Corte Constitucional - Sentencia 155 de 2016

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 191 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, el ciudadano demandó la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión: “con destinación específica para la financiación de este servicio”, contenida en el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, y de los parágrafos primero, segundo y transitorio de este mismo artículo.

Mediante providencia del 19 de agosto de 2015, notificada por estado el 21 de agosto de 2015, el magistrado sustanciador admitió la demanda contra la expresión: “con destinación específica para la financiación de este servicio”, contenida en el literal f. del numeral 4 del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, e inadmitió la demanda contra los parágrafos primero, segundo y transitorio del mismo artículo, dado que respecto de ellos no se desarrollaba ningún concepto de la violación.

En su debida oportunidad, al corregir la demanda, el actor precisó que ésta ya no se dirige contra el referido parágrafo primero en su totalidad, sino contra las expresiones contenidas en el parágrafo segundo: “en todo caso, el recaudo de la contribución de alumbrado se destinará a sufragar el costo de prestación del servicio a partir de la expedición de la presente ley”; y en contra las expresiones contenidas en el parágrafo transitorio: “Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio. Respecto de estos dos contenidos normativos, en el escrito de corrección de la demanda, se desarrolló el concepto de la violación.

Por medio de providencia del 3 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda contra las referidas expresiones de los parágrafos segundo y transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, al constatar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991; correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar la iniciación del mismo al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la Carta, así como al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de Planeación Nacional.

Así mismo, se invitó a participar en el presente juicio a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre y del Rosario. Se cursó igualmente invitación a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.

II. NORMA DEMANDADA

El siguiente es el texto del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, con lo demandado en subrayas, según aparece publicado en el Diario Oficial 49.538 del 9 de junio de 2015:

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”

ESTRATEGIA TERRITORIAL: EJES ARTICULADORES DEL DESARROLLO Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL.

ARTÍCULO 191. ALUMBRADO PÚBLICO. Es un servicio público esencial, regido por los artículos 56 y 365 de la Constitución Política. El Gobierno nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, reglamentará su prestación para que se asegure por parte de autoridades municipales y distritales lo siguiente:

1. El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y territorial.

2. El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la prestación del mismo en su área de influencia.

4. Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público.

La prestación del servicio de alumbrado público, inherente al servicio público de energía eléctrica, se regirá por los siguientes principios:

a) El principio de cobertura buscará garantizar una cobertura plena de todas las áreas urbanas de los municipios y distritos, y en centros poblados de las zonas rurales donde técnica y financieramente resulte viable su prestación, en concordancia con la planificación local y con los demás principios enunciados en el presente artículo.

b) En virtud del principio de calidad el servicio prestado debe cumplir con los requisitos técnicos que se establezcan para él.

c) Para efectos del presente artículo, el principio de eficiencia energética se define como la relación entre la energía aprovechada y la total utilizada, en cualquier proceso de la cadena energética que busca ser maximizada a través de buenas prácticas de reconversión tecnológica.

d) El principio de eficiencia económica implica, entre otros aspectos, la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se busque la garantía de la prestación del servicio de alumbrado público al menor costo económico y bajo criterios técnicos de calidad.

e) En virtud del principio de homogeneidad se buscará que la metodología para determinar los costos totales máximos eficientes de prestación del servicio de alumbrado público tengan una misma estructura para todos los municipios y distritos del país, y que los costos resultantes respondan a la realidad de cada municipio o distrito.

f) En virtud del principio de suficiencia financiera se promoverá que los prestadores del servicio de alumbrado público tengan una recuperación eficiente de los costos y gastos de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio y obtener una rentabilidad razonable.

Los costos y gastos eficientes de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público serán recuperados por el municipio o distrito que tiene a cargo su prestación a través de una contribución especial con destinación específica para la financiación de este servicio. Dichos costos y gastos se determinarán de conformidad con la metodología que para tales efectos establezca el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue.

Serán sujetos pasivos de la contribución del servicio de alumbrado público quienes realicen consumos de energía eléctrica, bien sea como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica o como auto generadores y, en los casos en que no se realicen consumos de energía eléctrica, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito. Lo anterior, teniendo en cuenta los criterios de equidad y progresividad.

El Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue determinará la metodología que contenga los criterios técnicos a considerar por parte de los concejos municipales y distritales para realizar la distribución del costo a recuperar entre los sujetos pasivos, para lo cual deberá tener en cuenta los principios definidos en este artículo.

Cuando el sujeto pasivo sea el usuario de energía eléctrica, para la liquidación de la contribución se deberá considerar el volumen de energía consumida. Cuando el sujeto pasivo sea el propietario de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial, para la fijación de la contribución se deberá considerar los elementos del avalúo catastral del respectivo predio, teniendo en cuenta el área de influencia del servicio de alumbrado público. El valor de la contribución en ningún caso sobrepasará el valor máximo que se determine de conformidad con los criterios de distribución contenidos en la metodología mencionada.

Los alcaldes municipales o distritales definirán los procedimientos de recaudo, y este podrá realizarse, entre otros, a través de la facturación propia del municipio o distrito, o de las empresas de servicios públicos domiciliarios de su jurisdicción. En este caso, la remuneración del servicio de facturación y recaudo se realizará de conformidad con la regulación aplicable a la facturación conjunta.

A partir de la vigencia de la presente ley, el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público deberá realizarse a través de contratos soportados en los mecanismos de cubrimiento que para el efecto determine el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue dentro de los seis meses siguientes. En todo caso, el pago por el suministro de la energía, la facturación y el recaudo se podrán realizar mediante apropiación sin situación de fondos por parte de la entidad respectiva y a favor del comercializador de energía eléctrica.

Las personas prestadoras del servicio de alumbrado público serán sujetos del control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en aspectos relacionados con la calidad y prestación del servicio. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizará la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos técnicos expedidos para regular el servicio de alumbrado público.

PARÁGRAFO 1o. Sustitúyase el impuesto de alumbrado público, y en particular, el literal d) del artículo 10 de la Ley 97 del 1913, en lo que se refiera a dicho impuesto y demás leyes que lo complementan.

PARÁGRAFO 2o. Los contratos suscritos mantendrán su vigencia, pero las prórrogas o adiciones que se pacten con posterioridad a la vigencia de la presente ley se regirán por lo previsto en esta ley; en todo caso, el recaudo de la contribución de alumbrado se destinará a sufragar el costo de prestación del servicio a partir de la expedición de la presente ley. Los contratos que se celebren durante el período al que se refiere el parágrafo transitorio y en todo caso antes de la reglamentación de este artículo, se regirán por las normas vigentes antes de la expedición de esta ley.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La sustitución de que trata el parágrafo 1o del presente artículo se aplicará respecto de las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio.

Sin perjuicio de lo anterior, los municipios o distritos podrán optar por no cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público. (…)”

El demandante solicita que se declare la inexequibilidad de las normas demandadas, por considerar que vulneran los artículos 1, 13, 121, 150.12, 287, 300.4, 313.4 y 338 de la Constitución Política. El demandante estructuró dos cargos: (A) el primero de ellos referido a la eventual contradicción de la norma demandada con la Constitución por violación del principio de autonomía territorial en virtud de los contenidos del literal f. del numeral 4 y del parágrafo segundo del artículo demandado, y (B) el segundo, por violación del derecho fundamental a la igualdad por la exclusión de la semaforización de las actividades relacionadas con el alumbrado público, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo demandado.

La argumentación de la demanda parte de la base de distinguir entre los conceptos de fuente endógena y exógena en materia de tributos, que considera relevante para determinar la competencia del Congreso de la República en cuanto atañe a “fijar el destino de tributos de orden territorial creados previamente”.

A partir de una interpretación de los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, que reconocen el principio de autonomía de las entidades territoriales, afirma que el grado de injerencia de las autoridades nacionales en el manejo de los recursos que se obtienen de los tributos depende, en muy buena medida, de su fuente, siendo mayor respecto de aquellos de fuente exógena y menor frente a los de fuente endógena. El tributo de alumbrado público estaría entre los segundos, pues su “fuente eman[a] concretamente de su territorio”, por lo que la competencia para fijar su destino “pertenec[e] única y exclusivamente al ámbito de las autoridades del orden territorial”.

Advierte que si bien la ley puede regular algunos elementos del tributo de alumbrado público, al ser su fuente endógena de las entidades territoriales, su grado de injerencia es menor. Por ello, la ley no puede regular la destinación del tributo, sino que esta competencia corresponde a las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía fiscal, reconocida en el artículo 338 de la Constitución Política. Para ilustrar su posición, el demandante cita la sentencia C-504 de 2002, un concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público1 y dos sentencias del Consejo de Estado2.

Reitera que el margen de configuración del legislador en esta materia es reducido, conforme a los artículos 150.12, 287, 300.4 y 313.4 de la Constitución Política, cuyo alcance precisa a partir de las sentencias C-219 de 1997, C-448 de 2005 y C-414 de 2012, de tal suerte que la destinación del tributo sólo compete a las autoridades territoriales. A partir de la sentencia C-533 de 2005, destaca que excepcionalmente la ley puede ocuparse de materias como la que se examina, siempre y cuando su intervención satisfaga los presupuestos de un test estricto de proporcionalidad, lo que no se verifica en este caso.

B. Cargo por violación del derecho fundamental a la igualdad

El demandante señaló que la configuración legislativa del tributo de alumbrado público admite la “existencia de otras actividades que pueden estar asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público, cuyos costos y gastos pueden ser recuperados por la entidad territorial con la contribución especial del servicio de alumbrado público”3, por lo que el aparte demandado del parágrafo transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 sería inconstitucional pues excluiría a la semaforización de su financiación mediante este tributo. Se dijo que “tal especificación está discriminando la actividad de semaforización al extraerla del universo de aquellas asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público, lo cual, con meridiana claridad quebranta el artículo 13 de nuestra Constitución Política en cuanto al derecho fundamental a la igualdad se trata”4.

Señala que las leyes que crean tributos no son intangibles, dado que el legislador, dentro de su margen de configuración, puede cambiarlas en el futuro. Esta competencia no se afecta o disminuye por la circunstancia de que el tributo tenga fuente endógena o exógena, de tal suerte que la ley puede incluso derogar los tributos territoriales sin que ello vulnere el principio de autonomía territorial, como se reconoció en las sentencias C-720 de 1999, C-1191 de 2001, C-615 de 2013 y C-260 de 2015. La fuente del tributo es relevante para su administración, asunto para el cual la autonomía fiscal y tributaria de las entidades territoriales no puede entenderse como ilimitada, sino que se ejerce conforme a la ley, con las modificaciones, subrogaciones y derogaciones que el Congreso de la República haga.

En este contexto, el legislador puede disponer que un tributo deje de ser un impuesto para convertirse en una contribución. Las contribuciones, según se precisa en las sentencias C-495 de 1998, C-155 de 2003 y C-260 de 2015, tienen como fundamento “la compensación que le cabe a la persona por el beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública le presta, realiza o ejecuta”. El servicio de alumbrado público, según la definición del artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, “se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito”.

Aclara que la intangibilidad de las leyes relativas a tributos no debe confundirse con la intangibilidad de las rentas causadas, que son propiedad de los entes territoriales. La ley no puede disponer la destinación de estas rentas, pero sí puede modificar las leyes tributarias, como lo hace en este caso, así ello disminuya el recaudo efectivo de recursos, en razón del principio democrático, pues, como se reconoce en las sentencias C-219 y C-490 de 1997:

“(…) La tensión entre la exigencia constitucional de dotar a los fiscos departamentales y municipales de sistemas fiscales relativamente seguros y el principio democrático, no puede resolverse, simplemente, a favor de la primera, sin atender a las graves distorsiones constitucionales que ella implica.

De lo anterior se deriva con claridad que, la expresión “renta tributaria”, contenida en el artículo 362 de la Carta, se refiere a los recursos provenientes de tributos de propiedad de las entidades territoriales, que ya ingresaron a su patrimonio.”

Refiere los antecedentes normativos en torno del alumbrado público en los últimos dos siglos, que corresponden a los de la existencia de la República (Leyes del 11 de marzo de 1825, del 18 de abril de 1826, del 3 de junio de 1848, 97 de 1913, 84 de 1915, 142 y 143 de 1994; Decreto 2424 de 2006; Resoluciones 43/95, 43/96, 89/96, 76/97, 70/98, 123/11 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG), para destacar que “desde su misma creación el impuesto de alumbrado público estuvo ligado a una finalidad –financiamiento de alumbrado público-”, y que la restricción censurada por el actor ya estaba prevista en el artículo 9 del referido decreto en los siguientes términos:

“Artículo 9. Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto (sic) este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.”

En este contexto, pone de presente que el cobro por el servicio de alumbrado público no tiene como propósito generar una utilidad para quien lo hace, sino que se debe guiar por la metodología fijada en la antedicha Resolución 123/11, de tal suerte que no se supere el costo de remunerar una prestación eficiente del servicio. Esta conclusión se confirma al considerar el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.”

En estas condiciones, no hay vulneración alguna a la Carta, pues la norma demandada, que es armónica con el mandato de las antedichas normas, se encuentra dentro del margen de configuración del legislador. La competencia de la entidad territorial, “que se sustenta en la ley y no sólo en la voluntad de la autoridad municipal”, no se vulnera, porque dicha entidad puede o no adoptar dicha contribución, conforme a la ley.

Luego de referirse a las leyes que regularon en tributo, destaca que “la potestad de las entidades territoriales para la imposición de tributos constituye una facultad derivada, lo cual implica la existencia material de una ley de la República como presupuesto necesario para la imposición de tributos a cargo de estas”. Así, pues, incluso los tributos del orden territorial deben ser creados por la ley, que señala sus aspectos básicos y que puede permitir que algunos elementos de la obligación tributaria sean determinados por las entidades territoriales.

En el caso del tributo de alumbrado público, destaca que su indeterminación legal causó una situación calificada por la doctrina como caótica, pues a veces se tenía como un tributo variable conforme a la facturación del servicio de energía, a veces como una tarifa fija por estrato, a veces como un cobro ligado a la propiedad inmueble. Ante esta situación, el legislador, en ejercicio de sus competencias, dictó la norma demandada, en la cual establece parámetros más precisos para el tributo, que ya no es impuesto sino contribución especial (sentencia C-260/15), sin desconocer la autonomía de los entes territoriales. Esto último lo ilustra a partir de las siguientes circunstancias:

“(…) (I) Los alcaldes municipales o distritales definirán los procedimientos de recaudo, y éste podrá realizarse, entre otros, a través de la facturación propia del municipio o distrito, o de las empresas de servicios públicos domiciliarios de su jurisdicción. En este caso, la remuneración del servicio de facturación y recaudo se realizará de conformidad con la regulación aplicable a la facturación conjunta.

(II) Se somete a consideración de los concejos municipales y distritales la metodología que define los criterios técnicos para realizar la distribución del costo a recuperar entre los sujetos pasivos.

(III) El valor de la contribución en ningún caso sobrepasará el valor máximo que se determine de conformidad con los criterios de distribución contenidos en la metodología mencionada.”

Como se puede ver, no hay un vaciamiento de las competencias de las entidades territoriales, sino un ejercicio compartido de las competencias entre el Congreso de la República y éstas, pues el primero fija los parámetros generales y las segundas los desarrollan. Se debe recordar que en esta materia el legislador tiene un amplio margen de configuración, en ejercicio del cual puede crear, modificar o suprimir tributos (sentencias C-1383/00, C-7/02), e incluso puede cambiar el régimen de tributos cuyo recaudo y destinación haya asignado a un ente territorial (sentencias C-894/99, C-577/04). Sostener lo contrario “conduciría al absurdo jurídico de que el régimen de las finanzas intergubernamentales es irreformable, lo que impediría la función de los órganos centrales de gobierno [de] diseñar una política económica nacional coherente, estable y sana”, lo que no es acorde con la Carta.

Considera que las normas demandadas son contrarias a la Constitución Política. Sin embargo, advierte que la regulación que de este tributo se ha hecho en los municipios en no pocos casos carece de moderación y criterios de justicia, lo que genera un panorama de inseguridad jurídica e inestabilidad, por lo que hace la siguiente solicitud:

“(…) Dada esa circunstancia, considerando la alusión de las normas acusadas al costo del servicio, y en aras de la preservación del derecho legislado, sería de crucial importancia que la Honorable Corte, con ocasión del juicio de constitucionalidad de que aquí se trata, evaluara la conveniencia de una posible modulación del fallo en el sentido de considerar exequibles los apartes demandados únicamente en la medida en que se entiendan como reguladores de un límite cuantitativo basado en la historia del costo del servicio de alumbrado público en cada jurisdicción. Según este criterio, los concejos, al regular el tributo, deberían hacer lo necesario para que no se desborde este límite; y en el caso de tributos que ya se encuentren vigentes, modificar la normativa correspondiente en el plazo que tuviera a bien señalar la Corte.”

A partir de las sentencias C-533 de 2005 y C-72 de 2014, relativas al principio de autonomía territorial, estima que “la determinación legislativa sobre el destino del tributo en análisis contraviene lo previsto por los artículos 1 y 287 de la Constitución”. Esta conclusión se refuerza al apreciar que el tributo tiene una fuente endógena, ya que el mismo artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 lo califica como un “ingreso municipal”, respecto del cual, en ejercicio del poder tributario derivado, los entes territoriales pueden regular sus elementos esenciales, conforme a la Constitución Política y a la Ley. A su juicio, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular (sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 16315), el tributo es un impuesto, ya que “no entraña contraprestación específica alguna ni beneficio individualizado ni individualizable, de ninguna clase, para quien lo sufraga”, y así se sigue de las condiciones sobre la sujeción pasiva del mismo, “en las que en parte alguna se designan como sus contribuyentes a los destinatarios inmediatos del servicio de alumbrado público ni se establece parámetro de ningún orden para dimensionar el beneficio que cada contribuyente, en particular, reporte”. Al tratarse de una renta no nacional, no se vulnera la prohibición del artículo 359 de la Carta, conforme a la interpretación que se hace en la sentencia C-6 de 1993, sobre rentas de destinación específica.

En los documentos remitidos por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario se da noticia de diversas posturas surgidas en su interior, siendo la mayoritaria la de solicitar a este tribunal que declare la inexequibilidad de las normas demandadas, por vulnerar los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, y la minoritaria la que solicita que se declare la exequibilidad de las mismas.

La mayoría destaca que, pese a que es posible llegar a pensar que el tributo es una tasa, dado que “no se cumple el requisito esencial de la individualización del destinatario, ya que, los beneficiarios del alumbrado público son los transeúntes por las vías iluminadas, que pueden ser todos los habitantes o visitantes del municipio, lo cual hace impracticable cualquier intento de cobro individualizado”, no se trata de una tasa. En realidad se trata, como lo ha dicho el Consejo de Estado (sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 16315) de un impuesto. Sobre esta base, considera que el artículo 359 de la Constitución Política debe interpretarse de manera sistemática con los artículos 1 y 287 de la misma, en el sentido de establecer que “si bien no está prohibida la destinación específica de recursos en el nivel de los entes territoriales, por razón de su autonomía, son tales entidades las que pueden establecer la destinación específica de sus recursos, mas no las entidades del orden nacional, como lo hizo el Congreso de la República a través de las normas acusadas”. Al comparar la nueva contribución especial con el antiguo impuesto, destaca una serie de circunstancias formales y materiales, a partir de las cuales, establece que “el impuesto de alumbrado público, que data del año 1913, no ha sido modificado en su esencia y que simplemente ha sido complementado en cuanto a la determinación del sujeto pasivo”. Con fundamento en este análisis, concluye que:

“(…) 1. La autonomía de las entidades territoriales, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, opera con especial rigor respecto de los recursos endógenos de dichas entidades.

2. Entre los recursos endógenos de las entidades territoriales, se encuentran las rentas tributarias, según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

3. Se puede agregar que el calificativo de “endógenas” para las rentas tributarias, se aplica con mayor propiedad para aquellos gravámenes territoriales que han sido autorizados por la ley con la facultad de libre disposición por parte de las entidades territoriales.

4. El literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, que autoriza el establecimiento por parte de los municipios del impuesto de alumbrado público, con la facultad de libre disposición se encuentra vigente y ha sido complementado por el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 con respecto a los sujetos pasivos de dicho gravamen.

5. Las normas acusadas establecen que el recaudo por concepto del tributo de alumbrado público por parte de los distritos y municipios, se destine a sufragar el costo del alumbrado público, “a partir de la expedición de la presente ley”. También, se ordena que, si algún municipio ha destinado parte del impuesto de alumbrado público a la “semaforización”, deberá establecer una fuente financiera distinta para este servicio.

6. Resulta contrario al orden constitucional, especialmente a los artículos 1 y 287 de la Carta, el mandato de una ley a todos los distritos y municipios del país, de destinar el recaudo del tributo de alumbrado público exclusivamente a sufragar el costo de tal servicio, aún en el caso de que su prestación arroje utilidad, de que el servicio se encuentra en grado bastante o completamente desarrollado, o de que existan otras necesidades locales, tan importantes o más que el alumbrado público, como la seguridad, la salud, la educación, la vivienda, el agua, la energía eléctrica, el gas, etc.”

Los ciudadanos Cecilia Montero Rodríguez y Juan Guillermo Ruiz Hurtado, si bien comparten la opinión de la mayoría, aclaran que no comparten la interpretación que se hace de la expresión “sustitúyase”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, pues en su sentir este artículo sí sustituye el antiguo impuesto, ya que así se sigue de la interpretación integral del mismo, en especial de su parágrafo 2 y del parágrafo transitorio.

La minoría presenta cuatro documentos diferentes, conforme se precisa enseguida.

El primero, suscrito por los ciudadanos Myriam Stella Gutiérrez Arguello, Eleonora Lozano Rodríguez y Juan Pablo Godoy Fajardo, considera que el artículo demandado, “pese a sus falencias de técnica legislativa” tiene el propósito de reemplazar el impuesto de alumbrado público por una “tasa de alumbrado público”. De la circunstancia de que el tributo sea una tasa, se sigue que, por sustracción de materia, no es aplicable al caso el artículo 359 de la Constitución Política y, además, que:

“(…) No puede formularse reproche alguno de orden constitucional en consideración a la destinación del tributo a los fines de la financiación del servicio, pues lo propio de las tasas en cuanto tributos vinculados es su destinación específica a la cobertura de los costos del servicio5, que en este caso beneficia no solo a los transeúntes, como se afirma en la opinión mayoritaria, sino de manera directa e individualizable a los propietarios de los inmuebles, comerciantes y demás sujetos pasivos del tributo que lo sufragan. Además, en aras de la discusión en relación con la necesaria “individualización” del servicio al aportante, y ante la ausencia de definición constitucional o legal del concepto de tasa en nuestro país, en la literatura comparada se hace alusión a la financiación a través de tasas de bienes de aprovechamiento común como es el caso del alumbrado, e inclusive también a que esta figura tributaria corresponde a tributos pagados por los beneficiarios de servicios estatales, en general, sin necesaria mención de la “individualización” del servicio. En el contexto internacional la gran discusión en relación con las tasas ha girado en torno a la cobertura del valor de los servicios financiados que en la gran mayoría de los países no puede ser desproporcionado6. En este sentido no creemos, con fundamento en la doctrina comparada y en la propia jurisprudencia de la H. Corte, que si el beneficio del servicio se irradia a la comunidad in genere se desvirtúe la naturaleza de la tasa como tributo vinculado, en cuanto concomitantemente pueda individualizarse una contraprestación medible en cabeza de los sujetos pasivos del gravamen, como a nuestro entender ocurre en el caso del nuevo tributo de alumbrado público.”

El segundo, elaborado por los ciudadanos María del Pilar Abella Mancera y Mauricio Piñeros Perdomo, sostiene que sí puede haber rentas territoriales de destinación específica fijada por el legislador, como ocurre en este caso, pues consideran que:

“[…] es potestativo del legislador, en ejercicio de la libertad de configuración, fijar una destinación específica a la contribución creada para garantizar la prestación del servicio de alumbrado público. La autonomía de los entes locales se encuentra plenamente garantizada en la medida en que cada municipio o distrito puede adoptar o no la contribución y fijar la tarifa y términos precisos en que regirá en la respectiva localidad, respetando la destinación de origen legal, dado que su potestad tributaria es derivada y no originaria.”

El tercero, escrito por el ciudadano Juan Camilo Restrepo Salazar, manifiesta que es posible afirmar que el tributo es una tasa, “puesto que no es descabellado argumentar que quienes se benefician del alumbrado público sean exclusivamente los transeúntes o pasantes: también se benefician los propietarios de inmuebles que, al tener alumbrado público, gozan de una mayor seguridad”. De la circunstancia de que el Consejo de Estado haya considerado que no se trata de una tasa, no se sigue que la jurisprudencia no pueda ocuparse de nuevo del asunto. Además, destaca que no comparte la interpretación que se hace del artículo 359 de la Constitución Política, pues de la circunstancia de que los tributos territoriales sí pueden tener destinación específica no se sigue, incluso si se armoniza dicha interpretación con la de los artículos 1 y 287 de la misma, que la ley no pueda señalar dicha destinación. A su juicio, “[e]l concepto de autonomía debe entenderse de manera diferente. Él tiene relevancia para prohibir al legislador nacional que le dé un uso diferente al señalado por la ley; pero no para establecer una destinación específica del tributo. O sea para que no vulnere lo que la Corte ha denominado el “núcleo esencial” de una tributación territorial”.

El cuarto, presentado por el ciudadano Orlando Corredor Alejo, además de compartir los argumentos en torno a que el tributo es una tasa, estima que:

“(…) La autonomía que concede la Carta a los entes territoriales no se viola por la norma demandada, porque si bien destina el recaudo a sufragar el costo del servicio, lo cierto es que corresponde a los entes legislativos territoriales definir en el territorio de su competencia, los elementos que de manera general ha señalado la ley, con margen de discrecionalidad para que sean ellos los que, en su autonomía, puedan definir el cobro del gravamen. Es decir, observo que la autonomía no debe ser vista como total discrecionalidad de creación y destinación de la renta pertinente, sino como ejercicio de su potestad dentro de los límites del legislador superior. La ley define los derroteros a los que se deben someter los entes territoriales, de manera que su tal autonomía es, siempre, relativa y sujeta a lo que señale la ley. En este sentido, no encuentro reprochable que la ley haya señalado el destino del recaudo, para atribuirlo a sufragar el costo de la prestación del servicio, entendiendo que tal destinación es primaria mas no absoluta, vale decir, los recaudos deben destinarse a sufragar el costo del servicio, hasta concurrencia del mismo (destinación primaria), de suerte que cualquier exceso podrá ser libremente destinado por los entes territoriales (absoluta) a otros fines.”

A. Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones ANDESCO

Después de precisar el objeto del servicio de alumbrado público, que es iluminar bienes de uso público, tales como vías, parques y espacios de libre circulación; su alcance, que comprende el suministro de energía, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema; y la responsabilidad de su prestación, que recae en los municipios y distritos, que lo pueden prestar de manera directa o por medio de contratos que celebren con terceros; advierte que “han coexistido en el país diversos mecanismos tributarios de financiación del servicio, al arbitrio de lo establecido por los concejos municipales”, de tal suerte que “algunos municipios han financiado el alumbrado público con una parte del impuesto predial o con una sobretasa de este gravamen, otros, que son la mayoría, han cobrado el impuesto de alumbrado público como tributo autónomo, con elementos que difieren ostensiblemente de un lugar a otro”. Esta diversidad de mecanismos ha generado dos problemas: (i) la inequidad de las cargas tributarias, originada por la falta de homogeneidad en la definición de los elementos estructurales del tributo, y (ii) la ineficiencia e inequidad derivadas de la falta de conexidad entre el valor del tributo y el valor de los costos de prestación del servicio.

En este contexto, las expresiones demandadas ratifican el propósito que ha tenido siempre el tributo: financiar el servicio de alumbrado público, y responden a las antedichas dificultades y problemas a partir de los principios fundamentales del sistema tributario de equidad y de eficiencia, los cuales se desconocerían al sostener, como lo hace la demanda, que este tributo “no puede tener como destinación específica la financiación del servicio de alumbrado público”, sino que también puede destinarse a otros fines. Esta postura de la demanda contraría el propósito del tributo, la regulación del servicio de alumbrado público (Art. 9 del Decreto 2424/06), y la interpretación que del tributo ha hecho la Corte Constitucional (sentencia C-504/02) y el Consejo de Estado (sentencias del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667 y del 23 de julio de 2015, Exp. 21216).

Considera que para cuestionar la destinación de los recursos recaudados por el tributo, existe la necesidad lógica de sostener que el tributo sigue siendo un impuesto, lo cual la demanda no hace, pues desiste de demandar el parágrafo 1 del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015. Por ello, afirma que “no es dable sostener que el Congreso de la República perpetró injerencia inconstitucional en una renta de fuente endógena de los municipios y distritos dado que, realmente, en ejercicio de su amplio margen de configuración derogó dicho impuesto y creó una contribución especial con las características propias de un tributo de esa naturaleza”.

Las contribuciones especiales, conforme se precisa en la sentencia C-545 de 1994, “responden a un beneficio percibido por la comunidad en función de una determinada acción administrativa y […] su recaudo, como en el caso de la contribución especial de valorización, tiene una destinación o finalidad específica”. La injerencia del legislador en la destinación de recursos de fuente endógena de las entidades territoriales, según se dice en la sentencia C-414 de 2012, no es en sí misma inconstitucional, pues puede estar justificada si persigue una finalidad imperiosa y el medio empleado para alcanzarla es idóneo, necesario y proporcional. En este caso, la finalidad es imperiosa, en la medida en que el servicio de alumbrado público “es esencial para garantizar la seguridad, la propiedad y la integridad del ciudadano; ayuda a mantener el orden público y permite el disfrute del derecho a la libre locomoción”. La medida adoptada es idónea para lograr este fin, ya que permite financiar el servicio de alumbrado público, y es necesaria y proporcional en la medida en que se asegura que “el recaudo sea efectivamente invertido en la prestación del servicio de alumbrado público, esto es, en su prestación, ampliación, reparación y modernización” y se evita que los recursos se utilicen para “solventar otro tipo de gastos municipales”.

Advierte que este tributo, en la práctica, ha sido destinado a financiar el servicio de alumbrado público y no otros gastos, como se puede verificar en los casos de los Municipios de Medellín (Art. 111 del Acuerdo 64 de 2012), Bucaramanga (Art. 113 del Acuerdo 44 de 2008), Villavicencio (Art. 12 del Acuerdo 6 de 2005), Cali (Acuerdo 321 de 2011), Cúcuta (Acuerdo 40 de 2010), Montería (Acuerdo 53 de 2013), Turbaco (Acuerdo 23 de 2008) y Tunja (Art. 238 del Decreto compilatorio 389 de 2006). A este argumento fáctico debe agregarse que las normas relevantes (Art. 29 de la Ley 1150 de 2007 y Dec. 2424 de 2006) y la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 19 de mayo de 2011, Exp. 17764) también reconocen dicha destinación específica.

Solicita que este tribunal se inhiba de pronunciarse de fondo, dada la ineptitud sustancial de la demanda y, de manera subsidiaria, que si este tribunal decide pronunciarse de fondo declare exequibles las expresiones demandadas.

La ineptitud sustancial de la demanda se afinca en que su concepto de la violación no satisface los mínimos argumentativos de certeza, pertinencia y suficiencia, “por cuanto la proposición jurídica que sustenta la acusación no es directa sino que se sustenta en una interpretación subjetiva inferida o deducida por el actor, a partir de la doctrina de las fuentes endógenas y exógenas desarrolladas (sic.) en materia tributaria”. En lugar de mostrar la vulneración de la Carta, la demanda parece plantear una especie de “soberanía o inmutabilidad tributaria en favor de las entidades territoriales lo cual a todas luces es contrario a la Constitución Nacional”. Agrega que si bien la demanda alude al artículo 287 de la Constitución Política, su argumentación es insuficiente. Además de su ineptitud sustancial por razón de no satisfacer los referidos mínimos argumentativos, reparo que en algunos apartes también se refiere a los requisitos de claridad y especificidad, se sostiene que la demanda es inepta por no haber integrado la proposición jurídica completa, pues las expresiones demandadas no pueden entenderse de manera aislada del resto del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015.

La solicitud subsidiaria se funda en el argumento de que las normas demandadas entran en el margen de configuración del legislador y no desconocen el principio de autonomía de las entidades territoriales. Para ilustrarlo cita la sentencia C-615 de 2013.

El ciudadano Ricardo Pérez Arango solicita que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Señala que la potestad impositiva de las entidades territoriales debe ejercerse conforme a la ley, de tal suerte que su competencia no depende de su mera voluntad o parecer. En este caso, la norma demandada hace parte de una ley, dictada en ejercicio de sus competencias por el Congreso de la República, que en modo alguno modifica las fuentes de financiación de las entidades territoriales, pues lo que había antes: un impuesto con destinación específica a la prestación del servicio alumbrado público, se sustituye por una contribución especial con la misma destinación. Incluso si se asumiera, como lo pretende la demanda, que el referido impuesto “era una fuente de financiación endógena en relación con la cual los municipios tenían plena e ilimitada libertad de disposición”, el Congreso de la República tiene competencia para sustituir dicho tributo y fijar su destinación, como en efecto lo hizo, pues “fue la misma Constitución la que no le concedió a estas entidades la facultad exclusiva de establecer la destinación de sus tributos, al tiempo que las sometió a los límites consagrados en las normas superiores”. Para ilustrar su dicho cita y transcribe algunos apartes de las sentencias C-089 de 2001, C-873 de 2002, C-925 de 2006, C-1183 de 2008 y C-414 de 2012. Por último, destaca que el servicio de alumbrado público es un servicio público esencial, “que resulta determinante en el desarrollo social y económico de las regiones”, sobre todo en materia de seguridad y competitividad.

La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones solicita que se declare la exequibilidad de las normas demandadas, porque “la especie de tributo denominado “contribución”, por su esencia, debe estar vinculada al servicio que con ella se financia, luego, no es inconstitucional que cumpla el fin propio de la contribución, que no es otro que recuperar el costo del servicio o función pública de manos de los beneficiarios”. En su análisis, distingue dos facetas del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015: la regulación del servicio público esencial de alumbrado público y la propiamente tributaria. En esta última “se sustituye el antiguo “impuesto” por un tributo de carácter vinculado al servicio”, con la precisión de su base, “que se reduce a los costos y gastos del servicio (según una estructura de costos eficientes que debe aprobar el Ministerio para lograr la homogeneidad y eficiencia nacional en el valor del servicio no en el tributo)”. Al preguntarse si las normas demandadas “vacían de contenido los derechos consagrados en el artículo 287 de la Constitución”, responde de forma negativa, porque:

“(…) Se respetan las rentas en tanto se mantuvieron como municipales y se generalizaron como contribuciones, no se concedieron exenciones y tampoco se irrogó el legislador la facultad de establecer directamente la tarifa que debe ser adoptada de conformidad con la metodología de costos y gastos que van a tener los contratos y que se recupera a través de la contribución, a través de acuerdos municipales que reconocerán este límite cuantitativo en la base gravable y establecerán la tarifa correspondiente.

La administración de los recursos de la contribución sigue siendo por los municipios y distritos, solo que el gasto público municipal para sufragar este servicio está atado a ciertos principios de planificación y ortodoxia en el manejo. Estas entidades conservan autonomía no solo para establecer el tributo conforme a los nuevos lineamientos legales sino para la administración de sus recursos, como ocurre con todas las contribuciones, ligadas al gasto que les da origen, lo cual no obstaculiza ni limita el cumplimiento de sus funciones (art. 287).

La autonomía de los entes locales se protegió por la ley cuando se autorizó a cada municipio recorrer el camino de la transición, durante un año, como plazo razonable para adoptar el nuevo tributo legal y sus consecuencias.”

Solicita que se declaren inexequibles las normas demandadas, “(i) por la violación del principio de reserva de ley establecida en la cláusula general de competencia tributaria del artículo 150-12 CP y (ii) por la violación del principio de autonomía administrativa de la entidad territorial para el manejo de sus asuntos propios establecido en el artículo 287-3 constitucional”.

A partir de la base de que no se debe sobredimensionar la autonomía fiscal de las entidades territoriales, “puesto que ésta no es ilimitada debido a que la facultad local de fijar cargas tributarias –por cuenta de las entidades territoriales- no es plena ni absoluta” (T-103/10), luego de destacar que el alumbrado público es un bien público (C-35/03) y un derecho de carácter colectivo (T-193/02), advierte que “la autonomía de los entes territoriales debe tener como mínimo: (i) una expresa determinación que el Congreso hace por vía legal y que la misma Constitución Política le atribuye a los entes territoriales; (ii) una claridad de la ley expedida por el Congreso cuando autorice a los entes territoriales fijar cargas tributarias, estableciendo los parámetros mínimos de definición del tributo; y (iii) una expresa enunciación en las normas locales para fijar los demás elementos necesarios del tributo para su exigibilidad legal”.

En este contexto advierte que el tributo sub examine presenta una dificultad técnico-tributaria, pues no es sencillo determinar qué es en sí mismo ni cuál es su hecho generador, como lo puso de presente el Consejo de Estado (sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 16170), como no lo era a partir de las normas anteriores. Ante esta circunstancia, siendo evidente que los entes territoriales no pueden establecer los elementos esenciales del tributo, surge la pregunta de “¿Cómo resolver este problema fundamental?” Y, al responderla se tiene que “increíblemente para este asunto debemos aceptar que la misma Corte Constitucional declaró exequible el inciso d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 a través de la sentencia C-504 de 2002 y C-1055 de 2004. Otra vez estamos en tiempo para hacer justicia tributaria en este asunto de trascendencia constitucional”. El asunto se hace más complejo si se tiene en cuenta que:

“(…) Además, es pertinente para este análisis jurídico que la Honorable Corte Constitucional tenga en cuenta que en el derecho tributario y en la doctrina especializada no se conoce una figura como la utilizada por el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 sobre “sustitución” que pretende subrogar una especie tributaria por otra, sin la derogación explícita de la que se está sustituyendo (IAP). Esto nos lleva a concluir que –en definitiva- no es constitucional ni legal la sustitución tributaria planteada por la norma en cuestión y, mucho menos, que el vehículo para ello sea la Ley del Plan Nacional de Desarrollo en lugar de la ley ordinaria de carácter tributario, en consonancia con el principio de reserva de ley de tributación y la cláusula general de competencia establecida en el artículo 150-12 constitucional.

Otra dificultad que se presenta es –precisamente- la falta de competencia del Congreso de la República para fijar tributos por vía de una ley del Plan Nacional de Desarrollo; aquí, desde un simple análisis constitucional, a todas luces es evidente que una ley como la del Plan Nacional de Desarrollo no puede sustituir la ley que establece un tributo.”

En cuanto a la vulneración del principio de autonomía de las entidades territoriales, que se predica de la expresión demandada del parágrafo transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, se advierte que:

“[…] se impone a las entidades territoriales que éstas excluyan la actividad de semaforización como una de aquellas asociadas a la provisión del bien de alumbrado público, lo cual evidentemente se constituye en una intromisión del legislador dentro de las competencias que la Constitución Política le ha asignado a las entidades territoriales en relación con el manejo y administración de sus recursos propios según lo dispuesto en el artículo 287-3 CP.”

Destaca que la Constitución de 1991 atemperó el rígido centralismo preexistente, al reconocer como principio constitucional el de la autonomía de los entes territoriales. Conforme a este principio, a los municipios y distritos les corresponde la ejecución preferente de algunas competencias, atribuciones y funciones, de tal suerte que “en Colombia es constitucionalmente exigible que las entidades territoriales, especialmente los municipios, cuenten con la posibilidad de configurar sus realidades propias con la mayor independencia posible de los designios del poder central”.

En este contexto, se debe destacar que las entidades territoriales son las competentes para manejar sus propios recursos, valga decir de captarlos y de definir su destinación, aunque no se trata de una competencia irrestricta. El alcance de esta competencia depende de la fuente de los recursos, pues si es endógena el margen de configuración del ente territorial es más amplio (C-219/97 y C-414/12). A partir de estos parámetros, al analizar el caso encuentra que “existe una antinomia entre un precepto de rango constitucional y una norma de menor jerarquía”, que ilustra a partir de una cita de la sentencia C-533 de 2005, para concluir que:

“[…] es claro que la Ley 1753 de 2015 entraña una inconstitucionalidad, porque prefija una destinación específica para un recurso de fuente endógena que, en cuanto tal, hace parte de aquella serie de “intereses” propios de los que habla el artículo 287 de la Constitución Política y que constituyen objeto de disposición por parte de las entidades territoriales, por virtud del principio de autonomía territorial consagrado en el artículo 1 de la Carta como uno de los pilares axiológicos y organizativos del Estado Colombiano.”

El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, en su oportunidad, emitió el Concepto 5992, por medio del cual solicita a este tribunal que (i) declare exequibles las normas demandadas, “pero únicamente en relación con el cargo de violación de la autonomía de los distritos y municipios para administrar sus propios recursos en lo que a las competencias de los concejos se refiere en materia de aprobación de gastos”; y (ii) se inhiba de pronunciarse de fondo respecto de la expresión demandada del parágrafo transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2105, por el cargo de violación de la igualdad de trato legal, dada la falta de claridad y certeza del mismo.

A modo de cuestión previa advierte que las leyes del Plan Nacional de Desarrollo, como es la demandada, conforme al artículo 341 de la Constitución Política, tienen una vigencia temporal de cuatro años. Esta advertencia se hace porque:

“[…] la creación de la contribución especial específicamente destinada a la financiación del servicio de alumbrado público tendrá la vigencia aludida, y su imposición depende de actos administrativos que expidan el Ministerio de Minas y Energía y los concejos distritales y municipales, los cuales perderán fuerza ejecutoria por desaparecimiento de sus fundamentos de derecho7, que en este caso lo constituye la finalización de la vigencia de la Ley 1753 de 2015.

Por tanto, a partir de llamar la atención acerca de la vigencia normativa temporal de la norma demandada para efectos que las autoridades competentes llenen los vacíos normativos que llegaren a presentarse al final de su vigencia, la presente vista fiscal emitirá el concepto de rigor.”

Definido lo anterior, el análisis comienza por estudiar el contexto constitucional en el cual los entes territoriales ejercen sus competencias. En este ejercicio se destaca que los impuestos distritales y municipales gozan de protección constitucional, “hasta el punto que la ley no puede trasladarlos a la Nación, excepto en forma transitoria en caso de guerra exterior”, y tienen, como lo prevé el artículo 362 de la Constitución Política, las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Esta es una de las manifestaciones del principio de autonomía de los entes territoriales. En este contexto, dado que el tributo sub examine “es del orden municipal”, se podría pensar que existe la vulneración que señala el actor. No obstante, se debe señalar que la autonomía de las entidades territoriales se ejerce, como lo dispone el artículo 287 de la Constitución Política, dentro de los límites fijados en la Constitución y en la ley. Así lo prevé también el artículo 313.4 de la Carta, al referirse a la competencia de los concejos municipales para votar los tributos y gastos locales, que debe ejercerse conforme a la Norma Superior.

El análisis prosigue por considerar el contexto tributario. En esta labor advierte que sólo el legislador, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 150.12 de la Carta, puede crear tributos, sean estos nacionales o territoriales. A partir de la ley, los entes territoriales pueden ejercer la competencia, atribuida en el artículo 338 de la Constitución Política, para imponer contribuciones fiscales o parafiscales y definir sus elementos esenciales, si la ley no los ha definido. Destaca también que el artículo 359 Superior dispone que no habrá rentas nacionales con destinación específica, lo que se ha entendido en el sentido de que sí puede haber rentas territoriales con destinación específica.

Sobre esta base, precisa que “la contribución especial para financiar la prestación del servicio de alumbrado público es una tasa –las cuales por naturaleza tienen una destinación específica consistente en la recuperación de los costos por los servicios que se les presten a los contribuyentes de las mismas-”. Esta tasa, al ser una renta territorial, puede tener una destinación específica. La regulación de esta tasa no desconoce la autonomía de los entes territoriales, pues a éstos les corresponde, por medio de sus concejos,

“[…] realiza[r] la distribución entre los sujetos pasivos de los costos que los municipios deben recuperar por la prestación del servicio de alumbrado público, teniendo en cuenta que tales costos a aprobar incluyen los correspondientes a los contratos de suministro de energía eléctrica, facturación, recaudo, ampliación de cobertura y la reconversión tecnológica, entre otros.

Finalmente se observa que de igual manera, tampoco se vulnera la autonomía de los distritos y municipios para administrar sus propios recursos, incluidas las competencias de los concejos en este aspecto, porque éstos tienen la potestad de no imponer la contribución especial creada por la ley destinada exclusivamente para financiar la prestación del servicio de alumbrado público porque así lo estableció la misma ley de creación de la contribución referida.”

En cuanto al cargo cuyo concepto de la violación no satisface los mínimos argumentativos, destaca su falta de claridad y de certeza en los siguientes términos:

“(…) En cuanto a la falta de claridad, esta se percibe porque el demandante afirma que con la obligación aludida la actividad de semaforización queda excluida de las demás actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público, pero no demuestra en qué consiste la igualdad entre la semaforización y el alumbrado público ni hasta qué punto tal relación resulta inescindible para efectos que, obligatoriamente, todos los usuarios del servicio de alumbrado público tengan que pagar el servicio de semaforización.

Ahora bien, en cuanto a la falta de certeza esta se percibe porque a simple vista se tiene que la actividad de semaforización es completamente diferente a la de alumbrado público y no inexorablemente igual como lo pretende afirmar el libelista, ya que la primera tiene por fin regular el flujo vehicular y peatonal las veinticuatro horas del día, mientras que la segunda busca brindar seguridad a los peatones en las vías públicas en las horas de la noche, especialmente para prevenir las acciones delincuenciales y los accidentes que se pueden causar por falta de visión de los riesgos que los pueden causar.”

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra expresiones contenidas en un artículo de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””.

2. ASOCODIS considera que la demanda no tiene aptitud sustancial, porque su concepto de la violación carece de certeza, pertinencia y suficiencia8. Su reparo es que la demanda plantea una acusación indirecta, basada en una interpretación subjetiva del actor, que ni siquiera llega a integrar la proposición jurídica completa, pues las expresiones demandadas no pueden entenderse de manera aislada.

3. Las expresiones demandadas en el artículo 191 y en el parágrafo segundo del mismo regulan la destinación específica de los recursos recaudados con el tributo, precisando que dichos recursos deben destinarse a financiar el costo del servicio de alumbrado público. Asumir, como lo hace la demanda, que las aludidas expresiones definen la destinación de los recursos recaudados, no es irrazonable ni puede tenerse como carente de sustento objetivo, ya que, en efecto, tales expresiones establecen la destinación específica de los recursos recaudados con el tributo. Por tanto, la demanda satisface el mínimo argumentativo de certeza, respecto de las expresiones demandadas en el artículo 191 y en el parágrafo segundo del mismo, en cuanto al cargo de violación de la autonomía territorial de los distritos y municipios. En este sentido, el emplear el criterio del origen de los recursos para sostener que si estos son de una fuente endógena, la autonomía de los municipios y distritos para su administración es mayor y el margen de configuración del legislador más estrecho, como lo hace el actor, si bien podría calificarse como una argumentación indirecta, no resulta en modo alguno impertinente, ya que genera una duda mínima sobre la exequibilidad de una norma que determina cómo deben administrarse los mencionados recursos al argumentar que se contraviene un derecho reconocido por la Constitución Política a las entidades territoriales (Art. 287.3 CP) y que la administración debe atender al principio de autonomía territorial (Art. 1, 121, 150.12, 287, 300.4, 313.4, 338 y 362 de la CP).

4. El Ministerio Público, por su parte, advierte que el cargo relativo a la vulneración del artículo 13 de la Carta, que se predica del parágrafo transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, planteado en la corrección de la demanda, para equiparar el alumbrado público con la semaforización, carece de claridad y certeza.

5. El concepto de la violación de la demanda, en lo que atañe al referido cargo, afirma que la actividad de semaforización es una de aquellas asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público y que, al excluirla, como se hace en el mencionado parágrafo transitorio, se la está “discriminando”. Este cargo se basa en la consideración de que el servicio de alumbrado público incluye varias actividades pero se limita a asumir, sin fundamento objetivo en los hechos o en el derecho, que la semaforización resultaría una actividad inescindible de la prestación del servicio de alumbrado público. La demanda se limita a afirmar que “las condiciones y elementos necesarios para el funcionamiento, operación y prestación de tal actividad, resultan ser proporcionalmente iguales en cuanto a las características técnicas y de infraestructura de aquellos requeridos para garantizar el de alumbrado público”9, pero no aporta razones acerca de cómo otras actividades o prestaciones asociadas con el servicio de alumbrado público resultarían iguales a la semaforización, y no brinda una razón debidamente sustentada acerca del por qué una eventual similitud en cuanto a requerimientos de infraestructura obliga al legislador a una equiparación. Por el contrario, como bien lo señala el Ministerio Público, la finalidad de ambas actividades es claramente distinguible, pues la semaforización busca regular el tránsito, mientras que el alumbrado público no tiene este propósito, sino el de iluminar las vías públicas y, de esta manera, “prevenir las acciones delincuenciales y los accidentes que se pueden causar por falta de visión de los riesgos que los pueden causar”, por lo que no se encuentra que la demanda reúna, en tratándose de este segundo cargo, los requisitos de claridad, certeza y suficiencia que permitan un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corte.

Dada la ineptitud sustancial de este cargo, la Corte no se pronunciará sobre él, limitándose a resolver la inhibición frente al cargo por violación del derecho a la igualdad.

C. Planteamiento del problema jurídico, metodología y estructura de la decisión

6. Las expresiones demandadas en este proceso, y respecto de las cuales se pronunciará la Corte, en el cargo relativo a la vulneración del derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y al principio de autonomía territorial, se enmarcan dentro del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, que regula el servicio público esencial de alumbrado público y dispone que los costos y gastos eficientes de las actividades relacionadas con su prestación serán recuperados por el municipio o distrito, responsable de la misma, por medio de una contribución especial con destinación específica.

7. La demanda, a partir del principio de autonomía territorial, cuestiona que la ley demandada regule la destinación específica del tributo, por cuanto dicha competencia le correspondería a las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía fiscal, reconocida en el artículo 338 de la Constitución Política. Reitera la demanda que el margen de configuración del legislador en esta materia sería reducido, conforme a lo dispuesto en los artículos 150.12, 287, 300.4 y 313.4 de la Carta.

8. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, con algunas disidencias de sus miembros, y las Universidades del Rosario y Externado de Colombia apoyan la demanda y consideran que debe declararse la inexequibilidad de las expresiones objeto de la misma, con fundamento en el principio de autonomía territorial. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Departamento Administrativo de Planeación Nacional, la disidencias del Instituto Colombiano de Derecho Tributario a través de las opiniones de algunos de sus miembros, ANDESCO, ANDI, ASOCODIS, los ciudadanos Ricardo Pérez Arango y Lucy Cruz de Quiñones, y el Ministerio Público, solicitan que se declare su exequibilidad, sobre la base de dos argumentos principales: (i) el principio de legalidad de los tributos y el margen de configuración del legislador, y (ii) la naturaleza de tasa del tributo sub examine. La Academia Colombiana de Jurisprudencia, por su parte, solicita que se declare la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, bajo el entendido de que en ellos se regula un límite cuantitativo basado en la historia del costo del servicio de alumbrado público en cada jurisdicción.

9. Conforme al debate así planteado, corresponde a este Tribunal resolver si las expresiones demandadas en el literal f. numeral 4 del artículo 191 y en el parágrafo segundo del mismo artículo de la Ley 1753 de 2015, al fijar la destinación específica de la contribución especial prevista para cubrir los costos y gastos eficientes de las actividades relacionadas con la prestación del servicio público esencial de alumbrado público, vulneran el derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (Art. 287.3 de la CP) y el principio de autonomía territorial (Art. 1, 121, 150.12, 287, 300.4, 313.4, 338 y 362 de la CP).

10. Para resolver este problema jurídico, la Corte analizará (i) el margen de configuración del legislador en materia tributaria y el principio de autonomía territorial; (ii) las contribuciones y sus clases y la diferencia entre éstas y los impuestos y las tasas; y (iii) los antecedentes normativos del tributo de alumbrado público y su propósito. A partir de estos referentes, se estudiará y resolverá el cargo de la demanda.

D. El margen de configuración del legislador en materia tributaria y el principio de autonomía territorial

El margen de configuración del legislador en materia tributaria, sus límites y el principio democrático

11. En materia tributaria el legislador tiene un amplio margen de configuración. Según lo previsto en los artículos 150.12, 154 y 338 de la Constitución Política, el legislador puede crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, y puede regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, sus sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo10. Además, puede prever exenciones a dichos tributos11.

12. Es conveniente destacar, a partir de lo dispuesto en los artículos 150-12 y 338 de la Carta, que el legislador puede optar por la creación de impuestos, de tasas o de contribuciones -tipos de tributos establecidos por el Constituyente-, en ejercicio del margen de configuración que le confiere la Constitución. Esto significa que corresponde a la voluntad del legislador la determinación del tipo de tributo a imponerse, de acuerdo con las finalidades y necesidades identificadas para la creación del mismo.

13. Pese a su amplitud, el margen de configuración del legislador está sometido a límites12 y en modo alguno puede ejercerse de manera arbitraria: esto es sin que dicho ejercicio pueda justificarse conforme a la Constitución Política o realizarse con vulneración de los derechos fundamentales o con desconocimiento de las prohibiciones previstas en la Carta. Como lo sintetizó este Tribunal en la sentencia C-883 de 201113 y lo reiteró en las sentencias C-615 de 201314 y C-551 de 201515:

“(…) (i) la potestad de regular la política tributaria, de conformidad con los fines del Estado, ha sido confiada ampliamente al Legislador; (ii) que de conformidad con esta amplia libertad de configuración en la materia, el Legislador no solo puede definir los fines sino también los medios adecuados e idóneos de la política tributaria; (iii) existe una presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributaria y corresponde una pesada carga argumentativa para demostrar lo contrario; (iv) que esta potestad del legislador puede ser usada ampliamente para la creación, modificación, regulación o supresión de tributos; (v) que no obstante la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional y con respeto de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales; y (v) que la potestad del Legislador tiene como correlato la obligación de tributar y el respeto de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad16.”

14. El margen de configuración del legislador, merced al principio democrático y a la forma representativa, tiene una relación directa con la política pública tributaria. En efecto, el legislador puede definir tanto los fines de esta política como los medios que considere adecuados para alcanzar dichos fines17, pues, como se reconoce en la sentencia C-551 de 201518:

“(…) En el contexto de una democracia pluralista, como es el de la República de Colombia, son posibles diversas concepciones acerca de la manera de lograr un “orden económico y social justo”. Frente a las múltiples alternativas, el legislador, en tanto órgano representativo, deliberativo, pluralista y democrático, puede elegir la que considere mejor o más adecuada19, al punto de que este tribunal ha llegado a sostener que “se presume que su decisión es constitucional y la carga de demostrar lo contrario recae sobre quien controvierta el ejercicio de su facultad impositiva”20.”

15. El legislador, en tanto cuerpo de representación popular, es la autoridad competente para establecer contribuciones fiscales y parafiscales, y para fijar los casos y las condiciones de las mismas, conforme a lo previsto en el artículo 150.12 de la Constitución Política. Esta competencia exclusiva sólo puede ser ejercida por el Congreso de la República, por las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales, según lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, al punto de que está explícitamente prohibido, por el artículo 150.10 ibídem, que el Congreso confiera facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para decretar impuestos.

16. El antiguo principio de “no taxation without representation” (Carta Magna, 1215), como lo reconoció este Tribunal en la sentencia C-602 de 201521, es uno de los pilares del Estado democrático liberal. Este principio, del que da cuenta el aforismo “nullum tributum sine lege”, corresponde en la Constitución Política al principio de legalidad en materia tributaria. Este principio busca “fortalecer la seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”22.

17. Como se precisó en la sentencia C-891 de 201223 y se reiteró en la sentencia C-602 de 201524, el principio de legalidad tiene las siguientes características:

“[…] a) es expresión del principio de representación popular y del principio democrático, derivado de los postulados del Estado liberal; b) materializa el principio de predeterminaciónn del tributo, según el cual una lex previa y certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal; c) brinda seguridad a los ciudadanos respecto a sus obligaciones fiscales; d) responde a la necesidad de promover una política fiscal coherente, inspirada en el principio de unidad económica, especialmente cuando existen competencias concurrentes donde confluye la voluntad del Congreso, de las asambleas o de los concejos; e) no se predica solamente de los impuestos, sino que es exigible respecto de cualquier tributo o contribución (sentido amplio), aunque de la naturaleza del gravamen depende el rigor con el que la ley debe señalar sus componentes; f) no sólo el legislador sino también las asambleas y los concejos están facultados para fijar los elementos constitutivos del tributo; g) la ley, las ordenanzas y los acuerdos, sin resignar sus atribuciones constitucionales, pueden autorizar a las autoridades de los distintos niveles territoriales, dentro de los límites establecidos, para fijar las tarifas de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes; empero, el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.”

18. De las anteriores características, en las sentencias en comento, la Corte destacó que los órganos de representación popular (Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos distritales y municipales) deben determinar, de manera clara y precisa, los elementos estructurales del tributo: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, o éstos resulten determinables a partir de la correspondiente ley, ordenanza o acuerdo.

19. El artículo 338 de la Constitución Política, al atribuir, en tiempo de paz, al Congreso, las asambleas y los concejos la competencia exclusiva para imponer contribuciones fiscales o parafiscales, puede generar una tensión entre el principio unitario y el principio de autonomía territorial en materia tributaria. En este contexto es relevante el artículo 287 de la Carta, conforme al cual “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y esta autonomía se concreta en los siguientes “derechos”: (i) gobernarse por autoridades propias, (ii) ejercer las competencias que les correspondan, (iii) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y (iv) participar de las rentas nacionales.

20. El ejercicio de la competencia en comento, si en él convergen autoridades nacionales y locales, debe hacerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, según lo previsto en el artículo 288 de la Constitución Política, sin pasar por alto que el Estado colombiano está organizado como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (Art. 1 CP).

21. Por su especial relevancia para el caso, es necesario considerar en detalle la interpretación que este Tribunal le ha dado al artículo 287 de la Constitución Política y, en especial, al principio de autonomía territorial en el contexto de tributos destinados a financiar el costo de la prestación de servicios públicos, y su tensión con el principio unitario, como se hace en los siguientes párrafos.

22. Al estudiar una demanda contra varios artículos de la Ley 86 de 1989, por la cual se regulan los sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiación, este Tribunal comenzó por analizar la descentralización y la autonomía en el ámbito de la república unitaria. Este análisis le permitió advertir que ninguno de estos términos tiene un sentido unívoco. En efecto, la descentralización puede ser (i) un sistema de administración, (ii) el fenómeno de aumentar funciones a las divisiones administrativas o (iii) la acción de transferir parte de la autoridad; la autonomía, por su parte, puede entenderse (i) como la facultad que se otorga a las unidades administrativas inferiores para regirse por sí mismas, en mayor o menor grado, (ii) como una descentralización política, es decir, como una facultad de una comunidad para gobernarse a sí misma, por medio de leyes propias y autoridades elegidas por ella, y (iii) como la libertad que se concede a un territorio para dirigir, según normas y órganos propios, todos los asuntos concernientes a su administración.

23. En lo relevante para el presente caso, habló del reducto mínimo para la autonomía territorial. La garantía constitucional de la autonomía territorial tiene un “contenido básico material”, que sirve de “límite y guía a la acción del legislador”. Este contenido mínimo corresponde a los derechos reconocidos en el artículo 287 de la Constitución Política. Entre tales derechos está el de administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (numeral 3), respecto del cual la Corte hace la siguiente clarificación:

“(...) Según esta atribución, los impuestos nacionales deben ser creados por la ley, los departamentales por ordenanzas y los municipales por medio de acuerdos, sin que exista ninguna razón constitucional para que una ley grave a la población de un municipio o departamento para el cumplimiento de las funciones específicas de éste o aquel. Ahora bien, los departamentos y municipios se encuentran sujetos al marco legal en la creación de sus tributos propios en virtud del principio de unidad nacional.

En desarrollo de esta atribución constitucional los concejos deben adoptar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales (art. 313 No. 4), dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos […].”

24. También relevante para este caso la consideración acerca de las relaciones entre las autoridades nacionales y las locales en materia de servicios públicos. En esta materia el Congreso de la República tiene “una competencia de regulación normativa por la vía general” (Art. 150.23 CP), de tal suerte que puede fijar su régimen jurídico y, en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (Art. 365 CP). Corresponde a las corporaciones públicas de elección popular de los departamentos, distritos y municipios reglamentar la prestación eficiente de los servicios que la ley adscriba a la correspondiente entidad territorial (Arts. 298, 300.1, 311 y 313.1 CP). En este contexto, a juicio de la Corte:

“[…] no debe perderse de vista que por disposición de la propia Constitución la función que la Carta confiere en los artículos 300-1 y 298 a las asambleas departamentales y en los artículos 311 y 313-1 a los concejos municipales para "reglamentar... la prestación de los servicios" que la ley confíe a la respectiva entidad territorial debe entenderse circunscrita a lo que ella misma determine. En efecto, sobre este aspecto deben recordarse los siguientes parámetros que la Carta consagra:

a) La autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses se enmarca dentro de los contornos que a ella fijen la Constitución y la ley. (artículo 287).

b) Conforme lo dispone el artículo 288 ibídem, corresponde a la ley establecer los términos en los que, de acuerdo a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los distintos niveles territoriales ejercerán las competencias que les son atribuidas por la Constitución.

Una interpretación teleológica y sistemática de los anteriores principios constitucionales conduce a esta Corte a afirmar que en el campo de los servicios públicos el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así:

a) A la ley le compete establecer por vía general el régimen jurídico de los servicios públicos, esto es, expedir el estatuto básico que defina sus pautas y parámetros generales y que regule los demás aspectos estructurales de los mismos (Arts. 150-23 y 365 C.N.)

b) Es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía del reglamento la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial. En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles ejercer la potestad reglamentaria para dar concreción y especificidad a la normación legal de modo que con sujeción a sus parámetros, dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos según sean las características de las necesidades locales.

Tal competencia concurrente constituye nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. En efecto, de una parte la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer por la vía reglamentaria una facultad normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional.”

25. Con motivo de una nueva demanda contra varios artículos de la Ley 86 de 1989, este Tribunal reconoce tanto el “carácter originario del poder tributario de las entidades territoriales” como el deber que tienen sus órganos de representación popular de “ceñirse a lo establecido en la ley”, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 1, 150.12, 287.3, 300.4, 313.4 y 338 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“(…) La Carta de 1991, si bien introduce el concepto de autonomía de las entidades territoriales, consagra los principios rectores del régimen tributario del Estado unitario. Lo anterior no obsta para que se hayan creado importantes mecanismos que fortalecen la autonomía fiscal de las entidades territoriales. Con todo, dicha autonomía se encuentra sujeta a los mandatos de la Constitución y la ley.

La Carta del 91 consagra claramente el principio de legalidad de los impuestos, al señalar que es función de la ley "establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales..." (art. 150-12). Asímismo autoriza a las asambleas departamentales y concejos municipales para decretar o votar las contribuciones o tributos fiscales locales, conforme a la ley (arts. 300-4, 313-4 y 338).”

26. Si bien los entes territoriales tienen autonomía en materia tributaria, esta no llega al punto de que les sea posible prescindir de la ley para su ejercicio. La ley es, pues, necesaria. Sin la autorización del legislador las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales no pueden ejercer sus respectivas competencias. Esta autorización “puede ser general o puede delimitar específicamente el tributo, pero al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen contenidos concretos (…).” 27

27. Reitera la anterior sentencia en cuanto reconoce que en materia impositiva los municipios “no cuentan con una soberanía tributaria para efectos de creación de impuestos, ya que dicha facultad se encuentra limitada o subordinada no sólo a la Constitución sino también a la ley”. No obstante, de esta circunstancia no se sigue que sea posible desconocer la “total autonomía” de los municipios para “la administración, manejo y utilización de los recursos tributarios que recauden por concepto de impuestos directos e indirectos”. La Corte entiende esta autonomía en los siguientes términos:

“(…) Así las cosas, para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere de una ley previa que autorice su creación, la que como es obvio debe adecuarse a la preceptiva constitucional. Una vez creado el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y utilizarlo en las obras y programas que consideren necesarias y convenientes para el municipio y la comunidad en general de acuerdo con una política preconcebida, sin que pueda el Congreso injerir en su administración, ni recortarlo, ni conceder exenciones, ni tratamientos preferenciales, ni extenderlo, ni trasladarlo a la Nación, en esta última hipótesis salvo el caso de guerra exterior.

Decretado el impuesto en favor de los municipios, se convierte en renta de carácter municipal de su propiedad exclusiva, con las mismas prerrogativas de que goza la propiedad de los particulares y cuya distribución y utilización, como se anotó, únicamente le compete al municipio, lo que en verdad constituye una garantía para el manejo autónomo de los recursos propios.”

28. Al juzgar la constitucionalidad de una norma que, con motivo de la atribución del artículo 32.7 de la Ley 136 de 1994, reconoce la facultad de los concejos para “establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas de conformidad con la ley”, aclara que tal facultad no autoriza a dichos órganos para “gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior”, este Tribunal advierte que sólo respecto de los gravámenes a la propiedad inmueble los municipios tienen potestad exclusiva (Art. 317 CP), mientras que en lo demás su competencia está subordinada a la Constitución Política y a la ley. Como ya lo había dicho en la sentencia C-467 de 199330 y ahora reitera, “las entidades territoriales gozan de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos (arts. 287.3 y 313.4 CN)”.

29. Esta sentencia se centra en la distinción entre regalía e impuesto, con motivo de la diversa regulación contenida en el artículo 152 de la Ley 488 de 1998 respecto de la explotación de oro, plata o platino en minas de propiedad de la Nación (regalía) o de propiedad privada (impuesto). No obstante, dado que la regalía y el impuesto, según el caso, se destinarán con exclusividad a los municipios productores, este Tribunal tuvo la necesidad de ocuparse una vez más de la autonomía de estas entidades territoriales en materia tributaria, para reiterar la interpretación en comento, en los siguientes términos:

“(…) Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de soberanía fiscal (CP arts. 287 y 338).

Conforme a lo anterior, es claro que si la ley crea un impuesto nacional, entonces la misma ley debe definir todos los elementos de la obligación tributaria. Pero en cambio, si se trata de un tributo territorial, y en especial si la ley se limita a autorizar el tributo, entonces pueden las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, proceder a desarrollar el tributo autorizado por la ley. Esto significa que en tales eventos, “la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución” (Sentencia C-084 de 1995). Así, desde sus primeros fallos, esta Corporación ya había señalado que "la ley de autorizaciones puede ser general o puede delimitar específicamente el tributo, pero al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos de que habla el artículo antes citado.” (Sentencia C-004 de 1993).

La Corte no puede sino reiterar el criterio según el cual las leyes que autorizan la creación de tributos por entidades territoriales pueden ser generales. En efecto, una ley de esta naturaleza no sólo armoniza con el fortalecimiento de la autonomía territorial, querido por el Constituyente de 1991, sino que, además, concuerda con el tenor literal del artículo 338 de la Carta, puesto que éste ordena la predeterminación del tributo, pero en manera alguna señala que la fijación de sus elementos sólo puede ser efectuado por el Legislador, ya que habla específicamente de las ordenanzas y los acuerdos. Por consiguiente, es conforme con la Constitución que las asambleas y los concejos fijen, dentro de los marcos establecidos por la ley, los elementos constitutivos del tributo.”

El margen de configuración del legislador en asuntos de naturalez tributaria vs. la autonomía territorial en materia tributaria

30. Luego de haberse expuesto el criterio reiterado de este Tribunal, en lo que se refiere al principio unitario y la autonomía territorial en materia tributaria, en el cual se puede preliminarmente concluir que la Corte ha manifestado que el legislador tiene libertad de configuración en materia tributaria, para efectos de crear, modificar, sustituir o derogar tributos32, y que los entes territoriales deben ejercer su autonomía dentro de los límites fijados por el legislador; es conveniente precisar que la Corte en pronunciamientos más recientes ha establecido límites a las competencias del Congreso y de los concejos distritales y municipales en materia de gravámenes a la propiedad inmueble33.

31. Para delimitar dichas competencias, la Corte tuvo que analizar la autonomía de las entidades territoriales en el contexto de una república unitaria. En este ejercicio, al considerar los asuntos de naturaleza fiscal, destaca que “la descentralización y la autonomía mencionadas no serían nada más que meras fórmulas retóricas, si no se confiriera a las entidades territoriales unas fuentes estables e identificables para el financiamiento de las competencias que, de manera correlativa, les adscribe la Constitución y la ley”34. Sobre esta base, señala que la Corte ha construido una “doctrina comprehensiva acerca de las fuentes de ingreso fiscal de las entidades territoriales, basada en la distinción entre recursos endógenos y exógenos a dichos entes”, para la cual es relevante distinguir entre los ingresos propios de la entidad, como los recaudados por el impuesto predial, en los que el campo de acción de las autoridades centrales es reducido y, “en especial, se encuentra impedido para prever una destinación distinta que el uso en dichas entidades territoriales”35, de los recursos nacionales, en los cuales la competencia de regulación del Congreso es mayor.

32. De lo que se dice en esta sentencia sobre los recursos de fuente endógena, que es a los que se refiere la demanda, conviene destacar que esta categoría corresponde a la de los recursos propios de las entidades territoriales, los cuales, a su vez, son los que “se originan y producen dentro de la respectiva jurisdicción y en virtud de sus decisiones políticas internas. En consecuencia, son recursos propios tanto los que resultan de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva, como las rentas tributarias que surgen gracias a fuentes tributarias –impuestos, tasas y contribuciones- propias”36.

33. Al ocuparse de la tensión entre los principios unitario y de autonomía territorial, la sentencia identifica las siguientes reglas de decisión37:

“(…) (i) “Las entidades territoriales, aunque tienen derechos análogos a los de la propiedad privada en relación con sus recursos endógenos, carecen de soberanía fiscal”;

(ii) “para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales puedan regular sus fuentes endógenas, debe existir una ley que (i) faculte a dichos entes para la imposición del impuesto territorial correspondiente; y (ii) determine los lineamientos generales que deben tener en cuenta dichos órganos de representación para la determinación de los elementos esenciales y específicos del tributo”.

(iii) “La limitación constitucional a la actividad del legislador frente a la regulación de los impuestos de las entidades territoriales, se concentra en determinadas prohibiciones, a saber (i) regular aspectos particulares del tributo y, específicamente su administración y recaudo; y en especial (ii) disponer sobre su destinación, salvo en el caso previsto en el artículo 362 C.P. Esto último habida consideración que la Constitución, como se ha explicado, confiere a las entidades territoriales derecho de propiedad de esos recursos, según lo ha explicado la jurisprudencia que interpreta el artículo 287-3 C.P.”

34. Si bien la Corte reconoce que existen pronunciamientos relacionados con la naturaleza endógena o exógena de los tributos, es importante resaltar que aunque las entidades territoriales tienen derechos respecto de sus recursos endógenos, las mismas carecen de soberanía fiscal, y por consiguiente para efectos de que dichas entidades territoriales puedan regular sus fuentes endógenas, debe existir una ley previa que les faculte y defina los lineamientos generales que les permita en ejercicio de su autonomía administrar dichas fuentes. En esta línea y reconociendo el principio de soberanía tributaria que le asiste al legislador, conviene plantearse la pregunta si la contribución especial con destinación específica creada en el literal f. numeral 4 del artículo 191 y parágrafo segundo del artículo 191 de la ley demandada, viola la autonomía territorial. Para este efecto, en la siguiente Sección E de esta providencia se presenta un análisis de la naturaleza del tributo al que hace referencia la norma demandada.

E. Las contribuciones, sus clases, y la diferencia entre éstas y los impuestos y las tasas

35. Buena parte del debate en los conceptos técnicos rendidos en este proceso obedece a la naturaleza del tributo sub examine, cuestión respecto de la cual existen diversas opiniones que van desde la que lo considera un impuesto hasta que lo califica como tasa, pasando por la que lo tiene como un impuesto con destinación específica y la que lo denomina, como lo hace la ley, contribución especial.

36. La Constitución Política, como lo destacó este Tribunal en las sentencias C-040 de 199338 y C-430 de 199539 no emplea el vocablo contribución de manera unívoca. Contribución es un término genérico que abarca todos los tributos en el numeral 9 del artículo 95, el numeral 12 del artículo 150, y en el primer inciso del artículo 338 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, es un término específico, diferente de los impuestos, en el segundo inciso del artículo 338 ibídem, que se refiere a las tasas y contribuciones como aquellas que se cobran a los contribuyentes “como recuperación de los costos de los servicios que (las autoridades) les presten o participación en los beneficios que les proporcionen”; igualmente, es un término especializado en el numeral 3 del artículo 179 ibíd., en el cual sólo cobija la especie de parafiscal. Este uso no unívoco del lenguaje en la constitución, ha llevado a la Corte a considerar, como lo hace en la sentencia C-149 de 199340, “que no siempre una denominación legal corresponde con exactitud al contenido material de las figuras que contempla una ley sometida a examen de constitucionalidad”.

37. Al examinar las características materiales del tributo previsto en los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley 6 de 1992, que se denominaba contribución especial, en la referida sentencia C-430 de 199541, este Tribunal constató que, en realidad, se trata de un impuesto, “ya que se trata del cobro unilateral que hace el Estado de un gravamen establecido con carácter general para todos aquéllos que se hallan en unas determinadas hipótesis pero sin contraprestación específica ni directa; […] que no se destina a un servicio público específico sino a las arcas generales (Presupuesto Nacional) para atender la integridad de las funciones a su cargo”.

38. Dado que la palabra contribución, así sea esta especial, puede corresponder en realidad a un impuesto, como parece sostenerlo en este caso el actor, es necesario fijar unos criterios que permitan diferenciar las contribuciones de los impuestos y, en general, los diversos tipos de tributos que puede haber dentro del orden constitucional y legal nacional.

39. Para declarar inexequible el literal q) del artículo 9 de la Ley 10 de 1990, que asignaba al Ministerio de Salud la función de fijar y cobrar tasas o derechos por la expedición de permisos, licencias, registros y certificaciones, en la sentencia C-545 de 199442, este tribunal se dio a la tarea de “precisar el contenido especializado de varias voces de la nueva Carta en materia de tributación”. Así, luego de precisar el contenido especializado de los vocablos contribución43, impuesto44, tasa45, contribución especial46, tarifa47 y contribución parafiscal48, procede a diferenciar entre impuestos y tasas y contribuciones especiales, en los siguientes términos:

“(…) A su vez, la tasa se diferencia del impuesto por dos aspectos: 1) En la tasa existe una contraprestación (el envío de la carta, el transporte por ferrocarril, el suministro de energía), mientras que en el impuesto, por definición, no se está pagando un servicio específico o retribuyendo una prestación determinada; y 2) La diferencia radica en el carácter voluntario del pago de la tasa y en el carácter obligatorio del pago del tributo. "Sin embargo, algunos autores, con razón han señalado que la segunda distinción no es muy exacta, puesto que cuando la tasa se está exigiendo como contraprestación de los servicios que de manera exclusiva o bajo la forma de monopolio suministra el Estado, le es muy difícil, si no imposible, al particular no utilizarlo. Por lo tanto el carácter de voluntariedad se desdibujaría en la tasa. Ante un monopolio del servicio postal la única manera de no pagar las tasas del envío de cartas sería no escribiendo cartas, lo cual resulta imposible en la vida moderna. De manera que "la verdadera distinción del impuesto y de la tasa reposa en la ausencia o en la existencia de una contrapartida proporcional y no en el carácter profesional obligatorio o no obligatorio".49

Sin embargo, los mismos reglamentos jurídicos podrán permitir, luego de la creación de tasas o contribuciones especiales ("como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen"), que las autoridades fijen las tarifas respectivas, "pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos". De esta manera, lo sostiene el concepto del Ministerio Público en la consideración siguiente: "...el inciso 2o. del pretranscrito artículo 338 consagra que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas -esto es, las tablas o catálogos de los precios de esas tasas o derechos-, más no las tasas mismas, pues su establecimiento o creación se rige por el principio general, según el cual los cuerpos de representación popular son quienes constitucionalmente están habilitados para imponer contribuciones".”

40. En la sentencia C-528 de 201350, en la cual se declara exequible la expresión demandada del artículo 35 de la Ley 1575 de 2012, que establece un aporte al fondo nacional de bomberos a cargo de las compañías de seguros que otorguen pólizas en los ramos de hogar, incendio, terremoto, minas y petróleo, la Corte empezó por establecer si “el tributo de bomberos es un impuesto, como lo señala el actor, una tasa o, como lo indican algunos intervinientes y el Ministerio Público, una contribución”. Para este propósito procede a caracterizar y a diferenciar estas categorías en los siguientes términos:

“(…) Los impuestos, ha dicho esta Corporación por ejemplo en la sentencia C-040 de 1993, presentan los siguientes rasgos.51 Se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o económico determinado. No guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el contribuyente. Una vez pagado el impuesto, el Estado dispone de él de acuerdo a criterios y prioridades distintos de los del contribuyente. Su pago no es opcional ni discrecional. Puede forzarse mediante la jurisdicción coactiva. Aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente ello no se hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad. Y finalmente, el recaudo no se destina a un servicio público específico, sino a las arcas generales del Estado, para atender todos los servicios y necesidades que resulten precisos.52

16. Las tasas, por su parte, se identifican por las características que ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia C-402 de 2010.53 En las tasas, la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal. El cobro nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, o autorizar el uso de un bien de dominio público. La retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. Los valores que se establezcan como obligación tributaria han de excluir la utilidad que se deriva del uso de dicho bien o servicio. Aun cuando el pago de las tasas resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento se torna obligatorio cuando el contribuyente provoca su prestación, por lo que las tasas indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado. El pago de estos tributos es, por lo general, proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos (por ejemplo tarifas diferenciales).54”

41. Más recientemente, en la sentencia C-260 de 201555, para declarar exequible el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, que prohíbe gravar con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, salvo el impuesto de registro, los actos notariales, la Corte hizo un completo análisis de la tributación en el derecho colombiano, en el cual se hace una breve reseña de los impuestos, las tasas y las contribuciones. Las conclusiones de dicha reseña son las siguientes:

“(…) 24. En conclusión, los impuestos configuran una categoría de tributo que se caracteriza por: i) ser una prestación de naturaleza unilateral, es decir, expresan un poder de imperio en cabeza del Estado ejercido a través de su establecimiento legal; ii) el hecho generador que lo sustenta refleja la capacidad económica del contribuyente; iii) se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano o grupo social; iv) no incorpora una prestación directa a favor del contribuyente y a cargo del Estado; v) su pago es obligatorio, no es opcional ni discrecional; y vi) el Estado dispone de él con base en prioridades distintas a las del obligado con la carga impositiva.

26. Así las cosas, las tasas se diferencian de los impuestos en los siguientes aspectos: i) el hecho generador se basa en la efectiva prestación de un servicio público o la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público que se traduce en un beneficio particular del sujeto pasivo; ii) tiene naturaleza retributiva, pues busca compensar un gasto público del Estado para prestar un servicio público.

28. De esta manera, el principal rasgo característico de las contribuciones especiales radica en la producción de beneficios particulares en bienes o actividades económicas del contribuyente, ocasionada por la ejecución del gasto público. En otras palabras, se trata de una especie de compensación por los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y particulares generadas por la actividad estatal, que se traducen en el beneficio o incremento del valor de los bienes del sujeto pasivo.”

42. Teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial, podemos concluir que en cada caso particular se debe analizar a profundidad la naturaleza jurídica del tributo, por cuanto como se observó anteriormente, la denominación legal no siempre corresponde con precisión al contenido material del tributo que se somete a un examen de constitucionalidad. En este sentido, a continuación se resumen los elementos de la esencia de los tributos56 (impuesto, tasa, contribución especial y contribución parafiscal), mencionados en la jurisprudencia citada:

Impuesto	(i) prestación de naturaleza unilateral, por lo cual el contribuyente no recibe ninguna contraprestación por parte del Estado; (ii) hecho generador que lo sustenta, que observa la capacidad económica del contribuyente, como valoración del principio de justicia y equidad, sin que por ello pierda su vocación de carácter general; (iii) al ser de carácter general, se cobran sin distinción a todo ciudadano que realice el hecho generador; (iv) su pago no es opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva; (v) en cuanto se recaude, conforme al principio de unidad de caja, el Estado puede disponer de dichos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales, por lo cual la disposición del recurso se hace con base en prioridades distintas a las del contribuyente; y (vi) no guarda una relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el contribuyente.
Tasa	(i) el hecho generador se basa en la prestación de un servicio público, o en un beneficio particular al contribuyente, por lo cual es un beneficio individualizable; y (ii) tiene una naturaleza retributiva, por cuanto, las personas que utilizan el servicio público, deben pagar por él, compensando el gasto en que ha incurrido el Estado para prestar dicho servicio57; y (iii) se cobran cuando el contribuyente provoca la prestación del servicio, siendo el cobro de forma general proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos.
Contribución Especial	(i) la compensación atribuible a una persona, por el beneficio directo que se obtiene como consecuencia de un servicio u obra realizado por una entidad pública58; (ii) manifiesta externalidades, al generar un beneficio directo en bienes o actividades económicas del contribuyente; (iii) se cobran para evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales, que se traducen en el beneficio o incremento del valor o de los bienes del sujeto pasivo, o en un beneficio potencial como por ejemplo, seguridad.
Contribución Parafiscal	El hecho generador son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de dichas entidades de manera autónoma59. En este mismo sentido, se pueden extraer tres rasgos definitorios60: (i) obligatoriedad (el sujeto gravado no puede eximirse del deber de pagar la contribución); (ii) singularidad (recae sobre un específico grupo de la sociedad); y (iii) destinación sectorial (se ha de revertir en el sector del cual fue extraída).

43. El artículo 1 de la Ley 97 de 1913 preveía dos autorizaciones para el Concejo Municipal de Bogotá: (i) la de “crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente” y (ii) la de “organizar su cobro y darles el destino que se juzgue más conveniente para atender los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental”.

44. La enunciación y referencias incluidas en la citada norma a impuestos y contribuciones podría parecer confusa61 pues en diversos literales, se empleaba la expresión impuesto, sin embargo en al menos dos eventos, los previstos en los literales d) y e) se disponían dos elementos objetivos diferentes. El primero de tales elementos se resume en lo que disponía el parágrafo del literal e), en estos casos se trataba de contribuciones. El segundo de dichos elementos al que hacía referencia el literal d), disponía que en ambos casos el tributo se refiere a un servicio, de manera explícita respecto del alumbrado público y de manera implícita respecto del barrido y la limpieza de las calles.

45. El que la norma se refiriera a impuestos y contribuciones respecto del mismo servicio de alumbrado público puede dar a entender que se trata de dos categorías distintas, ya que se establecía en el literal d) que se trataba de un impuesto y en el parágrafo del literal e) que se trataba de una contribución. Si se hubiese tratado de un impuesto sobraría la alusión en el primer inciso y en el parágrafo a las contribuciones, y si se hubiese tratado de una contribución, no tendría sentido denominarla impuesto. Buena parte de las confusiones ulteriores respecto de este tributo pueden deberse a la redacción de esta norma.

46. Más allá de la imprecisión en los términos, que parece mantenerse, lo cierto es que en los eventos previstos en los literales d) y e) se alude a un servicio público. La expresión sobre el servicio de alumbrado público podría entenderse de dos maneras posibles: (i) que se grava la prestación de este servicio, que sería el hecho generador del tributo, o (ii) que se grava otro hecho generador, que sería fijado por el Concejo Municipal de Bogotá, para cubrir el costo de prestación de este servicio. La primera alternativa implicaría que el sujeto pasivo era el prestador del servicio de alumbrado público, que podría ser el municipio o una empresa de luz eléctrica. Lo primero, el municipio gravándose a sí mismo no tiene ningún sentido y no ocurrió en la práctica posterior. Lo segundo, tampoco tiene sentido porque la ley preveía esta posibilidad en un literal distinto, el i), por lo que en realidad es necesario asumir como verosímil la segunda manera de entender el asunto: el tributo sobre el servicio público de alumbrado tenía el propósito de cubrir el costo de prestación de este servicio.

47. Poco después, el artículo 1 de la Ley 84 de 1915 extendió a los demás concejos municipales las atribuciones conferidas al Concejo Municipal de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.

a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.

b). Reservarse el nombramiento de los empleados municipales creados por los mismos Concejos, en lo que se refiere a los ramos de vas de comunicación, fomento e higiene pública, excepto aquellos que por razón de sus funciones tengan el carácter de agentes del Gobernador.”

48. Durante su vigencia centenaria, el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 fue objeto de varias demandas, en vigencia de la constitución anterior y de la actual. En efecto, de esta materia se ocupó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de marzo de 198062 y la Corte Constitucional en las sentencias C-504 de 200263 y C-1055 de 200464.

49. En la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia65 se emplean como parámetros los artículos 4366 y 19767 de la Constitución Política de 1886, que, en lo que atañe a los concejos municipales, se interpretan así:

“(…) c) Los Concejos tampoco gozan de iniciativa tributaria, debiendo limitarse a votar, organizar, y reglamentar aquellos gravámenes que la ley haya creado o autorizado con destino a los municipios, con subordinación a la Constitución, la ley y las ordenanzas.

De este modo, hay que concluir en que la competencia tributaria es compartida entre el Congreso, que tiene iniciativa en esta materia y capacidad reguladora incondicional, y las Asambleas y los Concejos, los cuales carecen de iniciativa, pero son titulares de facultad reglamentaria de las leyes que creen o autoricen impuestos, en aquello que no haya sido reglamentado por esas leyes.”

50. A partir de esta interpretación se concluye que en el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y, por ende, en la Ley 84 de 1915, el ejercicio de la competencia legislativa es regular, “en cuanto determina la naturaleza de cada gravamen y la materia imponible, factores de los que se desprende lógicamente quienes son los sujetos pasivos, otorgando al Concejo autorización para determinar los demás aspectos de los tributos autorizados, tales como su cuantía, las bases para su liquidación, su forma de pago, su recaudo y destinación”.

51. De la decisión de declarar exequible el artículo en comento se apartó el Magistrado Miguel Lleras Pizarro. Al dar cuenta del concepto del Ministerio Público, que se basa en las sentencias del 21 de mayo de 1971 y del 22 de febrero de 1973, destaca dos consideraciones relevantes: (i) no está previsto en la Carta que el Congreso “pueda desprenderse indefinidamente y sin limitación alguna de la facultad legislativa en materia tributaria y si bien está prevista la delegación ésta se halla limitada y condicionada”; y (ii) los “servicios públicos a que se refieren los literales d), e), i) de la disposición demandada: alumbrado público, aseo, telégrafo y teléfonos, dejó de ser impuesto, para convertirse en servicio público prestado por empresas que forman parte de la Administración” y, en consecuencia, “lo que se paga por los servicios a cargo de los establecimientos públicos o las empresas oficiales no es ni una contribución ni un impuesto”, ya que “se trata de tasas o derechos previstos en una tarifa o sea en una tabla o lista de precios, proporcionales al uso del servicio y que sólo la prestación de éste puede causar”. A partir de estos referentes, funda su discrepancia de la mayoría en los siguientes argumentos:

“[…] hay una nota sobresaliente en esta ley de autorización, que consiste en dos confusiones:

La primera no distingue entre impuesto y tasa y la segunda a la total autorización le falta el carácter indispensable para que pueda admitirse como constitucional: la certeza.

[…] Poco importa que el llamado impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos o sobre empresas de luz eléctrica y análogas haya sido sustituido por tasas con tarifas concretas como contraprestación de servicios públicos y que como tales no pueden concebirse ni denominarse impuestos. Lo cierto es que esta Ley 97 de 1913 en su artículo 1 fue en todo el tiempo en que haya regido y en lo que aún rija absolutamente inconstitucional por ausencia en ella de las características indispensables para reconocer una ley tributaria. El cobro de los impuestos no puede depender del arbitrio del funcionario de turno o del concejo municipal de turno o de la asamblea departamental de turno, ni de las reglas de su liquidación, ni la determinación de los sujetos deudores, ni las tarifas pueden estar al vaivén de las circunstancias de tiempo según sean los administradores o los reglamentados del impuesto.”

52. El Consejo de Estado68 definió la naturaleza del tributo del artículo 10 de la Ley 97 de 1913 como un impuesto, por considerar que no se cumplía el requisito esencial de individualización al que hace referencia la tasa. Por lo cual, en el caso específico, el ejercicio del legislador del principio de configuración legislativa permite evidenciar con claridad que el artículo 191 demandado, no se puede enmarcar dentro de los elementos de un impuesto, principalmente porque no reúne los elementos de generalidad, ya que el tributo al que hace referencia el artículo 191 en sus apartes demandados tiene una destinación específica. Tampoco reúne los elementos de una tasa, en la medida que los contribuyentes que se benefician del servicio de alumbrado público, no son individualizables. No obstante, sí es asimilable a una contribución especial, por cuanto tiene como fundamento una compensación por el beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública presta, realiza o ejecuta, esto es, la prestación del servicio de alumbrado público.

53. Sumado a lo anterior y teniendo en cuenta lo expuesto en la jurisprudencia, es forzoso concluir que una contribución especial, por su esencia, debe estar vinculada al servicio que con ella se financia y del beneficio que con él se obtiene, y por ende legislador en ejercicio de su soberanía tributaria podrá determinar la naturaleza de un tributo como una contribución especial, siempre que la misma tenga una destinación específica y fin último, que no debe ser otro que recuperar el costo del servicio público esencial que se presta, garantizando así la prestación del servicio público y la recuperación del beneficio social que se obtiene del mismo. Así mismo, respecto al principio de autonomía territorial, el legislador al crear una contribución especial define el marco y lineamientos legales para las entidades territoriales, respetando el poder derivado de éstas para definir las tarifas, administrar los recursos derivados dicha contribución.

54. De la mano con la definición de este tributo como contribución especial, surge la necesidad de establecer cómo, partiendo de dicha de su configuración legislativa y de sus características esenciales, adquiere su calidad como tributo de destinación específica. La Corte Constitucional analizando la contribución especial por valorización –el ejemplo por excelencia de este tipo de tributos-, estableció que:

“La contribución de valorización no es un impuesto, porque no grava por vía general a todas las personas, sino un sector de la población que está representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de una obra pública.

Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se la considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia.

La contribución de valorización, según se deduce del inciso 1 del art. 317 de la Constitución, es un gravamen especial que recae sobre la propiedad inmueble y que puede ser exigido no sólo por los municipios, sino por la Nación o cualquier otro organismo público que realice una obra de beneficio social y que redunde en un incremento de la propiedad inmueble.

La destinación de los ingresos por valorización, si bien la señala el legislador, no surge de la sola voluntad política de éste, sino de la naturaleza misma de la renta, que se constituye en orden a lograr, así sea en parte, el retorno de la inversión realizada por el respectivo organismo público.”69

Como se puede deducir de la jurisprudencia citada, (i) el establecimiento de una contribución especial lleva ínsito el establecimiento de una destinación, también especial, para lo recaudado; y (ii) en tanto “imposición de finalidad”, la destinación específica que deviene de la creación de una contribución especial no depende de la voluntad del legislador “sino de la naturaleza misma de la renta”. A lo anterior hay que agregar que, estando la exacción tributaria “contribución especial” contemplada como posible, de acuerdo a los artículos 150-12 y 338 de la Carta, está dentro de las facultades del legislador su creación, a pesar de la destinación específica que acarrea por naturaleza, sin que con ello se contraríe la Constitución.

55. Dado lo anterior, conviene traer a colación adicionalmente lo dicho por la jurisprudencia con respecto al impacto de la destinación específica, consustancial a otro tipo de rentas, frente al artículo 359 Constitucional:

55.1. Frente a las contribuciones parafiscales se ha dicho que “[l]o que hace el artículo 359, es excluir del presupuesto las rentas nacionales de destinación específica, más no prohibir la creación de contribuciones parafiscales -que por su naturaleza, son de destinación específica-, o excluir de los presupuestos de las entidades territoriales distintas a la Nación, dichas rentas […] De una parte, la Carta autoriza al Congreso para decretar contribuciones parafiscales las cuales tienen como característica esencial ser recursos de destinación específica. Y si como bien se sabe, uno de los principios fundamentales de hermenéutica jurídica es el de interpretar sistemáticamente un conjunto normativo de manera que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto y puedan ser aplicables, debe concluirse que la prohibición a la que alude el artículo 359, no incluye a las contribuciones parafiscales, contempladas en los artículos 150-12, 179-3 y 338 de la Carta.”70. Siguiendo esta línea, se dijo en la sentencia C-375 de 201071, que la parafiscalidad constituiría “otra excepción a la prohibición de rentas de destinación específica”72.

“En definitiva el tributo de bomberos es una contribución parafiscal. El cargo por desconocimiento de la prohibición de crear rentas nacionales con destinación específica (CP art. 359), no está entonces llamado a prosperar. Esa prohibición, como ha sostenido la Corte reiteradamente, afecta sólo a los impuestos nacionales, y con las excepciones previstas en el artículo 359 Superior.74 No es aplicable a las contribuciones parafiscales.75 Estas están previstas expresamente en la Constitución como especies tributarias legítimas. Los artículos 150 numeral 12, 179 numeral 3, y 338 de la Carta hablan puntualmente de “contribuciones parafiscales”. Por su misma naturaleza, estas contribuciones tienen una destinación específica.76 No sería razonable interpretar la Constitución, que prevé expresamente la posibilidad de crear contribuciones parafiscales, en el sentido de que prohíba las contribuciones parafiscales con destinación específica, sabiendo –como queda dicho- que es de la esencia misma de estas últimas tener una destinación de ese tipo. Por lo cual, la Corte considera que este cargo no está llamado a prosperar”77.

55.2. Otros ingresos no tributarios: La Corte Constitucional en sentencia C-009 de 200278 se dio a la tarea de desentrañar el significado del término “renta nacional de destinación específica” para determinar la posibilidad de que la creación de una exacción o cobro a favor del Estado tenga la posibilidad de vulnerar el artículo 359 de la Carta. Se dijo en aquella oportunidad, trayendo a colación lo establecido en la sentencia C-040 de 199379, que sólo se podría hablar de vulneración del artículo 359 en tratándose de impuestos directos o indirectos, pues “una norma legal no incurre en la prohibición de rentas nacionales de destinación específica si no contiene ella una renta determinada, de carácter tributario”. Se recordó que de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, los ingresos tributarios son aquellos clasificados como impuestos directos e indirectos80, excluyéndose las categorías de ingresos no tributarios, como las tasas y las multas “y otros ingresos, constituidos por contribuciones parafiscales, fondos especiales, recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional”. En aquella ocasión se declaró exequible una norma que determinaba la destinación específica de fondos especiales en el orden nacional para la prestación de servicios públicos específicos.

Siguiendo la misma lógica se han excluido del análisis de destinación específica en la sentencia C-303 de 199981 estimó que:

“La disposición objeto de proceso establece una obligación en cabeza de los concesionarios de canales de operación privada: la de destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de desarrollo de la televisión pública, cantidad que será pagadera trimestralmente.

La regla constitucional que por el actor se estima violada no puede estarlo cuando la destinación específica se refiere a contribuciones parafiscales ni cuando alude a rentas nacionales de origen distinto al tributario, obtenidas por el Estado a través de mecanismos regulares y permanentes, como ocurre con los ingresos que puedan engrosar las arcas del tesoro por la vía contractual, entre otros, los que provienen de pagos a cargo de quienes son titulares de concesiones, por la explotación que hacen de bienes o recursos públicos”82.

En un caso especialmente relevante, mediante sentencia C-465 de 199383, esta Corte determinó la inaplicabilidad de la restricción de la destinación específica de las rentas a las tasas, argumentando lo siguiente:

“Igualmente, esta Corporación acoge el argumento del apoderado de la Superintendencia Bancaria, en el sentido de que las normas acusadas no contrarían la prohibición contenida en el artículo 359 superior, en lo referente a no admitir las rentas nacionales de destinación específica, pues con base en la Sentencia 040 de 1993 de esta Corte, "las rentas nacionales de destinación específica, se refiere exclusivamente a rentas de naturaleza tributaria o impuestos". Y como ya se anotó, las contribuciones para el mantenimiento de la Superintendencia Bancaria no son impuestos, sino tasas retributivas por la prestación de servicios por parte de la Superintendencia Bancaria que recaen sobre las entidades vigiladas.

Y con respecto a la prohibición del artículo 359 de la Carta, que establece que no habrá rentas nacionales de destinación específica, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte Constitucional, tal prohibición se refiere no a las tasas, sino a los impuestos”.

56. A partir de las anteriores consideraciones se puede concluir que el sistema tributario colombiano, especialmente regido por el artículo 338 Constitucional, admite la creación de rentas tributarias que por su naturaleza misma conllevan la característica de ser de destinación específica. Entre estas se cuentan no solo las contribuciones especiales, sino además las tasas, las contribuciones parafiscales y los cobros destinados a fondos especiales. La posibilidad de crear este tipo de rentas obliga a realizar interpretaciones sistemáticas de la Constitución que permitan la convivencia de normas que en principio parecerían contrapuestas, como la prohibición de rentas de destinación específica del artículo 359 Constitucional, permitiendo al legislador su establecimiento al reconocer que la limitación constitucional de este tipo de rentas se predica exclusivamente de los impuestos, y no de otro tipo de tributos.

57. Una interpretación en el mismo sentido se impone a la hora de sopesar la posibilidad para el legislador de crear formas de contribución que impliquen una destinación específica de cara al mandato de autonomía territorial contemplado en los artículos 287, 300.4 y 362 de la Constitución Política, puesto que de imponerse el carácter absoluto de esta última disposición se admitiría solamente la creación de impuestos en favor de las entidades territoriales, lo que a la vez que recorta injustificadamente las facultades tributarias que al legislador le confirió la Constitución de 1991; ello también afectaría gravemente a las entidades territoriales que se benefician del principio de autonomía, al eliminar del abanico de posibilidades, mecanismos de financiación con raíces constitucionales como las tasas o las contribuciones especiales.

58. Como se precisó al plantear el problema jurídico84, el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 regula el servicio público esencial de alumbrado público, al fijar unas condiciones mínimas para su prestación85, que será reglamentada por el Gobierno Nacional y unos principios rectores86, que son relevantes para comprender las expresiones demandadas.

59. El alumbrado público es un servicio público esencial, cuya prestación corresponde a las autoridades municipales y distritales. Esta prestación debe cumplir con unas condiciones mínimas, entre las cuales está la de la sostenibilidad fiscal, por lo cual la autoridad prestadora puede cobrar por este servicio en su área de influencia, siempre y cuando lo haya efectivamente prestado. Este cobro debe responder, a su vez, a los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, de tal suerte que se garantice la prestación del servicio “al menor costo económico” y que sus prestadores “tengan una recuperación eficiente de los costos y gastos de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio y obtener una rentabilidad razonable”.

60. Dado que es necesario recuperar los costos y gastos de prestación del servicio, el artículo en comento prevé que el municipio o distrito, responsable de la prestación del mismo, puede recuperar dichos costos y gastos a través de una contribución especial destinada específicamente a este propósito. La demanda no cuestiona la competencia del legislador para regular la prestación de los servicios públicos, prevista de manera explícita en el artículo 150.23 de la Constitución Política87, ni la financiación del servicio de alumbrado público por medio de una contribución especial, ni siquiera los elementos de este tributo definidos por la ley88, sino que se centra en que la destinación específica de la contribución descrita en las disposiciones demandadas, vulnera el principio de autonomía territorial, pues a juicio del demandante la creación de tributos con destinación específica es exclusiva de las autoridades locales, conforme al derecho que la Constitución Política les reconoce en el artículo 287.3 y otros.

61. Sobre este cargo en particular, para efectos de responder al problema jurídico de si la destinación específica de la contribución especial prevista para cubrir los costos y gastos eficientes de las actividades relacionadas con la prestación del servicio público esencial de alumbrado público, vulnera el derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el principio de autonomía territorial, es necesario recordar que la Constitución Política define la existencia de tres tipos de tributos -el impuesto, la contribución y la tasa-89, de los cuales los dos últimos, por su propia naturaleza, están atados a una destinación específica (ver supra Sección E de esta providencia, numerales 35 a 48), como podría ser la financiación para la prestación de un servicio público esencial. En consecuencia puede decirse que la Carta da la posibilidad de establecer gravámenes en estas tres modalidades, sin preferencia por alguna de las tres formas de tributos, y de paso, dispone que los tributos creados en virtud de la soberanía tributaria del legislador sean entregados para su disfrute y administración a las entidades territoriales.

62. En este contexto se hace relevante la distinción que hace la propia Carta y la jurisprudencia de esta Corte entre impuesto, tasa y contribución. En efecto, el inciso segundo del artículo 338 de la Carta, cuando se refiere a la “recuperación de los costos de los servicios que les presten o participen en los beneficios que les proporcionen”, alude a las nociones de tasa y de contribución, no a la de impuesto. Como se apreció en la caracterización hecha por este tribunal en las sentencias C-545 de 199490, C-528 de 201391 y C-260 de 201592, y otras citadas a lo largo de esta providencia, la diferencia principal entre los impuestos y las tasas y contribuciones es la existencia de una contraprestación o beneficio directo por la prestación de un servicio, que no se da en los impuestos93.

63. El impuesto “no incorpora una prestación directa a favor del contribuyente y a cargo del Estado” y, respecto de su administración, “el Estado dispone de él con base en prioridades distintas a las del obligado con la carga impositiva”. La tasa y la contribución, por el contrario, tienen una naturaleza retributiva, pues buscan “compensar un gasto público del Estado para prestar un servicio público”, y en el caso específico de la contribución especial busca compensar los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado.

64. Como quedó establecido anteriormente, existen diferencias constitucionalmente relevantes en los tipos de tributos, la destinación específica de los mismos y las consecuencias constitucionales del tipo de exacción del que se trate de cara a la interpretación constitucional. Como se dijo antes, los impuestos son aquellos mecanismos de contribución de los ciudadanos que tienen una prohibición expresa de destinación específica (con salvedades), de acuerdo con el artículo 359 Constitucional; y en este mismo sentido, como se mencionó anteriormente, otros tipos de tributos no están a atados a esta limitación, ni se encuentran prohibidos, y por lo mismo pueden y deben ser utilizados por el legislador para proveer los recursos necesarios para hacer realidad el mandato de autonomía territorial contemplado en el artículo 287 de la Carta, a pesar de que impliquen necesariamente una destinación específica, como aquella propia de la contribución por valorización, las tasas, o la contribución especial de alumbrado público. Adaptando las consideraciones antes citadas de la sentencia C-040 de 1993, es posible afirmar que el artículo 287 de la Constitución sólo busca evitar la intromisión indebida de las autoridades nacionales en asuntos propios de la jurisdicción de las entidades territoriales, no así limitar sus propias fuentes de obtención de recursos al prohibir el establecimiento de rentas que por su naturaleza misma conllevan la destinación específica de los recursos recaudados; al respecto, basta recordar que la Carta autoriza al Congreso para decretar ese tipo de tributos, dentro de las cuales se encuentran las contribuciones fiscales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150-12 de la Carta, lo cual permite incluir en dicha taxonomía la contribución especial para la financiación del alumbrado público.

65. Esta circunstancia obliga, como quedó consignado en la consideración 48 de esta sentencia, a interpretar sistemáticamente la Constitución para reconocer que la existencia de rentas tributarias que tienen ínsito el carácter de destinación específica es compatible con la autonomía territorial, en tanto brinda mecanismos para financiar las tareas y prerrogativas destinadas a las entidades territoriales, y no riñe con ella por cuanto la definición de la destinación específica se encuentra ligada a la naturaleza del tributo y no a una intención del legislador de sustraer ilegítimamente competencias del nivel territorial.

66. Surge entonces la pregunta de si, por el solo hecho de que el legislador cree una contribución especial para el nivel territorial, aquello implicará automáticamente el desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales, pues se está disponiendo con ello la destinación específica de los recursos recaudados. La respuesta a partir de nuestra Constitución es que no existe tal afectación de la autonomía territorial pues el constituyente: (i) determinó que las contribuciones están encaminadas en su régimen al propósito de “recuperación de los costos de los servicios que les presten o [la] participación en los beneficios que les proporcionen”94; (ii) no limitó al legislador en la escogencia de la tipología de los tributos de las entidades territoriales, pudiendo optar libremente por la creación de impuestos, tasas o contribuciones; (iii) en este sentido, si el legislador crea tasas o contribuciones para el nivel territorial, debe atender el propósito constitucional de recuperar los costos o retribuir la participación de los obligados en los beneficios; y como consecuencia de esto, (iv) necesariamente deberá definir una destinación específica para los recursos recaudados mediante tasas y contribuciones, sin que se pueda suponer que con ello pretende invadir el ámbito de autonomía de las entidades, sino hacer realidad la cualificación constitucional de este tipo de tributos.

En el presente caso, la opción que tomó el legislador para el establecimiento del mecanismo de financiación del alumbrado público fue la de la contribución especial, que como se dijo por parte de esta Corte al analizar la contribución especial de valorización, “por principio tiene una destinación especial; de ahí que se la considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia”95. Este mecanismo, lejos de minar la autonomía territorial por una sustracción ilegítima de competencias por parte del legislador, brinda una plataforma tributaria adecuada para la financiación de un servicio público esencial, fundamental para la comunidad. Hay que recordar que “[l]a destinación de los ingresos por [alumbrado público], si bien la señala el legislador, no surge de la sola voluntad política de éste, sino de la naturaleza misma de la renta, que se constituye en orden a lograr, así sea en parte, el retorno de la inversión realizada por el respectivo organismo público”96, situación que se presenta con claridad en el presente caso.

67. Hay que desatacar que se reconoce que el ámbito de configuración del legislador en materia tributaria es amplio aunque no ilimitado, y que algunos de sus límites están dados precisamente por el principio de autonomía territorial reconocido en la Carta. Sin embargo, en tratándose de la creación de contribuciones especiales del nivel territorial, el elemento de destinación específica de los recursos recaudados no conlleva per se la inconstitucionalidad de la norma, ya que es consustancial a la naturaleza del tributo elegida por el legislador. Si se admitiera lo contrario, en el sentido expuesto por la demanda analizada, se restringiría la facultad legislativa, al hacerle imposible la creación de una contribución especial sin infracción de un principio de autonomía territorial; esto conduciría a que sólo mediante impuestos podría financiarse el funcionamiento de las entidades territoriales, situación inadmisible desde el punto de vista constitucional que reconoce la existencia de contribuciones y tasas, y además inconveniente desde el punto de vista de las propias entidades territoriales al ver limitados injustificadamente los mecanismos para su financiación. Esta Corte considera, contrario a lo expuesto en la demanda, que el principio de autonomía territorial en casos como este no debe entenderse como contrapuesto a la facultad de configuración legislativa, sino en concordancia con el mismo, en el sentido de admitir la posibilidad para el legislador de establecer contribuciones y tasas, dando el alcance y la naturaleza jurídica y constitucional, es decir, con destinación atada a la recuperación de los costos o a la participación en beneficios97.

68. Esto nos conduce a una consideración fundamental en el caso concreto que tiene que ver con el servicio público esencial que se financia mediante la contribución especial creada por el legislador en la norma parcialmente demandada. La eficiente prestación del servicio de alumbrado público interesó especialmente al legislador, que mediante el establecimiento de la contribución especial de alumbrado público buscó asegurar los recursos necesarios para la operación del sistema. Esta relevante finalidad y la conveniencia que encontró el legislador en el establecimiento de este específico mecanismo de financiación, no se revelan arbitrarios, ni desproporcionados, ni tampoco dan indicios sobre una intención de sustraer competencias a las entidades territoriales. Por el contrario, el establecimiento de un régimen tributario más moderno y completo facilitará el recaudo, brindará seguridad jurídica y garantizará una operación sostenible desde el punto de vista financiero. Aún más, un escenario como el propuesto por el demandante resultaría más gravoso para las entidades territoriales, puesto que las vías de financiación tributaria del alumbrado público sólo serían posibles a través de un impuesto, herramienta que el legislador puede no considerar conveniente, como en efecto ocurrió en este caso con la sustitución del régimen de la Ley 97 de 1913.

69. Finalmente, no sobra recordar que la soberanía tributaria es, en tiempo de paz, un atributo concurrente del legislador. La Constitución Política indica con claridad que el derecho de las entidades territoriales para “[a]dministrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”98, es una atribución que se ha de ejercer “dentro de los límites que imponen la Constitución y la ley”99, de lo que se deriva que si el legislador decide crear una contribución o una tasa como gravamen territorial, el campo de acción para las entidades territoriales quedará circunscrito a la naturaleza del tributo que lleva ínsita la destinación específica de los recursos recaudados. En el caso del alumbrado público, la configuración legislativa de la contribución especial le impone a la entidad territorial la destinación de los recursos de manera exclusiva para sufragar los costos de la prestación del servicio, pero salvaguarda un grado de autonomía razonable al mantener la renta de carácter municipal o territorial, sin conceder exenciones, ni asumiendo el legislador la facultad de establecer directamente la tarifa, al brindarle la posibilidad de optar por otros mecanismos de financiación de la prestación del servicio de alumbrado público, y al otorgarle a los entes territoriales la discrecionalidad de adoptar o no la contribución, respetando la destinación de origen legal.

70. En conclusión, dada la naturaleza de la contribución especial, la destinación específica es una consecuencia necesaria de su rol de recaudar los recursos para cubrir los costos y gastos de la prestación del servicio público de alumbrado público. Por esto, no desconoce el derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (Art. 287.3 CP) ni el principio de autonomía territorial (Art. 1, 121, 150.12, 287, 300.4, 313.4 338 y 362 de la CP) y, en consecuencia, se debe declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas.

En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado, las expresiones: “con destinación específica para la financiación de este servicio”, y “en todo caso, el recaudo de la contribución de alumbrado se destinará a sufragar el costo de prestación del servicio a partir de la expedición de la presente ley”, contenidas en el inciso segundo del literal f, numeral 4, y en el parágrafo segundo del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”.

SEGUNDO. INHIBIRSE, por ineptitud sustantiva de la demanda, respecto del cargo formulado contra la expresión “Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio”, contenida en el parágrafo transitorio del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

Con salvamento de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

GABRIEL MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con salvamento de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con aclaración de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

2 Consejo de Estado, sentencia 17873 de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 9124 del 13 de noviembre de 1998.

5 Es así como en el artículo 338 de la Constitución al referirse a la tarifa de las tasas que pueden ser fijadas por las autoridades se establece que las mismas son para la “recuperación de los costos de los servicios que les presten”.

6 Thuronyi, Victor (2003). Comparative Tax Law. The Netherlands: Kluwer International Law, p. 48-49.

8 Esta es su afirmación principal, aunque de manera subsidiaria, solicita que se declare la exequibilidad de las normas demandadas.

12 Cfr. Sentencias C-544 de 1993, C-674 de 1999, C-741 de 1999, C-1060 A de 2000, C-007 de 2002, C-717 de 2003 y C-615 de 2013.

32 La Corte Constitucional en sentencia C-1114/03, MP: Jaime Córdoba Triviño, al pronunciarse respecto de la demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5, 9, 14 parcial, 24 parcial, 28 parcial, 42, 43, 44, 50, 54 incisos 5º y 6o, 55 parcial, 59, 60, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 80, 82, 83, 85, 98, 99, 101, 102, 103, 105, 107, 112, 117 y 118 parcial de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, se establece que “(…) b) El legislador, al tomar estas determinaciones, no vulneró el principio de autonomía de las entidades territoriales ni las atribuciones que la Carta les atribuye en materia tributaria, pues no hizo nada distinto a ejercer la soberanía fiscal de que es titular. En virtud de tal soberanía, está legitimado para crear, modificar o suprimir tributos nacionales o territoriales y en este último caso, bien puede hacerlo a través de una ley general o de una ley que limite específicamente el tributo, esto es, señalando los elementos de la obligación tributaria, como son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, las bases gravables y la tarifa. c) De acuerdo con lo expuesto, entonces, el legislador, al fijar la tarifa del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y las tarifas de la sobretasa a la gasolina, ejerció una competencia legítima que resulta compatible con la autonomía de las entidades territoriales y con los fundamentos constitucionales del sistema tributario, motivos por los cuales se declararán exequibles los artículos 50 y 55, inciso primero, de la Ley 788 de 2002”. (subrayado fuera de texto original)

33 Los pronunciamientos de la Corte en este sentido, se han dado por ejemplo, al estudiar a los sujetos pasivos del impuesto predial y de la contribución de valorización, en los que se pretendía incluir a los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión.

43 Contribución. Expresión que comprende todas las cargas fiscales al patrimonio particular, sustentadas en la potestad tributaria del Estado.

44 Impuesto. El contribuyente está obligado a pagar el impuesto sin recibir ninguna contraprestación por parte del Estado. No hay una relación do ut des, es decir, los impuestos representan la obligación para el contribuyente de hacer un pago, sin que exista una retribución particular por parte del Estado.

45 Tasa. La O.E.A. y el B.I.D., al diseñar un modelo de Código Tributario describen la tasa así: "Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que contribuye al presupuesto de la obligación."

El concepto del Ministerio Público cita opinión del profesor Abel Cruz Santos "...las tasas, también llamadas derechos, provienen de servicios públicos que no obligan a los asociados; sólo los pagan las personas que los utilizan. Se consideran como un precio que cobra el Estado por el servicio prestado. Contrariamente a lo ocurrido con el impuesto, que no supone para quien lo paga contraprestación de ninguna clase".

46 Contribución Especial. Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de personas, como es el caso de la valorización.

48 Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma.

49RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia, pág. 124, 1992.

51 Sentencia C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón. Unánime). En esa sentencia, la Corte definía si la cuota de fomento panelero violaba la prohibición de rentas nacionales con destinación específica (Art. 359 CP), y concluyó que no, porque tal prohibición tenía un ámbito de aplicación limitado a las rentas nacionales derivadas del recaudo de impuestos, y no de las contribuciones –como era el caso de la cuota de fomento-. En tal contexto, caracterizó los impuestos como se señala en el cuerpo de esta providencia.

52 Sentencia C-228 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). En ese caso, la Corte debía definir, entre otros puntos, si un gravamen era un impuesto o una contribución parafiscal, y para ello tuvo en cuenta que los impuestos se caracterizan así: “[…] Las condiciones básicas del impuesto son: (i) tiene una vocación general, lo cual significa que se cobran sin distinción a todo ciudadano que realice el hecho generador; (ii) No guardan una relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el contribuyente; (iii) en cuanto ingresan a las arcas generales del Estado conforme al principio de unidad de caja, este puede disponer de dichos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales; (iv) su pago no es opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva; (v) la capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe reflejarse implícitamente en la ley que lo crea, sin que por ello pierda su vocación de carácter general”.

53 Sentencia C-402 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En ese caso, la Corte Constitucional declaró inexequible una norma –establecida en la Ley 160 de 1994- que contemplaba una tasa, tras advertir que no fijaba directamente la tarifa de la misma, sino que defería su determinación en una autoridad administrativa, sin fijar el sistema y el método para ello. La Corporación tuvo que definir primero si el citado tributo era una tasa, y concluyó que sí, luego de mostrar que respondía a cada una de esas características citadas en el cuerpo de la presente providencia.

54 Sentencia C-465 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. SV. Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell). La Corte debía decidir, como parte del problema, si un tributo recaudado por una Superintendencia era impuesto o tasa, y concluyó que una tasa. Entonces definió las tasas en términos coincidentes con los que acaban de señalarse: “[…] Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. || Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. || La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. || Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo.”

56 Es importante resaltar que se excluyen de esta categorización las multas, por cuanto las mismas tienen origen en una sanción, en el ejercicio del ius punendi del Estado, ante la comisión de una falta. Por lo cual, las multas no se enmarcan dentro de la categorización de impuesto, tasa o contribución.

57 De conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, luego de la creación de una tasa o una contribución especial por parte del legislador, los entes territoriales deberán fijar las tarifas correspondientes, tablas o catálogos de precios de dichas tasas o contribuciones especiales, sin que esto indique que la creación les sea dada pues es el legislador en ejercicio de su poder originario, el llamado a definirlas. Así mismo, en la fijación de las tarifas correspondientes la retribución debería idealmente tener como base el costo marginal de largo plazo de la prestación del servicio, dejando un margen de discrecionalidad al ente territorial para establecer una utilidad razonable (Public Finance in Theory and Practice, Cuarta edición, 1984, Richard Musgrave y otros, pp. 734 a 738).

58 Sentencia C-144 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes; sentencia C-495 de 1998, MP: Antonio Barrera; y sentencia C-155 de 2003, MP: Eduardo Montealegre. En este mismo sentido, la sentencia C-621 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil, establece que “existe un tercer significado del término contribución que designa algunas modalidades sui generis de tributos difícilmente clasificables en las categorías tradicionales y que involucran la idea de un beneficio obtenido por el particular que, para compensar ese beneficio, es obligado a efectuar un pago”.

60 Sentencias C-490 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterado en la sentencia C-308 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-528 de 2013 M.P. María Victoria Calle, en el cual establece que “El carácter parafiscal de un tributo, precisó entonces, no está determinado por su inclusión dentro del presupuesto de rentas, sino por sus notas de obligatoriedad, singularidad y destinación específica”.

61 Artículo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

a) El del expendio a los consumidores de los licores destilados. Se exceptúa el alcohol desnaturalizado que se destine a objetos industriales.

c) Impuesto de extracción de arena, cascajo y piedra del lecho de los cauces de los ríos y arroyos, dentro de los términos municipales, sin perjudicar el laboreo legítimo de las minas y el aprovechamiento legítimo de las aguas.

Parágrafo. La imposición de las contribuciones de que tratan los incisos marcados con las letras d) y e), envolverá implícitamente la derogación de los que hoy se hallaren establecidos por la misma causa.

f) Impuesto de patentes sobre carruajes de todas clases y vehículos en general, incluidos los automóviles y velocípedos; sobre establecimientos industriales, en que se usen máquinas de vapor o de electricidad, gas y gasolina; sobre clubes, teatros, cafés cantantes, cinematógrafos, billares, circos, juegos y diversiones de cualquier clase, casas de préstamo y empeño, pesebreras, establos, depósitos, almacenes y tiendas de expendio de cualquier clase.

g) Impuesto de deliberación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes.

i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas.

j) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.

k) Impuesto por colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público.

l) Impuesto de inscripción de fondas, posadas, hoteles y restaurantes, casas de inquilinato, cualquiera que sea su denominación.

m) Impuesto sobre carbón mineral que transite o que se consuma dentro de los términos del respectivo municipio.

66 Artículo 43. En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones.

67 Artículo 197. Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

2. Votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y los gastos locales.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 16315.

69 Sentencia C-495 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell, citada por las sentencias C-525 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y C-903 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras. (subrayas fuera del texto original).

74 Sentencia C-375 de 2010 (MP. Mauricio González Cuervo. Unánime). En esa oportunidad la Corte declaró exequible una norma, demandada por supuestamente violar la prohibición de crear rentas con destinación específica, entre otras razones porque si contemplaba un impuesto nacional, en todo caso su destinación específica estaba dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 359 Superior (inversión social).

75 Sentencias C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón), antes citada; y sentencia C-490 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), también referida.

76 Sentencia C-040 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón). Dijo la Corte que las “contribuciones parafiscales –[p]or su naturaleza, son de destinación específica”.

85 Las condiciones mínimas para su prestación, por las autoridades municipales y distritales, debe asegurar: (i) “El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y territorial”; (ii) “El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la prestación del mismo en su área de influencia”; (iii) “Una prestación eficiente y continua del servicio de alumbrado público”; y (iv) “Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público”.

86 Los principios rectores de la prestación del servicio de alumbrado público, que es inherente al servicio público de energía eléctrica, son los de (i) cobertura, (ii) calidad, (iii) eficiencia energética, (iv) eficiencia económica, (v) homogeneidad y (vi) suficiencia financiera.

88 Los costos y gastos de prestación del servicio “se determinarán de conformidad con la metodología que para tales efectos establezca el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue”. Los sujetos pasivos del tributo son los consumidores del servicio de energía eléctrica, sean usuarios del servicio público domiciliario o autogeneradores, y, “en los casos en que no se realicen consumos de energía eléctrica, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito”. La distribución del costo a recuperar corresponde a los concejos conforme a la metodología fijada por el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue, considerando el volumen de energía consumida por los consumidores o el avalúo catastral del predio de los no consumidores, teniendo en cuenta el área de influencia del servicio. La definición de los procedimientos de recaudo corresponde a los alcaldes.

95 Sentencia C-495 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell, citada por las sentencias C-525 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y C-903 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras. (subrayas fuera del texto original).

97 Es importante mencionar que por la naturaleza jurídica de las tasas y las contribuciones, cuya esencia es la de tener una destinación específica, no hay lugar a emplear un test de proporcionalidad estricto, el cual solo tendría lugar en el caso de que se tratase de un impuesto.