 1988 y agosto del año siguiente, varios individuos acordaron y llevaron a cabo un fraude a la Administración de Impuestos Nacionales, por medio del cobro indebido de unos remanentes de la retención en la fuente por ventas de café, efecto para el cual, ante la Administración de Santafé de Bogotá, fingieron las solicitudes y presentaron declaraciones de renta y certificados de retención espurios, correspondientes a las cuentas de los señores JAIME VILLEGAS VILLEGAS, JORGE DÍAZ SÁNCHEZ, CARLOS ZÚÑIGA CORTÉS, HORACIO HUEGE ALARCÓN y JOSÉ FRANCISCO NARVÁEZ PERDOMO, todos comerciantes y contribuyentes que ya habían obtenido regularmente la devolución de la retención sobrante, en gestión que realizaron ante la Administración de la ciudad de Neiva, una vez hechas las liquidaciones de sus respectivas declaraciones de renta.

       La investigación penal se adelantó para clarificar el presunto uso de cédulas falsas para suplantar a los beneficiarios, la simulación de los documentos inherentes a la solicitud de devolución y la realidad de la defraudación al patrimonio de la institución, aspecto este finalmente determinado en la suma de trece millones doscientos noventa y nueve mil setecientos noventa y tres pesos ($ 13.299.793.oo).

       Como realizadores de estas maniobras engañosas y dañinas, fueron vinculados y condenados los señores LEONEL YANGUMA PARRA, LUIS FERNANDO FIGUEROA VACA y los hermanos DARÍO ANTONIO y HÉCTOR CALDERÓN GÓMEZ.

ACTUACIÓN PROCESAL:

       Los hechos fueron puestos en conocimiento por el señor Alvaro Dueñas Acero, Jefe de la División Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, información a partir de la cual el Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal Ambulante de la misma ciudad inició la investigación penal; vinculó como autores o partícipes, en principio, a los individuos Leonel Yanguma Parra y Luis Fernando Figueroa Vaca, a quienes también les dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por la deducida condición de presuntos responsables de los delitos de concierto para delinquir, falsedad documental (pública y privada) y estafa (cuaderno original número 1, fs. 155 a 167).

       Igual imputación se hizo al sindicado Carlos Alberto Salas Basto, de acuerdo con el auto de situación jurídica resuelta el 2 de octubre de 1990 (C. O. N° 1, fs. 242).

       En la providencia fechada el 26 de noviembre de 1990, el Juzgado Instructor ordenó medida de aseguramiento de detención en contra de los sindicados Héctor y Darío Antonio Calderón Gómez, a quienes se imputan las mismas hipótesis delictivas ya mencionadas.  En cambio, en el mismo proveído, el juez se abstuvo de adoptar determinación preventiva en relación con los vinculados Olimpo Yanguma Parra y Jorge Ricardo Salas Basto (C. O. N° 2, fs. 56).

       En sede de apelación, por medio de auto expedido el 15 de febrero de 1991, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá revocó parcialmente las providencias del 19 de septiembre y el 2 de octubre de 1990, por medio de las cuales se había definido la situación jurídica de los procesados Leonel Yanguma Parra, Luis Fernando Figueroa Vaca y Carlos Alberto Salas Basto, en el sentido de que no había lugar a la imputación por el delito de concierto para delinquir (cuaderno del Tribunal, fs. 14).

       El sumario fue calificado conforme con el auto del 11 de marzo de 1991, oportunidad procesal en la cual se dictó resolución de acusación en contra de Leonel Yanguma Parra, Luis Fernando Figueroa Vaca, Darío Antonio y Héctor Calderón Gómez, a título de coautores de un concurso de hechos punibles de falsedad (pública y privada) y estafa.  En el mismo proveído se ordenó la reapertura de la investigación en lo que atañe a los hermanos Jorge Ricardo, Carlos Alberto y Javier Salas Basto; se decretó la cesación de procedimiento en favor de Olimpo Yanguma Parra y Carlos Augusto Corredor Castro; y, finalmente, se dispuso la cesación de procedimiento por el delito de concierto para delinquir, en beneficio de quienes de alguna manera quedaban vinculados al proceso (C. O. N° 3, fs. 221).

       Atendido el recurso de apelación interpuesto en contra de la mencionada providencia de calificación sumarial, el Tribunal Superior, por medio de auto fechado el 28 de junio de 1991, resolvió dejar vigente la acusación sólo por los delitos de “falsedad en documento privado” y “estafa”, éste agravado conforme con los numerales 1° y 2° del artículo 372 del Código Penal.  Y en relación con el delito de “falsedad documental pública”, el ad quem decidió reabrir la investigación en favor de los procesados que habían sido acusados por la primera instancia.

       Como la reapertura de investigación generó una ruptura de la unidad de proceso, de nuevo se encaró la calificación del sumario antes desprendido, por medio de auto fechado el 25 de febrero de 1992, oportunidad en la cual el Juzgado de Instrucción dictó resolución de acusación por un concurso de delitos de “falsedad documental pública”, en relación con los procesados Leonel Yanguma Parra, Luis Fernando Figueroa Vaca, Darío Antonio y Héctor Calderón Gómez.  En el mismo proveído, se ordenó la cesación de procedimiento en beneficio de los hermanos Carlos Alberto, Jorge Ricardo y Javier Salas Basto, quienes habían sido vinculados por la imputación de un concurso de delito de falsedad documental (pública y privada) y estafa (cuaderno acumulado número 4, fs. 157).

          Apelada la calificación sumarial en ese segundo proceso, le correspondió la decisión del recurso a la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, célula que confirmó integralmente la providencia impugnada, según lo dispuso en la resolución del 3 de agosto de 1992.

       El Juzgado Cuarenta Penal del Circuito aprehendió el conocimiento del juicio a que dio lugar la primera acusación, pero después ordenó la acumulación del otro proceso que antes se había separado (C. O. N° 3, fs. 340, 386 y 431).  Celebrada la audiencia pública, el juzgador dictó la sentencia de primera instancia y posteriormente, en razón del recurso de apelación, hubo lugar al fallo de segundo grado, según decisiones que ya quedaron reseñadas en la introducción (fs. 487, 538 y 561 idem y cuaderno del Tribunal, fs. 53).

RELACIÓN DE LAS DEMANDAS:

       El defensor del procesado Luis Fernando Figueroa Vaca ha sustentado el recurso extraordinario de casación con los siguientes argumentos:

       1.  Con fundamento en la causal tercera de casación, el actor destaca tres (3) irregularidades que, en su sentir, afectaron el debido proceso, y por ello descompone la censura de la siguiente manera:

       1.1  El Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal se desplazó a Neiva sin la autorización de la desaparecida Dirección Seccional de Instrucción Criminal, ciudad en la cual no sólo dictó el auto cabeza de proceso (hoy resolución de apertura de instrucción), sino que evacuó algunas pruebas, actuaciones todas que, por haberse realizado fuera de la jurisdicción y sede del juzgado instructor, son inválidas.  Para efectos de la competencia, dice el actor, cuenta tanto el factor objetivo como el territorial, razón por la cual, si el juez no contaba con la autorización superior, se convirtió en un investigador privado de la Administración de Impuestos Nacionales.

       1. 2  Es igualmente irregular la orden de captura despachada en contra de Luis Fernando Figueroa Vaca, tanto porque se expidió en relación con “FERNANDO N., SIN MAS DATOS…”, como en razón de que el allanamiento por medio del cual se produjo la privación de la libertad no había sido previamente ordenado, de la manera como lo estipulan los artículo 343 del Código de Procedimiento Penal y 23 de la Constitución Política de 1886, este último vigente para la época de la diligencia.

       1. 3  Es igualmente anómalo que no se hayan vinculado al proceso todas las personas comprometidas, pues, de acuerdo con el testimonio del señor Jesús Alejandro Gutiérrez, Jefe de Inspección de la Dirección General de Impuestos, en estos casos se sospecha la participación de funcionarios y empleados de la administración, señalamiento que el juez de instrucción menospreció para enrutar la investigación sólo en relación con los particulares.

       Estas irregularidades son sustanciales, en vista de que sus efectos “tocaron las normas que regulan la verificación de un procedimiento…”, motivo por el cual, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 220 del C. de P. P. y con apoyo en el numeral 2° del artículo 304 del mismo Estatuto, solicita a la Sala que decrete la nulidad a partir del auto cabeza de proceso.

       2.  Al amparo de la causal primera de casación, por estimar que la sentencia viola la ley sustancial de manera indirecta, en razón de un “error de derecho en la apreciación de las pruebas”, el demandante discierne dos cargos:

       2.1  Sin contar con la prueba pericial pertinente, los falladores de primera y segunda instancia declararon la certeza sobre el hecho punible de falsedad en documento privado, basados solamente en simples declaraciones.  Para demostrar el reparo, se ocupa el actor de las partes de ambas sentencias concernientes al delito mencionado y la prueba testimonial resaltada por los juzgadores.

       Se requería el examen técnico de los documentos dubitados y su confrontación con las muestras manuscrituriales de los contribuyentes presuntamente suplantados, pues sólo así se logra la certeza del hecho punible, y he ahí la razón por la cual se ha incurrido en un error de derecho en la apreciación de las pruebas.  El dictamen pericial “es una de las formas más adecuadas para probar la falsedad material”, porque, admitir la certeza de este hecho a partir de testimonios, es abrirle camino a la injusticia para que cualquier persona se antoje de desconocer o tachar un documento privado.

       Refuerza la argumentación con la cita de la “providencia del 15 de octubre de 1.986”, por medio de la cual la Sala distingue el documento privado como medio de prueba y el mismo como prenda de demostración, cuando se constituye en el objeto material del delito de falsedad documental.

       2.2  El segundo cargo por violación indirecta, lo enuncia el actor como una afrenta a la ley sustancial “por error en las pruebas que se tuvieron en cuenta” para dar por establecida la certeza de la responsabilidad de Luis Fernando Figueroa Vaca.  Dice que en la “evaluación probatoria que hicieron los sentenciadores”, se advierte con claridad una “errada apreciación” que fundamenta en los siguientes datos:

       2.2.1  Una de las pruebas de cargo en contra de su defendido es el testimonio del señor Osmel Velásquez Restrepo, medio probatorio no apto para declarar la certeza de la responsabilidad de aquél, dado que el testigo se refirió en forma precaria a “FERNANDO N.”, a quien no conocía con anterioridad, a pesar de lo cual no fue verificado su señalamiento en diligencia de reconocimiento en fila de personas, y tampoco precisó el declarante “la verdadera participación de ese señor FERNANDO N…”.  Por lo demás, “todo parece indicar” que este testimoniante fue manipulado por el Juzgado Veintitrés de Instrucción o por los agentes que colaboraron en el caso, con el fin de que acomodara su versión en el sentido deseado.

       2.2.2  En cuanto al indicio de la tenencia de algunos documentos relacionados con impuestos nacionales, el demandante recuerda que la diligencia de allanamiento en la cual se obtuvieron tales papeles no se sujetó a los presupuestos legales, razón por la cual no sólo es inexistente el acto de investigación mismo, sino todo aquello que dependa de él; amén de que resultó parcialmente comprobado, como lo explica el procesado, que tales documentos se “los había encontrado una tarde en el Aeropuerto El Dorado…”.

       2.2.3  En lo relacionado con las llamadas telefónicas salidas del abonado del apartamento de Figueroa Vaca, comenta el actor que las mismas no fueron objeto de grabación ni de análisis técnico posterior, como para que fuese fiable el señalamiento del autor de las mismas.

       Aunque el Estatuto Procesal Penal señala el examen conjunto de las pruebas, los juzgadores solamente tuvieron en cuenta las que perjudicaban al procesado, pero soslayaron medios que arrojaron resultados favorables, tales como el dictamen grafológico.

       De modo que, según lo sostiene el demandante, se ha incurrido en un “error de derecho en la apreciación de las pruebas que se tuvieron en cuenta para condenar a LUIS FERNANDO FIGUEROA VACA… porque aquí se hizo un falso juicio de valoración…”.

       Como consecuencia del yerro alegado, el censor solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y se dicte el fallo absolutorio sustitutivo.

       La segunda demanda se ha presentado conjuntamente en favor de los procesados Héctor y Darío Antonio Calderón Gómez.  El defensor sustenta las siguientes glosas:

       1.  Aduce que se ha dictado sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad, dado que no hubo acusación.  En efecto, si se lee el acta de la audiencia pública, se determina que la Fiscalía se limitó a utilizar frases genéricas como las de que existía certeza y plena prueba para condenar, afirmaciones que no acompañó del respectivo respaldo argumentativo.  “Si en Colombia rige un sistema acusatorio…”, entonces el comportamiento de la Fiscalía desconoce el precepto fundamental del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual los procesados tienen derecho a un juicio público en el cual se presuma su inocencia.

       Afirma que no es argumento válido sostener que la resolución acusatoria constituye la acusación, como lo hizo el Tribunal al decidir el recurso de apelación, pues precisamente el cambio al “sistema acusatorio” consistió en buscar la imparcialidad del juez, de tal manera que éste en la audiencia deberá escuchar la acusación y la defensa y después resuelve de conformidad.  Así pues, “cuando la Fiscalía se limita a decir que la resolución acusatoria es perfecta, no está cumpliendo su deber, porque una cosa es calificar y otra acusar…”.

       De otra parte, la defensa tiene derecho a oír los cargos y contemplar las pruebas que los sustentan, todo con el fin de refutarlos ante quien impartirá justicia.

       2.  El segundo reparo se destaca porque “LA SENTENCIA ES VIOLATORIA DE NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL”, dado que el único testimonio de cargo traído al proceso es el del señor Osmel Velásquez Restrepo, prueba que no puede servir para acusar por los siguientes motivos:

       2.1  La investigación que soporta este proceso se refiere a los cobros relacionados con las cuentas de los contribuyentes Jaime Villegas Villegas, Jorge Díaz Sánchez, Carlos Zúñiga Cortés y José Francisco Narváez.  Pero resulta que el testimonio invocado da fe exclusivamente de los actos de defraudación tendientes a suplantar al señor Teodomiro Garrido Joven, hechos que conoce suficientemente Velásquez Restrepo, por haber participado en ellos, y de pronto esa prueba podría servir para inculpar a Leonel Yanguma Parra pero no a los demás procesados.  Precisamente, por tratarse de hechos diferentes, la suerte de Velásquez Restrepo se definió en una investigación separada.

       2.2  Se dice que Osmel Velásquez Restrepo hizo un recorrido “en un carro rojo con dos hermanos”, según lo declara él mismo, porque cada uno de ellos pretendía cobrar un cheque producto de las defraudaciones.  Sin embargo, observa el recurrente, los juzgadores no entendieron que el testigo se refería a los “hermanos SALAS” y no a los “hermanos CALDERÓN”.

       De esta manera, concluye el actor, la sentencia del Tribunal incurre en error de hecho en la apreciación del testimonio de Osmel Velásquez Restrepo.  En primer lugar, cuando lo estima como prueba de los hechos investigados, a sabiendas de que tal medio probatorio se refiere a hechos que son materia de otro proceso; y, en segundo lugar, porque tergiversa el sentido de dicho medio de convicción, pues el fallador equivocadamente le puso contenido incriminatorio en relación con los hermanos Calderón, cuando la inculpación auténtica de esa versión se refiere a los hermanos Salas.

       Como para el demandante son patentes estos errores de hecho, consecuentemente le solicita a la Corte la revocación del fallo condenatorio y que dicte la sentencia absolutoria que se impone, ante la demostración de que el testimonio de Velásquez Restrepo no puede soportar la decisión condenatoria, y habida cuenta que la incriminación de Leonel Yanguma Parra es mendaz y sólo apunta a obtener beneficios para él.

CONCEPTO DEL PROCURADOR:

       En relación con la primera demanda:

       Estudia la propuesta de nulidad, basada en la falta de competencia, y exhibe la siguiente motivación:

       a.  La Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Bogotá dictó la Resolución N° 611 del 12 de julio de 1990, por medio de la cual asignó el conocimiento de la investigación al Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal Ambulante, acto de reparto que es de naturaleza eminentemente administrativa y no judicial.  Esta asignación administrativa no es un acto constitutivo de la competencia del juez de instrucción, pues el ejercicio de la jurisdicción no tiene origen diverso a la ley (C. O N° 1, fs. 6).

       Además, según lo disponía el artículo 316 del Decreto 050 de 1987, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 1861 de 1989, “los jueces ambulantes tienen competencia en todo el territorio nacional”, competencia que se tenía no sólo para instruir sino que se conservaba para calificar el sumario en asuntos de conocimiento de los jueces superiores o de circuito.

       Aunque no existe constancia de la resolución que autorizó el desplazamiento del juez de instrucción a la ciudad de Neiva, lo cierto es que aparece copia del oficio de la solicitud extendida en tal sentido y, apegados a la práctica judicial de aquél entonces, ha de entenderse que el traslado fuera de la sede no se producía si no mediaba la respectiva orden administrativa.

       Pero en el hipotético caso de que no existiere el acto administrativo, de todas maneras las actuaciones del Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal estaban amparadas por el ámbito de competencia nacional que le defería la ley.

       b.  Los cuestionamientos de la validez de la prueba en casación deben hacerse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del C. de P. P., y no por la vía de la nulidad (motivo tercero).  De modo que, según lo entiende el Ministerio Público, el actor equivocó el camino para hacer valer las irregularidades atribuidas a las diligencias de allanamiento y captura.

       Con todo, si se quiere abundar en razones, a pesar del yerro técnico, se tendrá en cuenta que la captura de “FERNANDO N.” se ordenó porque estaba “plenamente individualizado”, y además se dispuso el allanamiento para ese fin y para buscar elementos y materiales utilizados en las falsificaciones, todo lo cual se formalizó en el respectivo auto que aparece a folios 117 del primer cuaderno original.  Esto último demuestra que el instructor se atuvo al mandato expreso y claro de los artículos 368 y 404 del anterior Código de Procedimiento Penal.

       Por error en la vía escogida y porque además no existen irregularidades generadoras de nulidad, el cargo no puede prosperar.

       c.  La falta de vinculación de algunas personas o funcionarios que presuntamente participaron en los hechos, no tiene ningún efecto enervante de la validez del proceso, supuesto que la responsabilidad penal es individual, amén de que el actor no concreta la identidad de los sujetos que eventualmente deberían recibir la imputación.

       Sobre los cargos basados en la causal primera, cuerpo segundo, se tiene lo siguiente:

       1.  En cuanto a la violación indirecta de la ley sustancial, por hipotético error de derecho en la apreciación de las pruebas, el Procurador advierte que el libelista ha supuesto equivocadamente que nuestro sistema procesal predeterminó la prueba técnica como único medio conducente a la prueba de la falsedad.  Esa errónea apreciación deriva del desconocimiento de la plena libertad probatoria reconocida en el artículo 253 del C. de P. P.

       De otra parte, gracias a la extensa transcripción que el actor hace de los fallos de primera y segunda instancia, resulta fácil reconocer que su propósito de reivindicar un error de derecho se reduce a una simple disparidad de criterios valorativos que lo lleva a apartarse de la perspectiva de los juzgadores.

       2.  La segunda censura por la vía indirecta, fundamentada en un cuestionamiento al testimonio del señor Osmel Velásquez Restrepo, dice el Procurador que genéricamente se refiere a un “error en las pruebas” y posteriormente alude a un “error de derecho”, pero nada concreta sobre el sentido de esta clase de yerro.  Como en la anterior postura, el demandante se limita a disentir de la valoración probatoria de los falladores, pero nada aporta para denotar que se han quebrantado los principios de la lógica, la razón o la experiencia.

       Como es igual el camino que escoge para criticar el valor del indicio de la “tenencia de algunos documentos relacionados con impuestos nacionales, que fueron encontrados en el apartamento del inculpado LUIS FERNANDO FIGUEROA VACA”, con marcada tendencia a tratar de convertir el recurso de casación en una tercera instancia para el debate de las pruebas, el Ministerio Público propone también el rechazo de este cargo.

       En relación con la segunda demanda:

       1.  Sobre la causal tercera reflexiona el Procurador del siguiente modo:

       Se ha repudiado la actitud de la Fiscalía en la audiencia pública, por haberse remitido a los argumentos de la resolución de acusación, de tal manera que el actor estima que no hubo acusación.  Sin embargo, el Procurador recuerda que es en la resolución acusatoria donde se concretan los cargos que el Estado-Jurisdicción hace contra una persona, de tal manera que tal pieza procesal define el objeto de la imputación y establece los límites dentro de los cuales se puede concretar el juicio de responsabilidad en el fallo, en caso de ser condenatorio.

       Ahora bien, ejecutoriada la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces del conocimiento y el fiscal pasa a la condición de sujeto procesal.  Mas esto no significa que allí se agote la función acusadora para la Fiscalía, pues, en el curso del juzgamiento le corresponde “la carga de la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del procesado” (art. 249, inciso 2°, C. P. P.).

       “Siendo ello así, agrega el Ministerio Público, no se puede confundir el imperativo legal que tiene la fiscalía de intervenir en sustento de la acusación, con la resolución acusatoria.  Si bien el sistema acusatorio tiene por base el principio de que nadie puede ser enjuiciado sin que se sostenga contra él una acusación ante autoridad competente, la elevación y concreción de cargos corresponde a una etapa procesal previa cuya fisonomía formal y sustancial está reglada”.

       Algo más:  en relación con el debate de audiencia pública, dice el Procurador, la ley no ha establecido formas especiales y obligatorias de intervención para los sujetos procesales, todo depende de las vicisitudes del caso.  De modo que, establecido que la actuación del fiscal fue concreta y clara, porque reiteró los cargos formulados en los proveídos calificatorios, por contrario modo a lo que piensa el casacionista, es satisfactoria y no son de recibo sus observaciones, máxime si con ello se procura edificar una inexistente nulidad.

       2.  En lo que atañe al cargo afianzado en la causal primera, concretamente por la estimación del testimonio del señor Osmel Velásquez Restrepo, el Procurador se muestra contrario a su consideración por la confusión en el reclamo, pues todo lo que hace el censor es oponerse al poder incriminador que se le otorgara a dicho testimonio, por medio de la confrontación del diverso caudal probatorio, y en especial de algunos apartes de la mencionada testificación, ya que según su criterio ésta se refiere a los hermanos Salas y en momento alguno lo hace a sus representados.

       Con todo, como de alguna manera el impugnante sugiere una distorsión del contenido objetivo del testimonio de Velásquez Restrepo, bueno es advertir que las referencias de este testigo a los hermanos Calderón tuvieron su fuente en las versiones del coprocesado Leonel Yanguma Parra, siendo ésta la prueba que verdaderamente los incrimina y de la cual no se ocupa seriamente el recurrente.

       Finalmente, el Ministerio Público le propone a la Corte que, conforme con lo dispuesto en los artículos 228 y 229 del C. de P. P., case de manera oficiosa el fallo demandado, en lo que atañe a la determinación de la pena privativa de la libertad, debido a que el Tribunal violó el principio constitucional de la prohibición de reformatio in pejus (art. 31).

       Pues bien, si el ad quem absolvió a los acusados por el delito de falsedad material de particular en documento público, y éste fue el hecho tomado como base para cuantificar la pena en primera instancia, necesariamente dicha absolución debió reflejarse en la nueva medición punitiva.  Con el pretexto de redosificar la pena por los hechos punibles de estafa y falsedad en documento privado, no podía el Tribunal “rebasar los límites tenidos en cuenta para tales delitos, ni mucho menos computar para estos efectos circunstancias de agravación no consideradas por el a quo (Arts. 66.7 y 372.1 y 2 del
C. P.), toda vez que los procesados eran únicos apelantes”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

       I.  ACLARACIÓN PREVIA

       Aunque las censuras abarcan conjuntamente la responsabilidad por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, la Sala reconoce que ha perdido capacidad funcional para examinar lo pertinente al primer hecho punible, dado que está prescrita la acción penal. 

       En efecto, de acuerdo con el artículo 197 del Decreto 050 de 1987 (modificado por el artículo 12 del Decreto 1861/89), el auto calificatorio de segunda instancia quedó ejecutoriado el 28 de junio de 1991, fecha de su expedición.  Así entonces, apreciada la pena máxima dispuesta para el mencionado delito en el artículo 221 del Código Penal (6 años), y como quiera que la resolución de acusación ejecutoriada interrumpe el término de prescripción, significa que el nuevo lapso enervante de la acción penal era de cinco (5) años y se cumplió el 28 de junio de 1996, de conformidad con el artículo 84 de la misma obra.

       No queda, pues, competencia para estimar la bondad, la procedencia o la improcedencia de cargos relacionados con el delito de falsedad en documento privado, salvo la única facultad-deber de ordenar inmediatamente la cesación de proceso por esa específica infracción.

       II.  PRIMERA DEMANDA

       1.  Este libelo comienza las objeciones con fundamento en la causal tercera de casación, debido a que advierte vicios generadores de nulidad en tres frentes de la actuación procesal, y entonces en el mismo orden de exposición se examinarán los reparos, así:

       1.1  El demandante echa de menos la resolución de la Dirección de Instrucción Criminal que autorizara el desplazamiento del Juzgado Veintitrés de Instrucción Criminal a la ciudad de Neiva, razón por la cual, según lo entiende el censor, el instructor carecía de competencia para dictar el “auto cabeza de proceso” y para practicar diligencias fuera de su sede que era Bogotá.

       Dentro del régimen de los desaparecidos juzgados de instrucción, la intervención de la Dirección Nacional o Seccional de Instrucción Criminal sólo tenía un sentido de apoyo administrativo o logístico a la actividad de los jueces y empleados del ramo, con el fin de procurar una mayor eficacia en el servicio y para organizar los efectos colaterales de orden económico que implicaba la traslación de los servidores a lugares distintos de su sede.

       De modo que las resoluciones que autorizaban el desplazamiento del personal judicial, por ser meramente administrativas, no llevaban consigo la habilitación para que los funcionarios judiciales pudieran actuar, como equivocadamente lo entiende el censor, pues la competencia siempre ha sido un factor que se reserva la ley para evitar la manipulación por factores que le son extraños.  Por ello, sin necesidad de autorización del Director, el artículo 16 del Decreto 1861 de 1989 prescribía que los jueces ambulantes tenían competencia para investigar en todo el territorio nacional, precepto que en tal sentido modificó la más restrictiva previsión del original artículo 316 del Decreto 050 de 1987 (anterior Código de Procedimiento Penal), en actitud positiva que significó la superación de la ingenua concepción de normas localistas y puntuales, paradójicamente dispuestas para enfrentar una delincuencia dispersa, continuada, extendida como organización por todo el territorio de la nación y hasta comprometida en procedimientos transnacionales.

       Ninguna razón asiste al censor para denigrar de la validez del “auto cabeza de proceso” y de las demás diligencias impulsadas por el juez ambulante en la ciudad de Neiva.  Todo se hizo conforme con el artículo 316 modificado del Código de Procedimiento Penal, precepto que lo habilitaba no sólo para investigar en cualquier lugar del país el hecho encomendado, sino para calificar posteriormente el mérito del sumario.

       1.2  En cuanto a la ilegalidad del allanamiento que condujo a la captura de Luis Fernando Figueroa Vaca y al decomiso de algunos documentos reveladores de su participación en los hechos, supuestamente por la ausencia de auto que lo ordenara previamente, bien observa el Ministerio Público que se ha equivocado la vía de ataque, pues éste debió intentarse por el canal de la violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho en la apreciación de la prueba resultante del procedimiento supuestamente ilegal, en la modalidad de falso juicio de legalidad.  De verdad, a pesar de que se puedan verse irregularidades in procedendo en la composición y aporte de la prueba, el error relevante y trascendente para activar la casación se consuma cuando el fallador le da valor a una prueba que debió desestimar por vicios en su integración.  Por ello, en estos casos, el accionar del inconforme debe orientarse por el camino de la violación indirecta, no por el de la nulidad, pues ésta, en sede de casación, generalmente está reservada para anomalías en la actuación procesal diversas a las que se cometen en la formación de la prueba.

       No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad.

       A pesar de la suficiencia de la respuesta por el extravío en la causal, la Sala no puede dejar de mostrar su extrañeza por la actitud del demandante, quien echa de menos un auto que realmente fue dictado el 13 de septiembre de 1990 y aparece a folios 117 del primer cuaderno original, por medio del cual se ordena la captura de “FERNANDO N. a quien se encuentra plenamente individualizado…”, y además se dispone el allanamiento de su residencia “a fin de localizar los elementos y materiales utilizados para las falsificaciones de que habla OSMEL VELASQUEZ RESTREPO…”.

       De esta manera, si el testigo Velásquez Restrepo había suministrado los rasgos físicos de “Fernando N.” y la dirección de su residencia, además aportó el dato verídico de que en tales aposentos se guardaba la documentación utilizada para realizar las fechorías, no queda duda de que el imputado estaba “plenamente individualizado” (así no se conociera su identidad nominal completa), elemento que resultaba suficiente para ordenar la captura conforme con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 1987.  Así mismo, como se ha constatado la existencia del auto motivado que dispuso el allanamiento, indudablemente se cumple con la cuota de formalidad que para dicha actividad investigativa exigía el artículo 368 del mismo estatuto procesal.

       1.3  Se refiere también el demandante a una presunta nulidad por falta de vinculación de otros partícipes en los hechos, que bien pueden ser servidores de la administración de impuestos nacionales amparados en sus propios cargos públicos.

       Dado que el artículo 341 del anterior Código de Procedimiento Penal señalaba como presupuesto de vinculación legal “la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho” (como lo hace ahora el artículo 319 del estatuto vigente), necesariamente la censura se ofrece incompleta si no indica, bien por identidad nominal ora por otros datos singularizadores del individuo, cuáles personas debieron aparecer como sindicadas en la investigación.  Además, a partir de la vigencia del Decreto 050 de 1987, se vuelve realidad jurídico-positiva la constante determinación jurisprudencial de que otros hechos o partícipes no incluidos en la averiguación, así exista conexidad entre unos o comunidad en la actuación de otros, podrían investigarse por cuerda separada y, por ende, la omisión de un proceder unificado no generaba ni genera nulidad.

       2.  Con fundamento en la causal primera, el actor dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, merced a diversos errores en la apreciación de la prueba.  Como son dos los yerros capitalizados en la demanda, la Sala los analiza de la siguiente manera:

       2.1  Después de una extensa cita de los fallos de primera y segunda instancia, el censor llega a la conclusión de que la materialidad del delito de falsedad en documento privado se ha establecido por prueba testimonial, cuando el medio legalmente determinado para hacerlo era la prueba pericial.

       Como quiera que el cargo se refiere exclusivamente a la forma de demostración del delito de falsedad en documento privado, la Sala se abstendrá de examinar su método de presentación y su mérito, por sustracción de materia, en vista de la anunciada prescripción de la acción penal que operó en relación ese específico hecho punible.

       2.2  El segundo reparo por violación indirecta recae sobre el testimonio de Osmel Velásquez Restrepo, prueba que, según el demandante, no es idónea “para hacer un juicio de responsabilidad, porque del mismo contexto de la versión se observa que dicho declarante se refirió a un señor Fernando N., a quien realmente conocía muy poco, aparte de que no precisó cuál fue la verdadera participación de ese señor FERNANDO N. en los hechos investigados, y todo parece indicar, que este declarante fue manipulado o por el Juzgado 23 de Instrucción Criminal Ambulante de Bogotá o por los Agentes Colaboradores, para que acomodase su versión en el sentido deseado…”.

       Nótese cómo todo el esfuerzo del impugnante está orientado a presentar otra perspectiva de valoración de la prueba de cargo que obra en contra del procesado Luis Fernando Figueroa Vaca, en particular sobre el testimonio del señor Velásquez Restrepo.  Ello se advierte en la utilización de frases y juicios relacionados con el hecho de que “las pruebas deben analizarse en su conjunto”; o que el testimonio citado es prueba inidónea “desde la óptica de la imparcialidad”; o cuando se trata infructuosamente de desvirtuar el indicio de la tenencia de algunos documentos relacionados con impuestos nacionales y destinados a los cobros fraudulentos que se investigaron; o cuando menosprecia la realidad de las comprometedoras comunicaciones telefónicas que se hicieron desde el apartamento de Figueroa Vaca hacia la ciudad de Neiva.

       Mas, se hace imperativo repetirlo ahora, el quebranto de la sentencia por vía de casación no se logra mediante la presentación de otras hipótesis explicativas que se le antojan al actor, sino por medio de la muestra palpable de los yerros de hecho o de derecho cometidos por el fallador en la apreciación de la prueba.  De modo que, si en la sentencia se hubiese incurrido en lo que el actor denomina “falso juicio de valoración”, era menester que se ocupara de demostrar porqué los juicios estimativos del Tribunal carecen de lógica común o atropellan las reglas de la experiencia o reniegan de las inducciones científicas.

       III.  SEGUNDA DEMANDA

       1.  Se ha invocado la nulidad por falta de una definida posición acusatoria de la Fiscalía en el acto de audiencia pública, dado que básicamente se remitió el funcionario a lo que se había consignado en los proveídos que componen la resolución de acusación, pues, si en Colombia se ha instaurado el sistema acusatorio, obligatoriamente el fiscal debe exponer los cargos de una manera abierta, amplia y específica frente al juzgador, con el fin de que surja así la oportunidad para la defensa de controvertilos en el mismo debate orientado por un tercero imparcial.

       No se trata de confundir la resolución de acusación con la eventual posición acusatoria que asuma el fiscal en el juzgamiento, como lo sostiene el impugnante.  Ocurre que en nuestro singular sistema de tendencia acusatoria, el pliego de cargos es la pieza fundamental de introducción al juicio y, a la vez, es el punto de partida y marco de los debates de esta segunda fase del proceso, y como tal es necesaria su lectura o actualización antes de cualquier intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública (C. P. P., arts. 449 y 451).

       Pero esa consideración del proveído acusatorio no obedece a un mero destacamiento legal, sino que corresponde a un desarrollo constitucional, pues, de conformidad con el artículo 250 de la Carta Fundamental, la Fiscalía General de la Nación, antes de concretar las tareas consistentes en “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales”, si a ello hubiere lugar, deberá “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”.

       Lo ideal es que la oralidad y la concentración se cumplan en la sucesión y el intercambio de las distintas posiciones en la audiencia pública, pero la remisión sensata que el fiscal hace a las apreciaciones de la resolución de acusación, pieza que debe declararse conocida en el curso de la misma diligencia, antes que un desatino particularmente puede ser garantía de seguridad, pues, por más que se afine el discurso en la intervención oral, jamás podrán desbordarse gravosamente los cargos consignados en esa limitativa providencia de acusación, aunque obviamente podrá el fiscal solicitar su degradación o inclusive prescindir de la acusación (C. P. P., art. 129).

       Resta recordarle al actor que el sistema acusatorio colombiano, de acuerdo con su regulación constitucional y legal, exhibe importantes matizaciones y sustanciales diferencias con los que operan en otras latitudes, pues aquí la Fiscalía es un órgano imparcial, en la medida en que deberá investigar tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio, razón por la cual no sólo emite acusaciones como forma de calificación sino que también debe declarar precluidas las investigaciones, cuando a ello hubiere lugar.  Además, como desarrollo de los principios constitucionales de imperio de la ley y prevalencia del derecho sustancial, los jueces no sólo son independientes sino que retienen destacadas facultades de investigación judicial para decretar pruebas de oficio en la etapa del juzgamiento, razón por la cual deciden no sólo conforme con lo debatido por las partes sino también en consonancia con su propia evaluación racional de los medios de convicción aportados (Const. Pol., arts. 228, 230 y 250; C. P. P., art. 448).

       2.  También se acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, debido a que se ha considerado el testimonio de Osmel Velásquez Restrepo como prueba de los hechos investigados en este proceso, cuando sus atestaciones se refieren a un caso averiguado por vía procesal separada (falso juicio de existencia).  Igualmente, se reprocha la tergiversación del contenido fáctico de dicha prueba, en la medida en que el testimonio incrimina a los hermanos Salas y no a los hermanos Calderón (falso juicio de identidad).

       2.1  La primera observación carece de razón suficiente para enervar la sentencia por sus fundamentos probatorios, pues, así se admita que el testigo sólo se refiere al caso de la suplantación del contribuyente Teodomiro Garrido Joven y no a distintos fraudes averiguados en este proceso, lo evidente es que la censura no expone la influencia de esa prueba en el conjunto de la sustentación racional del fallo cuestionado.  Otra prueba incriminatoria, como las distintas aseveraciones del coprocesado Leonel Yanguma Parra, no ha sido objeto de cuestionamiento serio por las adecuadas vías de casación, en cambio sí hace parte de la construcción lógica de la certeza objetiva establecida en los fallos de instancia.

       2.2  En lo que atañe al segundo reparo, basta la lectura del testimonio del señor Velásquez Restrepo para determinar que el deponente se refirió a los hermanos Salas en lo atinente al fraude que se intentó a través de la sustitución del contribuyente Teodomiro Garrido Joven, pero igualmente relacionó de oídas a los hermanos Calderón Gómez, cuando dice que Leonel Yanguma Parra los introdujo en esta red de fraudes a la administración de impuestos nacionales; que el mismo Leonel le manifestó que los dos consanguíneos eran ventajosos porque se habían valido de un profesor para cobrar uno de los cheques de devolución y no le habían pagado la comisión a dicho intermediario; y que a los dos carnales Calderón se les podía buscar en el barrio “Cándido Leguízamo” de la ciudad de Neiva, lugar de su residencia (C. O.  N° 1, fs. 102 y 103).  No se aprecia entonces que el fallo hubiese distorsionado la expresión fáctica del socorrido testimonio, sino que simplemente lo capitalizó por su múltiple contenido informativo.

       En este orden de ideas, no prospera ninguna de las censuras esgrimidas en ambas demandas.

       IV.  CASACIÓN OFICIOSA

       Sin embargo, razón le asiste al Procurador Delegado para sugerir la casación parcial y oficiosa del fallo, en lo que atañe a la determinación de la pena.  En verdad, si el fallo de segunda instancia elimina uno de los cargos por los cuales se emitió la sentencia de primer grado, en congruencia con la resolución de acusación, resulta desconcertante que tal reducción de la carga incriminatoria no se haya traducido en una disminución de la pena principal, máxime si el cargo detraído era el más grave dentro de los considerados en el pliego acusatorio.

       Aunque formalmente el ad quem parece haber adoptado un método irrefutable para tasar de nuevo la pena y situarla en el mismo monto logrado en la primera instancia, dentro de la discrecionalidad reglada que rige la materia, lo cierto es que materialmente se revela injusto que la cantidad de pena sea igual cuando apenas se aprecian dos (2) delitos y antes cuando se consideraron tres (3) hechos punibles, con más veras si en el momento de la segunda instancia se ha excluido precisamente el hecho más gravemente sancionado.  De modo que, de cara al número de delitos que presupuestan la imposición de la pena, dejar su medida en los mismos treinta y ocho (38) meses de prisión deducidos en el fallo de primer grado, materialmente equivale a una agravación no permitida porque sólo por interés de los condenados se introdujo el recurso de apelación (Const. Pol., art. 31 y C. P. P., art. 217).

       Pero la necesidad de la casación oficiosa se torna más clamorosa ahora, porque si se extingue la acción penal por el delito de falsedad en documento privado, significa que la determinación de la pena ya no opera por un concurso de hechos punibles sino sólo por el delito de estafa que queda en pie.

       Pues bien, contrario a lo que piensa el Procurador, en el fallo de primera instancia no se desestimaron las circunstancias de agravación para el delito de estafa previstas en el artículo 372 del Código Penal, por tratarse de conductas que recayeron sobre bienes del Estado y en cuantía superior a la allí indicada, factores que fueron claramente aducidos en la resolución acusatoria, solo que al momento de dosificar la pena, por tratarse de un concurso de hechos punibles y como era evidente que la infracción más grave era la falsedad de particular en documento público y no la estafa, entonces el fallador de primer grado no mencionó las agravantes propias de este ilícito, tal vez porque era consciente de la necesaria precisión de la sanción del primero porque sería la base de la misma, mientras que el otro delito (estafa) apenas contaría para determinar ese amplio margen del “hasta en otro tanto” a que se refiere el artículo 26 del Código Penal.  Así entonces, como en verdad sólo se consideraron factores generales de atenuación punitiva para imponer los mínimos de pena, la Corte apenas podrá deducir ahora la sanción principal de dieciséis (16) meses de prisión y multa por valor de un mil trescientos treinta y tres pesos ($ 1.333.oo), de conformidad con los artículos 356 y 372 del Código Penal, debido a que tanto para la segunda instancia como para el recurso extraordinario de casación rige el principio de no agravación en caso de que la impugnación se intente sólo en interés del condenado (C. P. P., art. 227).

       Por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, acorde con las pautas seguidas en el fallo de primer grado, se dispondrá la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

       Esta determinación, por tocar con un derecho fundamental y entrañar una razón vinculante para todos los condenados, se extenderá aun a los nos recurrentes.

       En lo demás queda vigente la sentencia del Tribunal.

       Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

       1.  Declarar extinguida por prescripción la acción penal a que dio lugar el delito de falsedad en documento privado.  En consecuencia, por este hecho punible se ordena cesar procedimiento en favor de los acusados Leonel Yanguma Parra, Luis Fernando Figueroa Vaca, Darío Antonio y Héctor Calderón Gómez.

       2.  Desestimar los cargos presentados en las dos demandas de casación examinadas en este fallo.        

       3.  Casar parcial y oficiosamente el fallo del 27 de abril de 1994, obra del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el sentido de que los procesados Yanguma Parra, Figueroa Vaca y los hermanos Calderón Gómez sólo son responsables del delito de estafa y, en consecuencia, quedan condenados a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión y un mil trescientos treinta y tres pesos ($ 1.333.oo) de multa.  En la misma medida de la privación de la libertad dispuesta, se fija la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

       En lo demás rige la sentencia impugnada.

       Cópiese, notifíquese y cúmplase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL             RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE CÓRDOBA POVEDA                   JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR                    DÍDIMO PÁEZ VELANDIA

                                                               NO FIRMO

MARIO MANTILLA NOUGUÉS                    JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

                                          Secretaria.