A368-15

Solicitud de medida provisional en la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”.

Actores: Flavio Eliécer Maya Escobar, Omar Édgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González (Exp. D-10890); Jorge Eliécer Gaitán Peña y Sergio Sánchez (Exp. D-10907).

En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos Flavio Eliécer Maya Escobar, Omar Édgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González (Exp. D-10890), en contra de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, se solicitó que la Corte Constitucional, como medida provisional, decretara la suspensión de la aplicación de las normas demandadas hasta tanto se produjera el pronunciamiento de fondo sobre su demanda.

Destacaron que si bien este tipo de medidas no está contemplada en el Decreto 2067 de 1991, la medida provisional solicitada resultaría procedente “luego de efectuarse una interpretación armónica y sistemática de las normas constitucionales y del procedimiento de control concreto de constitucionalidad”1. Con base en lo anterior, pidieron que se implementara en el proceso de constitucionalidad lo dispuesto en el Art. 7 del Decreto 2591 de 19912. Justificaron su solicitud sosteniendo que la función de la Corte Constitucional consiste en proteger la integridad y la supremacía de la Constitución, lo que haría necesaria la suspensión de la aplicación de las normas demandadas, como mecanismo para evitar la puesta en vigencia de “un Estado distinto e incompatible con la inspiración y aspiración del Pueblo”3, y que desfiguraría el regido por la Constitución de 1991.

Este Tribunal es competente para conocer de la presente solicitud en los términos del artículo 241 numeral 1 de la Constitución.

2. La inviabilidad de aplicar la suspensión provisional de una norma demandada en procesos de constitucionalidad tramitados ante esta Corporación.

2.1. La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 241 los estrictos y precisos términos en los que ha de cumplir la Corte Constitucional la función de guarda de la integridad y la supremacía de la Carta Política. Para hacerlo, le fueron confiadas las siguientes funciones:

“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

En la enumeración taxativa de las competencias realizada por el constituyente de 1991 no se incluye la posibilidad de disponer la suspensión de la aplicación de normas de rango legal o constitucional que estén bajo su conocimiento. El carácter preciso y estricto de la enumeración de las funciones de esta Corte le impiden acceder a la solicitud de los demandantes, pues está más allá de sus competencias restarle ejecutividad o eficacia a una norma que se presume compatible con la Carta hasta que se declare lo contrario mediante sentencia ejecutoriada, es decir, la que decide definitivamente sobre su constitucionalidad.

2.2. Es relevante recordar que el constituyente de 1991 dispuso la posibilidad de que en el trámite de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, de competencia del Consejo de Estado, se pudieran aplicar medidas como las solicitadas por los demandantes en el presente caso, esto en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 238 de la Carta4.

La enunciación explícita de la posibilidad de suspender provisionalmente actos administrativos es una muestra de que el constituyente quiso que tal posibilidad estuviera al alcance del Consejo de Estado como Tribunal competente para “[c]onocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”5, a la par que su silencio en la norma que dispone las competencias de la Corte Constitucional es muestra inequívoca de que tal circunstancia no es admisible en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad de su competencia.

2.3. En el mismo sentido hay que advertir que las normas procedimentales aplicables a la acción de tutela, contenidas en el Decreto 2591 de 1991 e invocadas por los solicitantes como referencia sobre la aplicabilidad de medidas provisionales para la suspensión de la aplicación de actos en asuntos de conocimiento de la Corte Constitucional, no son trasladables al trámite de las acciones de inconstitucionalidad que, por otro lado, se encuentran regidas por el Decreto 2067 de 1991.

Al respecto, resulta claro que las materias que regulan los Decretos 2067 y 2591 de 1991 son sustancialmente distintas, y que las medidas provisionales de este último no se acomodan a los procesos de control abstracto de constitucionalidad, pues solo toman sentido en el marco de un proceso de control concreto. Igualmente, es importante destacar que el Decreto 2067 de 1991, que si se ocupa del trámite de las demandas de inconstitucionalidad, no contempla la posibilidad de disponer medidas como las solicitadas en el presente caso, y por esto, surge la imposibilidad para la Corte Constitucional de acceder a pretensiones encaminadas a la suspensión provisional de las normas sometidas al control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación.

Las consideraciones antes expuestas son suficientes para concluir que la solicitud de suspensión de la aplicación de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, resulta improcedente.

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RECHAZAR por improcedente la solicitud de medida provisional formulada por los ciudadanos Flavio Eliécer Maya Escobar, Omar Édgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González en el marco de la demanda contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, identificada con el radicado D-10890.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

-Impedida-

MARIA VICTORIA CALLE

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ

CUERVO

Magistrado

Con aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO

MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ

DELGADO

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con salvamento de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

Con salvamento de voto

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada (E)

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

Solicitud de suspensión de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 2 de 2015.

Con el debido respeto por las providencias de la Corte Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos llevaron a separarnos de la decisión mediante la cual la Corte determinó la inviabilidad de decretar la suspensión provisional de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, hasta tanto se produzca la sentencia que resuelva de fondo sobre los cargos de inconstitucionalidad formulados contra dicha reforma constitucional. Para rechazar la competencia de la Corte, la mayoría se decantó por una interpretación literal y exegética del ordenamiento, lo que en algún momento podría significar una renuncia a su función de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución.

Reconocemos que si bien toda competencia debe estar reglada, en este caso una interpretación sistemática y teleológica de la Carta Política, así como de las normas que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad, conducirían a la conclusión que descarta la posición adoptada por la mayoría de la Sala Plena. En efecto, consideramos que la inaplicación o suspensión provisional deriva su fundamento de las siguientes normas de la Carta Política: artículo 2º (fines esenciales del Estado), artículo 4º (cláusula de supremacía constitucional), artículo 228 (prevalencia del derecho sustancial), artículo 229 (acceso efectivo a la administración de justicia), artículo 241 (control constitucional) y artículo 378 (mecanismos de reforma constitucional). Es también expresión del derecho a un recurso judicial efectivo, reconocido por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Resaltamos cómo durante cerca de 25 años la Corte ha decantado una sólida jurisprudencia encaminada a garantizar la primacía de la Constitución, superando barreras de orden procedimental. Es así como ha abordado el control de decretos con contenido material de ley, ha resuelto conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones en sede de tutela, ha controlado tratados internacionales cuando no se han sometido al trámite de aprobación legislativa, y ha impuesto límites al poder de enmienda constitucional, por mencionar solo varios casos.

De la misma forma, sostenemos, en este asunto que la Corte podría haber considerado, en una interpretación sistemática y teológica de la Constitución, pero también expansiva de las medidas cautelares, recurrir al desarrollo jurisprudencial de una figura que no es ajena al constitucionalismo y que, bajo unos requisitos precisos y en circunstancias excepcionales, sería garantía última de integridad y supremacía de nuestra Carta Política.

Adicionalmente, consideramos que, durante el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad por vicios de competencia en materia de reformas constitucionales, la Corte está facultada para decretar la suspensión o inaplicación provisional de aquéllas, hasta tanto se produzca el fallo, con el fin de evitar la vulneración de principios estructurales de la Carta Política de 1991. Esta competencia debe ser ejercida de forma excepcional y extraordinaria, cuando se esté ante un supuesto evidente y grave de quebrantamiento del orden jurídico superior, y con el propósito de garantizar la integridad del Texto Fundamental.

Ante una reforma constitucional que reinstaurara la pena de muerte eliminada por los actos legislativos del año de 1910, permitiera la violación manifiesta de los derechos fundamentales, que no admiten ser suspendidos ni aún bajo estado de excepción – el llamado “núcleo duro de protección”- o desconociera abiertamente los derechos de las minorías por razones de raza, religión, género, opinión política u origen social, el Tribunal Constitucional cuenta con la competencia para decretar una medida cautelar, destinada a evitar la vulneración de los derechos inherentes al ser humano. Otro tanto puede afirmarse en relación con reformas constitucionales que, de forma flagrante y arbitraria, suplantaran la estructura sobre la que se soporta nuestro sistema político republicano y democrático de gobierno.

Dado que el argumento medular del Auto número 368 de 2015 consiste en afirmar la inexistencia en el ordenamiento jurídico colombiano de una norma constitucional o legal (i.e. Decreto 2067 de 1991) que expresamente faculte a la Corte para decretar la referida suspensión provisional, pasamos a exponer las razones que nos llevaron a concluir que la Corte sí cuenta con tal competencia.

En esencia, se trata de afirmar que la referida atribución del Tribunal Constitucional: (i) es un corolario del ejercicio del control de constitucionalidad sobre los vicios de competencia sobre textos de reformas constitucionales; (ii) se funda en la teoría de los poderes implícitos; (iii) debe ser ejercida de forma limitada (doctrina de la judicial self-restraint); y iv) la inaplicación o suspensión de los actos legislativos en el derecho comparado.

La Constitución estableció un conjunto de controles al poder político que se derivan de una nueva concepción de la Carta Política y del paradigma neo-constitucionalista. Esta corriente entiende que la Constitución es normativa y garantizada. La primera acepción señala que la norma superior organiza los poderes públicos, las fuentes de derecho y produce de modo directo derechos, que son exigibles. La segunda denotación se relaciona con la existencia de procedimientos jurisdiccionales que materializan la observancia de los enunciados normativos6.

La rigidez de las Cartas Políticas evidencian la existencia de límites al poder de reforma del poder constituido, los cuales se manifiestan en dos vías: i) clausulas pétreas que advierten que ciertas normas son inmodificables7; y ii) principios implícitos que diferencian entre la modificación de la Constitución y la transformación en otro enunciado normativo totalmente disímil al inicial, debido a la reforma8. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional reconoció que el ordenamiento jurídico colombiano adoptó el segundo camino, dado que la norma suprema no tiene clausulas pétreas.

En relación con el tema de la reforma de la Constitución, esta Corporación ha precisado que existen dos premisas iniciales: (i) todo acto reformatorio de la Carta Política debe ser aprobado por el Congreso de la República, ya sea un acto legislativo, una convocatoria a referendo o una asamblea constituyente; y (ii) los órganos constituidos solo tienen la competencia de modificar la Constitución, no para sustituirla o derogarla. Lo anterior supone un límite de competencia al poder constituido y un análisis de forma o de procedimiento.

El artículo 379 C.P. dispone que en el control de constitucionalidad de los actos legislativos, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen las reglas previstas en el título XIII de la Constitución. Este precepto opera de manera coordinada con el artículo 241-1 C.P., que incorpora dentro de las competencias de la Corte decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.

En Sentencia C-574 de 2011 la Corte precisó que, en el supuesto en que los órganos constituidos sustituyan la Constitución incurren en una falta de competencia, vicio que tiene una naturaleza procedimental. Esa conclusión se fundamentó en la diferenciación entre los conceptos de reformar, revisar o modificar la Constitución, y de cambiar, derogar, subvertir, sustituir o reemplazar una Carta Política por otra. Las primeras hipótesis son una competencia propia del poder constituyente constituido. Las segundas situaciones son facultades del poder constituyente originario.

De acuerdo con esta distinción, cuando los poderes constituidos como el Congreso adelantan reformas constitucionales, el presupuesto para la validez de esa actuación se encuentra en la Carta Política, pues este texto jurídico: (i) fija las reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii) asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar la reforma constitucional. En consecuencia, los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que, a su vez, implica que puedan ser objeto de control judicial, dentro de los ámbitos competenciales que la Carta Política impone a la Corte.

La relación de subordinación entre el poder constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su conformación como para modificar la Carta, significa que la Constitución otorga una competencia que no puede extenderse a subvertir el orden superior. Lo anterior, en razón de que la sustitución de la Carta Política es una potestad que se encuentra reservada exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto Superior, el Poder Constituyente, el pueblo soberano.

Sin embargo, este Tribunal ha manifestado que las reformas constitucionales en las que interviene el poder Constituyente no están excluidas de condicionamientos normativos superiores, como quiera que la Carta Política reguló ese procedimiento. Es más, la concepción que defiende que el poder originario es ilimitado no se compadece con una visión contemporánea del constitucionalismo, la cual salvaguarda los derechos fundamentales por encima del principio mayoritario.

Sobre el particular, la Sentencia C-141 de 2010 señaló que: “el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…) La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.

La restricción del poder de reforma implica que la Corte debe asumir el papel de guardiana de la Constitución y protegerla de una sustitución. En esa labor, esta Corporación construyó una metodología que permite evidenciar cuando se presenta un vicio de competencia, y en consecuencia excluir el acto legislativo que derogue un elemento estructural de la Carta Política.

Si la norma superior entregó a la Corte Constitucional la posibilidad de declarar inexequibles sus actos reformatorios debido a que la sustituyen, con mayor razón conceden a este Tribunal la competencia para suspender o inaplicar provisionalmente una disposición que pretenda derogar o transformar el estatuto superior. Es apenas lógico que se active la posibilidad de utilizar esa medida cautelar, por cuanto el juez que protege el estatuto supremo tiene la obligación de salvaguardar su integridad.

En aplicación del argumento a fortiori – en su dimensión a maiore ad minus9, consideramos que la mayor razón se representa en que los poderes constituidos no pueden sustituir la Constitución, pues ésta les negó de manera expresa esa posibilidad.

En tal sentido, en Sentencia C-551 de 2013, la Sala Plena precisó que el artículo 374 de la Carta Política advierte que “la Constitución podrá ser reformada…De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan”. También, indicó que si el constituyente hubiese querido otorgar al poder constituido la competencia de sustituir la constitución, esa potestad hubiese sido consagrada de manera expresa, cosa que no hizo. Finalmente, estimó que considerar que los órganos reformadores de la Constitución carecen de control implicaba eliminar la distinción básica entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma.

A nuestro juicio, la posibilidad de suspender o inaplicar provisionalmente un acto legislativo nace la competencia que tiene la Corte para excluir del ordenamiento jurídico una norma que sustituye la Constitución. El principio subyacente en esa razón se corresponde con el ejercicio del control que surge cuando un órgano de poder constituido trasgrede sus competencias de reforma constitucional, y sustituye, deroga, suprime, reemplaza o destruye la Carta Política. En últimas, dicha premisa surge de la distinción entre poder constituyente y poder constituido, así como de la protección de los elementos estructurales de la Constitución.

El fenómeno descrito puede ocurrir cuando se utilice “el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma”10. Tales hipótesis también pueden presentarse en el evento en que “Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución”11.

Nuestra preocupación por la decisión adoptada por la Sala Plena radica en que la Corte quedaría impávida frente a graves situaciones que impliquen evidentes desconocimiento de derechos fundamentales y otras normas constitucionales. Supóngase que se acepta la incompetencia de este Tribunal para suspender o inaplicar un acto reformatorio de la Constitución que la sustituye. De esa premisa se asume que el Tribunal no puede hacer nada contra un acto legislativo que establezca una segregación racial entre indígenas y mestizos o una separación definida por orientación sexual. Pero una medida de ese tipo es absurda en la racionalidad actual de protección de derechos humanos y frente a la Constitución, pues permitiría un régimen de apartheid inadmisible. Por lo tanto, es incorrecto despojar a la Corte de la opción de suspender o inaplicar un acto reformatorio de la Carta Política que la sustituye.

Defendemos la existencia de una competencia, cuya finalidad es evitar que una norma que suprime o sustituye la Constitución tenga efectos jurídicos. Se trata de una medida que garantiza la coherencia del sistema jurídico, en tanto evita que la norma superior no sea sustituida, ni siquiera transitoria o provisionalmente.

La concepción material de la Carta Política advierte que esta debe tener procedimientos que permitan materializar sus contenidos y garantizar su protección. En casos de sustituciones evidentes y groseras de la Constitución, la finalidad descrita se logra en mayor medida cuando se otorgan al juez poderes cautelares para evitar que actos derogatorios de la norma suprema surtan efectos.

En consecuencia, el poder constituido no puede sustituir o derogar la Constitución, toda vez que esta excluyó dicha posibilidad. Como guardiana de la Carta Política, la Corte debe impedir las trasgresiones a las competencias establecidas en la norma superior. Esta Corporación ha cumplido esa obligación a través de la inexequibilidad de los enunciados prescriptivos que sustituyen la Constitución. Si la Corte puede efectuar esa clase de control a los actos reformatorios de la Carta Política, con mayor razón tiene la competencia para suspender o inaplicar normas que de manera grosera y evidente la derogan. En nuestro sentir, esa facultad cautelar es una derivación lógica e inherente al control constitucional que existe sobre los actos reformatorios de la norma cúspide en el ordenamiento jurídico Colombiano.

La teoría de los poderes implícitos apunta a designar: “facultades que, sin estar enumeradas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del cumplimiento de las funciones estatales”12. Negar su existencia equivaldría a afirmar que, ante un vacío normativo, se debe aceptar que la Corte se encuentra ante la imposibilidad de cumplir con el objetivo constitucional por el cual fue creada, esto es, asegurar la supremacía e integridad de la Constitución.

La formulación de la teoría de los poderes implícitos en el derecho constitucional se le atribuye a Madison, en el siguiente pasaje de la obra “El federalista”:

“Ningún axioma se halla asentado más claramente en la ley o en la razón que el que dice que donde se hace obligatorio el fin, están autorizados los medios; dondequiera que se concede un poder general para hacer una cosa, queda incluida toda la facultad particular que sea necesaria para efectuarla”.

La doctrina de los poderes implícitos que por demás es el sustento del mismo control constitucional (judicial review) fue expuesta por el Juez John Marshall, Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en el asunto Mc Culloch vs. Maryland (1819), al examinar el caso de la creación del Banco de los Estados Unidos, cuya constitucionalidad se objetaba, por la ausencia de una competencia explícita para ello.

“Entre los poderes enumerados no encontramos el de establecer un banco o de crear una corporación. Pero no existe frase alguna en el instrumento constitucional que como ocurría con los artículos de la Unión, excluya las facultades accesorias o implícitas o que exija se consignen expresamente todas las facultades otorgadas”.

Con posterioridad, la Corte Suprema americana ha aplicado la teoría de los poderes implícitos al momento de examinar diversos temas que comprometen el reparto de competencias entre la Unión y los Estados federales.

De igual manera, la Corte Suprema de Justicia argentina ha aplicado la teoría de los poderes implícitos en numerosos casos. En “Lino de la Torre”13, “Pelaez”14 y “Fayt”15, la Corte afirmó que los poderes implícitos son aquellos que son necesarios para cumplir con los expresos. También se reconoció su existencia en “Ferrocarril Central Argentino”16, “Prior del Convento de Santo Domingo”17, “Orfila”18, “Perón”19, “Bianchi”20 y “Pérez de Smith”21

La teoría de los poderes implícitos ha sido igualmente acogida por los jueces internacionales, a efectos de determinar si una organización internacional cuenta con determinadas competencias, no explicitadas en el texto del tratado constitutivo.

Un caso paradigmático lo constituye el fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el asunto de los daños ocasionados al personal de las Naciones Unidas en Palestina (11 de abril de 1949). La dificultad consistía en que expresamente la Carta de la ONU no le reconocía competencia a ésta para demandar los perjuicios sufridos por su personal. Sin embargo, los jueces internacionales estimaron que se trataba de una competencia implícita, sin la cual no podría cumplir los objetivos para los cuales fue creada la organización internacional:

“Esos poderes, que son esenciales para el cumplimiento de las funciones de la organización, deben considerarse como una consecuencia necesaria de la Carta”.

En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Dictamen 2/94, referido a la competencia con que contaba la organización internacional para suscribir un tratado internacional sobre derechos humanos, consideró:

“La Comunidad actúa normalmente basándose en competencias específicas que no deben necesariamente resultar expresas de disposiciones del Tratado, sino que pueden deducirse implícitamente de aquéllas”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha construido el control de convencionalidad, con base en el artículo segundo del Pacto de San José de Costa Rica:

“Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Se trata de la aplicación de la teoría de los poderes implícitos, dado que el texto de la Convención Americana expresamente no regula el ejercicio del control de convencionalidad.

relativa frecuencia, por diversos jueces constitucionales e internacionales, al momento de interpretar el contenido y alcance de sus respectivos ámbitos competenciales. Configura un complemento necesario de las competencias explícitas, en la medida en que permite que se garanticen los fines para los cuales fueron creados los respectivos órganos judiciales.

A partir de la Segunda Guerra Mundial y con la consolidación del Estado Social de Derecho22, muchos países establecieron Constituciones que se consideraron normas jurídicas que consagraron derechos y normas que son aplicables directamente por parte de las autoridades públicas.

En ese proceso, se crearon tribunales constitucionales que tenían la función de proteger la supremacía jurídica de la Carta Política y de materializar sus contenidos. De esta manera, la norma superior asignó a los órganos legislativos de cada Estado y en general todas las entidades públicas la obligación de respetar sus mandatos.

Sin embargo, con la supremacía de la Constitución, los jueces encargados de defenderla se verían revestidos de una amplia competencia. Esa atribución de funciones ha generado múltiples críticas contra las cortes constitucionales en todo el mundo, escenario que ha permitido el desarrollo de importantes discusiones acerca de los límites que estos tribunales deben tener.

En ese debate, se ha desechado la creación de un tribunal con una jerarquía superior a la corte constitucional con el fin de que controle a este juez, toda vez que esa medida duplicaría el problema y continuaría el dilema de quién vigila a los vigilantes.

Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, y en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las “cuestiones políticas” (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de los tribunales constitucionales deben restringir el poder de las corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos.

En términos generales, según el texto clásico de Thayer (1893), la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado23.

Más recientemente, Posner24 (1983) entiende la autolimitación judicial en términos de antónimo del vocablo “activismo judicial” (judicial activism). Así, el citado autor ha propuesto las siguientes 5 consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial, a saber: i) identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; ii) el funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; iii) el juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas25; iv) el funcionario jurisdiccional debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y v) el juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar las otras ramas del poder público26.

En ese mismo sentido, el profesor Posner sostiene que el concepto de autolimitación implica que el juez tenga una disciplina propia que restringe sus decisiones. Entre esas delimitaciones, se encuentra la sujeción a los estatutos de la entidad, el respeto por el precedente o las opiniones de sus colegas, así como poseer un firme compromiso que con la razón y con el Derecho se buscan decisiones justas.

Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema americana para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial review, en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales27. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de abocar el examen de asuntos que desbordan sus competencias.

En concreto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese tribunal ha usado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la “doctrine of political question”, que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución28.

Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.29

El Tribunal Constitucional Federal alemán acogió en su momento la doctrina de la autocontención judicial, en los siguientes términos:

“El principio del judicial self-retraint, que se impone al Tribunal Constitucional Federal, no significa, de ninguna manera, el debilitamiento o limitación de sus competencias, sino que implica la prohibición de intervenir en asuntos de carácter político, es decir, de afectar el espacio de configuración política que ha sido creado y delimitado por la propia Constitución. Se refiere entonces a mantener intangible el espectro de decisión política de otros órganos constitucionales”30.

Al respecto, el ex-Magistrado del Tribunal Alemán, el Doctor Rudolf Mellinghoff, ha manifestado que:

“Los jueces del tribunal constitucional tendrán que delimitar sus competencias por sí mismos. Ante la ausencia de un límite inequívocamente establecido claramente delimitado entre la jurisprudencia y la política….

El ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales pueden gozar los jueces del tribunal constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez. Solo entonces personificarán con credibilidad su obligación de proteger la Constitución sin que se sospeche de su posible participación en la formulación de políticas bajo la protección de la toga.” 31

Del mismo modo, el entonces director de la Universidad de Wurzburgo de Alemania, el profesor Reinhard Gunther, explica el funcionamiento del Tribunal alemán y la manera en que éste llega a una decisión sobre la validez de una norma de rango legal, decisión que significa discutir sobre el auto control de dicha corporación:

“Sustancialmente, las decisiones constatan la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Ley Fundamental. A causa del principio de la autolimitación judicial, el tribunal emplea su competencia de reprobación solo en casos de inconstitucionalidad evidente. El “judicial self-restraint” obliga igualmente a considerar las consecuencias de una decisión, especialmente si se entrevé el peligro de perjudicar el funcionamiento normal del Estado”32.

En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales.

La inaplicación o suspensión provisional de actos legislativos no es extraña al constitucionalismo contemporáneo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Cortes Constitucionales de Guatemala y Sudáfrica, han desarrollado, de diferentes formas, el concepto de medidas cautelares de suspensión con carácter expansivo y preventivo para evitar “daños irreparables” en casos de “extrema gravedad y urgencia”.

En el caso de la Corte Interamericana pueden citarse como ejemplo del carácter expansivo y preventivo de las medidas cautelares en los casos: Bustíos-Rojas, Chunimá, Herrera Ulloa, Awas Tigni, Penitenciarías de Mendoza, Fundación de Antropología Forense de Guatemala, Urso Branco, Uribana, Wong Ho Wing, Patricia Rodas, entre otros.

Por su parte, la Constitución de Guatemala de 1985 (artículos 175, 266, 267 y 268) permite la suspensión provisional de actos normativos. De acuerdo a tales disposiciones “La Corte está facultada para decretar de oficio y sin formar artículo, la suspensión provisional de la ley, reglamento o disposición de carácter general, si a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravámenes irreparables. La suspensión tiene efecto general y debe ser publicada en el Diario Oficial al día siguiente de haberse decretado”.33

La Corte Constitucional de Suráfrica, al estudiar uno de sus primeros asuntos, suspendió provisionalmente la legislación que permitía la pena de muerte para analizar los casos de cientos de ciudadanos condenados a la pena capital en el asunto: S v. Makwanyane (1995). Al decidir el caso, la Corte encontró que la ley de pena de muerte era inconstitucional y la anuló. En S v Zuma, se suspendió la sección 217 del Código Penal que incluía varias disposiciones que violaban el principio de inocencia y el debido proceso. Esta disposición también fue declarada inconstitucional.

En los EE.UU., los jueces federales tienen la facultad de suspender actos normativos como los Decretos Ejecutivos. Recientemente el Presidente Obama expidió el Decreto Ejecutivo de Inmigración para regularizar a 5 millones de indocumentados a comienzos de 2015. La medida fue demandada por 26 Estados ante un Juez Federal de Texas quien, en primera instancia, la suspendió. En segunda instancia esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Quinto Distrito. Si tal decisión es apelada nuevamente por parte del Gobierno Federal, será la Corte Suprema de EE.UU. quien tome la decisión definitiva sobre la norma suspendida.

La competencia de la Corte para decretar la suspensión provisional de un acto reformatorio de la Carta Política es una consecuencia lógica, teleológica, sistemática y directa de su facultad para determinar si el constituyente derivado ha sustituido la Constitución. Esa medida cautelar tiene fundamento en la necesidad de garantizar que los actos de reforma a la norma superior se ciñan a las competencia que ésta fijo para los poderes constituidos, órganos que no se encuentran fuera del derecho y sin juridicidad alguna.

Consideramos que la suspensión provisional es una herramienta adecuada para salvaguardar los elementos estructurales de la Constitución, en casos en que una reforma a la misma instaure un orden injusto y vulnerador de derechos humanos, por ejemplo la configuración de un régimen de apartheid. En un escenario de esa naturaleza absurda, inadmisible e irracional, este Tribunal no puede ser indolente ante una situación de extrema injusticia que subvierte el sistema jurídico. Negar la posibilidad de que la Corte inaplique o suspenda un acto reformatorio de la Carta Política, norma que la sustituya o derogue, implica que el juez constitucional renuncie a su función de ser el guardián de la Constitución y de garantizar su supremacía e integridad.

Dado que se trata de una competencia implícita, su ejercicio es de carácter restrictivo (doctrina del judicial self-retraint), encontrándose reservado a hipótesis de quebrantamiento grave y extraordinaria del sistema democrático, del principio de checks and balances o de supuestos de desconocimiento abierto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución o en instrumentos internacionales. Finalmente, la utilización de la suspensión provisional de los actos legislativos no es ajena a diferentes experiencias del derecho comparado, escenarios que tienen la virtualidad de mostrar un camino a seguir en esa senda.

Referencia: Solicitud de medida provisional en la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02 de 20115, "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones".

Actores: Flavio Eliécer Maya Escobar, Ornar Edgar Borja Soto y Diana Patricia Rueda González (Exp. D-10890), Jorge Eliécer Gaitán Peña y Sergio Sánchez (Exp. D-10907).

Comparto la decisión de mayoría en el sentido de que en el presente caso no procedía, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados del Acto Legislativo 2 de 2015, sin embargo, a mi juicio, no cabe descartar absolutamente la posibilidad de que en un caso excepcional, de infracción flagrante de principios axiales de la Carta Política, de quiebre severo e irreconocible del modelo constitucional, la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, imponga al tribunal constitucional el deber de suspender, como medida cautelar, la vigencia de un acto legislativo originario del Congreso, sometido a su control, mientras decide de manera definitiva sobre su exequibilidad y así impedir que se produzca el quebrantamiento o la destrucción del orden constitucional, especialmente frente a situaciones que supongan efectos irreversibles, aun frente a una eventual declaración de inexequibilidad. En ese sentido adhiero a algunas de las hipótesis planteadas por los Magistrados Palacio y Rojas en aras de justificar, en situaciones excepcionales, dichas medidas cautelares. Más aún en tratándose de aquellos supuestos en los que la denominada reforma constitucional se controla frente a los denominados vicios de procedimiento que específicamente tienen que ver con el trámite, cuya competencia está expresamente asignada a la Corte en el artículo 241 numeral 1 de la Constitución.

2 D.2591/91, Art. 7: “Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (subrayas fuera del texto original).

4 Constitución Política, Art. 238: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”

6 Prieto Sanchís, Luis, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003, pp. 128.

7 Vanossi, Jorge Reinaldo, Los limites del poder constituyente, en Estudios de teoría Constitucional, Méximo : Universidad Nacional Autónomo de México, pp 253.

8Loewenstein Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ed, Ariel, 1986, pp. 192; De Vega Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 26

9 Guastini Ricardo, Estudios sobre la Interpretación Jurídica, Trad. María Gascón Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, Mexico DF 2000, pp 38 -39.

12 Carlos Fayt, Los poderes implícitos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2006.

22 CARPIZO, J. (2011). El tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional. Instituto de investigaciones jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México

23 James Thayer, “The origins and the scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, 7 (1893), pp. 129.156.

24 Richard Posner, “The meaning of judicial self-retraint”, Indiana Law Journal, Vol. 59, No. 1, 1983.

25 POSNER, R (1983). The meaning of judicial self-restraint. University of Chicago Law School. Journal Articles

27 Jorge Portocarreño, “The Role of Formal Principles in Determining the Scope of the Constitutional Control”, Revista Derecho del Estado, Núm. 27, 2011.

28 BARNETT, V (1940). Constitucional Interpretation and Judicial Self-Restraint. The Michigan Law Review Association. Vol 39, No. 2.

29 John Rocher, “Judicial Self-Restraint”, American Political Science Review, (1955), pp. 762-772.

31 MELIGHOFF, R (2011). Los tribunales constitucionales entre la autolimitación y la injerencia político-constitucional. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Universidad Nacional Autónoma de México.

32 GÜNTHER, R. (1985). El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Versión escrita de la conferencia dictada el 13 de septiembre de 1984 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

33 Chacón, Mauro Roderico. “El Control de Constitucionalidad de las leyes en Guatemala”. Páginas 155-175.