Proceso No. 9188
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE CASACION PENAL.- Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Magistrado Ponente, Dr.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado por Acta No.108
V I S T O S :
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 24 de septiembre de 1993, parcialmente confirmatorio de la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira que dentro del presente asunto condenó a JOSE RAMIRO GARCIA MARQUEZ a la pena principal de diez años de prisión por el delito de homicidio, adicionándole las accesorias de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y pérdida de la patria potestad, medidas que el ad-quem modificó aclarando que de la patria potestad solo procedía su suspensión, y quedaría sin valor la condena por perjuicios materiales.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L :
A eso de la una de la madrugada del 28 de junio de 1992 en vía pública de la zona de tolerancia del Municipio de El Cerrito JOSE RAMIRO GARCIA MARQUEZ propinó a José Ferney Saavedra Prado una herida con arma cortante en el costado derecho del cuello, de tal gravedad que le produjo la muerte a pesar de la atención médica que se le brindó en el hospital local. El victimario fue seguido por uno de los testigos y capturado por la policía en inmediaciones del lugar de los hechos cuando trataba de agredir a su perseguidor.
El Inspector de Policía practicó la diligencia de levantamiento del cadáver, en tanto el Comandante de la Estación recepcionó algunas versiones, para pasar luego el asunto al Juzgado Veinticuatro de Instrucción Criminal de Palmira que dió apertura a la instrucción, terminando el expediente bajo la competencia de la Fiscalía de El Cerrito dentro de la vigencia del Decreto 2700 de 1991, donde se perfeccionó y calificó el sumario mediante resolución de acusación del 9 de noviembre de 1992 por el delito de homicidio agravado.
En firme la providencia anterior, correspondió adelantar el juicio al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, y previa inaplicación de las normas atinentes al jurado de derecho y práctica de pruebas testimoniales mediante comisionado, llevó a cabo la diligencia de audiencia para dictar el fallo de primer grado el 1o. de julio de 1993, condenando al enjuiciado como autor del delito de homicidio simple, imponiéndole como principal la pena de 10 años de prisión y como accesorias interdicción de derechos y funciones públicas y "la pérdida de la patria potestad, si la tuviere", las dos por tiempo igual al de privación de la libertad. También la obligación de indemnizar los perjuicios causados con la infracción, estimando separadamente en 500 gramos oro, tanto los materiales como los morales.
Inconforme con esta decisión, el procesado apeló y sustentó la alzada procurando que se le reconociera un actuar en "legítima defensa". El Tribunal se pronunció modificando la providencia recurrida con la suya del 24 de septiembre de 1993, para aclarar apenas que el derecho a la patria potestad no sufriría su pérdida sino apenas suspensión, y revocar la condena al pago de los perjuicios materiales por no hallarlos demostrados.
L A D E M A N D A :
Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el representante del Ministerio Público ante el Tribunal acusa la sentencia de segundo grado por desconocimiento de la ley sustancial -artículo 52 del Código Penal- por la vía directa, al omitirse la motivación debida en cuanto a la imposición de la pena accesoria de "suspensión de la patria potestad", pues se desatendieron los parámetros del artículo 61 del estatuto penal, generando la ilegalidad de la sanción que debería dejar la Corte sin efecto.
Dice el actor que además de haber quedado inmotivada, la pena ni siquiera aparece mencionada en el aparte destinado a la dosificación punitiva del fallo donde se dieron únicamente razones para sustento de la pena principal, y de la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En tal sentido corrigió el Tribunal en forma parcial los yerros del a-quo cuando decretó la pérdida del derecho siendo lo correcto su suspensión, pero en todo caso se olvidó de revisar su motivación, o bien equivocadamente la consideró inherente a la pena principal, desconociendo su independencia y sujeción únicamente a la discrecionalidad del juez y a la fundamentación impuesta en el artículo 61 ibídem.
En apoyo de sus planteamiento trascribe apartes de jurisprudencia de la Sala para concluir que los juzgadores "incurrieron en error sobre el significado de la norma que dispone la aplicación discrecional de la pena accesoria ..." asignándole un sentido jurídico del cual carece, sea porque la consideraron ligada a la pena principal o porque entendieron que su carácter de accesoria no requería de motivación distinta de la expresada para la pena principal. Por último, solicita casar parcialmente la sentencia y suspender la pena accesoria aludida.
C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O :
El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal comparte las observaciones de la demanda sobre el yerro acusado, pero considera que ante la falta de motivación de la pena debió el actor invocar la causal tercera de casación y no la primera. Sin embargo de este yerro y frente a la irrefutable omisión de los juzgadores, sugiere a la Corte la casación parcial del fallo para anular la suspensión de la patria potestad. Dice la Delegada que
"...ningún esfuerzo hay que hacer para colegir, que dicha pena accesoria no fue motivada por el ad quem, consultando y relacionando la naturaleza y gravedad del hecho con la medida punitiva con la cual se trata. Y si bien, como lo viene sosteniendo reiteradamente la Corte, trátase aquí de una pena facultativa en cuanto a su imposición esto no inhibe al juez para que explique las razones que lo llevaron a decidirse por su aplicación".
Agrega el concepto que ante la expresa manifestación del procesado en su indagatoria en en sentido de carecer de descendencia, la imposición tampoco procedía, vulnerándose el principio de legalidad de la pena tanto por la inexistencia de la relación parental como por la imposibilidad de su predicción.
Finalmente critica la socorrida fórmula de frecuente uso judicial y consistente en imponer la pena de suspensión de la patria potestad bajo la condición de que el acusado "la tuviere", defecto a cuya erradicación aspira.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E :
Es evidente que la demanda formulada por el señor Procurador Sesenta y dos en lo Judicial de Cali no acierta en la invocación de la causal de casación que corresponde, pues en lugar del proferimiento de una sentencia de sustitución, evento al cual apunta la violación directa, el vicio detectado corresponde a una causal de nulidad, en cuanto la falta de sustentación de la sentencia constituye un desconocimiento del debido proceso, que deja a los sujetos procesales marginados del conocimiento de la razón de ser de las imposiciones punitivas y por lo mismo en la imposibilidad de acoger o controvertir criterios que no puede reservar el juzgador a su manejo íntimo, sino que de manera expresa le corresponde ofrecer al enteramiento de las partes como soporte ineludible de la decisión de fondo y condicionante de su validez.
El solo hecho de que el vicio se refiera a una parte accidental o adjetiva del fallo que se impugna no desnaturaliza su esencia ni tiene la virtualidad de convertirlo en génesis de una causal de casación distinta de la tercera, pues es el propio legislador el que advierte la posibilidad de que los vicios in procedendo se den con exclusividad al interior de la sentencia (artículo 229-1 del Código de Procedimiento Penal), en cuyo caso autoriza a la Corte para proferir con guarda de la legalidad aquella que deba reemplazar la invalidada.
Ahora bien, atendida la solicitud de la Procuraduría para que a pesar de la defectuosa impugnación se entre, ante su ostensible ocurrencia, a remediar el vicio acusado, cabe advertir que de un comparativo examen de las sentencias del Tribunal y del Juzgado resulta fácil comprobar esa parcial falta de motivación que anuncia la demanda, pues mientras el a quo impuso como pena accesoria la pérdida de la patria potestad sin mencionarla en los considerandos; la segunda instancia, después de expresar su anuencia con la dosificación punitiva, criticó tan solo por definitiva aquella pena, sustituyéndola por la de suspensión, pero privó de nuevo de la oportunidad de conocer los fundamentos sobre los cuales se hacía descansar esa medida.
En forma reiterada, como se puede consultar entre otros en fallos de marzo y junio de 1994 con ponencia de los Magistrados doctores Dídimo Páez Velandia y Edgar Saavedra Rojas respectivamente, ha sostenido la Sala con base en la disposición del artículo 52 del Codigo Penal, que de las penas accesorias taxativamente establecidas por el artículo 42 ibídem la única de forzosa aplicación es la de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuando se ha impuesto como principal la de prisión, porque de las demás debe ocuparse juez dentro de una motivación satisfactoria y debida que haga conocer con qué criterio hace ejercicio de su discrecionalidad, siempre sometidos a las condiciones de fijación establecidas en el artículo 61 del mismo estatuto, que son guarda y aval del principio de legalidad de la pena.
No es, pues, la suspensión de la patria potestad una medida común a toda clase de delitos, como tampoco de imposición general para todo acusado, pues dentro del principio de judicialidad que la rige (art.43 C.P.) ha de consultarse en cada caso su viabilidad y conveniencia, lo que implica tanto la improcedencia de señalar una medida sin la certeza de que pueda hacerse aplicable como acertadamente lo critica la Procuraduría Delegada en este caso, como la necesidad de revisar la gravedad y naturaleza del delito, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del delincuente, factores todos que involucran y presuponen su cuidadoso análisis con miras a elucidar tanto la procedencia de la respectiva imposición como su posible prolongación en el tiempo, teniendo parejamente en consideración las diferentes funciones que justifican dentro del ordenamiento penal la imposición de las sanciones, conforme al artículo 12 del Código Penal.
Ya en oportunidades anteriores ha precisado la Corte, a partir del fallo del 29 de enero de 1992 bajo ponencia del Magistrado Dr. Guillermo Duque Ruiz, que
"... es al juzgador a quien le compete determinar si el acusado debe ser condenado también a la suspensión de la patria potestad; para establecer la conducencia de esta sanción, debe estudiar la naturaleza del hecho punible que origina la condena: si éste revela en su autor una personalidad o comportamiento que permita inferir que sus hijos menores pueden resultar afectados en su seguridad, formación moral, tranquilidad o en otro cualquiera de sus derechos (art. 44 Constitución Nacional), procede la aplicación de esta pena accesoria. Fuera de la hipótesis anterior, dentro de la cual no cabe la conducta del procesado, ella no es pertinente..."
En consecuencia, detectado como queda el defecto de que adolece la sentencia impugnada, pero también su restricción al solo ámbito del fallo de condena, sin otra incidencia sobre la estructura básica del proceso ni de su decisión, será por medio de la nulidad parcial que se subsane como lo autorizan a la Corte en esta sede y oficiosamente los artículos 228 y 229 del Código de Procedimiento Penal, vista la improcedencia de la causal que adujo la demanda, según oportuna crítica de la Delegada.
Asiste también razón a la Procuraduría cuando rechaza el uso de la fórmula condicional "si la tuviere" referida a la justificación de la comentada pena accesoria cuando no hay certeza respecto de su efectivo cumplimiento. Tanto al instructor como al juez compete en su oportunida cumplir con el deber de escudriñar no solamente sobre los acontecimientos que generaron el proceso, sino además todo aspecto relacionado con los antecedentes y personalidad del procesado, y dentro de ellos su condición social, estado civil, nexos y obligaciones familiares. Así, el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal al reglamentar la indagatoria, con plena claridad prevé que es deber interrogar al procesado sobre el nombre de sus hijos, requiriendo datos de su edad y ocupación; y el artículo 449, ibidem, autoriza el interrogatorio durante la diligencia de audiencia para determinar cuanto aún resulte importante sobre el hecho y sobre el acusado, en particular "todo aquello que conduzca a revelar su personalidad".
Prefijados a la pena unos fines taxativos y concretos en el artículo 12 del Código Penal, que dentro de la política criminal se encaminan a la efectiva rehabilitación del reo mediante la retribución, protección, prevención y resocialización, y no de simple o simbólica advertencia o amenaza indefinidas, no resultan de recibo medidas a la postre inaplicables o vacías, como sería en este caso la de protección para unos hijos menores que el penado no ha tenido, siendo apenas elementalmente previsible que nadie puede ser privado o suspendido sino de aquello que tiene o que detenta, mas no de bienes o derechos que no existen.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
PRIMERO.- Desestimar la demanda formulada.
SEGUNDO.- Casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado, dejando sin efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta al acusado JOSE RAMIRO GARCIA MARQUEZ, y
TERCERO.- Mantener en todo lo demás en firme la sentencia de segundo grado objeto de impugnación extraordinaria.
Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL,CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
Carlos Alberto Gordillo L.,SECRETARIO