Sentencia C-579/13

INSTRUMENTOS JURIDICOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-No sustituye elementos estructurales y definitorios de la Constitución Política/MARCO JURIDICO PARA LA PAZ-Contenido y alcance

La Corte encontró que si bien la demanda se dirigía contra la expresiones  “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el inciso cuarto del artículo 1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesario pronunciarse sobre la totalidad del inciso. La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el  compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar  los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Constató que la reforma introducida mediante el Acto Legislativo demandado partió de la base de que para lograr una paz estable y duradera es necesario adoptar medidas de justicia transicional. En ese sentido dispuso: (i) la creación de criterios de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la renuncia condicionada a la persecución judicial penal y; (iii) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la aplicación de penas alternativas, de sanciones extrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento. La Corte debía determinar si los elementos de justicia transicional introducidos por el “Marco Jurídico para la Paz” eran incompatibles con el pilar esencial que exige respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, a través del cumplimiento de las obligaciones de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario ; y verificar si el cambio implicaba una sustitución de la Constitución o de alguno de sus ejes fundamentales. Para llevar a cabo este análisis, la Sala Plena partió de reconocer la necesidad de efectuar una ponderación entre diferentes principios y valores como la paz y la reconciliación, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición. Consideró que para alcanzar una paz estable y duradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como los mecanismos de selección y priorización. La Sala examinó si la posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes, es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento, siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos. En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición. También analizó la renuncia condicionada a la persecución penal. Aclaró que la figura se encuentra limitada desde el propio Acto Legislativo, por cuanto no aplica para los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, conforme con los estándares internacionales. Sumado a ello, precisó que la renuncia se revocará de no cumplirse con los requisitos contemplados por la norma. Dentro de estas condiciones se encuentran, como mínimo, la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad, la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de menores. Finalmente, explicó que la renuncia condicionada a la persecución penal se justifica al ponderar la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar, con el deber de prevenir futuras violaciones a los derechos humanos en la búsqueda de una paz estable y duradera. La Corte determinó que los mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales de cumplimiento, no implican, por sí solos una sustitución de los pilares esenciales de la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Finalmente, consideró necesario fijar los siguientes parámetros de interpretación del Acto Legislativo, para que estos sean observados por el Congreso de la República al expedir la Ley Estatutaria que desarrolle el “Marco Jurídico para la Paz". El pilar esencial que impone al Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares. Para que sea aplicable el Marco Jurídico para la Paz es necesario exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado colectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en los casos de desmovilización individual. Tal como se señala en la Constitución, sin perjuicio del deber de investigar y sancionar todas las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, la ley estatutaria podrá determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, objetivo dentro del cual, para la selección de los casos, se tendrán en cuenta tanto la gravedad como la representatividad de los mismos. Dada su gravedad y representatividad, deberá priorizarse la investigación y sanción de los siguientes delitos: ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia  sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. El articulado de la Ley Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de  constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las  graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.  Dentro del diseño integral de los instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios de selección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia Constitución atribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, los criterios de priorización. Para que procedan los criterios de selección y priorización, el grupo armado deberá contribuir de manera real y efectiva al esclarecimiento de la verdad, la reparación de las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de todos los menores de edad. El mecanismo de suspensión total de ejecución de la pena, no puede operar para los condenados como máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Se debe garantizar la verdad y la revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales como la Comisión de la Verdad.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Instrumentos jurídicos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-Contenido y alcance

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Exigencias

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Parámetros de control

PROPOSICION JURIDICA COMPLETA EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencia

La jurisprudencia constitucional ha reconocido como requisito de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad, “haber demandado una proposición jurídica completa la cual debe ser conformada con las normas estrechamente vinculadas a la norma acusada, así ésta tenga un contenido completo y autónomo”. En este sentido “la regla general [de] que a la Corte no le está permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo contrario la acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que el juez actúa de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza”.SIn embargo, según lo previsto en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte puede integrar la unidad normativa, con el objeto de buscar evitar, que proferido un pronunciamiento parcial, se genere incertidumbre acerca del contenido armónico e integrado de la norma legal objeto de análisis, con lo cual el fallo produzca una interpretación del contenido de la norma que resulte “incoherente o inaplicable".

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Significados

La integración normativa posee estos tres significados: a) la realización de un deber de quien participa en el debate democrático, a través de la acción de inconstitucionalidad de que trata el art. 241 CP, consistente en la identificación completa del objeto demandado, que incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad indisoluble creada por el Derecho. b) Es un mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del legislador. c) Y es, finalmente, una garantía que opera a favor de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una determinada construcción jurídica.

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede

La jurisprudencia ha señalado que la integración de la unidad normativa procede en los siguientes eventos: “(i) cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”.

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites competenciales/LIMITES COMPETENCIALES AL PODER DE REFORMA-Doctrina/LIMITES COMPETENCIALES AL PODER DE REFORMA-Premisas/PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA-Diferenciación/REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Diferencias/REFORMA CONSTITUCIONAL Y MUTACION DE LA CONSTITUCION-Diferencias/DESTRUCCION, SUPRESION, QUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSION DE LA CONSTITUCION-Diferencias/SUSTITUCION TOTAL O PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/PODER DE REFORMA EN TANTO PODER CONSTITUIDO-Se encuentra sujeto a controles

De acuerdo con el artículo 379 de la Constitución, los actos legislativos solamente pueden ser declarados inconstitucionales por violación de las reglas previstas en el título XIII de la Constitución. Esta disposición y el artículo 241-1 superior determinan entonces que la Corte Constitucional puede ocuparse de demandas ciudadanas contra actos que reformen la Constitución, pero que en tal caso su competencia se limita a examinar los vicios de procedimiento que se hayan presentado en su formación. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de las reformas constitucionales comprende, entre otros aspectos, la competencia de los órganos o instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento. En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para examinar que el poder de reforma haya sido ejercido dentro de los límites competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante el poder de reforma, no se sustituya la Constitución. La Corte introdujo esta doctrina en la Sentencia C-551 de 2003, cuando estudió la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por medio de la cual se convocaba un referendo para someter a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. La Corporación explicó en esa oportunidad que la competencia de los órganos con poder de reforma es una premisa del procedimiento –aunque la competencia también se proyecte sobre el contenido material de las decisiones-, de modo que en atención a que la Corte tiene competencia para verificar el proceso de formación y es su obligación guardar la integridad y supremacía de la Carta, puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional por vicios de competencia. Además, la Sala Plena aclaró que pese a que nuestra Carta no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles, de su naturaleza sí se desprenden límites competenciales para el ejercicio del poder de reforma. En esta sentencia se sentaron entonces las bases de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, cuyos elementos más importantes se resumen a continuación: La doctrina referida parte de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. La Corte ha entendido que el poder constituyente es aquel inherente al soberano –que en nuestro caso es el pueblo- y que, debido a su naturaleza originaria –origen del Estado mismo-, puede crear cualquier diseño constitucional. Por el contrario, el poder de reforma –ha señalado la Corte- es un poder constituido y derivado y, en consecuencia, sujeto a los límites impuestos por el constituyente original. Además, la Corte ha diferenciado entre reforma, sustitución y otros fenómenos: En este sentido, ha señalado que reforma hace referencia a la modificación expresa de los textos constitucionales. La reforma es diferente a la mutación, la cual se presenta cuando hay una transformación en la configuración del poder político, sin que dicha transformación se registre en el texto constitucional. Otro fenómeno ligado es el de la destrucción, el cual “(…) se produce cuando se suprime la Constitución existente y esa supresión está acompañada de la del poder constituyente en que la Carta se basaba”. La supresión de la Constitución se diferencia de la destrucción en que se conserva el poder constituyente en el que la constitución suprimida se basa, lo que produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica; el poder constituyente adopta entonces una nueva constitución en la que actúa como constituyente originario. Otro fenómeno importante es el quebrantamiento de la Constitución, el cual hace alusión a la “(…) la violación de prescripciones constitucionales ‘para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”. Finalmente, la Corte se ha referido a la suspensión de la Constitución, que se produce “ (…) cuando ‘una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor’”; esta situación puede o no estar prevista en la Constitución. De otro lado, la sustitución consiste en (i) el reemplazo de la Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios- por un modelo constitucional diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma. En este sentido, en la Sentencia C-1200 de 2003, la Corte indicó que la sustitución implica un cambio de tal magnitud y trascendencia material, que conduce a transformar la “forma de organización política”  en una diferente. Precisó que para poder establecer “el perfil básico” de la Constitución, es necesario identificar sus principios esenciales o definitorios. En concordancia, en la sentencia C-588 de 2009, la Corte agregó que la sustitución “(…) es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sustitución puede ser total o parcial; la sustitución parcial se presenta cuando hay una transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente; mientras la sustitución total se refiere a todo el diseño constitucional –a la Carta como un todo-. En este orden de ideas, como se señaló en la Sentencia C-588 de 2009, la supresión puede ser una forma de sustitución total. La sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre cuando se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma la identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo. Una suspensión y el quebrantamiento introducidos mediante el poder de reforma también pueden ser una sustitución, cuando el régimen de excepcionalidad que se crea es incompatible completamente con el modelo constitucional vigente, como explicó la Corte en la sentencia C-588 de 2009. La tercera premisa de la doctrina de los límites competenciales es que el poder de reforma, en tanto poder constituido, se encuentra sujeto a controles. En este sentido, en la sentencia C-551 de 2003 se resaltó que el poder de reforma es un poder constituido que debe ejercerse de conformidad con los parámetros establecidos en la Carta y que, por tanto, también está sujeto a controles; por ejemplo, los artículos 374 y siguientes de la Constitución regulan los modos de reforma de la Carta (acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente) y los procedimientos para el efecto. Con fundamento en las ideas anteriores, a partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte ha concluido (i) que el poder de reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución, sino solamente para hacer revisiones dirigidas a ajustar el diseño constitucional según las exigencias de los cambios políticos, económicos, sociales, etc., y (ii) la no infracción de tal límite competencial puede ser controlado por la Corte Constitucional.

JUICIO DE SUSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/JUICIO DE SUSTITUCION-Metodología 

Para determinar si efectivamente una reforma ha sustituido la Constitución, la Corte ha señalado varias pautas recogidas desde la sentencia C-970 de 2004 bajo el nombre de “juicio de sustitución”. Esta metodología de escrutinio está construida bajo la forma de un silogismo, cuya premisa mayor es el elemento esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido, y la premisa menor es el contenido y alcance de la reforma constitucional acusada. Para llegar a la conclusión de si ha habido o no sustitución, la jurisprudencia constitucional exige confrontar si la premisa menor significa o no un reemplazo y desnaturalización de la premisa mayor. La Corte ha indicado que la premisa mayor debe hacer referencia a un elemento definitorio de la Constitución que se alega es sustituido. En los términos de la sentencia C-1040 de 2005, para construir esa premisa es necesario: “(…) (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.” Para llevar a cabo esta labor, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de acudir (i) a los principios y valores constitucionales y los que se desprenden del bloque de constitucionalidad; (ii) la doctrina más importante en materia constitucional y de teoría política; (iii) las experiencias de otros países con modelos constitucionales similares; y (iv) la jurisprudencia constitucional. Además, según la jurisprudencia constitucional, es necesario examinar la relación de un presunto eje definitorio con los demás preceptos constitucionales. De otro lado, la construcción de la premisa menor supone examinar el propósito de la reforma, su alcance dentro del sistema de valores y principios constitucionales y su posible impacto en términos de vigencia de los elementos definitorios de la Carta. Finalmente, el tercer paso del juicio, de acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige analizar si el elemento esencial definitorio de la Constitución identificado en la primera fase ha sido “(…) (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.”

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Ejes definitorios contenidos en la jurisprudencia constitucional

Como ha resaltado la Corte en varias oportunidades, el concepto de sustitución es una idea en construcción; no existen criterios únicos que permitan a la Corte en términos generales señalar las hipótesis que constituyen una sustitución. Sin embargo, la Corte en su jurisprudencia ha señalado algunos ejemplos de ejes definitorios de la Carta que pueden guiar esta tarea. 1. En la Sentencia C-551 de 2003 se explicó a modo de ejemplo, que existiría un exceso si el poder de reforma se emplea para “(…) sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía”, con lo que la Corte reconoció que el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho define nuestro diseño constitucional. 2. En la Sentencia C-1040 de 2005, la Sala Plena enunció otros ejemplos como (i) la separación de poderes con colaboración armónica y un sistema de frenos y contrapesos, (ii) la organización como república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, (iii) el sistema político democrático, participativo y pluralista, (iv) la forma de gobierno presidencial y (v) el principio de supremacía constitucional. 3. En la Sentencia C - 588 de 2009, la Corte concluyó que el mérito y la capacidad del funcionario público como fundamentos de la carrera administrativa es un elemento que define nuestro modelo constitucional y que tiene un nexo intrínseco con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la igualdad. En ese fallo, se identificaron como características esenciales de ese elemento, entre otros, el principio del mérito como criterio de acceso a la función pública, el cual se traduce en la obligación de adelantar concursos públicos por regla general, el de igualdad de oportunidades y la prohibición de acceso automático a cargos de carrera. La Corte concluyó que el Acto Legislativo 01 de 2008 sustituía este axioma por un derecho de inscripción extraordinaria basado en el privilegio de ocupar un cargo como provisional o encargado, es decir, por la prevalencia de la experiencia, con lo que se configuraba una sustitución parcial de la Constitución. 4. En la Sentencia C-141 de 2010, ahondando en las ideas expuestas en el fallo C-1040 de 2005, la Corte concluyó que la posibilidad de una segunda reelección consecutiva del Presidente de la República sí sustituye el sistema de gobierno presidencial, en tanto conduce al quebrantamiento de la regla de alternación en el ejercicio del poder público (cuyas finalidades son, entre otras, evitar la concentración de poder presidencial y permitir controles entre los distintos poderes –sistema de frenos y contrapresos-), el principio de igualdad de oportunidades para acceder al cargo de Presidente, los derechos de las minorías políticas que no se encuentran en el poder, la libertad del electorado, el pluralismo institucional y político, entre otros. A juicio de la Corte, la alteración de estos principios y reglas con una segunda reelección inmediata sería de tal gravedad, que la reforma haría la Constitución irreconocible. 5. En la Sentencia C-303 de 2010, a propósito de una demanda contra el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2009 que permitía, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscribieran en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, la Corte resaltó que los principios de soberanía popular, democracia participativa y participación democrática son aspectos definitorios de la Constitución Política de 1991, y que la doble militancia y el transfuguismo constituyen graves afectaciones de tales principios. 6. Más recientemente, en la Sentencia C-288 de 2012, al examinar una demanda contra el Acto Legislativo 03 de 2011 –que introdujo el criterio de sostenibilidad fiscal-, la Corporación reiteró que la separación de poderes –una de cuyas manifestaciones principales es la autonomía y la independencia de las autoridades judiciales- y la cláusula de Estado Social de Derecho son aspectos estructurales de la Constitución. En particular, la Sala Plena señaló a la luz de la jurisprudencia constitucional que el principio de separación de poderes es reemplazado cuando: “(…) a través de un acto legislativo (i) se suplanta una de las ramas del poder, a través de la asignación de sus competencias a otros órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado de competencia genera que el acto jurídico resultante quede excluido de los controles que la misma Constitución prevé, en especial el control judicial.” Luego agregó que los contenidos principales del principio de separación de poderes son, entre otros: “(i) la delimitación precisa, mediante reglas jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho principio para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la actividad del Estado y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante la arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la incorporación de mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, agrupados en los criterios de colaboración armónica y de controles recíprocos o interorgánicos”. De otro lado, respecto de la cláusula de Estado Social de Derecho, la Sala Plena recordó que se basa en cuatro principios fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad, y resaltó que “(…) impone la protección de los derechos constitucionales desde una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y libertades”. 7. Finalmente, en la Sentencia C-1056 de 2012, con ocasión de una demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2011 el cual excluyó la sanción de pérdida de investidura por infracción del régimen de conflicto de intereses en los casos en los que los congresistas participan en el trámite de actos legislativos, la Corte sostuvo que son elementos definitorios de la Carta la moralidad pública, la prevalencia del interés general, el deber de los congresistas de actuar en procura de la justicia y el bien común, y la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos, entre otros. A juicio de la Corporación, estos principios axiales de nuestro diseño constitucional se manifiestan en el régimen de conflicto de intereses y en sanciones como la pérdida de investidura de los congresistas. Teniendo en cuenta que la reforma constitucional demandada afectaba gravemente tales ejes definitorios, así como el principio de separación de poderes, al punto que representaba una sustitución parcial de la Carta, la Corte declaró inexequible el acto legislativo censurado.

JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Contenido/JUSTICIA TRANSICIONAL-Contenido y alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Concepto/JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad/JUSTICIA TRANSICIONAL-No es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de derechos humanos

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION-Contenido y alcance

JUSTICIA TRANSICIONAL-Objetivos especiales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Reconocimiento de las víctimas/JUSTICIA TRANSICIONAL-Restablecimiento de la confianza pública/JUSTICIA TRANSICIONAL-Reconciliación/JUSTICIA TRANSICIONAL-Fortalecimiento de la democracia/JUSTICIA TRANSICIONAL-Instrumentos internacionales/CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS-Recomendaciones

La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades. Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva). Para cumplir con este objetivo central es necesario desarrollar unos objetivos especiales: 1. El reconocimiento de las víctimas, quienes no solamente se ven afectadas por los crímenes, sino también por la falta de efectividad de sus derechos. En este sentido, las víctimas deben lograr en el proceso el restablecimiento de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Al respecto ha señalado esta Corporación: “Sobre estas bases señala que los horrores del pasado deben ser enfrentados  con mecanismos concretos, cuyo objetivo primordial sea la satisfacción de los “derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación, dignificación) y la garantía de no repetición de las atrocidades (Estado de derecho, reforma institucional, reconciliación democrática, deliberación pública)”. En todo caso, en estos procesos el alcance y contenido de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación podría, en casos concretos, presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles por cuya comisión han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario. 2. El restablecimiento de la confianza pública mediante la reafirmación de la relevancia de las normas que los perpetradores violaron. En este sentido, el Consejo de Seguridad ha señalado la necesidad de fortalecer el Estado de derecho en una situación de conflicto. Por ello ha recomendado que  en los acuerdos de paz y las resoluciones y los mandatos del Consejo de Seguridad “Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales”. 3. La reconciliación, que implica la superación de las violentas divisiones sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley como a la creación o recuperación de un nivel de confianza social, de solidaridad que fomente una cultura política democrática que le permita a las personas superar esas horrendas experiencias de pérdida, violencia, injusticia, duelo y odio, y que se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros. En este sentido, los procesos de justicia transicional deben mirar hacia atrás y hacia delante con el objeto de realizar un ajuste de cuentas sobre el pasado pero también permitir la reconciliación hacia el futuro. Sobre esta finalidad y su compatibilidad con los derechos de las víctimas, esta Corporación ha expresado: “Ciertamente, el concepto de justicia transicional es de tal amplitud que bajo esa genérica denominación pueden encuadrarse experiencias y procesos muy disímiles, tanto como lo son los países y circunstancias históricas en que ellos han tenido lugar. Sin embargo, independientemente de sus particularidades, todos ellos coinciden en la búsqueda del ya indicado propósito de hacer efectivos, al mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social”. 4. El fortalecimiento de la democracia mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal. La consagración de medidas de justicia transicional en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han causado graves violaciones a los Derechos Humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho ha sido reconocida en diversos documentos internacionales de las Naciones Unidas: (i) El 29 de noviembre de 1985 mediante la Resolución 40/34 se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, la cual señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo, al resarcimiento, a la indemnización y a la asistencia de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos. (ii) En el año 1997 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”, elaborados en aplicación de la decisión 1996/119 en el cual se consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de los derechos a saber, a la justicia y a la reparación. (iii) El 24 de septiembre de 2003, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas celebró una reunión a nivel ministerial para debatir el papel de las Naciones Unidas en el establecimiento de la justicia y el Estado de Derecho en las sociedades que habían sufrido conflictos. En la sesión pública celebrada el 30 de septiembre de 2003, se invitó a los Estados Miembros a presentar contribuciones a este proceso. En su sesión celebrada el 26 de enero de 2004 relativa a la “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de las Naciones Unidas” el Consejo de Seguridad invitó a expertos a recoger las opiniones vertidas durante el debate” y señala una serie de recomendaciones fundamentales en los procesos de justicia transicional, recopiladas en el documento “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”. (iv) Mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005 se aprobaron los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones en la cual se señala el alcance de la obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario y se consagran los derechos de las víctimas a disponer de recursos, de acceder a la justicia, a la reparación de los daños sufridos, al acceso a información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación y a la no discriminación, entre otros. (v) Las resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009), del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados y ha establecido mandatos en apoyo del Estado de Derecho en muchas misiones políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán, Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental. (vi) El 12 de octubre de 2011 el Secretario del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el informe denominado “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”, en el cual se reconoce la importancia de los esfuerzos del Consejo de Seguridad, los enviados y representantes de las Naciones Unidas por promover las iniciativas relacionadas con el estado de derecho y la justicia de transición en los acuerdos de paz. En este documento se establece una estrategia integral con el objeto de promocionar el Estado de Derecho, garantizar la rendición de cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la justicia de transición y el Estado de Derecho en los acuerdos de paz y a rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de los derechos humanos.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos/JUSTICIA TRANSICIONAL-Medidas judiciales o extrajudiciales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Elementos fundamentales

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismo de justicia penal/PRINCIPIOS DE JOINET-Contenido y alcance

Si bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es comúnmente ligada con el castigo, la complejidad de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales. Por lo anterior, la justicia penal es sólo uno de los mecanismos de la justicia transicional que debe aplicarse conjuntamente con medidas de verdad, reparación y no repetición para satisfacer los derechos de las víctimas. En todo caso, debe reconocerse que estos procesos sufren múltiples obstáculos: (i) en lo político, el problema central es la resistencia de los líderes a ser cuestionados penalmente; (ii) jurídicamente, en algunos casos faltan de pruebas sólidas y tes­tigos materiales necesarios para cumplir con los requisitos, (iii) materialmente, existe un costo y un esfuerzo inmensos que supone el abrir procesos penales en el número que habitualmente lo exigen las atrocida­des masivas cometidas en la guerra hace que esos proce­sos sean irrealizables.  Sobre el derecho a la justicia, los Principios de Joinet de la ONU han resaltado que el derecho a un recurso justo y eficaz “Implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su opresor sea juzgado, obteniendo su reparación. Como se subraya en el preámbulo de la estructura de principios, no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los deseos de justicia; el perdón, acto privado, supone, en tanto que factor de reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violaciones cometidas contra ella y el opresor esté en condiciones de manifestar su arrepentimiento; en efecto, para que el perdón pueda ser concedido, es necesario que sea solicitado”. Igualmente ha reconocido que “El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa”.  La justicia transicional tiene el gran reto de asegurar al mismo tiempo la paz y la justicia. En este sentido, si bien la amnistía se puede convertir en un medio para facilitar la paz y la reconciliación, no puede convertirse en un instrumento para asegurar intereses personales de inmunidad de la justicia. En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado que una de las finalidades primordiales de la justicia transicional es lograr un adecuado equilibrio entre la justicia y la paz: “Frente al particular, en torno a la justicia de transición se han planteado diversas reflexiones sobre cómo enfrentar “la tensión entre justicia y paz y, en particular, cómo resolver la contraposición entre un derecho a la justicia concebido cada vez más de manera absoluta y la necesidad de prescindir de la persecución penal (amnistías, etcétera) o de garantizar reducciones considerables de pena (derecho penal premial) en ciertos casos han rodeado todas las experiencias de transición latinoamericanas y en los últimos tiempos han adquirido un particular fervor” . Por tanto, la adecuada proporción entre justicia y la obtención y preservación de la paz en el marco de una transición, muy difícil de balancear, al extremo de que se llegue a expresar “tanta justicia como la paz lo permita”, lo que denota la trascendental importancia de la finalidad básica de la transición y, aún más, continuando el apoyo en el enfoque recién citado, como condición indispensable para la convivencia social y la subsistencia de un Estado de derecho, pues “solo las circunstancias de cada caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un momento histórico dado podrán determinar si se debe renunciar a la justicia, a cuánto de justicia y bajo qué condiciones para conservar la paz”. Para lo anterior, la propia aplicación del Derecho penal en los procesos de justicia transicional tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas. En este sentido, la Corte ha señalado que el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional, en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas destinadas a evitar su repetición: “la determinación de límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan”.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Justicia histórica/DERECHO A LA VERDAD-Doble connotación/PRINCIPIOS DE JOINET-Medidas que propone para garantizar la verdad

El conocimiento sobre el pasado es fundamental en un proceso de justicia transicional no solamente como materialización de un derecho de las víctimas a la verdad, sino también como un componente fundamental de una reconciliación real y del restablecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico. El valor de la verdad es doble: es útil para identificar colaboradores y agentes del régimen previo para evitar que saboteen los esfuerzos de reconstruir la sociedad. En este sentido, los Principios de Joinet han reconocido la doble naturaleza del derecho a la verdad señalando que tiene un valor individual y también uno colectivo. (i) En el campo individual, la incapacidad de lidiar con lo ocurrido es el origen del daño que padecen: el guardar secretos dolorosos puede producir la parálisis de la capacidad de amar y de actuar de las personas, por ello cuando las víctimas tienen la posibilidad de contar su versión de los hechos y hay empatía con su sufrimiento, se les respeta como personas y se les trata con dignidad y no con desprecio, como suele ocurrir cuando esas manifestaciones públicas no se han producido. (ii) En el campo colectivo, desde el punto de vista del derecho a la verdad, si no hay esfuerzos colectivos por recordar, y no se pone fin a la deshumanización que sentó las bases de las atrocidades, esa sociedad corre el riesgo de repetirlas. En este aspecto, los Principios de Joinet proponen una serie de medidas para garantizar la verdad: “Dos series de medidas se proponen a este efecto. La primera concierne a la puesta en marcha, a corto plazo, de comisiones no judiciales de investigación. Salvo que haya una justicia rápida, y esto es poco común en la historia, los tribunales no pueden sancionar rápidamente a los asesinos y sus cómplices comanditarios. La segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con las violaciones de derechos humanos”.  Las comisiones de la verdad pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al comprobar hechos relacionados con infracciones de derechos humanos en el pasado, fomentar la rendición de cuentas, preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas institucionales. Estas comisiones son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el Derecho Humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años. Se ocupan en particular de las víctimas y concluyen su labor con la presentación de un informe final sobre las conclusiones de su investigación y sus recomendaciones.  Las comisiones de la verdad pueden contribuir a una meta tan ambiciosa para la justicia transicional ya que: (i) su búsqueda de la verdad puede implicar la comprensión de las causas complejas de los abusos pasados contra los de­rechos humanos; (ii) una comisión de la verdad estará en condiciones de hacer recomendaciones sobre reformas institucionales; (iii) las acciones de una comisión de la verdad se pueden vincular directamente a la reducción de la pobreza y del racismo, mediante la reparación y la rehabilitación; (iv) su enfoque sectorial con respecto a la reforma institucional y al desarrollo de largo plazo impulsa en sectores estatales y particulares la necesidad de empren­der un proceso de reflexión y reformas institucionales; (v) una comisión de la verdad puede contribuir a largo plazo a la democratización y a la igualdad de respeto por todos los ciudadanos al poner en práctica en el proceso lo que pre­dica en su resultado. En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de las comisiones de la verdad para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto:“De esta manera, reafirmando que la plena realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral es responsabilidad primordial del Estado, la importancia de las comisiones de la verdad radica en que permiten plantear un enfoque armónico necesario para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto. Se establece así una verdad que tiene en consideración las sucesivas fases de los crímenes y situaciones sufridas, pudiendo también examinar casos individuales, desde diversos conceptos de verdad, ya sea global, moral, objetiva o histórica, sirviendo así de insumo para el cumplimiento sucedáneo de materializaciones que atañen a las instancias estatales, entre ellas la implementación de medidas puntuales de satisfacción y la garantía de no repetición de los hechos”. Sobre las comisiones, los Principios de Joinet exigen una serie de elementos necesarios para que sean legítimas: garantía de independencia e imparcialidad, garantía en favor de los testimonios de víctimas; garantías concernientes a las personas imputadas; publicidad del informe y; preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos

JUSTICIA RESTAURATIVA O REPARADORA-Alcance/PRINCIPIOS DE JOINET-Medidas en el plano individual y colectivo

La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos.  En este sentido, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas. Los programas de reparación a las víctimas por los perjuicios sufridos pueden complementar eficaz y rápidamente las contribuciones de los tribunales y las comisiones de la verdad, ofreciendo indemnizaciones, fomentando la reconciliación y restableciendo la confianza de las víctimas en el Estado. La reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos y ceremonias conmemorativas. (i) En el plano individual, los Principios de Joinet señalan que la reparación a las víctimas puede estar compuesta por las siguientes medidas “a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica)”. (ii) En el plano colectivo, los Principios de Joinet reconocen la importancia de las medidas de carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el reconocimiento público por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos que permiten asumir mejor el deber de la memoria. Sobre el derecho a la reparación, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos emitió los llamados “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones” señala que las víctimas tienen derecho a una “reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario”. Este derecho comprometería a su vez sus derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición: (i) La restitución que “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario”  y comprende “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes". (ii) La indemnización que ha de concederse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, tales como los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”. (iii) La rehabilitación, que ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. (iv) La satisfacción que ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”. (v) Las garantías de no repetición que incluyen una serie de medidas para la prevención: “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Justicia administrativa/DESARME Y REINTEGRACION-Constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegración de grupos armados en la nueva sociedad/JUSTICIA TRANSICIONAL-Desarme y reintegración 

Dentro de los instrumentos de justicia transicional también existen medidas administrativas que pueden resultar fundamentales en un proceso de transformación social y política como: políticas de reconstrucción, las purgas y lustraciones; la desmilitarización, la liberación de los esclavos, los cambios económicos y en la imposición de reglas civiles. Las lustraciones y purgas son procedimientos administrativos y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a la exclusión de cierto tipo de personas vinculados con el antiguo régimen de la función pública y/o de otros  puestos socialmente importantes para facilitar la reforma institucional. En algunos casos la ley administrativa ha establecido restricciones como: la política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los Estados Unidos que impedía que quienes se hubieran rebelado contra la constitución participaran en política; las purgas y lustraciones que impidieron en la Europa de la post guerra que los miembros del partido nacional socialista pudieran ser funcionarios públicos; la desmilitarización de algunos Estados; la purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran participado en crímenes de derechos humanos.

DERECHO A LA PAZ-Instrumentos internacionales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Ambito de aplicación en el derecho comparado

MEDIDAS EXCEPCIONALES PARA LA PAZ EN COLOMBIA-Evolución histórica/INSTRUMENTOS PARA LA BUSQUEDA DE LA CONVIVIENCIA Y LA EFICACIA DE LA JUSTICIA-Jurisprudencia constitucional/AMNISTIA E INDULTO POR DELITOS POLITICOS-Desarrollo normativo/AMNISTIA E INDULTO POR DELITOS POLITICOS-Jurisprudencia constitucional/MEDIDAS DE AMNISTIA E INDULTO-Exclusiones/LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Jurisprudencia constitucional

JUSTICIA TRANSICIONAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidades/DERECHO A LA PAZ-Presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales/DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Principios y preceptos/LEY DE VICTIMAS Y RESTITUCION DE TIERRAS-Importancia/COMISIONES DE LA VERDAD-Instrumentos complementarios 

La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades, para lo cual busca cumplir con tres criterios cuya importancia es reconocida dentro de nuestra Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia. Por lo anterior, lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta. 1. La reconciliación Uno de los fines esenciales de toda organización política es asegurar la convivencia pacífica, por ello la paz es uno de los primeros fines buscados por la comunidad, tal como se reconoció en la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente: "La organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo "la Constituyente de la paz". La paz es un presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. Desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida únicamente como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. En este sentido puede considerarse como ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), como efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos (desarrollo máximo) o como la atenuación de los rigores de la guerra y la “humanización” de las situaciones de conflicto (Derecho Internacional Humanitario como manifestación del derecho a la Paz en tiempos de guerra). 2. El reconocimiento de los derechos de las víctimas. La protección de los derechos de las víctimas se ha reconocido a nivel internacional a través de múltiples convenciones y declaraciones, tales como: la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de las Naciones Unidas; los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el literal a) del numeral 3º del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas; la Convención para la prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Los derechos de las víctimas se encuentran fundados en varios principios y preceptos: (i) En el mandato de que los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en la consagración constitucional directa de los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) En el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  En el principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) En el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación,  de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; y (vi) de manera preponderante del derecho de acceso a la administración de justicia. En este campo, resulta de particular importancia la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, la cual contempla mecanismos muy importantes para las víctimas del conflicto armado y que son parte de la estrategia integral de justicia transicional para la satisfacción de sus garantías. En síntesis, de todos los pronunciamientos expuestos de organismos internacionales, puede afirmarse que los mecanismos extrajudiciales, administrativos y de cualquier otro carácter no judicial que se implementan en los Estados en contextos de justicia transicional, son medidas legítimas que pueden ser adoptadas sin que se incurra en una responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, es claro que estos mecanismos alternativos, como las comisiones de la verdad, son instrumentos complementarios a los del sistema judicial, y deben asumir su tarea, incluso, con muchas de las condiciones sobre las que se asume la judicialización de las violaciones a los derechos humanos, como la independencia, imparcialidad, efectividad, tiempo razonable y transparencia. También, debe tenerse en cuenta que la función de estos mecanismos alternativos debe estar encaminada al esclarecimiento de la verdad de los hechos que produjeron violaciones a los derechos humanos y a la adecuada reparación de las víctimas, y por esto, exigen la participación activa de ellas y de la sociedad en general. 3. El restablecimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho y en la democracia. La consagración de medidas de justicia transicional en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han causado graves violaciones a los derechos humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho, ha sido reconocida en diversos documentos internacionales de las Naciones Unidas: (i) El 29 de noviembre de 1985 mediante la Resolución 40/34 se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, la cual señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo, al resarcimiento, a la indemnización y a la asistencia de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos. (ii) En el año 1997 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”, elaborados en aplicación de la decisión 1996/119 en el cual se consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de los derechos a saber, a la justicia y a la reparación. (iii) Mediante la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005 se aprobaron los “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer Recursos y obtener Reparaciones”, en la cual se señala el alcance de la obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario y se consagran los derechos de las víctimas a disponer de recursos, de acceder a la justicia, a la reparación de los daños sufridos, al acceso a información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación y a la no discriminación, entre otros. (iv) El 24 de septiembre de 2003, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas celebró una reunión a nivel ministerial para debatir el papel de las Naciones Unidas en el establecimiento de la justicia y el Estado de Derecho en las sociedades que habían sufrido conflictos. En la sesión pública celebrada el 30 de septiembre de 2003, se invitó a los Estados Miembros a presentar contribuciones a este proceso. En su sesión celebrada el 26 de enero de 2004, relativa a la “Reconciliación Nacional después de los Conflictos: el Papel de las Naciones Unidas”, el Consejo de Seguridad invitó a expertos a recoger las opiniones vertidas durante el debate y señala una serie de recomendaciones fundamentales en los procesos de justicia transicional, recopiladas en el documento “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”. (v) Las Resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados y ha establecido mandatos en apoyo del Estado de Derecho en muchas misiones políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán, Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental. (vi) El 12 de octubre de 2011, el Secretario del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el informe denominado “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”, en el cual se reconoce la importancia de los esfuerzos del Consejo de Seguridad, los enviados y representantes de las Naciones Unidas por promover las iniciativas relacionadas con el Estado de Derecho y la justicia de transición en los acuerdos de paz. En este documento se establece una estrategia integral con el objeto de promocionar el Estado de Derecho, garantizar la rendición de cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la justicia de transición y el Estado de Derecho en los acuerdos de paz, y de rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de los Derechos Humanos.

TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Alcance/DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Instrumentos internacionales

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y GARANTIAS DE NO REPETICION-Jurisprudencia constitucional

DERECHO A LA VERDAD-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA VERDAD-Criterios jurisprudenciales 

En relación con el derecho a la verdad, la jurisprudencia de la Corte ha establecido los siguientes criterios jurisprudenciales: (i) El derecho a la verdad, se encuentra consagrado en los principios 1 a 4 de los Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y encuentra su fundamento en el principio de dignidad humana, en el deber de memoria histórica y de recordar, y en el derecho al bueno nombre y a la imagen; (ii) Así, las víctimas y los perjudicados por graves violaciones de derechos humanos tienen el derecho inalienable a saber la verdad de lo ocurrido; (iii) este derecho se encuentra en cabeza de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad en su conjunto, y por tanto apareja una dimensión individual y una colectiva; (iv) la dimensión individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus familiares conozcan la verdad sobre los hechos, los responsables y las consecuencias de lo sucedido. Este derecho apareja por tanto, el derecho a conocer la autoría del crimen, los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, y finalmente, el patrón criminal que marca la comisión de los hechos criminales. Esto último, implica el derecho a conocer si el delito que se investiga constituye una grave violación a los derechos humanos, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad; (v) la dimensión colectiva del derecho a la verdad, por su parte, significa que la sociedad debe conocer la realidad de lo sucedido, su propia historia, la posibilidad de elaborar un relato colectivo a través de la divulgación pública de los resultados de las investigaciones, e implica la obligación de contar con una “memoria pública” sobre los resultados de estas investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos; (vi) el derecho a la verdad constituye un derecho imprescriptible que puede y debe ser garantizado en todo tiempo;(vii) con la garantía del derecho a la verdad se busca la coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real;  (viii) este derecho se encuentra intrínsecamente relacionado y conectado con el derecho a la justicia y a la reparación. Así, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho de acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias, responsables, imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el consecuente esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción; (ix) de otra parte, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares, constituye un medio de reparación; (x) los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a conocer el destino de los desaparecidos y el estado y resultado de las investigaciones oficiales. En este sentido, el derecho a conocer el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se encuentra amparado en el derecho del familiar o allegado de la víctima a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes y debe ser satisfecho, incluso, si no existen procesos penales en contra de los presuntos responsables (por muerte, indeterminación o cualquier otra causa); (xi) finalmente, en cuanto al derecho a la verdad, la Corte resalta no solo la importancia y la obligación del Estado de adelantar investigaciones criminales con el fin de esclarecer la responsabilidad penal individual y la verdad de los hechos, sino también la importancia de mecanismos alternativos de reconstrucción de la verdad histórica, como comisiones de la verdad de carácter administrativo, que en casos de vulneraciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, deben servir a los fines constitucionales antes mencionados.

DERECHO A LA JUSTICIA-Contenido y alcance/DERECHO A LA JUSTICIA-Garantías

Este derecho implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación. En este sentido, los Principios de Joinet señalan que “no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los deseos de justicia”. Ahora bien, también se establece en los Principios que “(e)l derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa.” De esta manera, el derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. En relación concreta con el derecho al acceso a la justicia el documento “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer Recursos y obtener Reparaciones” aprobado mediante la Resolución 60/147 la Asamblea General de la Naciones Unidas, señala que la víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del Derecho Internacional Humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, para lo cual los Estados deberán: “a ) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario; b ) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas; c ) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia; d ) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario”.

DERECHO A LA JUSTICIA-Reglas jurisprudenciales

En cuanto al derecho a la justicia, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas en las sentencias C-715 de 2012 y C-099 de 2013: (i) la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones masivas, continuas y sistemáticas como el desplazamiento forzado interno;(ii) la obligación del estado de luchar contra la impunidad;(iii) la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos. En este sentido, se fija la obligación del Estado de diseñar y garantizar recursos judiciales efectivos para que las personas afectadas puedan ser oídas, y de impulsar las investigaciones y hacer valer los intereses de las víctimas en el juicio; (iv) el deber de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los responsables de graves violaciones de derechos humanos como el desplazamiento forzado; (v) el respeto del debido proceso y de que las reglas de procedimiento se establezcan con respeto del mismo; (vi) la obligación de establecer plazos razonables para los procesos judiciales, teniendo en cuenta que los términos desproporcionadamente reducidos pueden dar lugar a la denegación del derecho a la justicia de las víctimas y a la no obtención de una justa reparación; (vii) el deber de iniciar ex officio las investigaciones en casos de graves violaciones contra los derechos humanos; (viii) el mandato constitucional de velar porque los mecanismos judiciales internos tanto de justicia ordinaria, como de procesos de transición hacia la paz, tales como amnistías e indultos, no conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad; (ix) el establecimiento de limitantes y restricciones derivadas de los derechos de las víctimas, frente a figuras de seguridad jurídica tales como el non bis in ídem y la prescriptibilidad de la acción penal y de las penas, en casos de violaciones protuberantes a los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos; (x) la determinación de límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan; (xi) la legitimidad de la víctima y de la sociedad, en casos de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario para hacerse parte civil dentro de los procesos penales con el fin de obtener la verdad y la reparación del daño; (xii) la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; (xiii) la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas.

DERECHO A LA REPARACION-Contenido y alcance

El derecho a la reparación integral comprende  la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas. Este derecho tiene un soporte constitucional no sólo en las disposiciones que contemplan las funciones y competencias de la Fiscalía General de la Nación (art. 250, 6º y 7º) en su redacción proveniente de las modificaciones introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002, sino también en la dignidad humana y la solidaridad como fundamentos del Estado social del Derecho (art. 1º), en el fin esencial del Estado de hacer efectivos los derechos y dar cumplimiento al deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2°), en el mandato de protección de las personas que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13), en disposiciones contenidas en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad o que sirven como criterio de interpretación de los derechos (art. 93), en el derecho de acceso a la justicia (art. 229) y, no hay por qué descartarlo, en el principio general del derecho de daños según el cual “el dolor con pan es menos” (art. 230). En efecto, como lo ha dicho en múltiples oportunidades esta Corporación, el derecho constitucional a la reparación integral de las víctimas no sólo tiene fundamento expreso en los artículos 1º, 2º y 250 de la Constitución, sino también en varias normas del derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por consiguiente, resultan vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico. Así, entonces, dijo la Corte, que la petición de reparación del daño causado surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de la Carta Política), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250, numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de la Constitución, 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

MEDIDAS DE REPARACION-Principios de integralidad y proporcionalidad

Las medidas de reparación deben regirse por dos principios, el de integralidad y el de proporcionalidad. El segundo exige que la medida sea proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido por la víctima: (i) El principio de integralidad, supone que las víctimas sean sujetos de reparaciones de diferente naturaleza, que respondan a los distintos tipos de afectación que hayan sufrido, lo cual implica que estas diferentes reparaciones no son excluyentes ni exclusivas, pues cada una de ellas obedece a objetivos de reparación distintos e insustituibles. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos, indicó que  todas las medidas de reparación que se analizan de manera individual poseen, sin embargo, una dimensión de integralidad, la cual se compone de una integralidad interna, que supone que los criterios y la ejecución de las medidas tienen coherencia con el sentido y naturaleza de esta. Y una externa, entre las diferentes medidas, dado que el significado que adquieren es  interdependiente de su relación. (ii) Por su parte, sobre el principio de proporcionalidad, se aduce que la reparación a las víctimas debe estar en consonancia con la altura del impacto de las violaciones de los derechos humanos.

DERECHO A LA REPARACION-Parámetros y estándares constitucionales

En cuanto al derecho a la reparación, la jurisprudencia de la Corte ha fijado los siguientes parámetros y estándares constitucionales, en armonía con el derecho y la jurisprudencia internacional en la materia: (i) el reconocimiento expreso del derecho a la reparación del daño causado que le asiste a las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos, y de que por tanto éste es un derecho internacional y constitucional de las víctimas, como en el caso del desplazamiento forzado; (ii) el derecho a la reparación integral y las medidas que este derecho incluyese encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, aspectos que no pueden ser desconocidos y deben ser respetados por los Estados obligados;(iii) el derecho a la reparación de las víctimas es integral, en la medida en que se deben adoptar distintas medidas determinadas no solo por la justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas; (iv) las obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales, y dentro de estas medidas se incluye la restitución de las tierras usurpadas o despojadas a las víctimas; (v) de no ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación a través de medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado; (vi) la reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una serie de medidas tales como la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición. Así, el derecho a la reparación integral supone el derecho a la restitución de los derechos y bienes jurídicos y materiales de los cuales ha sido despojada la víctima; la indemnización de los perjuicios; la rehabilitación por el daño causado; medidas simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas; así como medidas de no repetición para garantizar que las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan; (vii) la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva; (viii) en su dimensión individual la reparación incluye medidas tales como la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación; (ix) en su dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad; (x) una medida importante de reparación integral es el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación. En efecto, como ya lo ha reconocido la Corte, la víctima tiene derecho a que los actos criminales sean reconocidos y a que su dignidad sea restaurada a partir del reproche público de dichos actos. Por consiguiente, una manera de vulnerar de nuevo sus derechos, es la actitud dirigida a desconocer, ocultar, mentir, minimizar o justificar los crímenes cometidos; (xi) el derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables. Por tanto, la Corte ha evidenciado el derecho a la reparación como un derecho complejo, en cuanto se encuentra en una relación de conexidad e interdependencia con los derechos a la verdad y a la justicia, de manera que no es posible garantizar la reparación sin verdad y sin justicia;(xii) la reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado, de manera que éstos no pueden confundirse entre sí, en razón a que difieren en su naturaleza, carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen su título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria con el fin de garantizar dichos derechos sociales, prestacionales o políticas públicas relativas a derechos de vivienda, educación y salud, y mientras la asistencia humanitaria la ofrece el Estado en caso de desastres; la reparación en cambio, tiene como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos, razón por la cual no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque una misma entidad pública sea responsable  de cumplir con esas funciones, so pena de vulnerar el derecho a la reparación; (xiii) la necesaria articulación y complementariedad de las distintas políticas públicas, pese a la clara diferenciación que debe existir entre los servicios sociales del Estado, las acciones de atención humanitaria y las medidas de reparación integral.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Garantía de no repetición/GARANTIA DE NO REPETICION-Contenido y alcance/DERECHO DE LAS VICTIMAS-Principios y directrices

La garantía de no repetición está compuesta por todas las acciones dirigidas a impedir que vuelvan a realizarse conductas con las cuales se afectaron los derechos de las víctimas, las cuales deben ser adecuadas  a la naturaleza y magnitud de la ofensa. La garantía de no repetición está directamente relacionada con la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de los DDHH, la cual comprende la adopción medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos. En particular, se han identificado los siguientes contenidos de esta obligación: (i) Reconocer a nivel interno los derechos y ofrecer garantías de igualdad; (ii) Diseñar y poner en marcha estrategias y políticas de prevención integral; (iii) Implementar programas de educación y divulgación dirigidos a eliminar los patrones de violencia y vulneración de derechos, e informar sobre los derechos, sus mecanismos de protección y las consecuencias de su infracción; (iv) Introducir programas y promover prácticas que permitan actuar de manera eficaz ante las denuncias de violaciones a los DDHH, así como fortalecer las instituciones con funciones en la materia; (v) Destinar recursos suficientes para apoyar la labor de prevención; (vi) Adoptar medidas para erradicar los factores de riesgo, lo que incluye el diseño e implementación de instrumentos para facilitar la identificación y notificación de los factores y eventos de riesgo de violación; (vii) Tomar medidas de prevención específica en casos en los que se detecte que un grupo de personas está en riesgo de que sus derechos sean vulnerados. Los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 60/147 de 2005,  señalan que las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención: “a)        El ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b)La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c)        El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, la salud, la psicología, los servicios sociales y las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g)La promoción de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”. Específicamente, en relación con la no repetición de graves violaciones a los derechos humanos, los Principios de Joinet señalan tres medidas especiales para hacer efectiva la garantía de no repetición: la disolución de los grupos armados, la derogación de las leyes y jurisdicciones  de excepción y la destitución de los altos funcionarios implicados en las violaciones graves que han sido cometidas. Finalmente, los Principios contienen previsiones tendientes garantizar el retorno de la sociedad a la paz, dentro de los cuales se destaca el siguiente: “Desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales/desmovilización y reintegración social de los niños. Los grupos armados paraestatales o no oficiales serán desmovilizados y desmantelados. Su posición en las instituciones del Estado o sus vínculos con ellas, incluidas en particular las fuerzas armadas, la policía, las fuerzas de inteligencia y de seguridad, debe investigarse a fondo y publicarse la información así adquirida. Los Estados deben establecer un plan de reconversión para garantizar la reintegración social de todos los miembros de tales grupos...”.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Juicio de sustitución

COMPROMISO DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO DE RESPETAR, PROTEGER Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LA SOCIEDAD Y DE LAS VICTIMAS-Pilar fundamental

DERECHOS DE LA SOCIEDAD Y DE LAS VICTIMAS-Fuentes/PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Eje estructural de la Constitución/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Fines esenciales

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Obligaciones del Estado para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos

El aseguramiento del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del Estado Social y Democrático de Derecho. Tanto la jurisprudencia internacional, como las decisiones de esta Corporación y la doctrina, han establecido que los derechos humanos se realizan plenamente, es decir, se asegura su goce efectivo, cuando los Estados cumplen con tres tipos de obligaciones: (i) La obligación de respeto de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo. Esta obligación tiene por tanto un carácter en principio negativo, por cuanto involucra, fundamentalmente, el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio de tales derechos. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, que condicionen el acceso o el ejercicio de los derechos, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. (ii) La obligación de protección requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de su titular. (iii) La obligación de garantía implica el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos. La obligación de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos es el resultado, entre otros, de su ‘efecto horizontal’ y tiene, a la inversa de lo que sucede con la obligación de respeto, un carácter positivo. Efectivamente, ella implica el deber del Estado de adoptar todas las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos. A partir de la obligación de garantía se derivan a su vez cinco obligaciones: (i) prevenir su vulneración (no repetición); (ii) crear mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos en casos de amenaza o vulneración (tutela efectiva); (iii)  reparar las violaciones y esclarecer los hechos (reparación y verdad); e (iv) investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los DDHH, y al DIH (justicia), entre otras.

OBLIGACION DE ACTUAR CON DEBIDA DILIGENCIA EN INVESTIGACION, JUZGAMIENTO Y SANCION DE GRAVES VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Contenidos normativos diferenciables

OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR LAS GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Parámetros fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el Sistema Interamericano, la Corte IDH ha fijado unos parámetros sobre el contenido de la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos en contextos de conflicto armado interno, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) En el Sistema Interamericano el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar es una obligación específica del deber general de garantía del artículo 1.1 de la Convención Americana. Igualmente, la Corte ha interpretado que los derechos a la protección judicial y a las debidas garantías, debido a que; el primero hace referencia a ofrecer recursos adecuados y efectivos a través de los cuales el Estado pueda tener conocimiento de los hechos violatorios y las víctimas puedan conocer la verdad de los hechos, y el segundo, que este proceso de investigación, se realice en un plazo razonable, para enjuiciar y sancionar a los responsables. (ii) La investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y debe estar orientada a la determinación de la verdad, así como a la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. (iii) Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación. (iv) La obligación de investigar es una obligación de medio o comportamiento, que no es incumplida por el sólo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.  Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio, y no puede dejarse a la sola iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares. (v) El deber de investigar debe realizarse entonces de forma seria, imparcial, efectiva y encaminada a establecer la verdad de los hechos. (vi) La búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios. El Estado debe satisfacer el derecho a conocer la verdad de las graves violaciones a los derechos humanos, no sólo a las víctimas directas y a sus familiares, sino también a la sociedad en su conjunto. (vii) El Estado deber determinar los patrones de actuación conjunta de todas las personas que de diversas formas participaron en las violaciones, y en esa medida, tratándose de situaciones de conflicto interno armado, el cual puede versar sobre graves violaciones  a los derechos humanos cometidas de manera masiva y sistemática, la obligación de investigar debe ejercerse teniendo en cuenta los patrones sistemáticos que permitieron las vulneraciones. (vii) La investigación que debe emprender los Estados tendrá que ser realizada con la debida diligencia, es decir, que deberá ser efectiva y estar encaminada a lograr el resultado. En ese orden, la efectividad de la investigación debe tener en cuenta la complejidad de los hechos, la estructura en la cual se posicionan las personas involucradas, el contexto en el que ocurrieron y las líneas lógicas de la investigación formuladas, para alcanzar el resultado del esclarecimiento de la verdad. La debida diligencia en las investigaciones se verifica con el cumplimiento de un mínimo de principios y actuaciones: la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable, con la participación de las víctimas o sus familiares, entre otros. (viii) La implementación de las comisiones de la verdad contribuye a la construcción y preservación de la memoria histórica, sin embargo no complementan ni sustituyen la obligación del Estado de establecer la verdad a través de los procesos judiciales respectivos. (ix) En el caso de las Masacres del Mozote se admitió la figura de la amnistía en un contexto de conflicto armado y en un proceso de paz negociada con un grupo al margen de la ley, advirtiendo la excepción de la aplicación de esta figura en los casos de crímenes de guerra y de lesa humanidad, situación que hace este caso emblemático. (x) La sanción de las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario debe consistir en una pena proporcional y efectiva.

CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Contenido y alcance/VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS MUJERES EN EL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligaciones de los Estados

Esta Corporación ha reconocido que los Estados tienen una serie de obligaciones frente al Derecho Internacional Humanitario mencionadas claramente en la sentencia C-291 de 2007: “(1) el deber de impartir las órdenes e instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para garantizar que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario, así como de impartir los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos que sean requeridos en cada caso; y (2) el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio cometidos en el curso de conflictos armados internos, deber que compete en principio a los Estados por mandato del derecho internacional consuetudinario, pues son éstos a través de sus autoridades legítimamente establecidas quienes deben hacer efectiva la responsabilidad penal individual por las infracciones serias del Derecho Internacional Humanitario –sin perjuicio del principio de jurisdicción universal respecto de la comisión de este tipo de crímenes, que hoy en día goza de aceptación general-; y (3) el deber de adoptar al nivel de derecho interno los actos de tipo legislativo, administrativo o judicial necesarios para adaptar el ordenamiento jurídico doméstico a las pautas establecidas, en lo aplicable, por el derecho humanitario”. Al respecto, la Norma Consuetudinaria 158 del CICR señala claramente: “Los Estados deberán investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Deberán asimismo investigar otros crímenes de guerra que sean de su competencia y encausar, si procede, a los imputados”.

DELITOS QUE TIPIFICAN GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y GRAVES INFRACCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Contenido

DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Características

Los delitos de lesa humanidad, tienen las siguientes características: i) causar sufrimientos graves a la víctima o atente contra su salud mental o física; ii) inscribirse en el marco de un ataque generalizado y sistemático; iii) estar dirigidos contra miembros de la población civil y iv) ser cometidos por uno o varios motivos discriminatorios especialmente por razones de orden nacional, político, étnico, racial o religioso. La tipificación de los crímenes contra la humanidad se ha incluido en el artículo 6 c) del Estatuto de Nüremberg, en el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind) de 1954, en los proyectos subsiguientes de la Comisión de Derecho Internacional, en el artículo 5º del Estatuto del Tribunal Penal Militar Internacional para la Antigua Ex Yugoslavia, en el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el artículo 18 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y finalmente en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma (artículo 7), señala que los delitos de lesa humanidad incluyen una serie de conductas que se cometen “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Mientras el literal a) del numeral 2 define "ataque contra una población civil" como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. Al examinar la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma –Sentencia C-578 de 2002-, la Corte consideró que los delitos de lesa humanidad son actos inhumanos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempo de guerra externo, conflicto armado interno o paz.  Además estableció que “aun cuando originalmente el concepto exigía una conexión con la existencia de un conflicto armado y la participación de agentes estatales, hoy en día el derecho penal internacional reconoce que algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación estatal”. En la mencionada decisión, esta Corporación también estableció que la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el Estatuto de Roma incluyó un avance en la definición que había sido empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en razón a que (i) amplía la definición de crímenes de lesa humanidad para incluir expresamente las ofensas sexuales, (distintas a la violación), el apartheid y las desapariciones forzadas y (ii) aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado, y no requieren que se cometan en conexión con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad.

GENOCIDIO-Concepto/GENOCIDIO-Jurisprudencia constitucional/ GENOCIDIO-Elementos en que se basa la definición

El genocidio se comete, según el Código Penal colombiano, por: “El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros”, o cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos: “1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. 2. Embarazo forzado. 3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. 4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. 5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”. En la ya citada C-578 de 2002, esta Corporación, a propósito del genocidio, estableció que este crimen se basa en tres elementos, a saber: “1) “Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. 2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y 3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto de los miembros del grupo:i) Matanza;ii) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo;iii) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo;v) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”Adicionalmente, la decisión mencionada aclaró que la comisión de este delito requiere un elemento subjetivo del tipo, que lo distingue de otros crímenes contra la humanidad y consiste en que se tenga la intención de eliminar a un grupo de personas, razón por la cual no es necesario que se logre su completa destrucción. Por la misma razón, tampoco se requiere que se cometan acciones de manera sistemática.

CRIMENES DE GUERRA-Definición/CRIMENES DE GUERRA-Conductas aplicables

Los crímenes de guerra se han definido por esta Corporación como “ciertas violaciones graves del derecho de los conflictos armados que los Estados decidieron sancionar en el ámbito internacional”. De acuerdo con el Estatuto de Roma, los crímenes de guerra incluyen un amplio listado de conductas específicamente aplicables a conflictos armados no internacionales, éstos son:“i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo”.

INSTRUMENTOS JURIDICOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL CONTENIDOS EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012-Objetivos

BUSQUEDA DE LA PAZ, ESTABLE Y DURADERA-Permite adoptar medidas en un marco de justicia transicional

DERECHO A LA PAZ-Propósito fundamental

DERECHO A LA PAZ Y PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Prevención de la guerra y obligación del Estado de morigerar sus efectos

POSIBILIDAD DE CENTRAR INVESTIGACION PENAL EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance

MAXIMO RESPONSABLE-Determinación en el marco de justicia transicional

MAXIMO RESPONSABLE EN LA COMISION DE DELITOS-Definición

El máximo responsable es aquella persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Dentro de este concepto se deben incluir entonces, no solamente líderes que hayan ordenado la comisión del delito, sino también conductas a través de las cuales este se haya financiado como el narcotráfico.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA EXPRESION “COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA” CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012-Análisis frente a crímenes de guerra/CRIMENES DE GUERRA-Contienen un elemento de violencia sistemática, el cual no se identifica con que los crímenes sean masivos, sino con que tengan un nexo con el conflicto armado como parte de un plan organizado o político/CRIMENES DE GUERRA-Elemento sistemático implica la existencia de un nexo con el conflicto armado

De acuerdo al texto del propio Acto Legislativo 01 de 2012 y a sus antecedentes en el Congreso de la República, la expresión “cometidos de manera sistemática" solamente se refiere a los crímenes de guerra y no a los crímenes de lesa humanidad ni al genocidio, tal como puede consultarse en la Ponencia para Segundo Debate en la Segunda Vuelta ante el Senado de la República. Por lo anterior, se analiza el componente sistemático sólo frente a los crímenes de guerra y no en relación con los delitos de lesa humanidad ni con el genocidio, ni tampoco frente a otros delitos distintos. La inclusión del elemento “cometidos de manera sistemática” no es absolutamente unívoca en el Acto Legislativo 01 de 2012, por lo cual puede llevar a diversas interpretaciones, según lo ha demostrado el debate surgido en este proceso y en especial en la audiencia pública, como identificarlo con la masividad o extensión de los crímenes, tal  como lo han hecho algunos de los intervinientes, lo cual es razonable pero no se ajustarían a los objetivos contemplados en el Acto Legislativo dentro del marco de la justicia transicional y en especial a la mención en el mismo de la cláusula: “Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. En este sentido, la doctrina ha señalado que los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, requieren un contexto de ejercicio de violencia sistemática o de macrocriminalidad: (i) en los delitos de lesa humanidad este elemento se constituye a través de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; (ii) en el genocidio  el contexto de violencia organizada consiste en la destrucción (intencionalmente buscada por el autor) total o parcial de un grupo protegido, mientras que (iii) en los crímenes de guerra “el contexto de violencia organizada corresponde al conflicto armado en cuyo marco los actos criminales deben ser realizados”. La exigencia de este elemento de violencia generalizada o sistemática, con sus matices, en los delitos de lesa humanidad, de guerra y genocidio, ha sido fundamental para distinguir los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio, de crímenes ordinarios, pues si se consultan los artículos que consagran dichas conductas punibles se podrá concluir que se mencionan delitos como homicidio, daño en bien ajeno, lesiones personales o hurtos, por lo cual sin un elemento de violencia sistemática o de macrocriminalidad,  todo homicidio podría ser considerado como crimen de guerra o de lesa humanidad y toda lesión personal o daño en bien ajeno podría ser considerado como crimen de guerra, para señalar solo algunos ejemplos. Por lo anterior, el elemento de violencia sistemática o macrocriminalidad, es esencial para diferenciar estos delitos de los crímenes ordinarios y no puede entenderse como una referencia a su masividad (como lo sería el elemento de generalidad), sino como la necesidad de que no sea aislado y particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro que el conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la población civil que a través de una investigación de contexto permita diferenciarlo de crímenes ordinarios como un daño en bien ajeno o de un homicidio. En este sentido, la doctrina ha señalado que no todos los crímenes cometidos durante el conflicto armado son crímenes de guerra y en este sentido, los actos ordinarios criminales – homicidio, violación, hurto, abusos, fraudes -  no se convierten automáticamente en crímenes de guerra porque exista una situación de conflicto armado, sino que debe existir un nexo entre los actos y el conflicto, lo cual es muy distinto a señalar que tienen que cometerse de manera masiva. El nexo con el conflicto armado, ha sido interpretado como la relación estrecha del crimen con las hostilidades, es decir, que el conflicto armado debe jugar un rol sustancial en la decisión del perpetrador, en su habilidad para cometer el crimen o en la manera como la conducta fue finalmente cometida. En consecuencia, el elemento sistemático implica la existencia de un nexo del crimen con el conflicto armado, lo cual además es absolutamente coherente con lo señalado en el propio Acto Legislativo, pues este solamente se aplica respecto de hechos cometidos en este contexto, tal como señala el parágrafo 2°: “En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”.

PERSECUCION DE CRIMENES DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA-Criterios de gravedad y representatividad que debe tener en cuenta el legislador estatutario/MAXIMOS RESPONSABLES DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA-Criterios de gravedad y representatividad como instrumento fundamental para la construcción de los casos/GRAVEDAD Y REPRESENTATIVIDAD-Criterios utilizados en procesos internacionales

La estrategia de centrar la investigación en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, se complementa con la parte final del inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo, el cual hace alusión a los criterios de gravedad y representatividad, instrumento fundamental para la construcción de los casos, pues sin el mismo se volvería a la metodología de la investigación caso a caso. El sistema planteado por el Acto Legislativo no consiste en la simple reunión de casos, sino que implica la construcción de macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible. En virtud de esta situación se puede erigir un proceso por una determinada modalidad de delito que sea cometido en una región concreta de Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y contra un sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo de los que tengan las mismas características o una estrategia que sea representativa de la comisión del delito en varias regiones del país. Esta forma de investigación permite la revelación de las estructuras de macrocriminalidad y facilita la construcción de verdades individuales y colectivas que van más allá de casos aislados y que permiten determinar las causas de la violencia, favoreciendo el proceso de justicia transicional.  En este sentido, se pretende obtener la identificación de los patrones de violencia, el grado de victimización, el efecto para una posible disuasión y reconciliación y la obtención de la verdad. Los criterios de representatividad y gravedad fueron incluidos en el primer debate en la segunda vuelta en el Senado de la República con la siguiente motivación: “En tercer lugar, el inciso establece que “los criterios de selección deberán tener en cuenta la gravedad y representatividad de los casos”. Proponemos añadir esta frase con el fin de incluir constitucionalmente una limitación al ejercicio del legislador, en el sentido de que la gravedad y representatividad de los casos deben necesariamente ser considerados como criterios al momento de debatir la ley estatutaria que regule los criterios de selección. Esto permite dar mayor claridad al tipo de criterios que está autorizando el constituyente derivado”. Estos criterios han sido utilizados en numerosos procesos para el procesamiento de crímenes internacionales dentro de los cuales cabe destacar los siguientes: (i) En octubre de 1995, la Oficina del Fiscal para el Tribunal Penal para la Antigua Ex Yugoslavia estableció una serie de criterios dentro de los cuales estaba la gravedad de la violación dentro de los cuales se encontraban: el número de víctimas, la naturaleza de los actos, el área de destrucción, la localización del crimen, el nexo con otros casos, la nacionalidad de las víctimas, el arresto potencial, la disponibilidad de evidencia, los patrones del crimen y los objetivos de medios, gobierno u organizaciones no gubernamentales. (ii) En Ruanda se utilizó el criterio de representatividad con el objeto de que los crímenes seleccionados personificaran las violaciones cometidas durante la guerra. Para lo anterior, se utilizó el criterio de difusión geográfica (geographic spread) con el objeto de asegurar que los casos seleccionados representaran todas las regiones de Ruanda. Adicionalmente, el Fiscal decidió incluir procesos por cada uno los grupos sociales afectados por el delito de genocidio, con el objeto de que fueran suficientemente representativos y asegurar que los distintos tipos envueltos fueran cubiertos. En relación con la gravedad se seleccionaron algunos crímenes especialmente graves como el acceso carnal contra las mujeres. (iii) En la Corte Penal Internacional, el Policy Paper on Preliminary Examinations señala también algunos criterios de gravedad como los siguientes: (i) la escala de comisión de los crímenes relacionada con el número directo o indirecto de víctimas, la extensión del daño causado, y su difusión geográfica o temporal (geographical or temporal spread) de acuerdo la intensidad de los crímenes en un periodo breve o a la intensidad de la violencia en un periodo prolongado; (ii) la naturaleza de los crímenes, de acuerdo con elementos específicos del delito como asesinatos, violaciones y otros crímenes que envuelvan violencia sexual o de género y crímenes cometidos contra niños, o la imposición de condiciones de vida sobre una comunidad con el objeto de ocasionar su destrucción; (iii) la manera de comisión de los crímenes como sus medios de ejecución, el grado de participación, su carácter sistemático como parte de un crimen o política o del abuso de poder y elementos de crueldad particular, incluyendo la vulnerabilidad de las víctimas, motivos de discriminación o el uso de la violación o la violencia sexual como medios para destruir comunidades y; (iv) el impacto de los crímenes, teniendo en cuenta sus consecuencias en la comunidad local o internacional. (iv) En Camboya, la selección de delitos tuvo en cuenta las diversas categorías de crímenes enfocados en su severidad, objetivos y naturaleza sistemática. Particularmente, se deben seleccionar los crímenes que resulten más ilustrativos cometidos durante el periodo de la República democrática de Camboya de acuerdo a los que hayan dejado un mayor número de crímenes en un mayor impacto geográfico, así como también la magnitud proporcional de las conductas punibles frente a sectores específicos de la población. De esta manera, el legislador estatutario deberá tener en cuenta también los criterios de gravedad y representatividad dentro de la estrategia penal de persecución de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

RENUNCIA CONDICIONADA A LA PERSECUCION PENAL EN TODOS LOS CASOS NO SELECCIONADOS-Alcance en el marco de justicia transicional contenida en acto legislativo 01 de 2012

El elemento de la renuncia condicionada a la persecución penal está plenamente vinculado con toda la estrategia penal contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia condicionada de todos los casos no seleccionados. En este sentido, los casos no seleccionados serán aquellos que incluyan una de tres categorías: (i) Personas que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. (ii) Personas que hayan cometido delitos que no sean considerados como crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra. Se encuentran en esta categoría por ejemplo las lesiones personales, el hurto, la extorsión, la falsedad en documento, las falsedades personales, la interceptación de comunicaciones, el allanamiento de domicilio, la utilización de prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, la rebelión, el irrespeto a cadáveres, la estafa, la usurpación (invasión) de inmuebles ,  la falsedad de moneda, el contrabando, el lavado de activos, las amenazas, el concierto para delinquir, los delitos contra la propiedad intelectual, el apoderamiento de hidrocarburos, el daño en bien ajeno, el incendio, el porte ilegal de armas, el enriquecimiento ilícito, la usurpación de funciones públicas, el encubrimiento, la fuga de presos, el fraude procesal, la traición a la patria, la injuria y calumnia, entre otros. (iii) Crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática es decir sin un nexo con el conflicto. En todo caso, el carácter condicionado de la renuncia implica que la misma no puede operar de manera automática respecto de todos los casos que no sean seleccionados, sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos que deberán ser determinados de manera muy clara en la ley estatutaria. Por otro lado, cabe señalar que la expresión “renuncia condicionada” tiene una consecuencia muy importante y es que de no cumplirse los requisitos señalados en la ley estatutaria, se podrá revocar inmediatamente la renuncia a la persecución y el Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar y sancionar a los responsables por todos los delitos cometido en el marco de la justicia ordinaria.

SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Concepto/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Alcance en el marco de la justicia transicional contenida en Acto Legislativo 01 de 2012/SUSPENSION DE LA PENA-Formas en el derecho comparado/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Imposición de obligaciones/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Requisitos y condiciones en el marco jurídico para la paz

La suspensión condicional total de la ejecución de la pena es un mecanismo que suspende la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo, el cual tiene por objeto ejercer una influencia resocializadora sobre el autor que conecta la fuerza de la declaración de culpabilidad con la posibilidad de renunciar o disminuir temporalmente sus efectos.  Por ello, desde un punto de vista político-criminal la suspensión se presenta como una sanción penal autónoma que, de acuerdo con su configuración en el caso concreto, puede suponer una acentuación del carácter de una renuncia a la pena (si se limita a la imposición de un periodo de prueba), de una pena (por ejemplo, si se imponen condiciones fuertemente gravosas), o de una medida de seguridad o de una combinación entre pena y medida de seguridad. En este sentido, en el Derecho comparado existen distintas formas de suspensión de la pena cuya naturaleza y efectos pueden variar, como la «diversion», el «pretrial probation», la «classement sans suite surveillé», la probation officer o el sistema franco-belga del «sursis» que supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. A través de la imposición de obligaciones, que como sanciones similares a la pena cumplen la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado y se evita que el delito quede para el condenado sin la más mínima consecuencia. La superación del período de prueba daría lugar a la cancelación retroactiva de la pena, con lo que se le ofrecía al delincuente un gran estímulo para llevar una vida sin incurrir en responsabilidad penal. La suspensión condicional de la ejecución de la pena fue introducida en el Texto Propuesto para el Primer Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz, con el siguiente texto: “El Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar”. De esta manera, en virtud de lo señalado en la Ponencia para Primer Debate, la suspensión condicional de la ejecución de la pena sería aplicable a aquellos eventos en los cuales el caso no sea seleccionado, pero no para los seleccionados, tal como se señala en la ponencia para primer debate: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aún así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54.000 desmovilizados”. La razón señalada para incluir la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar, era la posibilidad de contar con mayores instrumentos jurídicos para contextos particulares: “Suspensión de la ejecución de la pena. El inciso 4 del nuevo artículo 66 transitorio autoriza al legislador no sólo a permitir la renuncia de la persecución penal para casos no seleccionados, sino también la suspensión de la ejecución penal. Esto le permite tener mayor flexibilidad en el tipo de soluciones jurídicas, según los contextos particulares en los que se haga uso de estas herramientas”. En este sentido, si lo que se desea es concentrar la responsabilidad en los máximos responsables habría que pensar qué hacer con los menos responsables: si los mismos no tienen condena se puede renunciar a la persecución penal frente a ellos pero si la tienen no puede renunciarse a esta persecución penal, pues es jurídicamente imposible sino que necesariamente tendría que suspenderse la pena que ya se les ha impuesto. En el Texto Propuesto para Segundo Debate en la Cámara de Representantes se confirmó la misma redacción según la cual “el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará mediante ley los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena”. En la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz se confirmó que la suspensión total condicional de la ejecución de la pena es para los casos no seleccionados y no para los seleccionados: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aún así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000 desmovilizados”. En el texto propuesto para primer debate en el Senado de la República debate se reemplazó la conjunción “o” que existía entre la suspensión de la ejecución de la pena y la renuncia a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados por una “y”, sin embargo, en la gaceta se señala que estas expresiones tiene por objeto “Autorizar al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados (Ver capítulos 4C y 7C)”, lo cual se reitera posteriormente de manera textual en las gacetas de las ponencias para primero y segundo debate en segunda ronda ante la Cámara de Representantes. Sin embargo, en el Primer debate en la Segunda Ronda en el Senado de la República se introdujeron cambios y se incluyeron las expresiones  “establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena”. Esto con el fin de reconocer que existen diversas posibilidades en relación con la investigación y sanción. En el segundo debate en la segunda vuelta en el Senado de la República  se incluyeron las expresiones “requisitos y condiciones” frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena para dejar claro que se trata de un mecanismo excepcional: “g) Requisitos y condiciones para la suspensión de la ejecución de la pena  También en el cuarto inciso del artículo 1º se incluye que la ley podrá establecer los requisitos y condiciones para la concesión de la suspensión de la pena en los casos a los que a ello haya lugar. Lo anterior con el fin de garantizar que se trata de un beneficio condicionado y excepcional”. A partir de esta exposición del trámite legislativo, en todo caso es claro que el Marco Jurídico para la Paz establece que la suspensión condicional total de la ejecución de la pena no se aplica a los casos seleccionados, es decir, y tal como se ha explicado en la premisa menor, a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio.

PONDERACION EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismo para desarrollar las obligaciones derivadas de la garantía de los derechos y en especial de la paz/JUICIO DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-Jurisprudencia constitucional/JUSTICIA TRANSICIONAL-Juicio de ponderación/JUSTICIA TRANSICIONAL-Proceso genera colisiones entre obligaciones del estado y las derivadas del deber de garantía de los derechos que obligan a llevar a cabo ejercicios de ponderación

Los componentes del deber de garantía de los derechos, específicamente del compromiso de investigación, juzgamiento y en su caso sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, puede sufrir limitaciones en un ejercicio de ponderación, cuando ellas resulten en ganancias mayores en términos de otros principios constitucionales como la obtención de la paz y la construcción de la verdad en un contexto de conflicto. En virtud de lo anterior, es posible realizar una ponderación entre la  investigación, juzgamiento y en su caso sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario y las demás consecuencias de la obligación de garantía: (i) El establecimiento de mecanismos que permitan obtener una rápida protección judicial en caso de vulneración o de amenaza en algunos casos requiere de una estrategia de investigación y juzgamiento especial, pues la investigación caso a caso de violaciones a los derechos humanos puede terminar en una situación generalizada de impunidad. Al respecto Nino destaca que una visión maximalista constituye un obstáculo impenetrable a los juicios de las violaciones a los derechos humanos, pues estos crímenes se caracterizan porque son cometidas por muchas manos y por las realidades políticas y dificultades prácticas en la realización de juicios universales se genera una impunidad extendida: todos deben ser castigados por lo cual nadie lo es. De esta manera, la posibilidad de centrar la investigación en una serie de delitos cometidos por los más responsables y aplicar medidas especiales frente a los menos responsables, parte de la imposibilidad fáctica de tener una estrategia de investigación que proceda judicialmente contra todos los sospechosos en un proceso de justicia transicional. (ii) La prevención razonable de las acciones u omisiones con las cuales esos derechos sean vulnerados o amenazados, exige la ponderación entre la reconciliación y la justicia como valores constitucionales, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C - 370 de 2006. (iii) La efectividad del derecho de las víctimas a obtener una adecuada reparación puede implicar una estrategia procesal que permita que la misma pueda hacerse también fuera del proceso penal a través de mecanismos administrativos para hacerla más eficaz. (iv) El aseguramiento del pleno y libre ejercicio de esos derechos puede implicar que para garantizar derechos como la verdad puedan aplicarse formas especiales de investigación y beneficios penales por la revelación de los hechos. Adicionalmente, para asegurar que no se presente una discriminación injustificada pueden precisamente establecerse mecanismos legales de priorización, pues de lo contrario la determinación de qué casos van a revisarse primero puede depender en la práctica de la mera discrecionalidad del operador jurídico. Los mecanismos de justicia transicional implican precisamente una ponderación entre estas finalidades a partir de la cual se puede autorizar una limitación entre sí en algunos casos.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Juicio estricto de sustitución

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA, LA REPARACION Y LA NO REPETICION-Jurisprudencia constitucional

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos especiales para el cumplimiento de la pena

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos para la definición de la verdad/MECANISMOS PARA LA DEFINICION DE LA VERDAD-Vertientes

Dentro de los mecanismos para la definición de la verdad, se destacan dos vertientes: la primera, referida a los instrumentos tradicionales de justicia según el ordenamiento jurídico de cada Estado, los cuales, según las características del conflicto, pueden ser acondicionados para conseguir la paz; la segunda, es la que se logra a través de los mecanismos extrajudiciales o no judiciales institucionalizados, como las comisiones de la verdad.

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012-Criterios especiales para interpretación de las expresiones demandadas

Si bien una lectura correcta del Acto Legislativo permite concluir que no sustituye la Constitución, esta Corporación considera necesario fijar una serie de parámetros en su interpretación para evitar que la misma pueda convertirse en un instrumento para la impunidad y para el desconocimiento de los derechos de las víctimas. 1. La terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado en caso de desmovilización colectiva y de la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en la desmovilización individual como requisito para la aplicación del Marco Jurídico para la Paz. Se debe exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado en caso de desmovilización colectiva y de la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en la desmovilización individual, como condición para la aplicación del Marco Jurídico para la Paz. 2. Salvaguarda de los derechos de las víctimas. En virtud del pilar fundamental reconocido se debe otorgar a todas las víctimas como mínimo las siguientes garantías:  (i) transparencia del proceso de selección y priorización, (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación, (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso, (iv) asesoría especializada, (v) su derecho a la verdad, el cual en el evento de que su caso no haya sido priorizado se deberá garantizar a través mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales, (vi) su derecho a la reparación, (vii) su derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares. 3. Investigación y juzgamiento de todas las graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y al Estatuto de Roma, que sean constitutivas de delitos de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidas, e imputarlas a sus máximos responsables. Las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario constitutivas de delitos de lesa humanidad, genocidio, o crimen de guerra como consecuencia de un plan o política de ataque a la población civil en el conflicto armado, deben ser investigadas e imputadas a un máximo responsable. La posibilidad de centrar la investigación, el juzgamiento y la sanción en los máximos responsables, permite que el Estado encause las graves violaciones a los derechos humanos bajo contextos, utilizando los criterios de gravedad y representatividad; tipificarlos como delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática e imputarlos efectivamente en virtud de su participación en el plan o política a los máximos responsables. En virtud de los criterios de gravedad y representatividad se podrán construir macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible que sean representativos de los que tengan las mismas características. En este sentido, se deben investigar, juzgar y sancionar todos los crímenes de guerra que se hayan cometido como consecuencia de un plan o política de ataque a la población civil en el conflicto armado. En todo caso, la posibilidad de utilizar los criterios de selección no implica una renuncia automática de los casos no seleccionados que constituyan crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, sino que la misma dependerá de criterios subjetivos y objetivos que deberán ser señalados por la Ley Estatutaria. 4. Obligación de priorización de los delitos de las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las desapariciones forzadas, la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado, las desapariciones forzosas, desplazamiento forzado y el reclutamiento ilegal de personas, cometidos a través de crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidio. Se deben seleccionar todos los delitos que afecten de manera grave los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las desapariciones forzadas, la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado, las desapariciones forzosas, el desplazamiento forzado y el reclutamiento ilegal de personas, cuando tengan relación con el plan o política de un ataque a la población civil (como crímenes de guerra) o sean cometidos de manera sistemática y generalizada (como crímenes de lesa humanidad), así como también, el genocidio, para que sean imputados a sus máximos responsables. En este sentido, se reitera que las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las desapariciones forzadas, la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado, las desapariciones forzosas, el desplazamiento forzado y el reclutamiento ilegal de personas están comprendidas dentro de los delitos de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio que son mencionados en el Acto legislativo 01 de 2012, por lo cual, deberá utilizarse este marco para hacer una investigación, juzgamiento y sanción muy seria de estos crímenes e imputarlos a sus máximos responsables. En este sentido, la Corte Constitucional toma atenta nota de lo señalado en el informe intermedio de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre Colombia de noviembre de 2012, cuya conclusión resalta precisamente la necesidad de establecer prioridades y dentro de las mismas señala que se tendrá especial atención en el juzgamiento de la promoción y la expansión de los grupos paramilitares, las actuaciones judiciales relacionadas con desplazamientos forzosos, las actuaciones judiciales relacionadas con crímenes sexuales, y los casos de falsos positivos (ejecuciones extrajudiciales). Al respecto, existen una serie de conductas especialmente graves cuya comisión debe ser imputada de manera prioritaria a los máximos responsables, pues constituyen violaciones generalizadas a los derechos humanos frente a los cuales el Estado debe adoptar decisiones firmes, en tanto han afectado por muchos años a los Colombianos como consecuencia del conflicto armado: (i) Selección y priorización de la investigación de aquellas graves violaciones a los derechos humanos que han sido reconocidas por la comunidad internacional y que hayan sido cometidas de manera sistemática, como la tortura, la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales como delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra según el caso. (ii) Selección y priorización de los delitos que impliquen violencia sexual o física contra las mujeres como delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra según el caso. (iii) Seleccionar y priorizar el desplazamiento forzado como crimen de lesa humanidad o de guerra según el caso. (iv) Seleccionar y priorizar los delitos contra los menores de edad cometidos de manera sistemática y en especial el reclutamiento forzado como crimen de guerra. 5. Para que procedan los criterios de selección y priorización, el Estado debe exigir al grupo armado al margen de la ley una contribución efectiva y real al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas, la liberación de todos los secuestrados y la desvinculación de todos los menores de edad que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. El Acto Legislativo 01 de 2012, se justifica como una ponderación entre la reconciliación y la justicia, por ello es necesario que los grupos armados no solamente se comprometan a la terminación del conflicto, sino también a contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario no expresarán una voluntad seria con el restablecimiento de sus derechos. Por lo anterior, para que procedan los criterios de selección y priorización, el Estado debe exigir al grupo armado al margen de la ley una contribución efectiva y real al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas, la liberación de todos los secuestrados y la desvinculación de todos los menores de edad que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. 6. Obligación de revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Uno de los componentes esenciales de la administración de justicia es el derecho a la verdad, el cual no solamente tiene un elemento individual, sino también uno colectivo, como derecho de toda la sociedad a conocer lo sucedido en el conflicto armado, con el objeto de remediar las causas de la confrontación. 7. Dentro del diseño integral de los instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios de selección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia Constitución atribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, los criterios de priorización. 8. El articulado de la Ley Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. 9. El mecanismo de suspensión total de ejecución de la pena, no puede operar para los condenados como máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

Referencia: expediente D - 9499

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial)

Magistrado Sustanciador:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de trece (2013).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio –quien la preside– , María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes

1. ANTECEDENTES

El dieciocho (18) de diciembre de 2012, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, FÁTIMA ESPARZA CALDERÓN, MARY DE LA LIBERTAD DÍAZ MÁRQUEZ y JUAN CAMILO RIVERA RUGELES, miembros de la Comisión Colombiana de Juristas, demandaron las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012. A esta demanda se le asignó la radicación D- 9499.

1. NORMA DEMANDADA

El texto de la disposición demandada es el siguiente. Se resaltan los apartes demandados:

“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012

(Julio 31)

Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

Artículo   1°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 66, así:

Artículo Transitorio 66. Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo.

Mediante una ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

Una ley deberá crear una Comisión de la Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato de la comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la aplicación de los criterios de selección.

Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección.

En cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley.

Parágrafo 1°. En los casos de la aplicación de instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado en las hostilidades, esta se limitará a quienes se desmovilicen colectivamente en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la autorización del Gobierno Nacional.

Parágrafo 2°. En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”.

2. DEMANDA

       Los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Mary de la Libertad Díaz Márquez y Juan Camilo Rivera Rugeles, consideran que las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 sustituyen un pilar fundamental de la Constitución Política que es el deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos. En este sentido, plantean un juicio de sustitución compuesto por tres (3) pasos analíticos:

1. Identificación del elemento de la Constitución que se considera sustituido

Los actores consideran que el pilar fundamental sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2012, corresponde al deber del Estado de garantizar los derechos humanos, y consiguientemente, su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas sus graves violaciones y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción, el cual se encuentra consagrado en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución; 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; 14 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y; 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:

1. Afirman que el artículo 1.1 de la Convención Americana consagra el deber de los Estados Parte de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, destacando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha señalado que esta norma “implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”1.

2. Consideran que existen normas constitucionales que obligan al Estado a respetar y garantizar los derechos humanos como el Preámbulo de la Constitución, que indica que un fin del Estado es el de asegurar a sus integrantes los derechos fundamentales, como la vida, la convivencia y la justicia. El artículo 2, que consagra como fin del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, para lo cual debe “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”.

3. Agregan que a partir de la obligación del Estado de garantizar los derechos de todas las personas, surge el deber de investigar y juzgar de oficio y con la debida diligencia todos aquellos hechos que puedan constituir violaciones a los derechos humanos, para garantizar el derecho de las víctimas a acceder a un recurso efectivo, deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de violaciones a los derechos humanos que revisten cierta gravedad y que incluso ha sido reconocido como una obligación de ius cogens.

4. Manifiestan que el deber de investigar y juzgar violaciones de derechos humanos también tiene fundamento en otras normas de la Constitución como los artículos 228 y 229 de la Carta Política, los cuales establecen el derecho al acceso a la administración de justicia, que solo puede ser satisfecho a las víctimas de violaciones de derechos humanos si el Estado inicia investigaciones relacionadas con tales violaciones.

5. Aducen que la Corte Constitucional ha reconocido que existe un vínculo directo entre el deber de investigar y juzgar violaciones a los derechos humanos y los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, los cuales están reconocidos en los artículos 12, 29 y 229 de la Constitución Política.

6. Exponen que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los Estados deben garantizar que “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. Destacan que a partir de este  derecho, el Comité de Derechos Humanos ha reiterado la obligación de los Estados de investigar violaciones a derechos reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2.

7. Expresan que el Comité de Derechos Humanos en las observaciones finales que examinan el informe presentado por Colombia en el año 2010, le ha manifestado al Estado colombiano su obligación de investigar y juzgar las graves violaciones de derechos humanos, expresando su preocupación por los altos niveles de impunidad y por las pocas sentencias condenatorias que se han proferido desde la vigencia de la Ley 975 de 2005, así como también por los efectos negativos de la aplicación del principio de oportunidad, ya que de acuerdo con el Comité si la renuncia a la acción penal se ejerce sin tener en cuenta la normativa de derechos humanos, se estaría violando el derecho de las víctimas a obtener un recurso efectivo.

8. Afirman que el artículo 25 de la Convención Americana dispone el derecho de toda persona a acceder a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso, ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare de los actos que violen sus derechos. La Corte IDH ha reconocido que el deber de investigar y juzgar hace parte de la obligación de garantía. Aseveran que la Corte IDH ha dicho que se considera inadmisible cualquier figura legal que pretenda excluir la investigación y el juzgamiento de los responsables de violaciones graves a los derechos humanos por el carácter reforzado que adquiere la obligación de investigar y juzgar en estos eventos.

9. Igualmente señalan que para la Corte la protección del derecho a un recurso efectivo (artículo 25 de la Convención Americana) y la obligación estatal de investigar y juzgar, constituye un pilar fundamental para la Convención Americana y para todo Estado de Derecho en una sociedad democrática3.

10. Manifiestan que el mismo Tribunal, ha definido que debe investigarse y juzgarse no solo a los autores materiales, sino también a los intelectuales y a los que hubieran sido beneficiados por dicha violación, tal como sucedió en el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, en el cual se adujo que deben investigarse todos los autores y no basta con intentar investigar solo algunos de ellos.

11. Agregan que el Estado no puede desprenderse de su obligación de investigar y juzgar con la simple afirmación de que su aparato de justicia no cuenta con la capacidad necesaria para realizar las investigaciones sobre hechos que constituyan violaciones de derechos humanos y para juzgar a los responsables.

12. Expresan que existen varios instrumentos internacionales vinculantes para Colombia que establecen el deber de investigar y juzgar efectivamente graves violaciones a los derechos humanos, como la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales y las violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

13. Concluyen que existen tres (3) argumentos para concluir que el deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos hace parte estructural de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: (i) se trata de un deber que se desprende de la obligación general de garantizar los derechos humanos, (ii) guarda relación directa con el derecho al acceso a la justicia y (iii) también existe un estrecho vínculo con los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación4.

2. Introducción de elementos normativos que modifican el pilar esencial de la Constitución en el Acto Legislativo 01 de 2012

       Los accionantes manifiestan que existen tres (3) elementos del Acto Legislativo 01 de 2012 que modifican el deber del Estado de garantizar los derechos de todas las personas residentes en Colombia y garantizar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al D.I.H:

1. Señalan que el Acto Legislativo 01 de 2012 establece que el Estado colombiano solo debe investigar, juzgar y sancionar a algunos de los responsables de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, pues autoriza al Congreso a determinar los criterios con base en los cuales se seleccionarán las violaciones de derechos humanos que serán investigadas y juzgadas, con el propósito de que los esfuerzos investigativos puedan concentrarse en los “máximos responsables” de las violaciones de derechos humanos.

2. Además, afirman que el Acto Legislativo 01 de 2012 establece que el Estado colombiano sólo debe investigar, juzgar y sancionar algunas graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH.5

3. Manifiestan que la norma en cuestión establece que solo algunos responsables de perpetrar algunas violaciones graves a los DDHH y al DIH serán investigados, juzgados y sancionados, situación que desconoce gravemente los derechos de las víctimas.

3. Contradicción entre los elementos normativos señalados y el deber de investigar y juzgar las graves violaciones de DDHH y las infracciones graves al DIH

       Afirman los accionantes que a partir de la vigencia del Acto demandado, la obligación de garantizar los derechos humanos autoriza que algunas graves violaciones de DDHH y algunas graves infracciones al DIH, así como algunos de sus responsables, no sean investigados, juzgados y sancionados, y por consiguiente, que las autoridades de la República garanticen solamente los derechos de algunas de las personas residentes en Colombia, lo cual vulnera el preámbulo y los artículos 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución, así como también los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por las siguientes razones:

1. Señalan que con los apartes demandados de la norma se autoriza la renuncia a la persecución penal de crímenes de guerra no cometidos de manera sistemática, por lo cual quienes hayan sido víctimas de estos delitos no podrán exigirle a una autoridad investigativa o judicial que adelante las labores necesarias para llevar a la justicia a quienes sean sus responsables, con lo que se les estaría negando el derecho de acceso a la administración de justicia, amparando solamente a algunas víctimas de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario.

2. Expresan que la norma demandada autoriza al Congreso a determinar criterios de selección de casos que permitan centrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables de determinadas conductas, y renunciar a la persecución penal de los casos no seleccionados, los cuales pueden tratarse de graves violaciones a los DDHH y al DIH, por  lo cual las víctimas de casos no seleccionados solamente podrán acudir a la justicia para la determinación de la responsabilidad penal de los “máximos responsables”.

3. Manifiestan que el párrafo 4º del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2012 crea una zona de excepción en la que no puede exigirse el cumplimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar todas las violaciones de DDHH y todas las infracciones al DIH.

4. Por todo lo anterior, concluyen que la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” mantendría la vigencia del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario.

3. INTERVENCIONES

1. Intervención del Gobierno Nacional

Los Ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, el Alto Comisionado para la Paz, el Director del Departamento para la Prosperidad Social, el Director de la Agencia Colombiana para la Reintegración, la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, la Directora del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República presentaron concepto en el cual solicitan a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de las expresiones demandadas del Acto Legislativo 01 de 2012 con fundamento en los siguientes motivos:

1. Afirman que el espíritu del Acto Legislativo responde a lo que el Relator Especial de las Naciones Unidas considera que deben ser los objetivos de las medidas que se adopten en un contexto de transición del conflicto armado a la paz, dando especial importancia a la terminación del conflicto armado interno, pero a la vez, buscando que se subsanen las secuelas de las violaciones masivas de los derechos humanos, atendiendo de manera expresa el requerimiento de la integralidad de un conjunto de medidas de justicia transicional al prever la combinación de mecanismos de persecución penal de máximos responsables de crímenes cometidos de manera sistemática y de mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad y de reparación integral a las víctimas.

2. Señalan que el Acto Legislativo busca crear un espacio común donde sea posible la paz y al mismo tiempo una protección, lo más integral posible, a los derechos individuales y colectivos a la verdad, a la justicia, a la reparación de las víctimas y a la no repetición de las violaciones de los derechos fundamentales y humanos.6

3. Manifiestan que una de las principales objeciones que se puede presentar a la posición de los demandantes, es que desconoce que el Acto Legislativo está inmerso en un contexto de justicia transicional y por ello sus disposiciones buscan crear un marco general para el desarrollo de una estrategia integral de justicia transicional aplicable únicamente en el proceso de transición.

4. Afirman que el marco jurídico para la paz no sustituye la Constitución, porque ni ésta ni el derecho internacional ordenan la represión penal de todas las graves violaciones a los derechos humanos, todas las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, todos los crímenes de guerra, y a todos sus responsables, cuando tales hechos son enfrentados en el marco de una estrategia integral de justicia transicional y en un contexto de transición del conflicto armado interno hacia la paz, por las siguientes razones:

1. La experiencia de los tribunales nacionales e internacionales que se han establecido para conocer de delitos que constituyen crímenes internacionales ha llevado a la comunidad jurídica a aceptar la necesidad de focalizar la investigación penal mediante la selección y concentración de la persecución penal en los máximos responsables y en los crímenes más graves, teniendo en cuenta la gran cantidad de casos, los amplios universos de víctimas, la sistematicidad de las violaciones y la complejidad de enfrentar y esclarecer patrones de macro criminalidad en un  tiempo razonable, asegurando resultados que permitan la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas7.

2. La aplicación del principio de oportunidad por parte de la Corte Penal Internacional, pues el estatuto de este tribunal internacional señala que “la competencia de la corte se limitará a los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto”,  a lo cual cabe agregar que la estrategia de persecución penal de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, establece que la investigación se debe concentrar en aquellas personas que se encontraban en los más altos escalones de responsabilidad.

3. Finalmente, la Comisión de Política Criminal del Estado Colombiano señaló que “la idea de la selección podría implicar no sólo la posibilidad de establecer para algunos de estos crímenes y sus responsables penas alternativas que no sean privativas de la libertad sino también la posibilidad de renunciar, en forma condicionada, a la investigación penal de ciertos casos y ciertos responsables”.

5. En este sentido, afirman que desde el proceso previo a la Asamblea Nacional Constituyente, uno de los móviles que dieron paso al proceso preconstituyente fue el tema de la paz, el cual fue sometido a amplio debate en la Asamblea en donde se hizo énfasis en consagrar el derecho a la paz como un derecho y como un deber como un fin con una fuerza coactiva. Por lo anterior, la paz se concibió en la Constitución como un derecho sin el cual no es posible ejercer los demás derechos, lo cual es confirmado en numerosas convenciones internacionales8.

6. Resaltan que la Corte Constitucional en la sentencia C–370 de 2006 concluyó el análisis de constitucionalidad de la ley de justicia y paz y reconoció que: (i) si bien las disposiciones de justicia transicional relativas a los derechos de las víctimas hacen parte del bloque de constitucionalidad, el alcance y contenido de los derechos de las víctimas supone diferencias entre un contexto ordinario y uno de justicia transicional; (ii) la paz es un valor prominente dentro de la Constitución Política, que implica deberes y derechos para los ciudadanos y; (iii) la tensión que se genera entre la paz y los derechos de las víctimas en un contexto de justicia transicional puede resolverse a través de una ponderación entre ambos de manera que la paz no sea inalcanzable. En virtud de la anterior ponderación realizada de acuerdo a esta jurisprudencia, el Congreso puede: a) diseñar distintas alternativas para poner fin al conflicto armado, b) reducir el alcance del derecho y el valor de la justicia, siempre que sea como instrumento para la materialización de la paz y c) construir un medio para realizar los derechos de las víctimas a la no repetición a la verdad y a la reparación, jurisprudencia que fue confirmada posteriormente, en la sentencia C-771 de 2011 que revisó la constitucionalidad de la Ley 1424 de 2010.

7. Afirman que en contextos de transición la mejor manera de satisfacer simultáneamente los mencionados valores, principios y derechos constitucionales para terminar de manera negociada un conflicto armado interno, es a través de una estrategia integral de justicia transicional como la que contempla la norma cuestionada.

8. Dicen que cuando se trata de terminar un conflicto armado y en contextos de violaciones masivas, la obligación de investigar se cumple de manera distinta que en la de los contextos ordinarios, pues el campo de la justicia transicional justamente desarrolla el sentido y contenido de la obligación de investigar en contexto de transición y violaciones masivas y, de otra, los instrumentos y herramientas para satisfacerla en este tipo de contextos. Al respecto, enfatiza, en que 7 años después de la entrada en vigencia de la ley de justicia y paz solamente hay 10 sentencias de primera instancia en las cuales han sido condenados solamente 14 postulados, por lo cual la simple imputación de los 341.000 hechos denunciados hasta el momento tardaría más de 100 años, entorpeciendo con ello una estrategia que permita el establecimiento de los máximos responsables ni tampoco permitiría esclarecer patrones ni contextos de victimización, todo lo cual impide el esclarecimiento de la verdad y la desarticulación definitiva de los grupos armados ilegales y de los aparatos criminales que los financiaron y soportaron.

9. Por lo anterior, destacan que la investigación caso por caso, antes que garantizar la justicia, genera una situación de impunidad de facto que no permite satisfacer los derechos de las víctimas y sobrecarga el sistema de administración de justicia, por lo cual es necesaria una estrategia de política criminal que priorice y seleccione la investigación de los patrones de macrocriminalidad y se concentre en la atribución de responsabilidad a los máximos responsables de la comisión de los crímenes más graves.

10. En este contexto, resaltan que el Acto Legislativo contempla una estrategia integral de política criminal para cumplir con los siguientes objetivos:

1. Concentrar la investigación penal en develar los patrones de macrocriminalidad. En este sentido, destacan que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, señala que la tarea no se limita a describir la ejecución del acto criminal sino que debe dilucidar el funcionamiento de los elementos de la maquinaria, lo cual exige una explotación detallada del propio sistema, y no simplemente de sus resultados, todo lo cual se manifiesta en la ejecución de los crímenes. Destacan, en este orden de ideas, que al entender las relaciones que se dieron tanto en el grupo criminal como con actores externos, será más fácil diseñar las políticas de prevención y desmantelamiento de futuras organizaciones criminales.

2. Concentrar la investigación en los crímenes más graves. Sobre este aspecto señala que una política criminal que obliga a los operadores judiciales a perseguir todo tipo de delitos hace imposible develar patrones de macrocriminalidad,  por ello, el Acto Legislativo permite establecer criterios de selección que permitan concentrar la acción penal en la investigación de los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, tal como lo han defendido varios autores9.

Así, destacan cómo la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha reconocido los esfuerzos del Fiscal General de la Nación para utilizar estrategias innovadoras de investigación en los casos de  violaciones graves a los derechos humanos, dando prioridad al procesamiento de las prácticas generalizadas y sistemáticas y adoptando elementos de las estrategias procesales prácticas en los tribunales internacionales.

Afirman que los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, se tipifican en el marco de un ataque generalizado y sistemático, y los crímenes de guerra, si bien no requieren del elemento de sistematicidad para que se configure el crimen internacional, deben ser cometidos en el marco de un conflicto armado lo que de por sí los inserta dentro de un contexto en el que la violencia es generalizada. Agregan que las políticas de persecución penal internacional han insistido en que es importante concentrarse en la persecución penal de los crímenes de guerra cometidos bajo un plan o política tal como lo establece el Estatuto de Roma al señalar que “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política”.

3. Concentrar la investigación penal en los máximos responsables. afirman al respecto que la doctrina y las instancias especializadas de las Naciones Unidas han señalado que el deber de investigar que recae sobre los Estados que buscan terminar conflictos armados en contextos de violaciones masivas a los derechos humanos se satisface con la investigación de los máximos responsables de los crímenes internacionales. En este sentido afirman que investigar a todos los responsables de todas las violaciones implica sacrificar recursos en la micro investigación y conduce a diluir la responsabilidad de los máximos responsables.

4. Asegurar el esclarecimiento de la verdad en un sentido más amplio. Sobre este punto sostienen que el derecho a la verdad tiene una dimensión individual y una colectiva, pues si bien cada persona tiene derecho a conocer la verdad en relación con el por qué sucedieron los hechos, la sociedad también tiene derecho a conocer su propia historia y a presentar la memoria de los hechos violentos. Esta situación hace que la satisfacción del derecho no dependa exclusivamente del aparato judicial sino que también puedan utilizarse mecanismos extrajudiciales.

5. Garantizar la reparación integral administrativa de todas las víctimas del conflicto armado. En este aspecto señala que el programa de reparación a las víctimas del conflicto fue creado a través de la ley 1448 de 2011 y actualmente se está implementando y se ha reconocido la responsabilidad colectiva a partir de la cual la sociedad asume la reparación de todas las víctimas del conflicto armado interno.

11. Manifiestan que la estrategia integral de justicia transicional se adecua claramente a las obligaciones internacionales. En este aspecto, reconoce que el Estado tiene obligaciones relacionadas e interdependientes, de una parte, con los deberes como prevenir, investigar y reparar las violaciones a los derechos humanos que ocurran dentro de su jurisdicción, garantizar un recurso efectivo a las víctimas de violaciones de derechos humanos, esclarecer la existencia de las estructuras criminales que hicieron posibles las violaciones y dirigir los esfuerzos para desentrañar las estructuras que permitieron las violaciones, y de otra parte, con las obligaciones de garantizar la no repetición de las violaciones de derechos humanos, esclarecer la verdad de los hechos ocurridos, garantizar la seguridad y mantener el orden público y propender por la reconciliación.

12. Recuerdan que en contextos de conflicto armado no existe una obligación internacional de investigar y juzgar todas las graves violaciones a los derechos humanos, todas las violaciones al DIH, todos los crímenes de guerra y a todos los responsables, frente a lo cual resalta que la Corte Interamericana reconoció en la sentencia del Caso El Mozote, que fue la primera oportunidad en la cual dicha Corporación analizó un contexto de un proceso orientado a poner término por la vía armada a un conflicto internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos amplió su espectro señalando que no toda grave infracción a los derechos humanos debe ser juzgada y sancionada penalmente sino que en el contexto de un Estado como “El Salvador” todo crimen internacional debe ser investigado y sancionado, lo cual podría permitir las amnistías bajo ciertas circunstancias y permite concluir que la obligación de investigar y juzgar es distinta a la luz de las normas del Derecho Internacional Humanitario y de la justicia transicional.

13. Agregan que el voto concurrente del caso de El Mozote destaca una serie de razonamientos muy relevantes para este análisis:

1. No hay solución universalmente aplicable a los dilemas entre la investigación y sanción y la vía negociada a conflictos armados no internacionales pues ello depende de cada contexto.

2. La situación de conflicto armado no internacional es excepcional y por ello, demanda mecanismos de respuesta también excepcionales, requieren del ejercicio de ponderación entre la justicia y la terminación de conflicto para considerar varios componentes tanto judiciales como extrajudiciales.

3. Los derechos a la justicia, la verdad y la reparación deben ser entendidos como interdependientes para que existan resultados más eficaces, pues la simple aplicación de sanciones penales sin que impliquen el esfuerzo de lograr la verdad en su conjunto pueden convertirse en un proceso burocrático que no satisfaga la pretensión de las víctimas a la verdad, generando sólo el aparente alivio de la situación de las víctimas.

4. En ejercicio de la ponderación y de la compleja búsqueda de estos equilibrios podrían diseñarse y encontrarse rutas para las penas alternativas o suspendidas pero, sin perder de vista que ello puede variar de manera sustancial de acuerdo con el grado de responsabilidad en graves crímenes como también el grado de reconocimiento de las propias responsabilidades y aporte de información de lo ocurrido.

5. El reconocimiento de responsabilidades por parte de los máximos líderes puede contribuir a un proceso de esclarecimiento de los hechos y de las estructuras que hicieron posibles las violaciones.

6. En situaciones de tránsito de un conflicto armado a la paz puede ocurrir que un Estado no se encuentre en posibilidad de materializar los distintos derechos y obligaciones contraídas internacionalmente.

14. Señalan que no existe una sustitución de la Constitución, pues la premisa mayor del silogismo de acuerdo con la cual el Estado tiene el deber de investigar y juzgar todas las graves violaciones a los derechos humanos, todas las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, todos los crímenes de guerra y a todos los responsables, no es cierta y admite entendimientos alternativos en contextos transicionales.

15. En relación con lo anterior, afirman que no es posible confundir las medidas de tipo penal dirigidas a sancionar al responsable del delito con las medidas de protección a las víctimas que pueden discurrir por canales diversos y que no dependen de manera fundamental de que el victimario sea investigado o juzgado.

16. Finalmente, consideran que existe ineptitud de la demanda por las siguientes razones: (i) la demanda desconoce que el Acto Legislativo se aplica específicamente en contextos transicionales y de manera transitoria; (ii) los demandantes descontextualizan las expresiones demandadas aislándolas del contenido del resto del artículo; (iii) la demanda desconoce que el constituyente estableció simplemente un marco constitucional que deberá ser desarrollado a través de leyes estatutarias; y (iv) los demandantes le piden a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada, lo cual implicaría el reemplazo del Constituyente.

2. Fiscalía General de la Nación

El Fiscal General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida para conocer sobre el fondo de la demanda o subsidiariamente declare su constitucionalidad con base en los siguientes argumentos:

1. Señala que la demanda no cumple con lo que la Corte Constitucional ha indicado respecto a los requisitos que debe tener la argumentación de las demandas de sustitución de la Constitución, por los siguientes motivos:

1. La demanda no plantea claramente si las disposiciones demandadas configuran una reforma o una sustitución. En este aspecto, destaca la contradicción entre la petición de inexequibilidad por sustitución y la advertencia de que el Acto Legislativo en sí mismo y en su conjunto no sustituye la Carta Política. En este sentido afirma que no es claro si las expresiones demandadas también hacen parte de la reforma que los demandantes comparten y cuya exequibilidad no enjuician, o si realmente solo extrayéndolas del contexto de todo el Acto Legislativo puede considerarse que sustituye la Constitución. Sobre este aspecto, resalta que la Corte Constitucional ha manifestado que en las demandas contra actos legislativos no puede aplicarse el principio pro actione con el objeto de que la Corte deduzca claramente los cargos.

2. Las premisas del juicio de sustitución desconocen el requisito de certeza pues las palabras del propio Acto Legislativo 01 de 2012 demuestran que el deber del Estado colombiano de investigar y sancionar estos delitos sigue conservando su carácter de obligación general y total, y no relativo, como lo proponen los demandantes. A partir de este Acto Legislativo, el Estado seguirá conservando la obligación de investigar y sancionar todos los crímenes por graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

3. Advierte que la demanda tiene una argumentación insuficiente para demostrar la sustitución de la Constitución: una proposición normativa incompleta y un escaso planteamiento de los diversos problemas de interpretación que pueden generar las expresiones demandadas, a lo cual agrega otro yerro en el que incurren al asimilar los cambios producidos en la reforma como una automática sustitución de la Constitución, sin brindar argumentos sólidos para sostener que estos cambios trastocan en gran magnitud un elemento definitorio y esencial de la Carta Política.

4. En este sentido señala que los demandantes desconocen lo establecido en la sentencia C-574 de 2011,  pues los actores deducen de las expresiones que demandan, una consecuencia según la cual sólo algunos crímenes de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario serán investigados y sancionados, pero en ningún momento hacen referencia literal ni argumentativa del Acto Legislativo 01 de 2012 en su totalidad, cuya lectura completa indica todo lo contrario, y su aplicación se inserta en un contexto específico. En este aspecto, advierte que los demandantes al desconocer el contexto integral de todo el Acto Legislativo adoptaron una visión estrictamente judicial  de la investigación y la sanción de estos delitos. Al respecto, establece que la demanda omite todos los problemas hermenéuticos que subyacen en la enmienda constitucional integrantes de todo el contexto más allá del deber de investigar y juzgar, tales como los siguientes:

“(1) La flexibilización de ciertos principios relativos a la sanción e investigación de delitos en los contextos de justicia transicional.

(2) La relativización de los mecanismos judiciales para superar un conflicto armado

(3) La posibilidad de investigar y sancionar fuera de los marcos tradicionales de justicia, inclusive en la ausencia de un conflicto armado.

(4) La relación entre los conceptos de priorización y selección de casos y la renuncia a la sanción

(5) La garantía de los derechos a la verdad y a la reparación, más allá de la sanción contra los autores de graves delitos

(6) El derecho a la no repetición de graves crímenes, como elemento esencial también del deber de respetar y garantizar los derechos de los ciudadanos”.

5. Señala que los argumentos de la demanda son impertinentes, pues los demandantes parten de un supuesto equivocado ya que proponen a la Corte que se efectúe un juicio de control material y no formal de constitucionalidad, debido a que el grueso de la argumentación de la demanda se dirige a demostrar cómo los apartes demandados quebrantan deberes contenidos en el bloque de constitucionalidad y las interpretaciones que de los mismos ha efectuado el Comité de Derechos Humanos y la Corte IDH.  En todo caso, reconoce que los demandantes aciertan en afirmar que el bloque de constitucionalidad en su integridad es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución.

2. Solicita que en el evento en que la Corte determine que la demanda es apta y debe ser analizada de fondo, se declare su constitucionalidad, y en esa medida afirma que el Acto Legislativo 01 de 2012 y las expresiones demandadas son una reforma constitucional, y no una sustitución de la Constitución con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Las expresiones demandadas, restringen o limitan un principio. La priorización y selección de casos y de responsables, es una excepción, o una limitación, al principio general de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción. Al respecto, agrega que las expresiones demandadas representan una matización de este principio, y no una sustitución, que responde a un fin legítimo de finiquitar un conflicto armado de décadas, gracias a un lapso de aplicación del marco jurídico transicional.

2. Las expresiones demandadas son alteraciones de un principio estructural, las cuales corresponden a lo que la jurisprudencia ha señalado como alteraciones puntuales, excepcionales, transitorias y específicas del principio de separación de poderes, que no constituyen una sustitución de la Constitución10.

3. Se conservan elementos fundamentales del principio, según el cual es deber del Estado investigar y sancionar los graves delitos contra los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En este sentido, señala que la Corte IDH ha establecido una serie de precedentes que deben ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional, entre los cuales exige que en casos complejos, la obligación de investigar implica el deber de dirigir los esfuerzos para desentrañar las estructuras, sus causas, las personas que de diversas formas participaron, sus beneficiarios y sus consecuencias. Lo anterior, por cuanto la estructura permanece luego de cometido el crimen y para procurar su impunidad pueden intimidar y amenazar a los testigos y a quienes investigan. Por lo tanto, no sólo se debe analizar el crimen de manera aislada, sino en un contexto determinado.11

3. En este sentido, señala que la norma cuestionada no es una sustitución del contenido de la Constitución que modifique las obligaciones que se deriven del bloque de constitucionalidad, sino que es una herramienta para que el Estado proteja los derechos de las  víctimas, impida la impunidad de los delitos cometidos y a la vez evite que estas conductas se repitan en el futuro. Por lo tanto, no puede afirmarse que en los procesos de justicia transicional se desconozcan los derechos de las víctimas, por el sólo hecho de que se garanticen de manera distinta que en un proceso ordinario.

4. Afirma que el derecho al acceso a la administración de justicia y a una pronta solución sin dilaciones injustificadas debe ser entendido como un mandato de optimización, es decir, en la mejor medida posible, teniendo en cuenta las condiciones materiales en las cuales se concreta. En efecto, aclara que en la actualidad la Fiscalía adelanta 1.509.244 procesos  y entre los años 2011 y 2012 recibió 2.174.435 denuncias y alrededor de 346.433 procesos en justicia y paz, señalándose que se tendrían que investigar al menos 300.000 hechos delictivos cometidos por miembros de las FARC, lo cual presenta dificultades, para cuya solución se crearon los principios de selección y priorización.

5. Al respecto, señala que el momento acogido garantiza que los esfuerzos investigativos de la Fiscalía se concentren en la persona que dentro de la estructura de mando y control de organización delictiva sabía o podía prever razonadamente la comisión de crímenes o conductas especialmente relevantes para una sociedad democrática, con lo cual se salvaguardan los principios de eficacia y celeridad de la administración de justicia.

6. Explica los fundamentos y el funcionamiento de los criterios de selección  y priorización:

1. Señala que la priorización no es más que una técnica de gestión de la investigación penal que permite establecer un orden de atención de las peticiones ciudadanas de justicia, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad material, el goce efectivo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En este aspecto, destaca que la priorización satisface la obligación internacional, en un marco de violaciones de derechos humanos se desentrañar las estructuras, sus causas, las personas que de diversas formas participaron en dichos hechos, sus beneficiarios y sus consecuencias, materializando los derechos de las víctimas y evitando la impunidad.

2. Manifiesta que el principio de selección se caracteriza por: enmarcarse exclusivamente dentro de un escenario de justicia transicional, no constituye un ejemplo de autoamnistía incompatible con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, ofrece un equilibrio entre los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, el deber estatal de investigar y sancionar los crímenes internacionales y el derecho a la paz y la reconciliación nacional12.

3. Agrega que en la Directiva 001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, el máximo responsable se aplica a dos categorías diferentes: “(i) aquél que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabía o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la ejecución de los planes operativos; (ii) de manera excepcional, se trata de aquellas personas que han cometido crímenes particularmente notorios, con independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva”.

4. Afirma que siendo la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2012 la sanción de los “máximos responsables” por la condición de criminales internacionales, se entiende que la actividad investigativa del Estado se centre en quienes desde la dirigencia delictiva diseñaron los planes para cometer crímenes de guerra a gran escala.

5. Concluye que la priorización y la selección garantiza el acceso a la administración de justicia, a la luz de los estándares nacionales e internacionales al ser instrumentos que permiten al Estado cumplir con su deber de investigar las graves violaciones a los derechos humanos de manera eficaz, evitar la impunidad y garantizar los derechos de las víctimas al esclarecimiento de los hechos, lo cual constituye un medio importante de reparación. 

7. Afirma que el Acto Legislativo es constitucionalmente legítimo pues parte de la existencia de un proceso de justicia transicional. En este sentido, señala que los mecanismos de justicia transicional en Colombia y en el mundo no son ya una mera opción o tendencia sino una obligación para garantizar la protección de los derechos humanos en cada contexto, por lo cual no puede afirmarse que dichos mecanismos sustituyan la justicia tradicional retributiva ni sean menos rigurosos que aquélla sino que se erigen en un complemento adecuado en la búsqueda de la paz13.

3. Intervención de la Defensoría del Pueblo

El doctor Jorge Armando Otálora Gómez, Defensor del Pueblo, solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de los apartes demandados en el Acto Legislativo 01 de 2012, por cuanto los criterios de selección y priorización, no sustituyen la Carta Política. Fundamenta lo siguiente:

1. Indica que la Corte Constitucional ha reconocido que la justicia transicional implica una tensión entre la finalidad de conseguir la paz y/o la democracia, y los derechos de las víctimas a que el Estado investigue, enjuicie y castigue las violaciones de sus derechos y a lograr una reparación efectiva. Igualmente, señala que el concepto de justicia transicional busca equilibrar la paz y la justicia.

2. Afirma que una transición que busque solamente la paz y la reconciliación desconociendo los derechos de las víctimas o que solo busque la justicia impidiendo alcanzar el objetivo de la paz resultaría inexequible. Por lo tanto, indica que si una norma que se enmarca como una ley de transición no cumple con los objetivos que se buscan por la noción de justicia transicional se puede declarar inconstitucional.

3. Manifiesta que del trámite legislativo de la norma acusada se deduce que el establecer criterios de priorización y selección no implica renunciar al ejercicio de la acción penal ni desconocer el derecho a la reparación integral de las víctimas, lo cual se puede observar desde la presentación del proyecto en la Cámara de Representantes, en la exposición de motivos.

4. Aduce que el establecimiento de criterios de priorización, se justifica por razones prácticas (referentes a la insuficiencia de recursos), teleológicas (de acuerdo a las que no son razonables para el fin del conflicto) y de justicia efectiva (por la imposibilidad práctica de adelantar una investigación integral inmediata y la necesidad de finalizar el conflicto). Bajo esta perspectiva, estos criterios, aplicables a casos que apunten a juzgar a los máximos responsables y al descubrimiento de las estructuras de la criminalidad sistemática, garantiza en mayor medida los derechos de reparación integral de las víctimas.

5. Señala que la intención del legislador no es aplicar una justicia selectiva sino gestionar que la acción penal, en el marco de un proceso de justicia transicional que permita, además de una transición hacia la paz, garantizar efectivamente los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

6. Manifiesta que los criterios en sí mismos no implican sustituir la Constitución y que además la comunidad internacional no apoya esas tesis maximalistas que suponen la completa y exhaustiva judicialización de todos los responsables por la comisión de crímenes atroces, sino que la tendencia es establecer formas y procedimientos de persecución con prioridades determinadas, para lo cual cita casos del sistema internacional14. Afirma que la experiencia permite observar que aplicar criterios de selección y priorización de casos es más una estrategia de gestión de recursos escasos, y en consecuencia, de la acción penal, tesis aprobada por tribunales internacionales. Un claro ejemplo de ello, es la Resolución 1329 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en donde se aprobó la práctica de priorizar la comparecencia de líderes civiles, militares y paramilitares respecto de otros acusados de menor relevancia.

7. Aduce que el proceso de la Ley de Justicia y Paz desbordó la capacidad de la Fiscalía ya que tenía que oír en cada caso la confesión completa de cada desmovilizado y luego investigar para verificar la correspondencia a la confesión y la existencia posible de otros delitos no incluidos en la confesión. Manifiesta que la Directiva 0001 de 4 de octubre de 2012, de la Fiscalía General de la Nación, implementó criterios de priorización como forma de gestión de la acción penal.

8. Indica que si no se implementan criterios de priorización y selección de casos, no se garantizan los derechos de todas las víctimas ni la judicialización de todos los responsables, sino que se presiona a fiscales y jueces a producir resultados limitados que sacrifican los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, como la posibilidad de establecer la responsabilidad de los acusados por cometer esos crímenes y revelar las estructuras de la criminalidad sistemática, imponiendo en la práctica una selectividad velada.

4. Intervención del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia -

Los representantes del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad solicitan que se declare la exequibilidad de las expresiones demandadas por las siguientes razones:

1. Manifiestan que comparten el planteamiento de los demandantes en el sentido de que el deber estatal de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH es un pilar esencial de la Constitución, tal como lo ratifican  las normas constitucionales citadas en la demanda (Preámbulo y arts. 2, 12, 29, 228 y 229) y los  instrumentos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Sin embargo, consideran que el Acto Legislativo demandado no sustituye este pilar constitucional, sino que lo restringe para el caso excepcional de un proceso de justicia transicional a partir de una ponderación legítima entre los distintos valores y derechos que están en juego en este tipo de procesos, por cuatro razones:

1. En primer lugar, la norma demandada está prevista para un contexto excepcional que es el de la justicia transicional con miras a la terminación del conflicto armado interno y, por tanto, sus efectos no son generales e incondicionados. Por el contrario, la restricción del alcance del deber de investigar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos opera sólo bajo el cumplimiento de ciertos condicionamientos incluidos en el mismo Acto Legislativo, lo cual se advierte en el propio título del mismo en el cual se señala que los mecanismos jurídicos a los que ella se refiere son instrumentos de justicia transicional.

Al referirse a la autorización al Congreso para que dicte una ley en la que fije criterios de selección en materia de persecución penal, se establece que está circunscrita al marco de la justicia transicional, cuyos mecanismos son catalogados en el propio Acto Legislativo como instrumentos “excepcionales”, que “tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos” y que “garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Por otro lado, las expresiones demandadas no establecen una renuncia general e incondicionada al deber de investigar y juzgar los crímenes de guerra que no se hayan cometido de manera sistemática, ni tampoco al deber de investigar y juzgar personas involucradas en la comisión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y crímenes de guerra, pero que no ostentan la condición de máximos responsables.

2. En segundo lugar, el deber de investigar y sancionar judicialmente crímenes atroces no es una regla, sino que es un principio que, como tal, admite ser ponderado teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas para su realización. Lo anterior, por cuanto, de una parte, el deber en cuestión es de medio y de diligencia, y no una obligación de resultado, por lo cual admite un cumplimiento gradual, de tal modo que para satisfacer la obligación no es preciso que el Estado investigue y juzgue todas las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH, sino que aplique la debida diligencia en hacerlo en el mayor número posible de casos; y de otro lado, el contexto particular en el que se inscribe en esta oportunidad la discusión sobre el alcance del deber de investigar y juzgar está definido por las tensiones intrínsecas de un proceso de justicia transicional, las cuales determinan que inevitablemente nos encontremos ante un caso difícil.

3. En tercer lugar, este deber está sometido a unas limitaciones fácticas y normativas específicas cuando se trata de aplicarlo a un proceso de justicia transicional orientado a la terminación de un conflicto armado interno de larga duración y de vastas proporciones. De este modo, la incorporación de criterios de selectividad en la persecución penal puede resultar no sólo adecuada, sino necesaria.

Aclaran que la experiencia comparada demuestra que la complejidad de algunos conflictos armados hace que sea materialmente imposible investigar y juzgar todos y cada uno de los delitos y combatientes. Así por ejemplo, los tribunales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, tras siete años de trabajo y gastos por 400 millones de dólares solo habían logrado culminar 15 juicios.

De otro lado, existen también limitaciones de carácter normativo, por cuanto es posible que sea necesario reducir el imperativo de castigo total en beneficio de la paz, pues ésta exige unos mínimos de seguridad jurídica a una gran masa de combatientes. En esos contextos, no es realista simplemente priorizar y dejar la posibilidad abierta de que las personas cuya investigación no fue priorizada podrían ser investigadas y sancionadas 20 años después, pues esa perspectiva dificulta el logro de la paz. Por tal razón, la selectividad puede resultar un camino adecuado y necesario para enfrentar esta situación.

Agregan que en la sentencia del Caso El Mozote, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló las tensiones entre la justicia y la paz, reconociendo la especificidad de los casos en los cuales se analicen hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno y reconociendo el valor jurídico de los acuerdos de paz como marco para el análisis de la legitimidad de una amnistía.

En este sentido, resalta que según el voto concurrente “el deber de investigar y juzgar tiene el carácter de principio y se resalta además que la ponderación debe operar en función de las exigencias y circunstancias particulares de un proceso de paz”. Al respecto, agrega que el voto concurrente muestra que la obligación de investigar y sancionar violaciones graves a los derechos humanos no puede ser absolutizada ya que no sólo es una obligación de medio, sino que en conflictos armados en donde han ocurrido masivamente violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario, compite con otras obligaciones del mismo Estado, como el deber de lograr la verdad, o de reparar a las víctimas, o de lograr la paz.

2. Finalmente, manifiestan que el Acto Legislativo incorpora medidas de balance entre los derechos de las víctimas y el logro de la paz, y conserva además un núcleo básico del deber de investigación y juzgamiento, en tanto no permite que se apliquen criterios de selección frente a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

3. Al respecto, señalan que la utilización de criterios claros de selectividad que se enfoquen en las graves violaciones a los derechos humanos cometidas de manera sistemática, combinada con la aplicación de mecanismos extrajudiciales para el esclarecimiento de la verdad, puede llegar a ofrecer mejores resultados en términos de justicia y verdad que una estrategia de judicialización dirigida a investigar todos los responsables caso por caso.

5. Intervención de la Fundación Ideas para la Paz

El coordinador del área de Postconflicto y Construcción de Paz de la Fundación Ideas para la Paz solicita a esta Corporación que se declare la exequibilidad de la norma demandada conforme las siguientes razones:

1. Resalta que los demandantes omitieron hacer referencia al concepto de justicia transicional y al contexto en que fue aprobada la norma. Manifiesta que la omisión sobre el contexto en el que se profirió el Acto Legislativo en la demanda, puede ser debido a la técnica del juicio de constitucionalidad, claramente normativo. Indica que debido a la omisión de los demandantes podría entenderse que Colombia nunca hubiese estado sometida a los sucesos de un conflicto armado,  y por el contrario, se tratara de una democracia “asediada por terroristas y violadores de derechos humanos.

2. Señala que el concepto de justicia transicional es idóneo y necesario para que Colombia supere el conflicto armado que tiene desde los años 60, por lo que el Marco Legal para la Paz se sustenta en unas decisiones políticas y jurídicas que le permitirán al Estado y a los ciudadanos hacer el tránsito de una situación de conflicto armado a una de vigencia plena del Estado de Derecho y de la democracia política. Al respecto recuerda que el ICTJ (International Center for Transitional Justice) señala que la justicia transicional es la respuesta a violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos, ya que no es una forma especial de justicia sino una justicia adaptada a sociedades que se están transformando a sí mismas después de un periodo de abusos generalizados y sistemáticos de derechos humanos.

3. Indica que existe consenso frente al concepto expuesto de justicia transicional y que las discusiones se generan al determinar los mecanismos, procedimientos y estrategias para lograr los fines de “paz, reconciliación y democracia”. Aclara que existen cuatro tipos de aproximaciones al tema: la maximalista, la minimalista, la moderada y la holística o integral. A continuación, el interviniente procede a explicar cada una de estas teorías, y concluye que el Marco Legal para la Paz está fundamentado en la aproximación holística, aunque los demandantes apoyan más el postulado maximalista.

4. Aduce que la aproximación moderada se ve representada por las comisiones de la verdad al ser mecanismos equidistantes entre el proceso penal del maximalismo y las amnistías del minimalismo. Los maximalistas se complacen en el entendido de que las comisiones tienen un aspecto de rendición de cuentas y los minimalistas consideran a las comisiones como un sustituto de los procesos penales. Adicionalmente, resalta que el Marco Legal para la Paz en su inciso tercero determina que una ley creará una Comisión de la Verdad.

5. Indica que en la aproximación holística o integral se reducen mucho los medios para defender los derechos humanos y para controlar el legado de violencia del pasado. Señala que este enfoque es acogido por el ICTJ y que en general consiste en tener muchas posibilidades para que al combinarlos se logre obtener el mecanismo idóneo para las situaciones y contextos que se enfrentan en los procesos de transición.

6. Manifiesta que  en uno de los estudios más importantes sobre el desarrollo de estrategias de justicia transicional a nivel mundial llamado Balance, se demuestra que los procesos judiciales se usan más en transiciones de regímenes autoritarios a democracias, o después de golpes de Estado, alzamientos militares o pequeñas revueltas y que son menos frecuentes para superar un conflicto o guerra civil.

7. Menciona que algunas de las conclusiones del “Balance” son útiles para el proceso que atraviesa Colombia ya que dicho análisis permite observar que las sociedades cuando se encuentran ante la finalización del conflicto armado, prefieren no tener procesos penales y acude a mecanismos de justicia transicional como amnistías y comisiones de la verdad. Así mismo, se demuestra que si el conflicto es más largo, la sociedad tiende a enjuiciar criminalmente a los rebeldes; indica que si el conflicto finaliza con un cese al fuego o un acuerdo de paz, hay una mayor probabilidad para que se expidan amnistías para agentes del Estado y para los rebeldes, y finalmente señala que las Naciones Unidas permite la utilización de comisiones de verdad a la par de los procesos penales.

8. Aduce que si se excluye el principio de selectividad del ordenamiento constitucional las víctimas se seguirán viendo afectadas ya que continarán soportando la selectividad fáctica la cual carece de racionalidad visible y controlable, por lo que se podrá evadir la justicia más fácilmente por parte de los más poderosos. Considera que la facultad que la norma demandada le otorga al Congreso, consiste en una selectividad normativa con motivaciones públicas y controlables, la cual sólo se legitimaría en cuanto a su contribución frente a la paz duradera y estable.

9. Finalmente, resalta la conveniencia de los instrumentos de la norma demandada, frente a los resultados obtenidos con la aplicación de la Ley de Justicia y Paz.

6. Intervención del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)

1. Manifiesta que la justicia transicional es un conjunto de medidas acogidas por varios países para solucionar legados de abusos sistemáticos y masivos de derechos humanos. Indica que ha habido consenso frente a los elementos de la justicia transicional, los cuales fueron expuestos en el reporte de 2004 por el Secretario General de las Naciones Unidas y que son: la justicia penal, la búsqueda de la verdad, reparación a las víctimas y reformas institucionales (especialmente las tendientes a depurar los servicios de seguridad). Señala que estos elementos no son taxativos y que todos se dirigen a alcanzar la construcción de la democracia y la reconciliación.

2. Afirma que la justicia transicional es una respuesta con diferentes propuestas para enfrentar violaciones sistemáticas o masivas que no se pueden combatir con los procedimientos e instituciones de justicia penal. También implica complementar las acciones de la justicia penal con otras medidas con el fin de obtener la verdad histórica, reformas institucionales y reparación de víctimas, maximizando los mecanismos de rendición de cuentas.

3. Indica que el concepto de justicia transicional en Colombia surgió a partir de los diálogos con las Autodefensas Unidas de Colombia, durante las discusiones que dieron origen a la Ley de Justicia y Paz en 2002, pues se empezó a debatir sobre los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición de las víctimas. Con la aprobación de esta ley para desmovilizar a paramilitares se estructuró el modelo especial de persecución penal de los postulados de la Ley de Justicia y Paz. Sin embargo, asegura que conforme a esos antecedentes, ha existido una interpretación errónea sobre el objetivo de la justicia transicional, ya que se considera que es un modelo de justicia encaminado a dar beneficios de carácter penal a responsables de graves violaciones de derechos humanos.

4. Sobre el deber de investigar y sancionar, expresa que la Corte IDH ha señalado que es una obligación de medio, que debe realizarse con seriedad, contar con un objetivo claro, llevarse a cabo por parte del Estado y no como una simple formalidad o gestión de intereses. Conforme a ello, indica que la investigación de hechos que violen la Convención debe ser realizada con la debida diligencia y buscar aclarar la verdad para que los hechos no se repitan, en razón a que se  esclarece la dinámica de violencia, por lo que determinar los patrones sistemáticos y aquellos que explican su comisión, es fundamental.

5. Afirma que están claramente relacionadas la obligación de investigar, la garantía del derecho a la verdad y la garantía de no repetición, puesto que el Estado tiene el deber de implementar diseños institucionales para judicializar los patrones de las actuaciones conjuntas y de las personas que participaron en dichas violaciones.

6. Indica que por la situación de masividad de crímenes y agresores que hay en Colombia, se generan retos para la justicia ante el riesgo de negar crímenes cometidos, desconocer el dolor de las víctimas y empeorar la frustración de las mismas. Advierte que la persecución, investigación y sanción del aparato judicial en Colombia ha resultado insuficiente para sancionar y juzgar todos los hechos y a todos los perpetradores, por lo que se deben redefinir las estrategias de persecución penal.

7. Expresa que en los crímenes cometidos por aparatos organizados de poder, estructuras armadas u organizaciones ilegales no es fácil determinar quién es el máximo responsable debido a que también tienen vínculos con miembros que son legales. Por lo tanto, no es suficiente indicar el dirigente político o comandante militar que dio la orden de cometer uno o varios crímenes y tampoco basta con identificar a los miembros de la cúpula u órgano directivo que profirieron la directriz.

8. Aclara que los máximos responsables no son sólo aquellos miembros superiores dentro de la organización sino que también pueden ser los patrocinadores de esas estructuras, las autoridades civiles, políticas o militares que les suministren información, o les permitieron cometer los delitos. De esta manera, aclara que la expresión máximo responsable no se limita a la pertenencia orgánica ya que tiene que cumplir roles que contribuyan o permitan la comisión de los crímenes15.

9. Manifiesta que la Corte Penal Internacional, en su informe sobre Colombia, indicó que la judicialización no debe limitarse a los miembros de las estructuras sino que para casos como los de las autodefensas debido a la complejidad del aparato criminal, se debe investigar la complejidad del mismo y la complicidad que obtuvo durante el conflicto de los sistemas político, militar, económico y administrativo.

10. Finalmente, señala que la priorización de casos, con el fin de determinar los aparatos criminales y las relaciones sociopolíticas, debe incluir elementos como la investigación basada en la identificación y desmantelamiento de aparatos criminales; entender a los aparatos criminales no sólo en el sentido de mando militar sino teniendo en cuenta las redes que desplegaron y aquellos que contribuyan a lograr el objetivo ilícito del aparato; y por último la investigación priorizada debe además de identificar los aparatos criminales, sus fines ilegales, las actividades que llevan a cabo para lograr dichos fines y la contribución que hagan los mayores responsables para desarrollar e introducir el plan criminal.

7. Centro de estudios sobre Justicia Transicional, víctimas y restitución de tierras de la Universidad Sergio Arboleda

       El Centro de Estudios sobre Justicia Transicional, víctimas y restitución de tierras de la Universidad Sergio Arboleda solicita que se declaren inconstitucionales las expresiones demandadas por las siguientes razones:

1. Señala que el Acto Legislativo 01 de 2012 sustituye la constitución al introducir un mecanismo de justicia transicional laxo y permisivo que olvida o minimiza los principios de igualdad, proporcionalidad, reparación y verdad, rompiendo el esquema normativo de la Constitución y contradiciendo y derogando el bloque de constitucionalidad.

2. Aduce que toda normatividad constitucional que tenga la vocación de garantizar el Estado de Derecho es obligatoriamente aplicable a la obligación de las autoridades de investigar, juzgar y castigar las violaciones graves a los derechos humanos y al DIH, tal como lo imponen los tratados suscritos por Colombia en salvaguarda de tales derechos, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional y los principios generales del derecho.

8. Intervención del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede Bogotá

Los representantes del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede Bogotá, solicitan a la Corte que declare inexequible los apartes señalados de la norma demandada, pero exequible la expresión “cometidos de manera sistemática”, de acuerdo con las siguientes razones:

1. Manifiestan que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-052 de 2012 y C-370 de 2006), se deduce que los modelos de justicia transicional son una salida jurídica y democrática a situaciones graves de múltiples violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario para lograr que las sociedades se puedan restaurar usando mecanismos ofrecidos por el Estado les brinda para sancionar a los victimarios y alcanzar la reparación integral de las víctimas. Aducen que estos modelos se basan en formas alternativas a las tradicionales para sancionar a los responsables16.

2. Aclaran que la justicia transicional, por ser excepcional, no puede entenderse como patrocinadora de la impunidad ni sirve para que los victimarios evadan la acción punitiva del Estado, en especial, para los responsables de las atrocidades realizadas durante el conflicto armado no internacional que vive nuestro país.

3. Indican que el aparte demandado sobre la facultad que se le confiere al Congreso y que señala “podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables” y “autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados” crea un vacío jurídico ya que no determina qué se entiende por máximos responsables y por qué no se podrían penalizar a todos los responsables de cometer tan graves violaciones a los Derechos Humanos.

4. Afirman que los apartes demandados violan los parámetros internacionales de juzgamiento a todos los responsables de crímenes contra los Derechos Humanos, por lo que resultan contrarias a los elementos fundamentales de la Constitución, y además pueden llevar a que la Corte Penal Internacional sea competente para conocer de ellos. Recuerdan que los apartes señalados por el Acto Legislativo 01 de 2012 no tiene en cuenta la Sentencia C-936 de 2010, mediante la cual se declara inexequible las disposiciones contenidas en la Ley 1312 de 2009 que permitía aplicar el principio de oportunidad a personas desmovilizadas de grupos armados al margen de la Ley.

5. Por otra parte, consideran que la expresión “cometidos de manera sistemática” sobre los crímenes de guerra, se entiende que solo serán juzgados los hechos que sean crímenes de guerra si éstos fueron cometidos de manera sistemática. Señalan que exigir la condición del Constituyente para que los crímenes de guerra sean sistemáticos y que sólo así se pueda realizar su investigación y sanción, significaría la amnistía para aquellas personas que cometan estos crímenes pero no de manera sistemática. Argumentan que tal excepción debe ser exequible teniendo en cuenta el artículo 6 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra de 1949, que permite la amnistía en situaciones de negociación del conflicto interno armado.

6. Solicitan a la Corte declarar exequible el aparte “cometidos de manera sistemática”, ya que consideran que no hay sustitución de la Constitución, en este sentido, y para ello citan lo expresado en la Sentencia C-052 de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein que señala que la amnistía es “acercar los distintos bandos y procurar entre ellos la reconciliación y el olvido. Es un desarme espiritual que complementa el desarme material que puso fin a las hostilidades”.

9. Intervención del Departamento de Derechos Humanos y DIH de la Universidad Sergio Arboleda

       El Director y la Coordinadora Académica del Departamento de Derechos Humanos y DIH de la Universidad Sergio Arboleda solicitan a la Corte declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos” contenidas en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2012 por las siguientes razones:

1. Señalan que organismos internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Unidas y la Corte IDH, han manifestado la incompatibilidad de las leyes de amnistía con las obligaciones internacionales de los Estados, concretamente las de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las graves violaciones17.

2. Manifiestan que las expresiones demandadas “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos” del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2012 hacen de la norma una ley de amnistía frente a las personas que no estén dentro de la categoría de máximos responsables, lo cual generaría que no se puedan llevar a cabo labores de investigación y juzgamiento contra aquellos no considerados como máximos responsables ni de los crímenes de guerra no cometidos de manera sistemática.

3. Señalan que la intención del legislador de incluir las palabras mencionadas es evitar que la justicia colapse como consecuencia de una mala estrategia frente a la investigación penal. Al respecto, recuerdan los primeros años en que funcionó el proceso de Justicia y Paz, los cuales dan cuenta de la necesidad de determinar criterios para atender de manera eficiente la necesidad de justicia de las víctimas.

4. Indican que la Fiscalía General de la Nación ha señalado la importancia de realizar procedimientos de selección y priorización para lograr los objetivos de la justicia escogiendo casos más pertinentes para juzgar a los verdaderos responsables y construir la verdad de los hechos. Sin embargo, esto se circunscribe a una política criminal, y no a la sustitución de principios constitucionales.

5. Aclaran que la norma demandada es diferente de la política criminal, por cuanto se pretende sustituir un pilar fundamental de la Constitución permitiendo que se puedan dar amnistías. Señalan que no es solo que la expresión “máximos” pueda reglamentarse claramente mediante una Ley estatutaria o que la frase “cometidos de manera sistemática” se interprete de manera amplia, sino que la norma constitucional permitiría que crímenes de guerra y responsables de crímenes internacionales no tengan sanción.

6. Manifiestan que en los casos de graves violaciones de Derechos Humanos se ha determinado el deber del Estado de “justicia penal”, el cual consiste en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de estos hechos penalmente. Afirman que las leyes de amnistía al no permitir que el Estado cumpla con sus deberes de investigación y juzgamiento generan que las víctimas no puedan tener acceso a los derechos de justicia, verdad y reparación, teniendo en cuenta que la primera forma de reparación es determinando la responsabilidad sobre los hechos, que es la condena en juicio del responsable.

7. Por otra parte, aducen que la obligación de ofrecer recursos judiciales, contenida en el artículo 25 de la Convención Americana, no se refiere a tener recursos formales, sino a que sean efectivos para cumplir con la protección de los derechos fundamentales y garantizar la justicia y la reparación en caso de violación de estos derechos. Indican que la Corte IDH ha manifestado que la interposición del recurso logra poner en conocimiento de las autoridades los hechos sobre las violaciones de derechos humanos para que se realice la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables. Señalan que así las víctimas tengan recursos para denunciar las violaciones de Derechos Humanos a las que fueron sometidas, no tienen la posibilidad de acceder realmente a ellos ni asegura que no se repitan las violaciones.

8. Concluyen que los términos que contiene el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2012 hacen de esta norma una ley de amnistía y que al declararse exequible permitiría la impunidad de las violaciones de derechos humanos en Colombia y de esta manera se vulnerarían los derechos de las víctimas para acceder a la justicia de acuerdo al artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10. Intervención del Grupo de Acciones Públicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana

La Directora del Grupo de acciones públicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada por las siguientes razones:

1. Indica que en la demanda se hace adecuadamente el juicio de sustitución, pero desconoce que un proceso de justicia transicional se fundamenta en seleccionar criterios para determinar a los responsables de transgresiones graves, ya que el objetivo es reincorporar a la vida civil a los participantes del conflicto que no tenían responsabilidad por las graves violaciones de derechos humanos.

2. Aduce que los procesos de justicia transicional abren mecanismos que llevan a la desmovilización de un grupo armado para buscar la paz conforme a los derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas. A continuación se refiere al proceso de la Ley 975 de 2005, sobre el cual señala que se ha permitido la alternatividad penal o penas alternativas que son parte de la justicia transicional, y que según la Sentencia C-370 de 2006, son beneficios consistentes en una rebaja punitiva para que los miembros de grupos armados al margen de la ley autores o partícipes de delitos cometidos durante y con ocasión a pertenecer a dichos grupos, ingresen a procesos de reintegración a la vida civil.

3. Resalta entonces que la alternatividad no constituye un indulto ya que en ningún caso se perdona la pena, sino que esta se suspende y se reemplaza con una pena alternativa concedida al miembro del grupo armado con el fin de obtener la paz nacional, colaboración con la justicia, reparar las víctimas y resocializarse. Además, indica los requisitos establecidos en la Ley 975 de 2005 para demostrar los condicionamientos que acompañan la alternatividad de la pena.

4. Con base en lo anterior, aduce que los beneficios otorgados en materia penal se fundamentan en buscar objetivos de importancia constitucional como lo es la paz.

5. Señala que los demandantes se basan en una premisa falsa referente a que la selección de graves crímenes y principales responsables de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y contra los derechos humanos implica la falta de efectividad de los principios de verdad, justicia y reparación. Manifiesta que el proceso de selección es fundamental para el proceso de justicia transicional y está conforme al artículo 22 de la Constitución que consagra el deber y el derecho a la paz, el cual implica considerar y adoptar medidas transicionales para superar situaciones anormales y que violen instrumentos internacionales y constitucionales.

11. Intervención de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana

La Decana Académica de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la norma demandada por los siguientes motivos:

1. Indica que la demanda no analizó el contexto de la norma demandada y que por lo tanto se dejaron de lado elementos fundamentales que hacen referencia a que el marco jurídico está enmarcado por la justicia transicional.

2. Menciona que la justicia transicional se caracteriza por la tensión entre estándares internacionales de justicia (incluyendo investigación, procesamiento y castigo de los responsables de crímenes de derechos humanos y contra el Derecho internacional humanitario) y las demandas de paz. Señala entonces que se trata de una justicia de excepción que implica una suspensión ponderada y provisional encaminada a la búsqueda de la paz18. Afirma que el exigir la paz desde una dimensión pura o en conflicto con otras exigencias de la misma naturaleza, se daría un problema de ponderación y jerarquización de fines, e implicaría la anulación o ponderación de principios que den paso a una decisión prudente sin tener que sacrificar ninguna exigencia.

3. Concluye que la suspensión de la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos y del DIH conlleva a incumplir la obligación del Estado de garantizar los derechos humanos, pero aclara que el Acto que se demanda no determina la imposibilidad de investigar, sino que establece la priorización de casos sujeta a criterios de selección.

12. Intervención del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

La Directora encargada del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita a la Corte que declare parcialmente inconstitucional la norma demandada por los siguientes motivos:

1. Manifiesta que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2012, la finalidad de los instrumentos es excepcional, y que se refieren a la justicia transicional que busca terminar el conflicto interno armado, restaurando la paz en el país, de acuerdo a un contexto y a unas necesidades actuales.

2. Aduce que los criterios de selección y de priorización se podrán juzgar por mecanismos judiciales y no judiciales de acuerdo a lo que determine el Legislador si desiste de la persecución penal de los casos no seleccionados por instrumentos colectivos y no judiciales. Al respecto, señala que existen cifras sobre los gastos originados con ocasión al conflicto armado interno, pero no se tienen datos frente a las bajas de vidas humanas o desaparecimientos, lo que puede generar la prevalencia del factor económico.

3. Concluye manifestando que por el vacío estadístico, la normatividad puede referirse a una población específica sin considerar a la generalidad de la población vulnerable de sufrir violaciones a derechos humanos ni a la forma como la ley estatutaria va a tener en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para establecer los criterios de selección. Así, afirma compartir la preocupación con el demandante al enfrentarse ante la incertidumbre de qué va a pasar con las violaciones de derechos humanos que no sean consideradas graves.

13. Intervención de la Línea de Investigación “Democracia y Justicia” del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

Los representantes de la Línea de Investigación “Democracia y Justicia” del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario solicitan a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la norma demandada por las siguientes razones:

1. Aducen que con base en lo señalado por los demandantes, los apartes del Acto Legislativo que se demandan sustituyen la Constitución, por cuanto se exceptúa al Estado del deber de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar de manera adecuada las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al DIH cometidas en su jurisdicción. Aclaran que tal excepción se da en dos sentidos: el primero, respecto a la obligación de investigar, juzgar y sancionar todas las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH frente de un determinado grupo de personas, y en segundo lugar, se refiere a la misma excepción, pero respecto de un determinado grupo de conductas.

2. Indican que con la inclusión de las expresiones “máximos” y “todos los”, el Estado no estaría obligado a investigar y juzgar a todas las personas que cometen graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones graves al DIH sino solamente a los máximos responsables de dichas violaciones y que el Estado puede renunciar a la persecución penal de todos los autores de dichas conductas que no sean máximos responsables.

3. Afirman que al incluir la expresión “cometidos de manera sistemática” el Estado no estaría obligado a investigar y juzgar todas las graves violaciones al DIH sino que solo estaría en la obligación de investigar y juzgar crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

4. Indican que los apartes del Acto Legislativo alteran de cierta forma la concepción de Estado de Derecho al establecer excepciones en la aplicación de la ley en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos y en el deber de rendir cuentas ante la ley cuando se quebranta la misma. Así, advierten que si Colombia se considera un Estado Social de Derecho, el deber de respetar y garantizar los derechos humanos es un supuesto supraconstitucional intocable, y una guía para la Constitución, por lo que cualquier modificación que se le realice es una sustitución de la Constitución.

5. Manifiesta que en la Resolución A/HRC/RES/21/15 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se determinó que en procesos de justicia transicional no se pueden suspender los mecanismos de procesamiento judicial a los que sean sujetos los responsables de violaciones de derechos humanos y graves violaciones al DIH. Indican que esta misma posición ha sido adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

14. Intervención de Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés González Medina

En su intervención, Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés González Medina solicitan a la Corte Constitucional declare exequible las expresiones demandadas del Acto Legislativo 01 de 2012, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, afirman que la Corte debe declararse inhibida para analizar los cargos formulados en la demanda, por cuanto a pesar de demandarse las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemáticas” y “todos”, los actores controvirtieron la constitucionalidad de solo las dos primeras expresiones, por lo que no se constituye un auténtico cargo de inconstitucionalidad.

2. Además, manifiestan que no se cumple con el requisito de certeza toda vez que la argumentación de la demanda está dirigida en contra de normas deducidas subjetivamente por los actores. Las reglas son deducidas por los demandantes y no se prevén en el artículo demandado, tampoco son deducidas objetivamente del mismo, por lo que la interpretación realizada es contraevidente.

3. Señalan que, del artículo 1° del Acto demandado se derivan normas jurídicas como las siguientes: el reconocimiento por parte de la Constitución de la libertad de configuración al legislador estatutario para determinar los criterios de selección, y que dichos criterios de selección facilitarán que los esfuerzos de la Fiscalía se centren en los máximos responsables de delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

4. Indican que las expresiones “máximos” y “cometidos de manera sistemática” son dos parámetros constitucionales para que el legislador estatutario pueda determinar los criterios de selección para concentrar o focalizar las actividades de investigación, lo cual no implica de ninguna manera que se excluirán de la investigación y juzgamiento de algunos crímenes o algunos de sus responsables.

5. Aseveran que los elementos señalados anteriormente no están incluidos en la norma demandada y por tanto no se conocen los verdaderos contenidos normativos hasta que no se definan por ley estatutaria. De esa forma, indican que no es verdad, como afirman los actores, que de las expresiones demandas se deduzca objetivamente que sólo se investigará y sancionará a los máximos responsables sólo por determinados delitos, al contrario, en ningún caso excluyen la investigación y juzgamiento de algunas conductas o de algunos autores de tales delitos.

6. En segundo lugar, aducen que en ningún momento se demostró que las expresiones demandadas del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2012 sustituyen  un elemento esencial de la Constitución, ya que, a pesar de que la obligación de garantizar los derechos humanos sí es un pilar esencial, la obligación de investigar, juzgar y sancionar, que identificaron los demandantes, no tiene este mismo carácter en la Constitución Política.

7. Finalmente, señalan que adoptar determinados criterios de selección y priorización resulta indispensable para ordenar y viabilizar los esfuerzos investigativos para evitar un fenómeno generalizado de impunidad.

15. Intervención de los ciudadanos Andrea Lizeth Rojas Gil, Andrea Carolina Arias Daza, David Alexander Burgos Garavito, Nelly Carolina Navarrete Rosales y Yira Estefanny Castellanos Cubillos.

Los ciudadanos solicitan que el Acto Legislativo 01 de 2012, (parcial), se declare inconstitucional por las siguientes razones:

1. Manifiestan que dentro del catálogo de principios y derechos de la Constitución Política, está incluido el derecho a la paz que sirve para orientar la interpretación y funcionamiento de la organización político-jurídica de la sociedad al estar consagrado en el artículo 22 de la Carta Política y en su Preámbulo. Recuerdan lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-225 de 1995, sobre el derecho a la paz, y mediante la cual se resaltó que no solo es un derecho sino un deber, por lo que debe ser obligatoria su observancia para obrar con responsabilidad. Por estos motivos, consideran que el Estado tiene la obligación de implementar y crear los instrumentos judiciales, legales y normativos para materializar el derecho a la paz, y garantizar de esta forma su cumplimiento.

2. Luego, recuerdan que adicional a los principios y derechos consagrados, tanto en la legislación interna como en nuestra Constitución, existe la integración de normas internacionales dentro del ordenamiento constitucional, lo cual es denominado como bloque de constitucionalidad.

3. Consideran que el Acto Legislativo 01 de 2012, (parcial), es contrario a lo establecido en el Preámbulo de nuestra Constitución, a los fines esenciales del Estado y al respeto por los tratados internacionales del bloque de constitucionalidad.

4. Indican que la norma demandada es opuesta a los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, en cuanto se le permite al Congreso determinar criterios de selección en casos donde se realice la investigación para los máximos responsables de determinadas conductas, lo que significa que no se investigarían penalmente los casos no seleccionados, desconociendo que estos pueden ser de violaciones graves a los derechos humanos.

5. Señalan que esa autorización al Congreso genera la violación del derecho a la igualdad debido a que en los casos no seleccionados, las víctimas sólo podrán tener acceso a la justicia para que se les determine la responsabilidad a los máximos responsables y no tendrían el derecho de solicitar que se investiguen y juzguen otros responsables como si sucede en los casos que se seleccionen.

6. Manifiestan que la expresión “cometidos de manera sistemática” vulnera el derecho a la investigación y juzgamiento en casos que no se cometan sistemáticamente y que pueden ser de graves violaciones de derechos humanos, menoscabando la dignidad de cada individuo.

7. Consideran que el Estado colombiano tiene la obligación de investigar todos los delitos de lesa humanidad y aquellos que según la Constitución Política atenten contra los derechos humanos y que se cometan dentro de su jurisdicción. 

8. Aducen que la norma demandada modificaría el deber del Estado colombiano de garantizar los derechos de algunas y no de todas las personas que viven en el territorio nacional y de investigar algunas graves violaciones de derechos y juzgar algunos responsables.

9. Finalmente, aducen que la expresión “máximos” permitiría interpretar que se excluyen de la investigación y juzgamiento a otras personas que puedan intervenir en la comisión de los delitos.

16. Comunicaciones remitidas por la Fiscal General de la Corte Penal Internacional

La Fiscal de la Corte Penal Internacional Fatou Besouda dirigió dos (2) comunicaciones a la Corte Constitucional en las cuales expresó lo siguiente:

1. El 26 de julio de 2013, la Fiscal de la Corte Penal Internacional presentó un escrito al Presidente de la Corte de la Corte Constitucional en el cual manifestó que sería inadecuado utilizar la suspensión de la ejecución de la pena frente a los máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio o los crímenes de guerra y que en caso de llegar a hacerse podría activarse la competencia de la Corte Penal Internacional:

“Como resultado de ese análisis he llegado a la conclusión que una condena que fuera severa o manifiestamente inadecuada a la luz de la gravedad de los crímenes y de la forma de participación del acusado, visaría el carácter genuino del proceso nacional, aún en caso de que todas las fases previas se hubieran considerado genuinas. En vista de que la suspensión de una pena de prisión significa que el acusado no pase tiempo encarcelado, deseo aconsejarle que esta sería manifiestamente inadecuada en el caso de quienes parecen ser los máximos responsables por la comisión de crímenes de guerra y comisión de lesa humanidad. Una decisión de suspender las penas de cárcel de estas personas podría sugerir que los procesos se llevaran a cabo, o bien con el propósito de sustraer a las personas de que se trate de su responsabilidad penal, de conformidad con los artículos 17(2)(a) y 20(3)(a) o alternativamente que los procesos hayan sido instruidos de manera que, dadas las circunstancias, fueren incompatibles con la intensión de someter a las personas a la acción de la justicia, conforme a lo establecido en los artículos 17(2)(c) y 20 (3)(b)”.

2. El 7 de agosto de 2013 la Fiscal de la Corte Penal Internacional dirigió otro escrito al Presidente de la Corte de la Corte Constitucional en el cual afirmó que la estrategia de procesamiento de su oficina “no debe considerarse como autoridad, precedente o directriz para interpretar los parámetros de las obligaciones que tienen las jurisdicciones nacionales con respecto a la investigación y el enjuiciamiento de crímenes internacionales”. En este sentido, agregó que: “de conformidad con el Estatuto, la CPI continúa teniendo competencia sobre las personas que hayan perpetrado crímenes de competencia de la CPI en el territorio de Estados Partes como Colombia, aun cuando, por política interna de la oficina no sean seleccionados para su enjuiciamiento de conformidad con la estrategia de procesamiento de la fiscalía”.

Finalmente, la Fiscal Bensouda concluyó que “el Estatuto dispone que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y a la vez afirma que sus crímenes no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”.  

4. CONCEPTOS ORDENADOS POR EL DESPACHO

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, teniendo en cuenta la complejidad del tema y su trascendencia, el Despacho del Magistrado Ponente, mediante Auto del siete (7) de febrero de 2013, invitó como expertos a Human Rigths Watch y a Amnistía Internacional y a los profesores Kai Ambos19, Héctor Olásolo Alonso20, Iván Orozco Abad21, Alejandro Aponte Cardona22 y Natalia Springer23, reconocidos especialistas en temas de Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional  y Justicia Transicional, con el objeto de que respondieran el siguiente cuestionario:

• “¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?

• Explique el concepto, los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más reconocidos a nivel mundial.

• ¿La renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos realizada en virtud de los criterios de selección y priorización vulnera los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario?

• ¿Pueden utilizarse los criterios de selección y priorización en los procesos penales internos y en caso afirmativo en qué condiciones podrían aplicarse?

• En su opinión en virtud de criterios de selección y priorización es posible el archivo de procesos por graves violaciones de derechos humanos en el derecho interno.

• ¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?

• Explique el concepto, los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más reconocidos a nivel mundial.”

1. Concepto del profesor Iván Orozco Abad

1. En relación con la primera pregunta, señala que en el conflicto armado colombiano se han producido por todas las partes enfrentadas cientos de miles de delitos graves, en circunstancias en las cuales su esclarecimiento exhaustivo será prácticamente imposible y terriblemente costoso, hasta el punto que implicaría cientos de años investigarlos y juzgarlos a todos, por lo cual aplicar a manera de regla rígida el deber estatal de perseguir y sancionar todos los delitos graves solamente podría conducir a la deslegitimación y al colapso del aparato de justicia.

2. En este sentido, considera que la selección, inclusive de los crímenes muy graves es connatural a la justicia transicional como lo refleja el hecho que el Fiscal de la Corte Penal Internacional tenga facultades para aplicar el principio de oportunidad y que el Estatuto que rige la Corte establezca que en virtud del principio de complementariedad dicho tribunal deba actuar de manera selectiva, por lo cual, sería incoherente que las Cortes domésticas tuvieran que perseguir todos los crímenes graves.

3. Agrega que en un contexto en que la transición de la guerra a la paz se gestiona a través de negociaciones políticas, se presenta una fuerte tensión entre las lógicas de la justicia y las lógicas de la paz de manera en que ambos valores deben ser ponderados de forma tal que los imperativos de justicia no hagan imposible la salida negociada.

4. En relación con la segunda pregunta, comienza por diferenciar la selección de la priorización, aclarando que la primera corresponde a decidir qué se toma y qué se descarta, qué se persigue y qué no se persigue, mientras que priorizar es decidir qué se persigue primero y qué se persigue después. En este sentido, agrega que tanto la selección como la priorización aún en relación con crímenes muy graves son operaciones connaturales al derecho internacional y doméstico en contextos de transición que tiene como trasfondo grandes y complejos procesos de victimización.

5. Señala que dadas las limitaciones de todo sistema penal, ordinario o extraordinario, internacional o doméstico, la selección siempre está presente al menos de hecho, aún en contextos de normalidad constitucional, pues dado el volumen de delitos que el sistema judicial no alcanza a castigar, la aplicación rígida del deber de castigar suele conducir al ocultamiento de la criminalidad y con ello al descrédito de la justicia. Por lo anterior, en una política criminal razonable, resulta mucho mejor que la selección no sea un hecho involuntario, caprichoso y descontrolado sino un ejercicio consciente que le permita al Estado racionalizar sus intervenciones y asumir sus responsabilidades de cara a la sociedad en las fases de criminalización.

(a) En la fase primaria de criminalización, de acuerdo a la tradición constitucional y penal colombiana, la distinción entre delitos políticos y delitos comunes, sobre todo en la medida en que pueda dar lugar a indultos, constituye un importante criterio de selección. El uso del delito político con las exigencias del derecho internacional contemporáneo en materia de amnistía condicionada, podría resultar de una importancia crucial, pues comporta ventajas simbólicas y prácticas en materia de reconocimiento y reinserción, sin las cuales resulta muy poco probable, si no imposible, el éxito de las negociaciones que se adelantan con los alzados en armas.

(b) En la fase secundaria de criminalización, los mecanismos de selección pueden utilizarse bajo la égida de la Fiscalía General de la Nación a través del principio de oportunidad, no solamente a crímenes de bagatela sino también frente a crímenes graves, el cual no solamente no favorece la impunidad, pues la persecución indiscriminada puede conducir al colapso del aparato de justicia y con ello a la impunidad masiva, mientras que la escogencia de los casos prometedores y emblemáticos en cambio puede – sobre todo si se acompaña de una importante labor pedagógica frente a las víctimas – favorecer que la sociedad acceda a una comprensión y valoración más adecuada de lo sucedido generando menor impunidad social y con ello mayor contribución a la garantía de no repetición.

Agrega que a nivel comparado si bien los estados tienden a utilizar cada vez más el castigo, el mismo casi siempre viene acompañado de amnistías condicionadas, por lo cual los castigos selectivos y las amnistías condicionadas se han convertido en instrumentos en torno a los cuales se articulan modelos holísticos de justicia transicional que implican el uso simultáneo de diversos dispositivos tal como reconocen los principios de Chicago para la justicia post conflicto.

Recuerda que el voto concurrente del Juez García – Sayán de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que las decisiones hasta ahora adoptadas por esa Corte en materia de amnistías y figuras similares como prescripciones y eximentes de responsabilidad se circunscriben a casos de auto amnistías generales e incondicionadas y no a contextos de paz negociada, tomándose distancia de otras decisiones como la de “Barrios Altos” en las cuales se analizaron eventos de auto amnistías no condicionadas.

6. En relación con la persecución selectiva de los máximos responsables, afirma que el deber de perseguir y sancionar es un principio ponderable y no una regla rígida, por lo cual podría pensarse en que cumplidos ciertos requisitos de verdad, reparación y garantía de no repetición, las cúpulas puedan recibir un tratamiento especial, así se les sancione al cumplimiento de penas no privativas de la libertad como permanecer en determinados territorios en los cuales tengan lugar los procesos de desmovilización y reintegración.

2. Intervención de Human Rights Watch

El representante de Human Rights Watch, considera que el Marco Jurídico para la Paz es un obstáculo para conseguir la paz y garantizar los derechos de las víctimas a la justicia, ya que esta norma permitiría la inmunidad para guerrilleros, paramilitares y militares de una serie de atrocidades.

1. Inicia afirmando que la renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos realizada en virtud de los criterios de selección y priorización, vulnera efectivamente los derechos humanos. Señala que Colombia tiene la obligación internacional de investigar y juzgar a todos los que compartan la responsabilidad por violaciones de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, por lo que la renuncia a estas facultades independientemente si se realiza de acuerdo a criterios de priorización y selección se estarían incumpliendo estas obligaciones.

2. Manifiesta que los compromisos internacionales adquiridos por Colombia se encuentran en diferentes instrumentos internacionales, y afirma que el Marco Jurídico para la Paz contradice estas obligaciones al permitirle al Congreso que a través de una ley estatutaria determine criterios de selección para enfocarse en investigar penalmente a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y permitir la renuncia condicionada a la persecución penal de casos no seleccionados.

3. Frente al cuestionamiento en el que se solicita que “Explique el concepto, los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más reconocidos a nivel mundial”, indica que los tribunales internacionales han procesado penalmente en especial a los máximos responsables en virtud de la calidad de órganos judiciales supletorios que ostentan. Sin embargo, aclara que la obligación de investigar y juzgar a responsables de graves violaciones de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario se extiende a todos y no solo a los máximos responsables de tales conductas.

4. Señala que si se investiga y juzga solo a los máximos responsables, se estaría limitando el funcionamiento de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional que actúa de esta manera dando por hecho que los Estados mantienen la responsabilidad de judicializar a todos los responsables de delitos graves. Manifiesta que en el último informe sobre Colombia, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional expresa su preocupación respecto a la posibilidad que el Marco Jurídico para la Paz contradiga el principio de asegurar la persecución penal a nivel interno de los responsables sin importar el grado de participación en el delito24.

5. Respecto a la tercera pregunta ¿En virtud de criterios de selección y priorización es posible el archivo de procesos por graves violaciones de derechos humanos en el derecho interno?, aclara que en el entendido de que la expresión “archivo” se refiera a cerrar definitiva e irrevocablemente una investigación judicial sin procesar y castigar a los responsables, el derecho internacional proscribe esta medida frente a violaciones graves de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

6. Aduce frente a la pregunta ¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?, que los procesos de justicia transicional están regulados por las mismas normas de derecho internacional que se aplican a contextos que no están en transición, lo cual apoya el Secretario General de la ONU en su nota de orientación sobre el enfoque de las Naciones Unidas en materia de justicia transicional.

7. Señala que las disposiciones acerca de inmunidad que consagra el Marco Jurídico para la Paz coinciden con la definición de amnistía establecida por la ONU y a las cuales se opone este organismo. Adicionalmente, manifiesta que el Consejo de Seguridad de la ONU ha hecho énfasis en que los delitos de violencia sexual no deberían tener amnistía frente al escenario de un acuerdo de paz25.

8. Expresa que el Marco Jurídico para la Paz no cumple la obligación de imponer penas proporcionales a las violaciones graves de derechos humanos y del DIH, al autorizar al Congreso suspender penalmente penas de privación de la libertad a guerrilleros, paramilitares y militares condenados por delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras violaciones graves a derechos humanos.

9. Arguye frente a la pregunta de si ¿pueden utilizarse los criterios de selección y priorización en los procesos penales internos y en caso afirmativo en qué condiciones podrían aplicarse?, que de acuerdo al CICR sería viable que Colombia de acuerdo al derecho internacional no investigue ni persiga penalmente a miembros de grupos guerrilleros o paramilitares frente a los casos de delitos de participación en dichos grupos irregulares. Advierte que lo que no estaría conforme al derecho internacional sería la renuncia a investigar, procesar y castigar a miembros de grupos armados responsables de crímenes de guerra y de graves violaciones de derechos humanos, lo cual es una facultad que le concede al Congreso el Marco Jurídico para la Paz.

10. Manifiesta que autorizar que los responsables de delitos atroces eludan la justicia con el aval de la Constitución, implica un retroceso irremediable para el Estado de Derecho, por lo que Colombia estaría expuesta a la jurisdicción de tribunales internacionales especializados en el tema como la CPI.

3. Intervención del Profesor Alejandro Aponte Cardona

El profesor Alejandro Aponte Cardona rinde concepto como experto en el tema, planteando orientaciones dogmáticas sobre los criterios de selección y priorización de casos, acompañado con un anexo que contiene una presentación de los conceptos de selección y priorización, su fundamento internacional y su uso en tribunales internacionales. Respecto al concepto general sobre orientaciones dogmáticas de selección y priorización de casos, el doctor Aponte expresó lo siguiente:

1. Señala que el Acto Legislativo para la paz se debe entender en el contexto de la justicia transicional y que este concepto se debe ubicar en el caso colombiano, constituyendo un caso heterodoxo de justicia transicional debido a que la situación que se vive en Colombia es la permanencia de situaciones constitutivas de conflicto armado interno. Manifiesta que se deben desarrollar modelos complejos y mecanismos de justicia transicional que se deben aplicar a eventos de violencia degradada. Indica que la Corte Constitucional debe analizar el Acto Legislativo de manera general dentro de toda la estructura que compone la dinámica transicional incluyendo, entre otras, la Ley de Víctimas y la Ley de Justicia y Paz.

2. Aduce que no hay un peso preponderante de uno de los componentes de la triada de verdad, justicia y reparación ni de los mecanismos que la conforman. Sobre el componente de justicia dice que no existe solo la justicia penal absoluta sino que puede haber varias formas de justicia, como la administrativa, que tiene importancia en la lógica transicional por el tema de reparación, la justicia civil  frente a los temas de restitución de tierra y la justicia constitucional.

3. Señala que los mecanismos de justicia penal son diversos; dentro de ellos se encuentran la aplicación exhaustiva de la ley penal para investigar y sancionar conductas constitutivas de crímenes internacionales. También están los mecanismos de derecho penal diferencial con una amplia variedad de posibilidades como las amnistías condicionadas, que no implican auto amnistías o indultos explícitos o velados. Frente a los mecanismos de derecho penal diferencial pueden incluirse esfuerzos sujetos a disminuir la sanción penal o a conceder beneficios condicionados a implementar medios dentro de componentes de verdad y reparación.

4. Manifiesta que dentro de la lógica transicional no todo se debe fundamentar en sede penal, sino que debe enfocarse en temas de reparación, tal y como lo indica el Acto Legislativo demandado, ya que gracias a estos mecanismos donde se redignifique y reconozca a las víctimas es que se puede disminuir el peso al derecho penal.

5. Aduce que según Carl Schmitt, la paz es una condición de validez del ordenamiento jurídico la cual no existe en Colombia y, por tanto, junto al ordenamiento jurídico y a la Constitución Política (que no es simbólica) se presupone la paz y se acude a introducir figuras características de la guerra y de esta manera se han llevado a cabo procesos de paz anteriores. Manifiesta que el Acto Legislativo demandado está dentro de tal tradición y tiene una perspectiva nacional e internacional en la cual las víctimas adquieren un papel muy importante, por lo que no es verdad que el marco legislativo para la paz se haya hecho pensando en los actores del conflicto y no en las víctimas.

6. Indica que la posibilidad de selección y priorización se deben acompañar por procesos para reparar las víctimas y para identificar la verdad, lo cual exige al Estado no dejarse engañar por los autores de estos crímenes ante las técnicas de neutralización, mediante las cuales se niegan los hechos y las víctimas.

7. Señala que el derecho penal tiene carácter fragmentario, lo que significa que no puede dar cuenta de todos los actos que la sociedad cometa y que constituyan delitos. Aclara que esta característica refuerza el carácter de última ratio del Derecho penal y que se ve desafiado ante situaciones de investigación y sanción de conductas de comisión masiva como, por ejemplo, crímenes internacionales.

8. Indica que frente a los problemas y desafíos que se presentan como consecuencia de las situaciones explicadas anteriormente, es que se hace necesario la priorización y selección de casos para aprender sobre la realidad impuesta al sistema penal. Aclara que la priorización y selección de casos implica diferenciar, focalizar y redirigir la acción penal cuando ésta no resulte satisfactoria, lo  que implica implementar una estrategia comprehensiva e integral que permita hacer visible lo invisible, minimizar la complejidad de algunos hechos y autores, entre otras.

9. Afirma, que, ante la dinámica de visibilizar buscando fenómenos que parezcan inconexos dentro de todos los hechos que se presentan, al crear contextos amplios de interpretación surge el criterio de la representatividad mediante la cual adquiere importancia la noción de caso emblemático al querer escoger un caso representativo. Advierte que la puesta en práctica de la representatividad junto con el hecho de indagar mejor dónde se originan los hechos más deleznables, apoya actividades de no-repetición y está ligada a fenómenos de reparación.

10. Señala que los criterios de selección buscan establecer los casos que se pueden investigar y juzgar por una jurisdicción determinada, por lo que esto implica discriminar algunos casos que son enviados a la jurisdicción ordinaria o se tramitan por mecanismos alternativos de justicia transicional como comisiones de la verdad, programas de reparación y reconciliación elaborados por el Estado. Aclara que a nivel internacional adoptar los criterios se explica por la existencia de varios tipos de jurisdicciones que pueden llegar a ser concurrentes como la jurisdicción territorial del Estado,  jurisdicción internacional de tribunales internacionales, jurisdicciones híbridas, o jurisdicciones universales de Estados extranjeros. Frente a esto, acude al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y Ruanda.26

11. Indica que los criterios de selección y priorización que se usaron según el Memorando Interno de la Fiscalía del TPIY (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia) de 17 de octubre de 1995, se basan en las personas donde se tiene en cuenta la posición del autor, las graves violaciones considerando la naturaleza de las violaciones de acuerdo al número de víctimas, naturaleza de los actos, áreas destruidas, duración y repetición de la infracción, ubicación del crimen, nacionalidad de los perpetradores y las víctimas, el enlace con otros casos, el arresto potencial, disponibilidad de evidencia y si es un caso emblemático.

12. Manifiesta que otros aspectos importantes para determinar los criterios de priorización y selección fueron las consideraciones políticas, las consideraciones prácticas y otras consideraciones como el delito o las partes del mismo que puedan ser imputadas, las teorías sobre la presentación de cargos, impedimentos jurídicos potenciales a la persecución, potenciales defensas, teoría de la responsabilidad y marco jurídico de cada sospechoso, alcance en el que el crimen base se enmarca frente a investigaciones actuales y sobre la dirección estratégica en general, entre otras27.

13. Indica que los criterios que se pusieron en práctica, pero sobre los que no hay claridad en su clasificación, son la disponibilidad de la prueba, la seriedad de las violaciones al DIH; máximo responsable por el nivel de participación y por su posición en la sociedad y la naturaleza del crimen; así mismo, el tercer criterio es el de la extensión (spread) geográfica de los objetivos y actos criminales. Aduce que los criterios para la priorización de casos usados son, concretamente, la persecución penal del crimen de genocidio, de los crímenes contra la humanidad y de los crímenes de guerra, tal como lo señala el Estatuto de Roma.

14. Manifiesta que los criterios de selección de situaciones y casos que utiliza la CPI, están en el artículo 53 del Estatuto de Roma: criterio de fundamento razonable en la comisión de un crimen de competencia de la CPI (criterio sobre la jurisdicción), donde se tienen en cuenta los elementos para abrir la investigación y para proseguir con la persecución. Otro criterio es el de la admisibilidad de la situación o caso donde también son relevantes los elementos para abrir la investigación y para proseguir con la persecución; así mismo se resaltan los factores para la evaluación de la suficiente gravedad de los crímenes objeto de investigación (con los elementos sugeridos por OF-CPI), estos son la escala, la naturaleza, el modo de comisión y el impacto, igualmente mismo  se encuentra el principio de complementariedad de la jurisdicción de la CPI consagrado en el artículo 17 (a) y (c), (2) y (3). Por último, encontramos el criterio de interés de la justicia.

4. Intervención de la Doctora Natalia Springer.

La Doctora Natalia Springer responde al cuestionario formulado por esta Corporación de la siguiente manera:

1. Ante la pregunta: ¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?, la Dra. Springer afirma que conceder amnistías implica costos elevados para los Estados otorgantes al crear déficit de justicia afectando la legitimidad de las instituciones. Indica que se debe hacer un balance exhaustivo y actual de costos y oportunidades que ha tenido Colombia al aplicar mecanismos transicionales y su impacto en la administración de justicia.

2. Afirma que el primer requisito que se tiene para que el Estado Social de Derecho pueda renunciar a perseguir delitos (en especial graves violaciones a los derechos humanos y al DIH) es que sea una condición sine qua non, necesaria para alcanzar la paz. Por lo tanto, la amnistía tendría carácter de última ratio y sería una concesión dada por el Estado en un proceso de negociación a cambio de obtener compromisos concretos por parte de los miembros de grupos armados al margen de la ley como el cese inmediato de todas las hostilidades, entrega de armas, liberación de rehenes, desmovilización de combatientes, entrega de niños reclutados, sometimiento a la justicia, cooperación plena en el esclarecimiento de los hechos criminales, entre otros.

3. Señala que la amnistía es un acto individual el cual es concedido después de evaluar la situación jurídico-penal de cada posible beneficiado, por lo que expresa que el Acto Legislativo impediría el examen individual de su viabilidad ya que prescinde de la investigación penal de la gran mayoría de casos individuales. Aclara al respecto, que las auto–amnistías y las amnistías absolutas sin clasificación son inadmisibles y se han declarado inválidas por Naciones Unidas, órganos multilaterales de protección de derechos humanos, cortes internacionales y nacionales.

4. Aduce que la legitimidad de las amnistías condicionales es controversial en el derecho internacional y que ningún órgano internacional de derechos humanos o corte internacional ha estudiado un caso sobre una amnistía de este tipo. Aduce que la doctrina considera que las amnistías condicionales son viables en circunstancias excepcionales y determinadas.

5. Asegura que en el Derecho Internacional se consagra el deber de los Estados para perseguir los crímenes internacionales más graves, independientemente de las consideraciones políticas que se tengan en el momento, así mismo señala que el Estatuto de CPI ordena que no se pueden quedar sin castigo crímenes graves para la comunidad internacional.

6. Señala que el Estatuto de la CPI establece que dentro de los crímenes internacionales que deben perseguirse en cualquier circunstancia son: graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario (convenciones de Ginebra y Protocolos adicionales), genocidio, tortura y crímenes de lesa humanidad, en los cuales en su mayoría los Estados no pueden conceder amnistía ni siquiera condicional debido a su carácter no derogable y absoluto.

7. Recuerda que conforme a los Principios aprobados por la Comisión de Derechos Humanos, el Consejo Económico y Social y la Asamblea General de las Naciones Unidas, los derechos mínimos de las víctimas son el acceso igual y efectivo a la justicia, la reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido y el acceso a información pertinente sobre violaciones y los mecanismos de reparación, los cuales no pueden menoscabarse o ignorarse por una amnistía sin que esto implique que el Estado viola sus obligaciones.

8. Respecto a la pregunta ¿explique el concepto, los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más reconocidos a nivel mundial?, la académica invitada, indica que ni en el derecho ni en la práctica internacional existen reglas sobre selección y priorización de investigación o acusación de crímenes internacionales.

9. Afirma que no hay consenso sobre si deben existir criterios escritos, cuál debe ser el órgano competente para determinarlos, la flexibilidad de los criterios y si se aplican a tribunales penales internacionales y cortes nacionales28.

10. Señala que a nivel nacional también existen dificultades para seleccionar y priorizar los casos de violaciones graves y masivas de derechos humanos y DIH, ya que algunos países priorizaron la persecución de máximos responsables, otros clasificaron a los responsables de graves crímenes según jerarquías y otros no seleccionaron los delitos sino procedieron conforme a la evidencia que tenían y mantuvieron la pretensión de una persecución completa.

11. Sobre el Acto Legislativo 01 de 2012, expresa que, introduce criterios que se enfocan en los máximos responsables y que pueden ser legítimos si no se sacrifica el costo del deber del Estado de perseguir los delitos más graves independiente de la identidad del autor, teniendo en cuenta que el único criterio es el vínculo suficiente entre el conflicto armado y el acto criminal.

12. Sobre la tercer pregunta que indica: ¿La renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos realizada en virtud de los criterios de selección y priorización vulnera los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario?, responde que se debe realizar la diferencia entre las violaciones de derechos humanos y las violaciones graves al DIH a pesar de que la línea que los separa es muy tenue, y que, el DIH se continúa aplicando en situaciones de conflictos armados.

13. Indica que la respuesta del derecho penal internacional ante violaciones masivas de derechos humanos son los crímenes de lesa humanidad, los cuales no admiten amnistías legítimas.

14. Afirma que conforme al garantismo de los derechos fundamentales, las reglas de selección y priorización para la persecución de violaciones de derechos humanos no son procedentes al ser contrarias al principio de la igualdad frente al acceso a la justicia. Igualmente, señala que si existen violaciones masivas cometidas por decenas, cientos o miles de delincuentes, se hace necesario priorizar o seleccionar casos debido a la imposibilidad material de judicializar y enjuiciar  a todos los responsables.

15. Asegura que si se renuncia a la persecución penal de violaciones de derechos humanos sea definitiva (seleccionando casos) o provisional (priorizándolos) solo se puede dar dentro de los límites establecidos en las convenciones internacionales sobre derechos humanos.

16. Señala que una amnistía nacional no implica un impedimento para la persecución penal internacional pero sí permite que la CPI tenga jurisdicción para investigar porque esta entidad puede entender que el conferir la amnistía indica que el Estado no desea llevar a cabo la investigación y juzgamiento o que no puede hacerlo.

17. Frente a la pregunta de si ¿pueden utilizarse los criterios de selección y priorización en los procesos penales internos y en caso afirmativo en qué condiciones podrían aplicarse?, la Dra. Springer manifiesta que tal como lo expresó durante su concepto no hay criterios reconocidos internacionalmente de selección o priorización de casos aplicables a la situación interna de violaciones masivas de derechos humanos y DIH.

18. Afirma que un eventual impedimento para las reglas de priorización o selección en el ordenamiento interno de un Estado Social de Derecho puede ser la garantía de la independencia judicial, de esta manera, indica que Colombia ha ratificado tratados internacionales que consagran la independencia e imparcialidad judicial que se encuentra también garantizada por nuestra Constitución Política.

19. Respecto a la última pregunta ¿En su opinión en virtud de criterios de selección y priorización es posible el archivo de procesos por graves violaciones de derechos humanos en el derecho interno?, aclara que semántica y conceptualmente son diferentes la selección y la priorización de casos criminales. Manifiesta que si se lleva a cabo un criterio selectivo, se debería usar la figura de priorización de casos que mantiene la posibilidad de investigar (a futuro) los crímenes que no se investigaron en un primer momento, lo cual es relevante para los crímenes internacionales que no prescriben.

20. Finalmente, indica que si hay una norma que permite la selección definitiva y se renuncia a la persecución de todos los delitos, se incurriría en una ilegítima amnistía de facto. Concluye que archivar casos graves de violaciones de los derechos humanos o de crímenes internacionales a nivel nacional, constituye una negación de justicia para las víctimas y sería una violación de las obligaciones internacionales del Estado.

5. Intervención de la Organización Amnistía Internacional (Amnesty International)

La Directora del Programa Regional para América de la Organización Amnistía Internacional, manifiesta a la Corte Constitucional que sólo responderá la pregunta ¿la renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos realizada en virtud de los criterios de selección y priorización vulnera los derechos humanos o el derecho internacional humanitario?, ya que al darle respuesta a esta pregunta se hace innecesario responder las demás. De esta manera contesta esta consulta de la siguiente manera:

1. Aduce que todos los Estados tienen, de acuerdo al derecho internacional, el deber de investigar en sus tribunales ordinarios de justicia a todas las personas que puedan tener responsabilidad en un crimen de derecho internacional. Frente a ello, menciona que a los delitos comunes se les podrían aplicar criterios de selección y priorización, pues no constituyen relevancia en el derecho internacional de los derechos humanos.

2. Recuerda que varios instrumentos de derecho internacional imponen la obligación a los Estados de investigar y condenar los crímenes de derecho internacional que se consagran en tales documentos29. Indica que los tratados citados señalan que dicha obligación de investigar y condenar crímenes de derecho internacional se debe cumplir frente a las personas, responsables o autores de tales crímenes o se refieren expresamente a todos los actos de tortura o el deseo de los Estados de finalizar con la impunidad. Por tanto, señala que no existe un instrumento internacional que autorice renunciar a la persecución de los responsables de crímenes de derecho internacional o de violaciones a los derechos humanos, y que siempre se resalta la obligación de imponer sanciones que guarden relación con la gravedad del delito o crimen. Señala que la misma obligación, y sin ninguna excepción válida se encuentra en  varios documentos especializados30.

3. Manifiesta que la prohibición de conceder amnistías o medidas con efectos similares relacionados con crímenes de derecho internacional, está cristalizada como regla de derecho internacional y que con ella se pretende que nadie quede exento de la acción de la justicia por la comisión de crímenes de derecho internacional o violaciones de derechos humanos.

4. Afirma que el Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona es el único estatuto de un tribunal penal internacional que limita la jurisdicción de una corte internacional ad hoc a las personas que tengan la más alta responsabilidad penal individual en la comisión de crímenes de derecho internacional. Asegura que las disposiciones de aquel Estatuto, no implican impunidad frente a las otras personas que tengan responsabilidad en dichos crímenes, ya que los casos que no se investiguen por la Corte Especial, se deben investigar por parte de los tribunales locales.

5. Señala que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a pesar de no limitar el alcance de la competencia del tribunal a los mayores responsables de crímenes de derecho internacional, los fiscales han dirigido y restringido sus investigaciones a esta clase de personas. Sin embargo, esta situación no implica impunidad ya que no se exime al Estado de responsabilizarse para hacer comparecer a los otros responsables ante los propios tribunales de justicia ordinarios. Resalta que esta obligación está basada en el principio de complementariedad según el cual es competencia principal de los Estados poner en marcha su propia jurisdicción frente a las personas sospechosas de delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.

6. Manifiesta que, en Colombia teniendo en cuenta los graves impedimentos a la investigación de violaciones y abusos de derechos humanos y la ley de justicia y paz y las regulaciones del fuero militar, no existe certeza de que los máximos responsables serán identificados, ni si se investigarán independiente, imparcial y efectivamente.

7. Concluye que si se renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos conforme a criterios de selección y priorización o de cualquier otro criterio o norma interna, vulnera las obligaciones de Derecho internacional que tiene Colombia.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Alejandro Ordóñez Maldonado, el Procurador General de la Nación, solicita principalmente, que la Corte Constitucional se declare inhibida para pronunciarse acerca de la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012 por falta de competencia, y como solicitud subsidiaria, que se declare la inexequibilidad de las expresiones demandadas, toda vez que el contenido de ellas podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado.

1. Respecto a la solicitud principal, el Ministerio Público señala, que de conformidad con las normas constitucionales pertinentes, el control de constitucionalidad de los Actos Legislativos expedidos por el Congreso de la República sólo procede por vicios de procedimiento, lo que significa que es improcedente todo control judicial constitucional sobre un supuesto vicio de competencia del Legislador para modificar la norma superior, en razón de que la Carta Política en ninguna parte fija límites de carácter sustancial al ejercicio de la función constituyente por parte del Congreso de la República.

2. En lo referente a la solicitud subsidiaria, la Procuraduría solicita que se declaren inexequibles las expresiones demandadas con base en las siguientes razones:

1. En primer lugar, señala que las expresiones del Acto Legislativo contradicen las normas del bloque de constitucionalidad, dado que establece unos criterios de selección tanto para la investigación y para la sanción penal, que permiten que únicamente algunos delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidios, puedan ser investigados y eventualmente sancionados, mientras que otros pueden ser amnistiados o indultados mediante la “renuncia condicionada a la persecución judicial penal”. Sostiene que este cometido contradice algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, en virtud de que: “(i) Establecen que los Estados deben reconocer los derechos humanos de todas las personas sin ninguna discriminación; (ii) Reconocen el derecho a la protección judicial de todas las personas sin perjuicio de quiénes sean sus victimarios o de su grado de responsabilidad o jerarquía dentro de la organización criminal, o de la sistematicidad de los delito (sic) que cometan; (iii) Establecen un sistema de justicia subsidiario para evitar la impunidad de los delitos o crímenes internacionales; y (iv) Obligan a los Estados a juzgar a todos los presuntos autores de actos de desaparición forzada, impedir, no justificar, investigar y sancionar todos los actos de tortura; entre otros”.

En igual sentido, aduce que ese marco internacional de protección de los derechos humanos no permite que el legislador emita normas que admitan que sólo a algunas víctimas - aquellas que lo son por los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio cometidos de manera sistemática y cometidos por los mayores responsables - le sean garantizados los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y a otras, a quienes no entren en las categorías expresadas en la norma, ni siquiera serán objeto de investigación sus hechos de vulneración.

Por esa razón, considera que los criterios de selección demandados no se establecen en atención a los intereses de las víctimas de las conductas delictivas o bienes jurídicos protegidos, sino en razón “al grado de responsabilidad de los victimarios y de la sistematicidad de las conductas”. Concretamente sobre los criterios de selección del Acto Legislativo, el Procurador advierte que “no determina ni especifica” qué debe entenderse por “máximos responsables”, dejando abierta la posibilidad de que sean excluidos del deber de investigar sus conductas a los determinadores o cómplices en su calidad de partícipes, o que sea excluidos, incluso, los autores mediatos o coautores. De esa forma, establecer que los máximos responsables son únicamente quienes tienen responsabilidad principal, implica excluir de investigación a muchos otros victimarios y no conocer la verdad integral de los hechos materia de investigación. Resalta frente a ello, que para fijar con certeza quiénes son los verdaderos responsables, es necesaria al menos la apertura de una investigación penal previa de la que el Acto Legislativo demandado prescinde.

En el mismo sentido, sobre el criterio de selección de “sistematicidad”, arguye que implica, por ejemplo, dejar de considerar como genocidio el caso del homicidio del líder de un grupo o de una población, como hecho único, pero cuyo propósito sea la eliminación absoluta de todo ese grupo o de esa población específica o excluir del deber de investigación y sanción los crímenes de lesa humanidad cometidos de manera generalizada pero no de manera sistemática. Finalmente, aduce que al limitarse a los delitos cometidos de manera sistemática, implica omitir otras graves violaciones a los derechos humanos como la tortura, delito que tampoco tiene que ser sistemático pero que no puede dejarse impune.

2. En segundo lugar, afirma que, en caso de considerarse procedente, el juicio de constitucionalidad debe tener en cuenta, no sólo las normas constitucionales expresamente consagradas, sino también las normas del bloque de constitucionalidad, pues debe reconocerse que el proceso de justicia transicional en Colombia  debe ser respetuoso tanto del ordenamiento constitucional como de los compromisos internacionales asumidos por el Estado en materia de derechos humanos.

3. En tercer lugar, la vista Fiscal señala, que con relación a la competencia jurisdiccional de la Corte Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe tenerse en cuenta que son ordenamientos subsidiarios y complementarios que proceden para garantizar los derechos humanos reconocidos por las convenciones ratificadas por Colombia y para evitar la impunidad de los delitos de relevancia internacional, “lo que no necesariamente significa que los criterios de priorización y de selección que en ellos se establezcan para su procedencia, “deban o puedan ser los mismos que se adopten en los ordenamientos jurídicos nacionales para el actuar de la jurisdicción interna ordinaria o, incluso, para la jurisdicción o legislación extraordinaria que se establece para un proceso de justicia transicional”.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones generales, el Ministerio Público procede a realizar un análisis sobre las siguientes temáticas: (i) la naturaleza y la definición de los crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, mencionados en el Acto Legislativo demandado, (ii) las obligaciones internacionales suscritas por Colombia respecto de su investigación y sanción, con el fin de demostrar que resultan incompatibles con los criterios de selección adoptados por medio de las expresiones demandadas, y (iii) finalmente, procede a concluir que la contradicción entre las obligaciones internacionales y lo dispuesto en la norma demandada, constituye una sustitución de la Constitución Política.

Para explicar la naturaleza y definición de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, la Procuraduría acude a transcribir los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma, y expresa que a partir de la definición de cada uno de los delitos no puede desprenderse que el Estado colombiano tenga la obligación de investigar y sancionar penalmente aquellas conductas cuando únicamente se han cometido  por “sus máximos responsables” o exclusivamente cuando éstas han sido cometidas de manera “sistemática”.

Advierte que, incluso, en el marco de la competencia de la Corte Penal Internacional sobre la investigación de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, no se limita a aquellos cometidos por los máximos responsables o de manera sistemática. En ese orden, la Vista Fiscal concluye que los criterios de selección establecidos en el Acto Legislativo cuestionado, “(i) Agregan a la definición internacional de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra unas características y condiciones que éstos no necesariamente suponen; y, como consecuencia de ello, (ii) Permiten a las autoridades nacionales no investigar y, por ende, tampoco sancionar crímenes internacionales sobre los que, en todo caso, tiene competencia la Corte Penal Internacional, lo que significa, por ejemplo, que (iii) [c]omprometen la responsabilidad internacional del Estado, en tanto que su implementación podría dejar impunes una gran cantidad de conductas que, (…) tienen trascendencia internacional y deben ser investigados o sancionados”.

4.        En lo referente a las obligaciones internacionales, concretamente de la investigación y la sanción de los crímenes internacionales, resalta que en el Preámbulo y el artículo 17 del Estatuto de Roma,  se habla de “responsabilidad penal”, “enjuiciamiento”, “comparecimiento ante la justicia”, “castigo” y “jurisdicción penal”. Así, el Estado tiene la obligación de investigar y sancionar mediante procesos judiciales, y no a través de otros mecanismos, y aclara que en caso de que se declare exequible el Acto Legislativo, la obligación del Estado permanece vigente para la jurisdicción de la Corte Penal Internacional31.

5. Asevera que a partir de las normas constitucionales y legales vigentes, es claro que los criterios de selección del Acto Legislativo demandado tampoco podrían responder a que se entendiera que los crímenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad cometidos por personas distintas a los máximos responsables, o cometidos de manera no sistemática, eventualmente pudieran ser entendidos como delitos conexos a los delitos políticos, y por ende aplicar las figuras de amnistía, indulto o similares.

Luego, procede a hacer referencia a las obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, tipificadas como crímenes de guerra en el Estatuto de Roma. Al respecto, cita el documento del Comité Internacional de la Cruz Roja denominado “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”, en el que se analiza cuál es la costumbre entendida como fuente de obligaciones de Derecho Internacional en materia de los delitos objeto del Acto Legislativo cuestionado. Resalta que en aquél documento está claramente establecido que las Partes Contratantes de los Convenios de Ginebra se comprometen a determinar las adecuadas sanciones penales contra las personas que hayan cometido infracciones graves al DIH, así como el deber de hacerlas comparecer ante los propios tribunales.

Al mismo tiempo, debido a que se trata de una situación de justicia transicional, el Ministerio estima conveniente referirse también a la interpretación que se ha dado del artículo 6°, numeral 5° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, en el sentido de que permiten la aplicación de amnistías a los actores participantes del conflicto armado una vez se da la cesación de las hostilidades. Para la Procuraduría esta interpretación es equivocada, toda vez que mediante la Norma 159 del Derecho Consuetudinario Humanitario, el Comité ha interpretado el artículo mencionado, estableciendo que no es posible amnistiar ni indultar las infracciones graves a los Convenios de Ginebra, es decir, los crímenes de guerra.

En cuanto a la obligación de investigar y sancionar en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el Jefe del Ministerio Público, concluye que a) el Estado colombiano no puede emitir leyes ni decretos de amnistía para los casos en que se han cometidos graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, pues ello implicaría, per se, una violación a las obligaciones contraídas en la Convención Americana, y b) la obligación de investigar y sancionar a quienes cometan graves violaciones a los derechos humanos, incluso dentro de una situación excepcional como la justicia transicional32.

Asimismo, la Vista Fiscal hace referencia al derecho a la verdad que les asiste a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos desarrollado concretamente por la Comisión Interamericana,  la cual afirma que el derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido, se basa en la necesidad de información que permita reivindicar el derecho, así como de la obligación del Estado de investigar los hechos violatorios de los derechos humanos, y en ese sentido, el derecho a la verdad surge del derecho a un recurso efectivo (artículo 25 de la Convención), a un debido proceso (artículo 8) y al acceso a la mayor cantidad de información posible sobre los hechos de la vulneración (artículo 13).

Afirma que con base en los pronunciamientos de los organismos internacionales en materia de derechos humanos y conflictos armados, se concluye que existe una clara  obligación internacional para los Estados de investigar y sancionar judicialmente a los responsables de crímenes internacionales y de conductas violatorias de los derechos humanos, que no puede desconocerse incluso en el marco de una justicia transicional.

6. En conclusión, afirma que las expresiones demandadas efectivamente constituyen una sustitución a la Constitución, en virtud de que a la luz de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad, es claro que el Estado colombiano sí tiene el deber jurídico de investigar y sancionar todas las conductas que cometan crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio, aun sin perjuicio de las limitaciones prácticas que tenga y de las decisiones de política criminal que adopte, so pena de activar la jurisdicción internacional.

III. INTERVENCIONES EN AUDIENCIA PÚBLICA

A continuación se señalarán los aspectos más relevantes de las intervenciones realizadas en la audiencia pública desarrollada el día 25 de julio de 2012 sobre la demanda que dio origen a este proceso de constitucionalidad:

1. Intervención del Presidente de la República- Juan Manuel Santos Calderón

El señor Presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón, en su intervención respaldó la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz, de acuerdo a los siguientes argumentos:

1. Indica que el Gobierno Nacional ha desarrollado una agenda integral para alcanzar la paz en la cual se destacan cuatro (4) pasos: (i) el inicio de conversaciones directas con la guerrilla, (ii) el reconocimiento de la existencia de un conflicto armado en Colombia y la expedición de la ley de víctimas, (iii) la creación de un entorno internacional favorable para la paz en el cual se destaca el apoyo de los Estados Unidos, la Unión Europea, Venezuela, Ecuador, Brasil, Uruguay, México, Cuba y los países centroamericanos, así como también de líderes mundiales como Su Santidad el Papa Francisco, Jimmy Carter y Nelson Mandela; y (iv) el inicio de un proceso de construcción de un Marco Jurídico Para la Paz adecuado, mediante el cual, se pueda terminar el conflicto y garantizar la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas.

2. Señala que el proceso de elaboración del Marco Jurídico para la Paz se inició con una reflexión de las obligaciones nacionales e internacionales que Colombia tiene, ya que no es lo mismo hacer la paz en el año de 1990, que hacerla en el año 2013. Resalta, que si no se crea un Marco constitucional adecuado, no se podrá adelantar un proceso serio, transparente y eficaz de justicia transicional mediante el cual se pueda reincorporar a las guerrillas y satisfacer los derechos de las víctimas exitosamente.  

3. Expresa que si pretendemos finalizar una guerra de cincuenta años debemos pensar en enfrentar las graves violaciones de Derechos Humanos e Infracciones al DIH, motivo por el cual iniciaron las discusiones e impulsaron el proyecto del acto legislativo. Resalta que mediante el Marco Jurídico Para la Paz se trata de establecer un marco constitucional que permita la satisfacción de las víctimas y el tratamiento integral de la transición a la paz. Indica que uno de los aportes del constituyente fue haber trazado los límites de cualquier tipo de estrategia de justicia transicional incorporando un catálogo de medidas de carácter judicial y extra judicial que consignamos en la ley de víctimas y que luego se elevaron a rango constitucional, si son tratadas independientemente.

4. Manifiesta que el Acto Legislativo demandado no abre espacios para la impunidad, sino que satisface ampliamente los derechos de las víctimas de un conflicto tan largo. Afirma que por primera vez hay una lucha seria contra la impunidad no para perseguir todos hechos cometidos y procesar a todos los responsables, sino con el fin de construir estrategias realistas y transparentes para satisfacer los derechos de todas las víctimas.

5. Reafirma el compromiso con las víctimas y destaca la seriedad del mismo, reitera que no se sacrifica la justicia para lograr la paz, sino que se pretende lograr la paz con un máximo de justicia lo cual constituye el punto de la discusión. Señala que la justicia se debe entender en todas sus dimensiones y buscar determinar la responsabilidad, la verdad, cómo reparar y cómo asegurar que no vuelva a haber víctimas que constituyen garantías de no repetición

6. Destaca la importancia que tiene el Informe sobre Memoria Histórica del  Conflicto Armado, que se constituye en un primer paso y que da muchas pistas sobre lo que ha sucedido, ya que el conflicto aún no termina. En este sentido, manifiesta que en el informe se encuentran recomendaciones dentro de las cuales se destaca una realizada con la finalidad de que el presidente de la República, en nombre del Estado, reconozca la responsabilidad en las violaciones de los derechos humanos relacionadas con el conflicto armado.

7. Aduce que si finalizamos el conflicto, los integrantes de las FARC, el ELN, de las autodefensas y demás victimarios, deberán asumir su propia responsabilidad. Eso es fundamental. Señala además, que los constituyentes entendieron que la Constitución era un pacto de paz, esa pretende que sea la estrategia que se siga en estos momentos, porque a pesar de construir una Constitución avanzada no se ha podido cumplir con su propósito fundamental: la paz, lo cual ha limitado nuestra capacidad para garantizar otros derechos.

2.        Comisión Colombiana de Juristas

El demandante Gustavo Gallón, miembro de la Comisión Colombiana de Juristas solicitó a la Corte que declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2012, con base en los siguientes argumentos:

1. Indica que entiende la importancia de terminar con la guerra, puesto que tal circunstancia implicaría la posibilidad de hacer cesar las prácticas más bárbaras que afectan la dignidad humana de numerosas personas en el país. Aduce que el Marco Jurídico para la Paz no reconoce adecuadamente los derechos de las víctimas, no se ajusta a la Constitución y no es acorde con las obligaciones internacionales de Colombia en el ámbito de los derechos humanos.

2. Asegura que si el proceso de paz no está sólidamente sustentado en los derechos de las víctimas, éste estará condenado al desastre. Ese no es el escenario que a su parecer se acomoda al artículo 22 de la Constitución, que reconoce a la paz como un derecho y un deber. Así, la selección propuesta por el Acto Legislativo cuestionado en su sentir, contradice sustancialmente lo ordenado por el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

3. Afirma que el Estado colombiano está obligado a investigar y a enjuiciar todas las violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH, por lo cual, la renuncia condicionada a la investigación y el enjuiciamiento de los graves crímenes  como lo permite el Acto Legislativo acusado, implica que Colombia transgrede sus obligaciones internacionales.

4. Sostiene de igual manera, que no es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haya variado su jurisprudencia en el caso “El Mozote”. Muy por el contrario, la Corte Interamericana ha reiterado que las amnistías otorgadas por un país no pueden ser incompatibles con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos o en los términos del Comité Internacional de la Cruz Roja “carecerán de efectos”.

5. Manifiesta que en su opinión, pueden hacerse armonizaciones válidas entre la paz y la justicia, pero ello, no se concreta en el Acto Legislativo acusado porque si bien la aplicación de éste se restringe a la justicia transicional, es allí donde más graves violaciones de derechos humanos se cometen y donde el deber de hacer justicia es apremiante.

6. Agrega que el Marco Jurídico no sólo encubre impunidad sino que enmascara un estado de excepción, porque al ser éste aprobado mediante un artículo transitorio, no puede él pretender suspender la Constitución en sus artículos permanentes. En este sentido asevera que la justicia transicional no puede ser sinónimo de impunidad  y que existen otros mecanismos para aplicar este tipo de justicia sin contrariar la Constitución, tales como los criterios enunciados en la sentencia C-370 de 2006 por la cual se declararon inconstitucionales disposiciones esenciales de la ley 975 de 2006.

7. Concluye que la justicia transicional del Marco Jurídico para la Paz es una justicia distorsionada, que en vez de procurar el máximo de justicia, so pretexto de lograr la paz, pretende reducir el deber de administrar justicia. Admite que es muy difícil enjuiciar a todos los responsables pero la solución a ese problema, no debe ser el de privar a las víctimas de su derecho a la justicia. Sobre la incertidumbre de una sociedad que deje en la impunidad graves violaciones de derechos humanos, manifiesta, no se puede construir la paz.

3.        Alto Comisionado para la Paz

El Alto Comisionado Para la Paz solicita la declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo acusado por los siguientes motivos:

1. Afirma se debe tener en cuenta que no se trata sólo del dejamiento de los fusiles, sino que se tienen que integrar la justicia y la paz, en donde el Marco Jurídico para la Paz, es una gran oportunidad para el fortalecimiento territorial del Estado de Derecho en la búsqueda de la consecución de la paz. 

2. Estima que el criterio de selección ha sido utilizado en prácticamente todos los procesos de justicia transicional en que se han investigados crímenes internacionales como crímenes de guerra, genocidio y delitos de lesa humanidad. De lo contrario, es decir, de no aceptar el criterio de selección, se estaría aceptando una impunidad de facto. Mientras que la selección de casos, por su parte, permitiría adicionalmente concentrar recursos en una investigación efectiva.

3. Aduce que con el enjuiciamiento de los “máximos responsables” como lo plantea el Acto Legislativo demandado, se van a develar cuales fueron las estructuras de los crímenes cometidos en el marco del conflicto armado interno y de esa manera se va a saber mejor cual es la verdad de todo lo sucedido.

4. Manifiesta que la estrategia integral que debe contener el Marco Jurídico para la Paz incluye una renuncia condicionada a la persecución penal, que a su vez, crea un incentivo para contribuir a la verdad y que implica que los actores armados reconozcan su responsabilidad, reparen a sus víctimas, liberen a los secuestrados  y realicen otro tipo de medidas restaurativas de la paz.

5. Asevera que los condicionamientos que impone el Acto Legislativo 01 de 2012 implican que mientras no se aseguren los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, los perpetradores de crímenes se tendrán que ver enfrentados a la justicia ordinaria. Estima que este sistema le va a permitir a la sociedad colombiana saber qué sucedió y se asegurará una reparación más integral de las víctimas. Por lo anterior, concluye que el Marco Jurídico Para la Paz, no está negociando los derechos de las víctimas sino que está buscando la manera de cumplir eficientemente con ellos.

4.        Presidente del Congreso de la República

El Presidente del Congreso de la República Juan Fernando Cristo solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Acto Legislativo demandado, sustentado en los siguientes fundamentos:

1. Aduce que hay que tener en cuenta la relevancia del debate que se ha dado en sociedades, que como la colombiana, hacen un tránsito entre un conflicto y la paz. Este escenario de discusión es un debate frente al cual no se puede tener miedo y en el que no es sano adoptar posiciones radicales o intransigentes, sino que se debe buscar el justo medio, como estima que lo hizo el Congreso de la República en la estructuración del Acto Legislativo demandado.

2. Manifiesta el representante del Congreso que se dirige a los presentes en su doble condición de vocero del Congreso y de víctima del conflicto armado y en ese sentido, aduce que este país ha hecho algo histórico al buscar la reparación de más de cinco millones de víctimas aún en medio del conflicto. En ese orden de ideas, manifiesta, que mientras que no se asegure la paz no se le podrá garantizar a las actuales y a las futuras víctimas el evitar el acumulamiento de más de ellas y la protección efectivas de sus derechos.

3. Agrega que a pesar de las discusiones suscitadas, ninguna persona ha encontrado ningún vicio de trámite en la discusión del proyecto de Acto Legislativo. Asegura que en el caso en que ese Acto Legislativo sea declarado constitucional y las conversaciones en la Habana avancen, la entidad que él representa, se compromete a tener como faro los derechos de las víctimas en el desarrollo de la ley estatutaria, por lo cual, solicita que la Corte Constitucional les permita ejercer con plena libertad sus funciones en la discusión de la ley estatutaria sin que se les condicione su actividad.

4. Concluye que siendo víctima del conflicto armado y tras años de haber recorrido el país,  ha identificado que nadie se puede abrogar la voz de las víctimas para determinar que quieren específicamente pero sí ha encontrado, que él, como muchas otras, solicitan saber la verdad. Sin este tipo de procesos de paz, aduce, se frustraran varias generaciones futuras al no poder vivir en un país en paz, en donde hay que entender que siempre se debe buscar la verdad pero que para ello hay que sacrificar algo de justicia.

5. Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia José Leónidas Bustos, solicitó la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2012 con fundamento en las siguientes razones:

1. Asevera que cualquier país del mundo que haya padecido un conflicto armado interno como el colombiano, que ha dejado como producto falta de oportunidades, polarización, odio, entre otras consecuencias, reclama de sus autoridades la búsqueda de la felicidad como propósito fundamental del Estado Social de Derecho cimentado en el respeto del ser humano.

2. Afirma que en el contexto de una situación de normalidad, las autoridades están obligadas a perseguir y sancionar toda forma de criminalidad y en especial, los atentados a los derechos humanos y al  Derecho Internacional Humanitario. No obstante, en un contexto de justicia transicional, se matiza la obligación de investigar, juzgar y sancionar los delitos como quiera que las alternativas actuales no han alcanzado el propósito para el cual fueron diseñados.

3. Aduce  que existen criterios de selección objetivos y subjetivos y que en virtud de ellos el Estado sí puede centrar la investigación en los máximos responsables, pues de lo que se trata es de juzgar los delitos en el marco de los derechos humanos sin que ello implique sustituir la Constitución. La renuncia a la persecución penal realizada por criterios de selección, no vulnera los derechos de las víctimas, todo lo contrario, apunta a la garantía de no repetición que es un fin esencial del Estado como lo es asegurar la convivencia pacífica del Estado, que es un presupuesto básico para la garantía de los demás derechos.

4. Expresa que de perpetuarse el conflicto serían ineficaces las instituciones encargadas de asegurar la paz, por eso la sociedad colombiana viene reclamando el diseño y la puesta en marcha de una política de reconciliación y mantener con ello un desarrollo económico y sostenible. Agrega que debe tenerse en cuenta que incluso la Constitución actual fue producto de un proceso de paz.

5. Manifiesta que el derecho no puede ser un obstáculo sino un instrumento para la convivencia pacífica y así lo confirma el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en el caso “El Mozote”. Así pues, los Estados tienen el deber de proteger, prevenir y alcanzar la paz con los medios que estén a su alcance; por ello, el derecho internacional de los derechos humanos debe considerar la paz como un deber del Estado que está obligado a alcanzar y que debe ponderarse con el derecho a la justicia.

6.        Human Rights Watch

El doctor José Miguel Vivanco, representante de Human Rights Watch solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2012 por las siguientes razones:

1. Señala que hay que hacer  énfasis en el hecho de que más de 4.7 millones de colombianos han sido desplazados internamente y la enmienda constitucional implica un serio obstáculo para garantizar a las víctimas su derecho a la justicia, pues abre la puerta a la impunidad para guerrilleros, paramilitares y militares responsables de atrocidades.  Puntualmente señaló que las normas demandadas se oponen a las obligaciones jurídicas internacionales de Colombia de (i) investigar y juzgar violaciones graves de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y (ii) imponer penas para estos delitos que guarden proporción con su gravedad. 

2. Afirma que Colombia tiene la obligación jurídica internacional de investigar y juzgar a todos aquellos que compartan responsabilidades por violaciones graves de derechos humanos y del DIH, por lo cual, la renuncia a esta obligación supone un incumplimiento de la misma, con independencia de que el Estado la realice o no en virtud de un criterio de selección y priorización.  Afirma en este sentido que esta obligación se encuentra consagrada en diversos tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y ha sido reconocida en numerosas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que constituyen  precedentes aplicables a este caso.

3. Indica que el Tratado de Roma que creó la Corte Penal Internacional (CPI), del cual Colombia es parte, indica en su preámbulo el deber de los Estados de asegurar la acción de la justicia. Además, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) señaló que los Estados se encuentran en la obligación de juzgar los crímenes de guerra, específicamente en la regla 158 del Compendio del CICR sobre DIH Consuetudinario. 

4. Aduce que la estrategia contemplada en el Marco Jurídico para la Paz es un intento errado al emular la política de los tribunales sobre el enjuiciamiento de  “máximos responsables”, pues si bien es cierto que en otros modelos de justicia se ha juzgado únicamente a los máximos responsables dentro de los tribunales internacionales, también es cierto que estos tribunales han sido complementarios a los sistemas nacionales de justicia penal, que en ningún caso los sustituyen. 

5. Agrega que la justicia transicional no constituye una rama independiente del derecho, ni un estándar de justicia diferenciado, por lo que se deben juzgar e investigar todos los delitos. Human Rights Watch adujo además, que las disposiciones sobre inmunidad contenidas en el Marco Jurídico para la Paz se encuadran dentro de la definición de amnistía establecida por la ONU y otros instrumentos internacionales, donde se ha reiterado internacionalmente el deber del Estado de combatir y evitar la impunidad, razón por la cual, el Marco Jurídico para la Paz contraviene estas disposiciones.

6. Manifiesta que el Marco Jurídico para la Paz ignora, en primer lugar, la obligación jurídica de imponer penas por violaciones graves de derechos humanos y del DIH, que, además, deben guardar proporción con la gravedad de los delitos. Esto, porque la enmienda autoriza al Congreso para suspender en su totalidad las penas de privación de la libertad lo que podría permitir la potestad de autorizar que los máximos jefes guerrilleros responsables de las peores atrocidades no cumplan ni un solo día en prisión, lo cual significaría un retroceso para el Estado de Derecho.

7.        Fundación Ideas para la Paz

El representante de la Fundación Ideas para la Paz señaló que el Acto Legislativo 01 de 2012 se ajusta plenamente a la Constitución y por ende, le solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de él, por los motivos que se pasan a explicar:

1. Aduce que desde el inicio del trámite parlamentario ha considerado este Marco Jurídico para la Paz como una estrategia valiosa para darle sustento a los procesos de paz negociada con los grupos guerrilleros. Considera de igual manera que el análisis de constitucionalidad debe incluir la perspectiva de justicia transicional o justicia postconflicto.

2. Después de hacer un análisis de la justicia transicional y de sus diferentes enfoques entre los que están el maximalista, minimalista, moderado y la visión holística e integral, afirma que el enfoque del Marco Jurídico para la Paz sin duda parte de esta última noción. Esta posición consiste en abrirle la puerta a un abanico de posibilidades para garantizar la justicia, la verdad y la no repetición y asegurar así la combinación de los que mejor se adecuen a las muy disímiles situaciones y contextos que se ven enfrentados por los distintos países en contextos transicionales.

3. Manifiesta que el Estado colombiano no está obligado a investigar y juzgar todos los conflictos cometidos en un escenario de justicia transicional y ello no configura ninguna impunidad. Sustenta esta afirmación en el hecho en que han sido tan variados, dispersos en el tiempo y graves los delitos cometidos en el marco del conflicto armado colombiano,  que pretender que el Estado esté en la capacidad de investigar y juzgar todos éstos es una utopía o si se quiere, un deber de imposible cumplimiento.

4. Asegura que la lógica del Marco Jurídico para la Paz no conduce a que todos los delitos cometidos en este contexto permanezcan en la impunidad. A su juicio, lo que hace este Marco es racionalizar el uso de la acción penal e imprimirle un carácter estratégico. Este mecanismo de focalización  de la acción penal en los máximos responsables y en los crímenes más graves, estaría basado en la práctica de los tribunales internacionales ad hoc y en los lineamientos de la Corte Penal Internacional. En este sentido,  afirma que a su juicio es inconcebible que los promotores de la demanda desconozcan, que el juzgamiento de la totalidad de los perpetradores de graves violaciones de derechos humanos es una quimera.

5. Indica que la renuncia condicionada a la persecución penal que incluye el Acto Legislativo, no implica necesariamente una violación de los derechos de las víctimas en los casos que no sean seleccionados, la cual solamente se configuraría si se considera que las víctimas tienen una especie de “derecho al castigo”, lo cual es muy cuestionable. En este sentido afirma que además de los procesos penales, existen otras medidas en la justicia transicional como las comisiones de la verdad, amnistías, reparaciones y purgas institucionales.

6. Considera que los limites de los criterios de selección y priorización incluidos en el Acto Legislativo 01 de 2012, no pueden observarse en forma universal pero que a partir de la experiencia internacional se pueden extraer los siguientes: la posición jerárquica del perpetrador, el nivel de gravedad de los hechos, el valor simbólico del caso,  consideraciones prácticas como la disponibilidad de recursos y otras, como la forma dentro de la que se encaja en un patrón de victimización.

8.        Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia

El representante del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia, Rodrigo Uprimmy, en su intervención solicita la declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012, con fundamento en las siguientes razones:

1. Indica que en este debate se juega en gran parte la suerte del proceso de paz y de los derechos de las víctimas. En ese sentido, manifiesta que la Corte Constitucional tiene la labor fundamental de sentar las bases para que los colombianos y la comunidad internacional vean como se estructura un proceso de paz en el que no se arrase con  los derechos de las víctimas pero en el que también, se tenga en cuenta, que la paz es el presupuesto de goce de los demás derechos y es además, un deber de obligatorio cumplimiento.

2. Agrega, al responder a las preguntas formuladas por esta Corporación, específicamente a la atinente a si el Estado está obligado a sancionar todas las conductas  delictivas, que esta obligación dependerá del tipo de delitos de que se traten.  Así, manifiesta, que si se trata de  crímenes atroces como violaciones graves a derechos humanos y crímenes de guerra, son  conductas no amnistiables  incluso en contextos de justicia transicional.

3. Afirma que está de acuerdo con el demandante en que un proceso de paz no es viable mientras no sea compatible con los derechos de las víctimas.  Por ende, sí estima que el deber  de investigar y sancionar del Estado es un pilar de la Constitución, que al ser transgredido implicaría su sustitución, pero considera que en un contexto transicional como éste, este es un deber susceptible de ser ponderado. Por ello, el deber de investigar y enjuiciar a todos los responsables sería válido en un contexto normal pero no en medio de uno transicional,  en donde es fácticamente imposible de cumplir. Agrega, que ello se suma a la imposibilidad del Estado colombiano de realizar plenamente el deber de justicia en relación con la investigación y el enjuiciamiento de todas las conductas cometidas en el marco de un conflicto armado, situación que impediría el cambio de una pena por la verdad y que truncaría la finalidad de obtener la verdad. 

4. Manifiesta que no hay ninguna norma que establezca que la persecución penal deba prevalecer sobre los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas. Incluso aduce que el artículo 16 del Estatuto de la Corte Penal Internacional le permite a ese organismo suspender la persecución penal en pro de la paz. Por ende, determina que es admisible la ponderación en la persecución penal siempre que sea condicionada y que no afecte el contenido esencial de ese derecho.

5. Estima, que el deber de investigar y enjuiciar es ponderable en contextos de justicia transicional siempre que sea proporcionado, sin que se incumpla  con ello ninguna obligación internacional. Además, la renuncia a la sanción penal no es gratuita  sino que está enfocada a la búsqueda de la paz, siempre que se cumplan con los condicionamientos impuestos y necesarios. Concluye por lo anterior que la Corte Constitucional debe entonces ponderar y asegurar todos los derechos de las víctimas por tratarse de una justicia imperfecta para tiempos imperfectos. 

9.        Fundación Centro de Pensamiento Primero Colombia

El señor Jaime Restrepo Restrepo como representante de la Fundación Centro de Pensamiento Primero Colombia solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del acto legislativo 01 de 2012, por los motivos que se expresan a continuación:

1. Afirma que la paz y la reconciliación son bienvenidas por la sociedad colombiana pero no a cualquier precio. Agrega que no se puede desconocer que la guerrilla nació hace muchos años y que por todo ese tiempo han “regado de sangre al país”, por lo cual no se pueden establecer criterios selectivos de las víctimas del conflicto armado. Tal selectividad a su juicio, conculca principios básicos de igualdad y acceso a la justicia.

2. Considera que no se puede hablar de una transición  a la paz cuando líderes de la guerrilla afirman que no van a pagar ni un solo día de cárcel y pretenden no pedirle perdón a las víctimas.

3. Aduce que en nombre de las futuras generaciones pide verdad y un mínimo de justicia para todos los delitos sin llevar a considerar la existencia de víctimas de primera y de segunda categoría. Además, aduce que en el respeto del Derecho internacional y de la Constitución existe el deber de garantizar la obligación del Estado de investigar y enjuiciar todos los delitos sin exclusiones. 

4. Por lo anterior, afirma que el Marco Jurídico para la Paz debe respetar normas de ius cogens  como el Estatuto de Roma, que plantea que los instrumentos internos para lograr la reconciliación deben garantizar el acceso a la justicia para una protección judicial efectiva y así ha sido reiterado por la Corte Constitucional en varias sentencias y en varios casos en el ámbito internacional.

10.        Defensoría del Pueblo

El Defensor del Pueblo solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Acto Legislativo demandado por las siguientes razones:

1. Señala que en su sentir, el Acto Legislativo, no implica por sí mismo una sustitución de la Constitución porque se inscribe dentro de los precedentes de la jurisprudencia constitucional en relación con el concepto de justicia transicional. En este sentido, considera que el marco conceptual de los criterios de priorización y de selección de casos que trae la norma demandada, está sujeto a los derechos de las víctimas. En ese sentido, el Acto Legislativo en cuestión, respeta los derechos de las víctimas pues se trata de unas restricciones razonables y aceptables en un contexto de transición.

1. Expresa que la forma de resolver la tensión entre los derechos de las víctimas y la paz, el principio de legalidad e irrenunciabilidad de la acción penal y los criterios de priorización y selección, se suple por los mecanismos ya incluidos en el Acto Legislativo. Estos mecanismos son dos, por un lado, cumplir con los criterios jurisprudenciales impuestos por la Corte Constitucional para el pleno rigor de la justicia transicional y por el otro, que los criterios de priorización y selección sean públicos, de modo que estén abiertos al escrutinio de la sociedad civil.

2. Indica que la idea del establecimiento de estos criterios de priorización y selección públicos, parecen ser una alternativa más adecuada en relación con una velada justicia selectiva, como se ha documentado ampliamente en la Ley de Justicia y Paz, a través de la cual un alto número de paramilitares fueron beneficiados. Esto supuso, una carga de trabajo muy amplia que desbordó las capacidades de la Fiscalía que como consecuencia generó unos resultados pobres en términos de judicialización de los responsables de crímenes atroces y en la garantía de los derechos de las víctimas.

3. Agrega que de acuerdo al derecho comparado y a la experiencia de otros países, se ha demostrado la posibilidad de realizar procesos de transición que respeten los derechos de las víctimas y que logren la paz. Es por ello, que basados en la experiencia internacional, se puede decir que la aplicación de estos criterios de priorización y selección, responden mejor a una estrategia de administración de recursos escasos como lo es el aparato institucional nacional de investigación y juzgamiento. Asegura que a esta misma conclusión ha llegado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso de las Masacre de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador”, en el que se afirma que es posible la admisión de estándares diferenciados de judicialización y persecución penal en el marco de una justicia transicional.

4. Concluye reconfirmando que esta reforma constitucional debe ser declarada exequible por cuanto los criterios de priorización y selección de casos, son producto de una ponderación que es posible hacer en la búsqueda de la paz.

11.        Centro de Investigación y Educación Popular –CINEP-

El representante del Centro de Investigación y Educación Popular/ Educación para la Paz, solicita a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad del Marco Jurídico Para la Paz con fundamento en las siguientes razones:

1. Indica que a luz de la sacralidad de la vida, el conflicto debe ser prevenido a toda costa y en ese marco debe de asegurarse la justicia social para frenar el desangre sufrido por años de violencia. Manifiesta que en la búsqueda de ese objetivo de justicia y de alcance de la paz es que se ha entablado  la negociación con las FARC, donde se ha propuesto el Acto Legislativo que se cuestiona y en virtud del cual, la justicia transicional se ha convertido en un intento del Estado colombiano de tener herramientas jurídicas creíbles para resarcir los daños causados a las víctimas de la violencia.

2. Manifiesta que en el debate sobre la constitucionalidad de este Acto Legislativo, toda la sociedad se ve enfrentada a dos criterios distintos que siguen dos caminos lógicos diferentes, el primero versa sobre la perfectibilidad de las leyes y la realidad de éstas. En otras palabras, afirma que la teoría de los derechos humanos es una teoría perfecta que debe guiar la búsqueda de todos  y  la cual debe ser defendida a toda costa por eso en principio no está sujeta a negar su ineficacia para la obtención máxima de justicia. No obstante, al conjugar el criterio de perfectibilidad con el criterio del mundo práctico en el caso concreto, se obtiene que en la actualidad no existen recursos para materializar todos los derechos de las víctimas, por lo cual es labor de esta Corte equilibrar la justicia y la equidad en la búsqueda de la paz.

3. Concluye que la amenaza de la fuerza por cualquiera de los dos lados, deja la sospecha que no se quiere la justicia social, porque la no consecución de la paz ensordecería nuestra conciencia por no garantizar los derechos de las víctimas.

12.        Procuraduría General de la Nación

El Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación la inconstitucionalidad del acto legislativo demandando, sustentado en las siguientes razones:

1. Afirma que la jurisprudencia, la doctrina y los instrumentos del Derecho Internacional Público y del Derecho Penal Internacional, han manifestado que existe una clara obligación de los Estados de investigar y sancionar judicialmente a todos los responsables de crímenes internacionales y de graves violaciones de derechos humanos. Advierte que esta obligación se tiene con independencia de lo establecido en el derecho interno, razón por la que el Estado colombiano no puede sustraerse de ella.

2. Reitera que como lo ha dicho esta Corporación, la justicia transicional colombiana debe garantizar a las personas que hayan sufrido graves violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que los responsables de tales crímenes serán juzgados e investigados, para evitar una impunidad total.

3. Aduce que partiendo de la definición de impunidad contenida en el “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos contra la impunidad”  y de distintas resoluciones de la ONU y otros organismos internaciones, no se puede permitir la renuncia condicionada a la investigación y el enjuiciamiento penal de los graves responsables de violaciones de derechos humanos.

4. Manifiesta, que los criterios de priorización y de selección sí son aplicables por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, pero como jurisdicción subsidiaria y complementaria de la justicia colombiana. Razón por la cual, estos criterios no deberían aplicarse por la jurisdicción nacional y frente a este escenario de impunidad podría intervenir la Corte Penal Internacional y la jurisdicción universal.

5. Expresa que el Comité Internacional de la Cruz Roja es enfático en afirmar que no es posible amnistiar, ni indultar, las infracciones graves a los Convenios de Ginebra.  Por lo cual, no es jurídicamente viable que una disposición interna como lo sería el Acto Legislativo cuestionado, excuse al Estado de cumplir las obligaciones internacionales.

6. Concluye que no puede olvidarse la reivindicación de los derechos de  las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que es un freno al cinismo que acompaña los procesos de paz enmarcados en el perdón y olvido.

13.        Fiscal General de la Nación

El Fiscal General de la Nación Eduardo Montealegre Lynett solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del acto legislativo demandado por los siguientes motivos:

1. Señala que la teoría de la selectividad contenida en el Marco Jurídico para la Paz no reemplaza, ni modifica un eje fundamental de la Constitución, sino que sólo limita un aspecto del deber de investigación  y juzgamiento de violaciones a derechos humanos.

2. Afirma que los derechos fundamentales son mandatos de optimización  que deben ser cumplidos en la medida en que sean fácticamente posibles.  En el caso en concreto, existe un enfrentamiento  entre dos principios constitucionales: la paz en contraposición con los derechos de las víctimas. En consecuencia, afirma que la Corte ha determinado que cuando existan conflictos de principios, no puede uno de ellos anular al otro, sino que deben ponderarse.

3. Manifiesta que al realizar el test de razonabilidad del  Marco Jurídico para la Paz en la determinación de centrar la investigación y el enjuiciamiento en los máximos responsables, se persigue un fin válido de obtener la paz y el medio que utiliza es la selectividad, donde al realizar la relación de medio a fin, se puede determinar que a su juicio, éste es un medio adecuado para la consecución de una paz negociada y la protección a las víctimas y a sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

4. Agrega que en la búsqueda de si existe otro medio menos lesivo para la consecución del fin, es decir, de la paz, estima que ya la Ley de Justicia y Paz resolvió ello al buscar la investigación de todos los delitos y esta experiencia sólo ha producido menos de 20 sentencias condenatorias, lo cual a su juicio, demuestra su inefectividad. 

5. Expresa que otro elemento que debe analizarse es la proporcionalidad a la restricción de un derecho fundamental, frente al cual a su juicio, la Corte debe tener de presente la finalidad de proteger la justicia y la paz y en esa medida, determinar si las ventajas en los términos de protección de los derechos humanos y la construcción de una salida negociada al conflicto justifican dicha limitación. Concluye aduciendo que la restricción contenida en el Acto Legislativo es razonable porque no afecta la verdad, pues si bien no todo se va a llevar a un proceso penal, sí van a haber mecanismos extrajudiciales que garanticen los derechos de las víctimas.

6. Concluye que el criterio de selectividad es razonable y proporcional y se justifica en la búsqueda de la paz.

14.        CODHES

Solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad condicionada del Acto Legislativo demandado por las siguientes razones:

1. Indica que a lo largo de la historia se han denunciado  los problemas de negligencia estatal y las violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario ocasionadas por grupos al margen de la ley, los cuales, a su vez están conformados por una gran porción de habitantes colombianos. En este sentido, afirma que en Colombia se presenta un problema estructural en razón a la magnitud desproporcionada de personas que conforman la guerrilla y los paramilitares, los cuales, han creado una brecha con los intereses fundamentales de la sociedad y del Estado. Por lo anterior, es necesario hacer una ponderación que asegure los derechos de las víctimas y que abra una salida política al conflicto armado. 

2. Expone que los grupos armados no tienen la responsabilidad exclusiva de las barbaries cometidas contra la población, es decir, que hay una responsabilidad solidaria con los agentes del Estado, colaboradores del enfrentamiento armado. Esta situación a su juicio conlleva a que la regulación de este tema debe asegurar que las investigaciones basadas en los criterios de priorización y selección no excluyan a millones de víctimas.

3. Aduce que los mecanismos extra judiciales que determinen si se va a renunciar a la persecución penal deben estar en consonancia con los derechos de las víctimas. Colige que se requieren por tanto mecanismos alternativos basados en criterios universales y objetivos que hagan creíble el desarrollo de estas condiciones.

4. Finaliza manifestando que se deben asumir responsabilidades para determinar una verdad y una reparación de las víctimas porque no existe otra forma de garantizar los derechos de las víctimas.

15.        Fundación País Libre

Clara Leticia Rojas González como representante de la fundación País Libre, solicita a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo acusado, por las siguientes razones:

1. Indica que no están en desacuerdo con el Marco Jurídico Para la Paz, sino con aquel Marco que pueda limitar el acceso de las víctimas a la justicia, pues en los últimos cinco años se han cometido muchos secuestros de los cuales el sesenta y cinco por ciento (65%) se adjudica a las FARC.

2. Agrega que esta Fundación hace un clamor contra la impunidad porque manifiesta que es difícil que se vayan a garantizar derechos como el de la verdad con este Marco Jurídico al incluir conceptos tan abstractos como el de “máximos responsables”. Al oír el criterio de este Acto demandado estima  que se limita el acceso a la justicia y la garantía de la verdad, donde no habría derechos de reparación y garantía de no repetición, pues no habría justicia.

3. Manifiesta que esta Corte ha reiterado en múltiples sentencias el respeto por las garantías de los derechos a las víctimas con fundamento en los artículos 1 y 15 de la Constitución Política y que en esos términos sería preocupante establecer con los criterios de selección y priorización una diferenciación entre las víctimas.

4. Afirma que el Estado tiene un deber de rango constitucional derivado específicamente del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, en virtud del cual, deben perseguirse los delitos, sin sacrificar la verdad individual en pro de adquirir la verdad colectiva.  Adiciona que se requiere entonces el juzgamiento de todos los responsables porque sin verdad no hay justicia y sin justicia no hay reparación. Aduce que los derechos de verdad, justicia y reparación, toman  el carácter de derechos fundamentales y como tales deben asegurarse y evitar la impunidad, pues aunque se esté en medio del conflicto  si hay compromiso de los jueces y de la sociedad, estima que todo es posible.

5. Concluye que hay que aprender de las experiencias vividas como la de Sudáfrica, de la que se puede decir que el papel de la justicia debe ser preponderante para logar la reconciliación sin pasar por encima los derechos de las víctimas.

16. Intervención Asociación Caminos de Esperanza, Madres de la Candelaria 

La señora Teresita Gaviria solicita que se tenga en cuenta la condición de las víctimas en la discusión acerca de la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz:

1. Afirma que la Organización que representa busca la verdad por encima de cualquier otra cosa y que llevar sobre sus hombros el Premio Nacional de Paz del año 2006,  los motiva a buscar el reconocimiento de la situación que sufren miles de colombianos.

2. Indica  que su Organización está compuesta por  cientos de familias que sufrieron el horror de la desaparición forzada, masacres, torturas y desplazamiento forzado. Cuenta que ha conocido de casos en donde las niñas de entre 13 y 14 años de edad fueron repartidas como botín de guerra. Agrega que lo que le paso a ella y a las personas pertenecientes a su organización le ha pasado a cientos de colombianos, muchos de los cuales no pueden hablar, ni mucho menos, denunciar lo sucedido. Afirma entonces, que la razón de la constitución de su organización radica en el interés de visibilizar este tipo de dramas, para que pueda acompañar a las víctimas, que desafortunadamente cada vez se sienten más solas.  

3. Manifiesta que ella misma ha necesitado un hombro para llorar pero que afortunadamente hoy tienen mecanismos como la Ley de Justicia y Paz, que han hecho que los jueces sean más receptivos a su dolor. Agrega que se enorgullece de estar siendo escuchada en esta audiencia porque si algo quieren las víctimas, a su juicio, es ser escuchadas. Hoy manifiesta que se siente mejor de no tener que esconderse como víctima y de tener esa perseverancia para decirle a la sociedad que quiere a sus familiares vivos, libres  y que pretenden así finalmente, vivir en paz. 

17.        Iván Orozco Abad

El experto invitado a la Audiencia Pública solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo acusado con fundamento en los siguientes motivos:

1. Asegura que en su experiencia personal ha observado como las transiciones de la guerra a la paz y de la dictadura a la paz, se comportan de una manera muy diferente y en donde la estructuración de procesos de justicia y paz difiere. Afirma entonces, que en las dictaduras, el horror es muy vertical, donde está muy claro quiénes son los buenos y los malos y las lógicas de las justicias primitivas tienden a primar sobre la reconciliación. Por el contrario, estima, que las transiciones desde la guerra se edifican sobre modelos horizontales, en donde los campos de victimización están al orden de día y que implican una mayor dificultad para determinar quiénes son los buenos y los malos.

2. Indica que el hecho de que la Corte Interamericana sea tan marcadamente punitivista, se encuentra en que esta jurisprudencia ha sido constituida desde transiciones de la dictadura a la paz, por lo que, sería un error considerar esta justicia en forma analógica y aplicarla al caso colombiano. Estima que su esperanza para el caso de nuestro país, es llegar a entender el castigo colectivo y la amnistía condicionada no como un mecanismo de impunidad sino como uno de justicia.

3. Asevera que se deben tomar en consideración las tremendas demandas de justicia y de paz, análisis que debe incluir que maximalismo punitivo, expresado en la idea de que el Estado debe perseguir todos los delitos, suele constituirse en un mecanismo grave para la paz negociada, dejando sólo como vía la paz a partir de la guerra arrasadora.

4. Estima estar de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Interamericana en el caso “El mozote”, que consideró que la paz negociada es política y moralmente mejor a la victoria arrasadora porque no sólo se trata de que la paz le ahorre muertos a la guerra, sino también de que una justicia de vencedores hace que se degrade en cierto sentido a las partes, pues ello determina que las responsabilidades se distribuyan de forma asimétrica.  

5. Frente a la consideración del demandante de equiparar el Marco Jurídico Para la Paz a un estado de excepción, considera que en parte está de acuerdo con él, pero que considera que no es cierto que la Constitución de 1991 los hubiera eliminado, sino que sólo los domesticó para no suspender derechos fundamentales sino tan solo limitarlos. Por ello, el Marco Jurídico para la Paz, en ese orden de ideas, lo que busca es la limitación de derechos para el logro de la paz a través de la ponderación constitucional.

18.        Natalia Springer

Solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo demandado, por las razones que a continuación se exponen:

1. Aduce que se ha argumentado la urgencia de aprobar un marco jurídico que suspendería obligaciones vinculantes del Estado Social de Derecho y si se tiene claro también entonces que va a haber impunidad, el problema radica en saber cuánta impunidad se puede permitir.

2. Señala que la Justicia Transicional es un conjunto de instrumentos que flexibilizan ciertas reglas, justicia que no es nueva en Colombia pero que desafortunadamente ha adquirido cierto carácter permanente y se ha prestado para toda suerte de abusos, actos formales de amnistía, perdón e indulto. Colige que por tanto se debe reconocer el balance de los costos y oportunidades en la aplicación de la Ley de Justicia y Paz que fue impuesta como un elemento para la paz y que por lo contrario, el déficit que  produjo en términos de justicia es inaceptable. Lo anterior, sirvió y facilitó la multiplicación de las bandas criminales.

3. Sostiene que en Colombia se ha institucionalizado en la justicia ordinaria la constitucionalización  de la excepción de la amnistía a todos los crímenes, lo que se debe analizar minuciosamente porque la paz no es un valor absoluto. Comenta que renunciar totalmente a la acción penal contra crímenes atroces se convertiría en una ley de amnistía de facto frente a delitos de lesa humanidad y graves crímenes de guerra, con secuelas irreversibles.

4. Afirma que desde el punto de vista de la dignidad humana de las víctimas, el Estado se ha comprometido con el ius cogens y no pueden relativizarse las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen a la humanidad, el valor supremo y el pilar sobre el que se funda el Estado democrático.

5. Concluye que no se puede ignorar que el Marco Jurídico para la Paz equivale a una amnistía parcial, que si bien el Estado tiene el derecho de otorgarla a cierto tipo de crímenes, no puede hacerlo frente a todos. Considera por último, que se ha incurrido en una peligrosa confusión al equiparar el derecho de la paz con los beneficios y derechos de los victimarios y si esta Corte representa a quienes no tienen voz, es decir a las mujeres y hombres que han sido víctimas de la violencia, no puede declarar constitucional este Acto Legislativo. 

19.        Alejandro Aponte Cardona

El experto invitado a la Audiencia Pública solicita  a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo acusado con fundamento en los siguientes motivos:

1. Asegura que él es un escéptico de lo que se ha llamado  la “posible superación del pasado conflictivo” a través de la norma penal no sólo en relación con el Marco Jurídico para la Paz, sino en general, precisamente por la condición de abogado penalista que tiene el interviniente. Por ello, es que el Derecho Penal se debe restringir a dar respuesta a los más graves crímenes.

2. Indica que esta discusión debe servir para revaluar los fundamentos del Derecho penal, así como la necesidad de plantear mecanismos sustitutivos  para dar respuesta a las graves violaciones de derechos humanos. Así, estima que detrás del derecho penal, está la posibilidad de crear mecanismos sustitutivos que permitan dar respuesta a las graves violaciones de derechos humanos y sean a su vez, proclives a la verdad y a la garantía de no repetición.

3. Afirma que se puede cuestionar, cómo un sistema judicial que se reconoce como limitado puede reconstruir un caso en un tema específico que haga que el dolor de otras cientos de víctimas vean reconocido su dolor, y frente a esta pregunta, ciertas víctimas de la violencia sexual dijeron que sí era posible siempre que el caso escogido no se tratara de un cliché. Asegura, que no se trata entonces de desechar el dolor individual sino de encontrar un mecanismo efectivo que lo agrupe y que garantice una estructura de no repetición.

4. Concluye  solicitando a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Acto Legislativo acusado, con el interés de implementar una ética del sufrimiento compartido pues si todos estamos  hechos del mismo material y del mismo fuego de dolor, no es retórico que cada uno tenga que asumir su parte para alcanzar el logro de la paz.

20.        Alfredo Rangel Suárez

El doctor Alfredo Rangel solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo acusado, por los siguientes motivos:

1. Sostiene que el Estado está obligado a investigar todos los delitos que se presentan sobre el territorio, a proteger los derechos fundamentales y a garantizar el acceso a la justicia. Indica que en un proceso de transición desde una situación de un conflicto armado es necesario hacer más o menos flexible la justicia y es inevitable que ocurran algunas dosis de impunidad, pues la justicia total es también inalcanzable en estas situaciones de anormalidad institucional y lo es todavía más difícil, en una situación de violencia generalizada. Infiere que por tanto hay que establecer que hay delitos aceptables y otros rotundamente inaceptables sin desconocer que en el momento en que se firme el acuerdo de paz tendremos en Colombia una dosis de impunidad. 

2. Indica que hay que trazar una división entre delitos atroces, crímenes de guerra y de lesa humanidad, ya que esos delitos son imperdonables, los cuales no pueden ser objeto de excepcionalidad en su juzgamiento, ni en su investigación, ni en su sanción penal.

3. Colige que no hay ninguna razón para tener un diferente rasero para tratar  a los crímenes de graves violaciones de derechos humanos, así que, indica que en Colombia tenemos un retroceso ostensible pues el Marco Jurídico Para la Paz, abre la puerta de impunidad al crear una posibilidad enorme para que las víctimas sean objeto de un tratamiento distinto. Sostiene que la aplicación de este Marco, ocasionaría una segregación de víctimas en nuestro país y determinaría la existencia de unas víctimas de primera y otras de segunda categoría, unas con derecho a la verdad, justicia y reparación y otras que no, lo que generaría una situación de inequidad inaceptable.

4. Comenta que muchos delitos van a ser objeto de olvido, tal y como está  propuesto el Marco Jurídico Para la Paz, y por consiguiente, se van a invisibilizar muchas víctimas que dejarán las heridas abiertas en los que padecieron estos crímenes horrorosos, porque la exigencia de las víctimas no ha sido satisfecha por el sistema judicial. Concluye que estamos a un paso de institucionalizar la segregación de las víctimas y el olvido para los crímenes de guerra y los crímenes atroces, asunto que va en contra de los principios de la Justicia Transicional que busca generan unas condiciones para una paz estable y duradera para una reconciliación nacional.

21.        Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas –

Los Profesores Roberto Carlos Vidal López y Vanessa Suelt Cook de la Universidad Javeriana solicitaron a la Corte Constitucional declarar exequible el Acto Legislativo demandado por encontrar que éste garantiza la plena vigencia de la Constitución, por los siguientes motivos:

1. Afirma que ante la dificultad de los diversos conceptos existentes de justicia transicional, concurren también diversos enfoques en la solución de un conflicto armado. Ahora bien, aduce, que en el caso colombiano, el Estado no está obligado a investigar, juzgar y sancionar todos los delitos cometidos en el conflicto armado, pues a la luz del cuerpo normativo que se conoce de forma genérica como Derecho internacional Humanitario, el Estado se obliga a investigar, juzgar y sancionar solamente aquellos delitos de mayor gravedad, calificados así por la comunidad internacional, a saber: genocidio, crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

2. Indica que esta justicia transicional no sólo incluye mecanismos estrictamente judiciales, menos aún, mecanismos estrictamente penales pues se deben incluir otro tipo de instrumentos extrajudiciales de investigación y sanción. Aduce que en este tipo de justicia, la triada de verdad, justicia y reparación cambia, porque debido a la masividad de los crímenes cometidos, la naturaleza de ellos y la incapacidad institucional, el sistema judicial penal no puede ser el mecanismo dispuesto por el Estado para  garantizar estos tres derechos.

3. En ese sentido, manifiesta que el Acto Legislativo 01 de 2012, apunta de manera coherente a la implementación de mecanismos de verdad y reparación de las víctimas acordes con la realidad. Esto es así, a su juicio, si con mayor razón, estos mecanismos contemplados en el Acto Legislativo son validados constitucionalmente porque están encaminados a lograr la paz y la reconciliación.

4. Agrega que a la luz del DIH y del Derecho Penal Internacional, el Estado sí puede centrar la investigación y el juzgamiento en los máximos responsables. Pero este presupuesto debe matizarse, porque para no incumplir con una obligación internacional, a su juicio, el criterio de “los máximos responsables” no debe tomarse con base en el rango o en el poder de mando del autor del delito, sino en la gravedad del mismo. Situación que hace que el Derecho Internacional limite en ese sentido el carácter discrecional y selectivo de la acción penal del Estado.

5. Expresa que una noción amplia de justicia para las víctimas, se debe acercar a la idea según la cual, las instituciones políticas y legales que se implementaron en un proceso de justicia transicional tienden a la recomposición de las fuerzas que la violencia quebrantó en las víctimas.  Por ello, hoy hay un acuerdo doctrinal sobre dos premisas, la primera es que no existe una formula general para dosificar cuanta verdad, justicia y reparación requiere  una sociedad para garantizar los derechos a las víctimas; y la segunda, que esta dosis específica de cada una de las mencionadas garantías debe construirse con la participación de las víctimas. En esa medida, la renuncia condicionada a la persecución penal en virtud de los criterios de selección y priorización contenidos en el Acto Legislativo, no vulneran por sí misma los derechos de las víctimas, siempre que las mismas legitimen los instrumentos que se construyen para esa transición.

6. Asevera que la reciente experiencia de Justicia y Paz encaminada a la persecución judicial, después de un arduo trabajo institucional sólo ha podido dar cuenta de crímenes cometidos en el 12% de las víctimas registradas, de los cuales sólo el 0,9% han practicado el incidente de reparación integral.

7. Concluye que el concepto de justicia transicional no es sólo jurídico sino que incluye políticas tales como los criterios de priorización, que buscan acercar el derecho penal a la realidad. En la medida entonces en que un sistema penal se concentre, por ejemplo, en “los máximos” responsables, no está creando impunidad, está por lo contrario, develando verdades sobre los crímenes, sobre quienes los cometieron y patrones de conducta, que están en función de la no repetición.

22.        Universidad Sergio Arboleda

La Universidad Sergio Arboleda a través del Centro de Estudios sobre Justicia Transicional, Víctimas y Restitución de Tierras de esta universidad solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo demandado, sustentando en los siguientes fundamentos:

1. Afirma que el ámbito jurídico de la época actual no corresponde con el de épocas anteriores, siendo entonces necesario aplicar en estricto sentido el Estado de Derecho so pena de caer en sustituciones de la Carta Superior y de contera, desatender los derechos de las víctimas y quedar incursos entonces, en indubitables intervenciones de la Corte Penal Internacional. Por ello, estima, que el Estado colombiano  debe investigar, juzgar y sancionar todos, sin ninguna excepción, los delitos cometidos con ocasión del conflicto armado interno aún dentro del escenario de una justicia transicional.

2. Estima que el Estado colombiano debe aplicar todas las medidas judiciales y extrajudiciales en el marco de una justicia transicional. Es decir, que el Estado debe asegurar la totalidad de medidas que respeten la integralidad del Estado de Derecho, todas la normas que lo cobijan, incluyendo, por supuesto, el bloque de constitucionalidad. Así, debe exigirse el derecho a conocer la verdad, a tener la perfecta aplicación de la justicia como respuesta a los derechos conculcados y a la reparación del daño. De lo contrario, al sacrificar la justicia se rompería el orden jurídico establecido para dar paso a la impunidad, lo que desconocería las instituciones y pondría en peligro el esquema democrático de República y el logro de una paz seria y perdurable.

3. Manifiesta que los criterios de priorización y selección contenidos en el Acto Legislativo demandado, sustituyen la Constitución habida cuenta de que excluyen la aplicación  de la justicia a ciertas personas  por no considerarlas incluidas dentro de los “máximos” responsables o por considerar que no cometieron los crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra de manera “sistemática”. Estos dos términos de sistematicidad y máximos responsables, le agregan una alta dosis de subjetividad a la selección de los casos.

4. Expresa que estos criterios de selección y priorización colocan al Estado en una situación de evasión en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales al desconocer sus compromisos internacionales. Y por ende, violan el marco constitucional en cuanto se separa del bloque de constitucionalidad, sin que a la fecha, hubiera el Estado colombiano hecho las correspondientes reservas en los tratados relacionados que permitieran apartarse de estos contenidos normativos.

5. Concluye al afirmar la inconstitucionalidad de la referida reforma constitucional  por cuanto la renuncia condicionada  a la persecución penal, a su juicio,  afecta profundamente el derecho de las víctimas a la vida, la dignidad, el respeto debido a su situación de vulnerabilidad y al derecho a poder rehacer su proyecto de vida, truncado por las violaciones de derechos humanos.

23.        Universidad del Rosario

La Universidad del Rosario, a través de la Dra. Camila de Gamboa, le solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Acto Legislativo acusado por ser éste acorde con la Carta Política de 1991, por las siguientes razones:

1. Aduce que después de la Segunda Guerra Mundial comienza a construirse una nueva conciencia humanitaria cimentada en el discurso de los derechos humanos y es allí, donde igualmente, se empieza a formar el concepto de justicia transicional. Con este discurso humanitario, se deben reconocer y restaurar los daños que los grupos de víctimas han padecido injustamente, así como crear y transformar una institucionalidad política que responda a las graves violaciones de derechos humanos.  En otras palabras, la justicia transicional tiene la pretensión de ayudar a alcanzar dos fines complementarios: la justicia y la paz.

2. Con base en las anteriores consideraciones, el Acto Legislativo 01 de 2012 debe ser considerado constitucional por cuanto los instrumentos de justicia transicional son excepcionales, y tienen como propósito ponerle fin al conflicto armado interno con los objetivos últimos de lograr la paz y garantizar el mayor nivel posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Y así lo prevé el Marco Jurídico para la Paz al considerar que estos mecanismos transicionales son excepcionales y no pueden ser usados en situaciones ordinarias o de paz.

3. Afirma que una de las razones esgrimidas por los expertos en justicia transicional para defender la selectividad de los casos, se sustenta en las limitaciones fácticas de las situaciones que viven las comunidades políticas que sufren la violencia. En ese contexto sería imposible judicializar a todos los infractores de derechos humanos en el marco de un conflicto como el colombiano que ha durado 60 años. No obstante, aduce, que en principio un argumento fáctico no es por sí mismo un argumento legitimo para justificar porque se deben exceptuar ciertos casos de la investigación y juzgamiento de estos crímenes.

4. No obstante, agrega, que debido al gran universo de víctimas y victimarios, una ley que prometa judicializar a todos los ofensores de derechos humanos sería una falsa promesa, puesto que ni el Estado, ni la sociedad se encuentra en capacidad de honrarla. Y si a través de una norma se ofrece una falsa promesa a las víctimas, en últimas se estaría victimizando dos veces, cuando se vulneró su derecho y ahora con una norma que no es capaz de cumplir con su fin de investigar y judicializar las ofensas contra ellos cometidas.

5. Indica que el Acto Legislativo demandado sí cumple con los requisitos que garanticen la renuncia a investigar y juzgar los delitos por cuanto asegura los derechos a las víctimas. Ello en virtud de que esta reforma constitucional, establece como condiciones para obtener los beneficios penales, mecanismos como el reconocimiento de la responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y la reparación integral a las víctimas. Así, el Acto Legislativo garantiza que los ofensores obtengan los beneficios penales con la condición de que asuman su responsabilidad ante las víctimas y ante la sociedad.

24.        Universidad Libre de Colombia, sede Bogotá.

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre respaldó la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados, salvo en la expresión “cometidos de manera sistemática”, pues consideran que este aparte se ajusta a la Constitución, sustentan tal consideración en las siguientes razones:

1. Indica que el pilar esencial de la Constitución sustituido por el Acto Legislativo demandado, es el deber del Estado de garantizar los derechos humanos, y por consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción.

2. Adiciona que en el marco de la justicia transicional, el Estado puede renunciar a la obligación de investigar, juzgar y sancionar a través de la jurisdicción penal delitos que no constituyan crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

3. Manifiesta que el Acto Legislativo 01 de 2012 al disponer que el Congreso de la República “podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables” y “autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados” crea un vacío jurídico, ya que no se determina que se entiende por “máximos responsables” y porque ante la gravedad de las circunstancias no permitiría penalizar a todos los que cometan violaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, se cumplirían los principios de subsidiariedad y complementariedad que según la sentencia C-578 de 2002 orientan la labor de la CPI, quien eventualmente puede adquirir la competencia para juzgar los casos que el Estado no puede o no quiere juzgar.

4. Concluye que en virtud de las Sentencias de constitucionalidad C-936 de 2010 y C-370 de 2006, con la omisión del pilar fundamental estudiado, se afectarían gravemente los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas. 

25.        Universidad Externado de Colombia

La Universidad Externado de Colombia, a través del Dr. Néstor Osuna, solicita a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Asevera que las disposiciones demandadas no excluyen por sí mismo la responsabilidad penal de ninguna persona, sino que sólo implican una limitación de las competencias en las que puede actuar el legislador. Así, estima que el demandante le inculca al Acto Legislativo normas que este no contiene. En este sentido, afirma que todavía no existen las normas que permitan deducir  la interpretación que el demandante le ha dado al Acto Legislativo, porque hay discusiones que, a su juicio, habría que postergar hasta que se expida la ley estatutaria que regularía el tema.

2. Estima que el Acto Legislativo no vulnera ningún pilar de la Constitución Política de 1991 sino que por el contrario se sustenta en uno: la paz. Frente a esto, agrega, que la reforma constitucional es un medio efectivo para buscar la plena vigencia de la Constitución que es producto de la experiencia colombiana y de otros países para asegurar una mejor vigencia de los derechos humanos.

3. Expresa que una lectura armónica de las disposiciones del derecho internacional hace que sea claro que no se pueda desprender la existencia de una obligación del Estado de investigar y castigar todas las violaciones de derechos, pero sí que las investigaciones que se hagan se realicen de una manera seria. ya que el Estado tiene que proteger los derechos de todas las personas, pero ello no es un sustento para afirmar que tiene que sancionar penalmente a todos los responsables. Se trata pues, a su juicio, de no hacer promesas imposibles de cumplir.

4. Concluye al afirmar que el derecho penal se ha sobrevalorado para la protección de los derechos de las víctimas, ya que los procesos judiciales son sólo una forma de garantizar estos derechos y el proceso penal, es sólo una pequeña parte de estos procesos, no es la única forma eficaz de hacerlo. Así, considera que las tesis maximalistas de persecución penal pueden llevar a un desalentador resultado que no repara íntegramente a las víctimas.

26.        Universidad de los Andes

La Universidad de los Andes, a través del Dr. Esteban Saldarriaga, considera que el Acto Legislativo demandado no contradice la Constitución y por ende, solicita la exequibilidad de éste:

1. Afirma que en contextos de justicia transicional y cuando se trate de garantizar los pilares básicos constitucionales de la paz y el Estado de Derecho, el Congreso está legitimado para expedir leyes estatutarias que establezcan criterios mediante los cuales se centre la investigación en los máximos responsables y se renuncie, condicionadamente, a la persecución penal en los casos no seleccionados.

2. Indica que teniendo en cuenta el concepto de justicia transicional, éste debe considerarse como excepcional y a la vez contextual pues dependerá de las circunstancias en que se adopte. Así, el Acto Legislativo 01 de 2012, abre las puertas a la justicia transicional en Colombia, para que a través de una colaboración armónica de poderes se coordinen esfuerzos institucionales para ponerle fin al conflicto y lograr la paz.

3. Señala frente a la demanda, que la Corte Constitucional ha dicho que el legislador cuenta con un amplio poder de reforma constitucional y que, conforme al mismo, puede modificar los pilares básicos de la constitución de manera radical para adaptarlos a “nuevas realidades políticas, nuevos requerimientos sociales o a nuevos consensos políticos”, consideración que a su juicio garantiza la permanencia del texto constitucional. En estos términos, es claro que las acusaciones de los demandantes contra el Acto Legislativo no deben proceder, en tanto que la noción en la que plantean la sustitución no tiene en cuenta el contexto de justicia transicional.

4. Agrega que la demanda contra el Acto Legislativo, no tuvo en cuenta en su análisis de sustitución que la paz se plantea como un pilar básico y transversal en la Constitución. Por ello, por primera vez la Corte debe tener la ponderación entre dos pilares básicos de la Constitución: la paz y la justicia.

5. Pone de presente que la demanda parece partir de la base equivocada de que el Derecho internacional tiene una característica de ordenamiento jurídico superior a la Carta Política colombiana. Consideración que hasta el momento no se ha tocado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, si bien lo integra al bloque de constitucionalidad, no concluye en tal sentido.

6. Aduce que algunos intervinientes reducen la discusión a unos términos muy simples acerca de la obligación del Estado de enjuiciar todos los crímenes de raigambre internacional, cuando lo cierto es que en contextos de justicia transicional no hay una obligación clara de hacerlo y la discusión es mucho más compleja. Así se ha evidenciado por importantes expertos internacionales e incluso en la decisión del “Caso de El Mozote”, que en el seno de la propia Corte Interamericana de Derecho Humanos parece existir una insatisfacción importante con la aplicación de una regla estricta de derecho internacional que obligue a los Estados a perseguir a todos los responsables de crímenes atroces.

27.        Universidad del Sinú –Extensión Bogotá-

Esta Universidad a través de su representante solicita a la Corte que declare la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012, por encontrarlo acorde con los enunciados de la Constitución, según los siguientes motivos:

1. Afirma que las expresiones del Acto Legislativo cuestionado, se enmarcan en un diseño de una justicia transicional, lo cual no es tenido en cuenta en la demanda. En este sentido, sostiene que la justicia transicional comprende un espectro más amplio que la mera actividad judicial, pues si bien están comprometidos los mecanismos tradicionales, también lo están otros dispositivos que buscan ir dirigidos a lograr la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición. Adiciona, que entre los mecanismos que comprenden una justicia transicional y que se encuentran contenidos en el Acto Legislativo demandado, están las comisiones de la verdad, que cumplen con una lógica que va más allá de la justicia retributiva.

2. Agrega que la reparación integral que deben merecer las víctimas, en estos escenarios, no se restringe a las condenas económicas en un proceso judicial, sino que transcienden a unas simbólicas, que no necesariamente son individuales sino también de naturaleza colectiva y que incluso, podrían llevar al rediseño de estructuras institucionales para que el Estado esté presente en aquellas regiones que fueron dejadas a su suerte durante el conflicto.

3. Aduce que la excepcionalidad de la justicia transicional está soportada en la imposibilidad real de juzgar a todos los responsables de los crímenes cometidos durante el conflicto armado, sobre todo si, como en el caso colombiano, éste se ha extendido por tanto años. Ello no es óbice para que los victimarios no reconozcan su responsabilidad, pues deben pedir perdón y reparar a las víctimas como lo concibe el Acto Legislativo.

4. Sostiene que los demandantes parten del supuesto de considerar que la sola posibilidad teórica de enjuiciar a todos los responsables garantiza los derechos de las víctimas. Pero dada la imposibilidad de que ello suceda, los derechos de las víctimas quedarían en el papel. Por eso es que este Acto Legislativo asumió un compromiso con la paz que es concordante con el voto concurrente del juez Diego García Sayán en la sentencia del “Caso Mozote” de la Corte Interamericana.

5. Concluye al afirmar que con estas consideraciones, se puede decir que el Acto Legislativo no declina la facultad de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos cometidos durante el conflicto armado interno como lo han interpretado los demandantes, pues existen ciertos limitantes incluidos por este Acto Legislativo que el congreso debe respetar.

28.        Universidad Nacional

El representante de la Universidad Nacional en su intervención solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012 con base en los siguientes argumentos:

1. Afirma que la tensión que se presenta en el Acto Legislativo demandado es entre la paz y la justicia, temas en los que centra sus argumentos. Manifiesta que la paz es un imperativo ético- político, especialmente si se tiene en cuenta lo que implica este derecho en un conflicto largo y cambiante como el que hemos vivido.

2. Aduce que el momento por el que atraviesa el país actualmente es diferente a lo que se ha vivido en el pasado, pues el balance en el tema militar es diferente. Si analizamos el proceso vivido en El Caguán se puede evidenciar que este estaba condenado al fracaso debido al fortalecimiento militar que tenían las FARC y que imposibilitaban su desmovilización en ese momento.

3. Señala que actualmente las guerrillas están en zonas de retaguardia, han sido sacadas de los centros institucionales y están concentradas en Cauca y Caquetá, por lo que hay un cambio drástico en el plano militar. Lo anterior no significa que la guerrilla esté destruida, aún tiene poder militar y tiene capacidad para producir daños como consecuencia de la readaptación a las nuevas condiciones del conflicto.

4. Manifiesta que las partes tienen cierta obligación de negociar. Las FARC tienen la opción de ser una guerrilla que luego de tantas luchas alcanzaron la reforma agraria y mantuvieron su carácter político, de otra manera se verán abocadas a enclaustrarse por cierto tiempo. Considera que actualmente se está generando una negociación sostenida y que es un acuerdo trascendente a diferencia de lo que ha sucedido en los gobiernos anteriores. Igualmente reconoce que el país está en deuda con el campo y con el conflicto agrario que aún no se resuelve, lo cual incluye los acuerdos con las FARC.

5. Expresa que estamos viviendo un momento excepcional y que no solo nos enfrentamos al problema de la paz sino también al problema de la justicia que, según su opinión, debería conectarse con el problema de la opinión pública que da fundamento a cómo se puede construir la paz, porque la paz es un problema además de construcción de opinión pública.

29. Alto Comisionado de Las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia

Se pronuncia en los siguientes términos sobre el Acto Legislativo acusado:

1. Señala que la justicia post conflicto puede contribuir a garantizar una justicia restaurativa, la cual reforzaría el Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta la existencia de una presunción según la cual en el post conflicto no pueden generarse nuevas violaciones. Destaca en este sentido que si se reducen las penas o se aplican penas alternativas, éstas deben ser coherentes con la aplicación de Derechos Humanos.

2. Afirma que en esta ocasión, durante el proceso se deberá buscar la desmovilización total de los guerrilleros y que ante la existencia de penas alternativas deberán ser coherentes con la obligación de garantizar los derechos humanos.  Aduce también, que la justicia restaurativa es un modelo alternativo en este proceso, que a pesar de resultar ambicioso si no se hace no se sabe cómo se pueden cumplir las obligaciones de investigación y juzgamiento.

3. Manifiesta que en las Naciones Unidas existen tres objetivos: paz, derechos humanos y desarrollo. Respecto de la paz se habla, dentro del marco de derechos humanos, que es un derecho colectivo y el derecho a la justicia que es un derecho individual, por lo que se pretende reforzarlos y no hacer que uno prime sobre el otro. Indica frente al tema de la justicia, que en el ámbito de derechos humanos se trata de justicia penal, justicia civil y justicia social para procurar la mejoría de los más afectados por el conflicto, aunque para algunas personas el paquete de acciones no resulte suficiente.

4. Aduce que en Colombia pueden existir aproximadamente más de 5 millones de víctimas, que existe una impunidad de facto y que aún está vigente la necesidad de reparar a esas víctimas. Aduce además que las amnistías y los indultos no pueden ser aceptados ante crímenes y violaciones de derechos humanos, y que los mecanismos de justicia tienen que responder frente a todas las violaciones. Cita el caso del Mozote en donde considera que implementar medidas extrajudiciales para enfrentar los casos de violaciones a los derechos humanos que se vivieron no son fáciles de aceptar pero que están en desarrollo.

5. Expresa que como recomendaciones para facilitar que el Estado cumpla con sus obligaciones está definir con las víctimas los mecanismos que ellas puedan aceptar teniendo en cuenta también a lo que suceda en los diálogos de la Habana y lo que determine el Congreso, pero garantizando siempre la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

6. Indica que el Estado puede ponderar la paz y la justicia, pero que resulta fundamental reforzar los derechos humanos. Igualmente señala la necesidad de clarificar los objetivos del proceso de paz como, por ejemplo, la garantía de no repetición y reparación de los más afectados por el conflicto si se pretende restaurar los derechos de las víctimas implementando mecanismos especiales para proteger sus derechos.

30.        Réplica del Demandante Gustavo Gallón Giraldo

El demandante Gustavo Gallón Giraldo frente a todas las intervenciones defiende su demanda en los siguientes términos:

1. Manifiesta que a pesar de ser tildado como maximalista, considera que su actitud en la demanda no pretendía ser una actitud justiciera sino garantizar plenamente los postulados de la Constitución Política de 1991.

2. Indica que es cierto que la Corte Penal Internacional plantea la persecución de los crímenes más graves pero los tribunales nacionales están instituidos para perseguir todos los crímenes. Estima que si se extraen los pronunciamientos internacionales, con el Marco Jurídico para la Paz se estaría vulnerando la Constitución.

3. Asevera frente al argumento de la ponderación, que a su juicio no es un conflicto entre los derechos a la justicia y la paz, sino que estos deben complementarse. Por eso, la propuesta que él y su organización traen es que se deben garantizar al máximo los derechos de las victimas sin suspender el artículo segundo de la Constitución.

4. Complementa que lo dicho en la audiencia le reafirma que aquí hay un estado de excepción que se está metido por la puerta trasera, que es precisamente lo quería evitar la Constitución de 1991.

5. Finaliza reconociendo que el Marco Jurídico para la Paz es una pieza ingeniosa, pero hace un llamado a superar la etapa de astucia en la dirigencia del país, que a su juicio, quizás, es lo que ha conducido a la violencia de hoy. Por eso, indica que las normas deben aplicarse como han sido concebidas y cuando la Constitución dice que se deben investigar y perseguir todos los delitos, de verdad debe hacerse.

III. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241, numeral 1, y 379 de la Constitución, por estar dirigida contra un Acto Legislativo. En relación con la competencia es necesario puntualizar que el artículo 241-1 de la Constitución se la confiere a la Corte Constitucional para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece que los actos legislativos, la convocación a un referendo, la consulta popular o el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución.

2. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

1. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad33. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.

2. Por otro lado, en la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante, estableciendo que las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, posición acogida por esta Corporación en jurisprudencia reiterada34.

3. En este caso, el actor indicó con precisión el objeto demandado, el cual corresponde a las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012; señaló las razones por las cuales la Corte Constitucional es competente y; explicó el concepto de la violación al expresar que estas expresiones sustituyen un pilar fundamental de la Constitución Política, el cual es el deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos y consiguientemente de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción que se encuentra consagrado en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución; 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; 14 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas y; 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

4. De esta manera, esta Corporación considera que el cargo señalado por la demanda cumple con los requisitos indicados por la Corte Constitucional por las siguientes razones:

1. Se presenta el requisito de certeza, pues las dos afirmaciones que constituyen el punto de partida de la demanda son ciertas:

1. De una parte es cierto que existe un deber del Estado de garantizar los derechos humanos y consecuentemente investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario derivado de los artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2. De otro lado, también es cierto que la norma demandada autoriza al Congreso a determinar criterios de selección de casos que permitan centrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables de determinadas conductas, y renunciar a la persecución penal de los casos no seleccionados.

El resto de afirmaciones, dirigidas a señalar que la posibilidad de centrar la investigación en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática sustituye un pilar fundamental de la Constitución es precisamente el objeto del análisis de esta sentencia.

2. Se configura el requisito de claridad, pues la demanda expone de manera comprensible y razonada sus argumentos, sistematizando cada uno de los elementos del juicio de sustitución y presentando además unas conclusiones generales sobre cada uno de ellos.

3. Se presenta el requisito de pertinencia, pues los reproches realizados a la norma son constitucionales, teniendo en cuenta que se señala que la disposición acusada sustituiría un pilar fundamental de la Constitución Política que sería el deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos.

4. Finalmente, se configura el requisito de suficiencia, pues la demanda ha generado una duda sobre si las expresiones demandadas sustituyen un pilar fundamental de la Constitución o si simplemente constituyen una modificación o reforma.

En este sentido, la suficiencia hace referencia simplemente a que las razones de las demandas “contengan todos los elementos fácticos y probatorios que son necesarios para adelantar el juicio de inconstitucionalidad, de forma que exista por lo menos una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad del precepto impugnado”35. Por lo anterior, la Corte Constitucional en una línea consolidada y reiterada muy recientemente36 ha señalado que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo para privilegiar la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte37.

Al respecto, se ha generado un muy importante debate entre los intervinientes en la presente acción constitucional que se ha visto reflejado en el expediente y en la audiencia pública, lo cual se ha manifestado en que las intervenciones de entidades reconocidas a nivel internacional como Human Rights Watch y Amnistía Internacional, o de universidades como la Libre, Sergio Arboleda y el Rosario y el propio concepto del Procurador General hayan considerado que se presenta una sustitución de la Constitución, mientras que la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional, la Defensoría del Pueblo, el  Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia, la Fundación Ideas para la Paz, el Centro Internacional para la Justicia Transicional – ICTJ, la Universidad Javeriana y los expertos Alejandro Aponte Cardona, Iván Orozco Abad, Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés González Medina han solicitado que se declare la exequibilidad de la norma.

De otro lado, cabe recordar que en las demandas por sustitución de la Constitución es necesario además que se plantee claramente un juicio de sustitución que tiene tres (3) elementos que fueron claramente definidos en la demanda: la premisa mayor, que es el elemento esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido; la premisa menor, que es el contenido y alcance de la reforma constitucional acusada y; la confrontación de si la premisa menor significa o no un reemplazo y desnaturalización de la premisa mayor:

1. La demanda plantea como premisa mayor el pilar fundamental constituido por el deber del Estado de garantizar los derechos humanos y consiguientemente de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de DH y las infracciones graves al DIH, según el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución; 1.1 y 25 de la CADH; 2.1 y 2.3 del PIDCP; 17 y 53 del Estatuto de Roma CPI; 14 de la DPPDF y; 2, 4, 6 y 12 de la CT.

2. La premisa menor plateada señala en resumen que las expresiones demandadas permiten que la investigación solamente se centre en algunos responsables de algunos delitos que constituyen graves violaciones a los DH y al DIH, al permitir la utilización de criterios de selección y priorización para centrar la investigación en los máximos responsables de delitos cometidos de manera sistemática y renunciar a la persecución de los demás.

3. La confrontación de la premisa menor con la premisa mayor puede resumirse en que el Acto Legislativo crea una zona de excepción en la que no puede exigirse el cumplimiento del deber de investigar y juzgar todas las violaciones de DDHH y todas las infracciones al DIH: víctimas de delitos no sistemáticos ni cometidos por los máximos responsables no tendrían el derecho.

Este juicio es expuesto de manera clara y sistemática en toda la demanda e incluso es resumido al final de la misma de la siguiente manera:

“Con base en los argumentos planteados, solicitamos a la Corte Constitucional que declare inconstitucionales los apartes subrayados del párrafo 4 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2012, por vicios de procedimiento en su formación, pues mediante ellos fue sustituido un elemento esencial de la Constitución de 1991: el deber del Estado de investigar y juzgar todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuyo fundamento normativo se encuentra en distintas disposiciones constitucionales, a saber: Preámbulo y artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229, así como en varios tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a saber: artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 14 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y artículos 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”.

5. Finalmente, cabe agregar que no se presenta caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad, en los términos del artículo 379 de la Constitución, pues la demanda fue interpuesta dentro del año siguiente a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2012.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Los demandantes señalan que las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 sustituyen un pilar fundamental de la Constitución Política que es el deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos.

En este sentido el problema jurídico planteado es si sustituye la Constitución la posibilidad de que se utilicen los criterios de selección y priorización para la investigación, el juzgamiento y la sanción de los más graves crímenes contra los DH y el DIH cometidos por los máximos responsables y se renuncie a la persecución de los demás. En todo caso, como se verá más adelante para poder estudiar este problema jurídico es necesario estudiar además: (i) la posibilidad de centrar los esfuerzos en la investigación penal (ii) en los máximos responsables de (iii) todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra, (iv) cometidos de manera sistemática, (v) autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, y (vi) la aplicación de penas alternativas, sanciones extrajudiciales, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o mecanismos especiales para el cumplimiento de la pena.

Para resolver este problema jurídico se analizarán los siguientes temas: (i) la integración de la unidad normativa del inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo, (ii) los límites del poder de reforma y la sustitución de la Constitución; (iii) la justicia transicional en el Estado Social de Derecho, (iv) los derechos de las víctimas, y (v) el test de sustitución planteado por los demandantes.

4. INTEGRACIÓN DE LA UNIDAD NORMATIVA

1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido como requisito de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad, “haber demandado una proposición jurídica completa la cual debe ser conformada con las normas estrechamente vinculadas a la norma acusada, así ésta tenga un contenido completo y autónomo” 38. En este sentido “la regla general [de] que a la Corte no le está permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo contrario la acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que el juez actúa de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza” 39.

2. Sin embargo, según lo previsto en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte puede integrar la unidad normativa40, con el objeto de buscar evitar, que proferido un pronunciamiento parcial, se genere incertidumbre acerca del contenido armónico e integrado de la norma legal objeto de análisis, con lo cual el fallo produzca una interpretación del contenido de la norma que resulte “incoherente o inaplicable"41.

3. La integración normativa posee estos tres significados: a) la realización de un deber de quien participa en el debate democrático, a través de la acción de inconstitucionalidad de que trata el art. 241 CP, consistente en la identificación completa del objeto demandado, que incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad indisoluble creada por el Derecho. b) Es un mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del legislador. c) Y es, finalmente, una garantía que opera a favor de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una determinada construcción jurídica42.

4. La jurisprudencia ha señalado que la integración de la unidad normativa procede en los siguientes eventos: “(i) cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”43.

5. El problema jurídico planteado en la demanda es si las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” sustituyen la Constitución al consagrar la posibilidad de que se utilicen los criterios de selección y priorización para la investigación, el juzgamiento y la sanción de los más graves crímenes contra los DH y el DIH cometidos por los máximos responsables y se renuncie a la persecución de los demás, para lo cual es absolutamente imprescindible analizar el resto del inciso cuarto, pues el mismo consagra un sistema de justicia penal transicional integral en el cual cada expresión de este párrafo está ligada inescindiblemente:

1. La expresión “máximos” no puede entenderse de manera aislada, pues no se refiere a los máximos responsables de cualquier delito y en cualquier caso, sino de “los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” “sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional”, expresiones con las cuales forma una proposición jurídica completa. Por lo anterior, es fundamental analizar si la selección de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario y no de otros delitos sustituye o no la Constitución.

De otro lado, debe considerarse que dentro del sistema de justicia transicional planteado en el Marco Jurídico para la Paz con la selección de los procesos centrados en los máximos responsables no culmina el sistema de justicia transicional planteado, sino que en virtud del inciso cuarto, luego de la selección es posible “establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”.

2. La expresión “cometidos de manera sistemática” no puede entenderse aisladamente, sino que se refiere a los crímenes de guerra sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los DD.HH. y al D.I.H., en el marco de la justicia transicional, tal como señala el art. 1º del Acto Legislativo.

3. La expresión “todos los” se refiere a la renuncia condicionada a la persecución penal de los delitos en los cuales no se haya aplicado la estrategia consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2012 que incluye todos los aspectos señalados en este inciso, es decir, los instrumentos de selección y priorización, por lo cual esta expresión está igualmente vinculada a todo el inciso.

De esta manera, el inciso cuarto del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 no consagra instrumentos aislados sino un sistema complejo de justicia transicional para cumplir con las finalidades de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación: el cual se encuentra consagrado en el inciso cuarto del artículo primero y compuesto de las siguientes partes:

1. La búsqueda de la paz, estable y duradera, permite adoptar medidas en un marco de justicia transicional como los mecanismos de selección y priorización. Esta primera parte está directamente relacionada con los cargos formulados en la demanda, pues éstos se orientan a cuestionar aspectos específicos de los mecanismos de selección y priorización.

2. La posibilidad de centrar los esfuerzos en la investigación penal en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Este elemento reúne el cuestionamiento del actor sobre la posibilidad de que solamente se investiguen juzguen y sancionen a los máximos responsables de estos delitos y no a otros autores de los mismos y ni aquellos no cometidos de manera sistemática.

3. La aplicación de la renuncia a la persecución penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, las penas alternativas, sanciones extrajudiciales y las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena. El sistema de justicia transicional estaría incompleto si no se analizan los mecanismos específicos que podrían aplicarse como resultado de la selección y la priorización para dar una solución a los casos concretos de aquellas personas frente a las cuales se aplica el Acto Legislativo, tales como la renuncia a la persecución penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, las penas alternativas y las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena. En virtud de estos mecanismos la selección cuestionada por el actor tiene efectos concretos, pues se puede renunciar a la persecución penal de los casos no seleccionados y se pueden además aplicar los demás instrumentos en los casos determinados por la ley estatutaria.

Como conclusión de la integración normativa descrita anteriormente, la Corte Constitucional analizará el inciso cuarto del Acto Legislativo 01 de 2012, cuyo texto es el siguiente: “Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

5. LÍMITES DEL PODER DE REFORMA Y SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

1. Premisas de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma

1. De acuerdo con el artículo 379 de la Constitución, los actos legislativos solamente pueden ser declarados inconstitucionales por violación de las reglas previstas en el título XIII de la Constitución44. Esta disposición y el artículo 241-1 superior determinan entonces que la Corte Constitucional puede ocuparse de demandas ciudadanas contra actos que reformen la Constitución, pero que en tal caso su competencia se limita a examinar los vicios de procedimiento que se hayan presentado en su formación.

2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de las reformas constitucionales comprende, entre otros aspectos, la competencia de los órganos o instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento. En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para examinar que el poder de reforma haya sido ejercido dentro de los límites competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante el poder de reforma, no se sustituya la Constitución.

       La Corte introdujo esta doctrina en la Sentencia C-551 de 200345, cuando estudió la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por medio de la cual se convocaba un referendo para someter a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. La Corporación explicó en esa oportunidad que la competencia de los órganos con poder de reforma es una premisa del procedimiento46 –aunque la competencia también se proyecte sobre el contenido material de las decisiones-, de modo que en atención a que la Corte tiene competencia para verificar el proceso de formación y es su obligación guardar la integridad y supremacía de la Carta, puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional por vicios de competencia. Además, la Sala Plena aclaró que pese a que nuestra Carta no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles47, de su naturaleza sí se desprenden límites competenciales para el ejercicio del poder de reforma48. En esta sentencia se sentaron entonces las bases de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, cuyos elementos más importantes se resumen a continuación:

1. La doctrina referida parte de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. La Corte ha entendido que el poder constituyente es aquel inherente al soberano –que en nuestro caso es el pueblo- y que, debido a su naturaleza originaria –origen del Estado mismo-, puede crear cualquier diseño constitucional. Por el contrario, el poder de reforma –ha señalado la Corte- es un poder constituido y derivado y, en consecuencia, sujeto a los límites impuestos por el constituyente original49.

2. Además, la Corte ha diferenciado entre reforma, sustitución y otros fenómenos:

       En este sentido, ha señalado que reforma hace referencia a la modificación expresa de los textos constitucionales50. La reforma es diferente a la mutación, la cual se presenta cuando hay una transformación en la configuración del poder político, sin que dicha transformación se registre en el texto constitucional51. Otro fenómeno ligado es el de la destrucción, el cual “(…) se produce cuando se suprime la Constitución existente y esa supresión está acompañada de la del poder constituyente en que la Carta se basaba”52. La supresión de la Constitución se diferencia de la destrucción en que se conserva el poder constituyente en el que la constitución suprimida se basa, lo que produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica; el poder constituyente adopta entonces una nueva constitución en la que actúa como constituyente originario53.Otro fenómeno importante es el quebrantamiento de la Constitución, el cual hace alusión a la “(…) la violación de prescripciones constitucionales ‘para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”54. Finalmente, la Corte se ha referido a la suspensión de la Constitución, que se produce “ (…) cuando ‘una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor’”55; esta situación puede o no estar prevista en la Constitución.

       De otro lado, la sustitución consiste en (i) el reemplazo de la Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios- por un modelo constitucional diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma56. En este sentido, en la Sentencia C-1200 de 200357, la Corte indicó que la sustitución implica un cambio de tal magnitud y trascendencia material, que conduce a transformar la “forma de organización política”  en una diferente. Precisó que para poder establecer “el perfil básico” de la Constitución, es necesario identificar sus principios esenciales o definitorios. En concordancia, en la sentencia C-588 de 2009, la Corte agregó que la sustitución “(…) es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior”.

       De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sustitución puede ser total o parcial; la sustitución parcial se presenta cuando hay una transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente58; mientras la sustitución total se refiere a todo el diseño constitucional –a la Carta como un todo59-. En este orden de ideas, como se señaló en la Sentencia C-588 de 2009, la supresión puede ser una forma de sustitución total.60

       La sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre cuando se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma la identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo61.

       Una suspensión y el quebrantamiento introducidos mediante el poder de reforma también pueden ser una sustitución, cuando el régimen de excepcionalidad que se crea es incompatible completamente con el modelo constitucional vigente, como explicó la Corte en la sentencia C-588 de 2009.

3. La tercera premisa de la doctrina de los límites competenciales es que el poder de reforma, en tanto poder constituido, se encuentra sujeto a controles. En este sentido, en la sentencia C-551 de 2003 se resaltó que el poder de reforma es un poder constituido que debe ejercerse de conformidad con los parámetros establecidos en la Carta y que, por tanto, también está sujeto a controles; por ejemplo, los artículos 374 y siguientes de la Constitución regulan los modos de reforma de la Carta (acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente) y los procedimientos para el efecto.

3. Con fundamento en las ideas anteriores, a partir de la sentencia C-551 de 200362, la Corte ha concluido (i) que el poder de reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución, sino solamente para hacer revisiones dirigidas a ajustar el diseño constitucional según las exigencias de los cambios políticos, económicos, sociales, etc., y (ii) la no infracción de tal límite competencial puede ser controlado por la Corte Constitucional63.

2. Juicio de sustitución

       Para determinar si efectivamente una reforma ha sustituido la Constitución, la Corte ha señalado varias pautas recogidas desde la sentencia C-970 de 200464 bajo el nombre de “juicio de sustitución”. Esta metodología de escrutinio está construida bajo la forma de un silogismo, cuya premisa mayor es el elemento esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido, y la premisa menor es el contenido y alcance de la reforma constitucional acusada. Para llegar a la conclusión de si ha habido o no sustitución, la jurisprudencia constitucional exige confrontar si la premisa menor significa o no un reemplazo y desnaturalización de la premisa mayor.

1. La Corte ha indicado que la premisa mayor debe hacer referencia a un elemento definitorio de la Constitución que se alega es sustituido. En los términos de la sentencia C-1040 de 200565, para construir esa premisa es necesario:

       “(…) (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 199166 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.”

       Para llevar a cabo esta labor, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de acudir (i) a los principios y valores constitucionales y los que se desprenden del bloque de constitucionalidad67; (ii) la doctrina más importante en materia constitucional y de teoría política68; (iii) las experiencias de otros países con modelos constitucionales similares69; y (iv) la jurisprudencia constitucional70.

       Además, según la jurisprudencia constitucional, es necesario examinar la relación de un presunto eje definitorio con los demás preceptos constitucionales.71

2. De otro lado, la construcción de la premisa menor supone examinar el propósito de la reforma, su alcance dentro del sistema de valores y principios constitucionales y su posible impacto en términos de vigencia de los elementos definitorios de la Carta.

3. Finalmente, el tercer paso del juicio, de acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige analizar si el elemento esencial definitorio de la Constitución identificado en la primera fase ha sido “(…) (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.”

3. Algunos elementos definitorios de nuestro modelo constitucional

       Como ha resaltado la Corte en varias oportunidades, el concepto de sustitución es una idea en construcción; no existen criterios únicos que permitan a la Corte en términos generales señalar las hipótesis que constituyen una sustitución. Sin embargo, la Corte en su jurisprudencia ha señalado algunos ejemplos de ejes definitorios de la Carta que pueden guiar esta tarea.

1. En la Sentencia C-551 de 2003 se explicó a modo de ejemplo, que existiría un exceso si el poder de reforma se emplea para “(…) sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía”72, con lo que la Corte reconoció que el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho define nuestro diseño constitucional.

2. En la Sentencia C-1040 de 2005, la Sala Plena enunció otros ejemplos como (i) la separación de poderes con colaboración armónica y un sistema de frenos y contrapesos, (ii) la organización como república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, (iii) el sistema político democrático, participativo y pluralista, (iv) la forma de gobierno presidencial y (v) el principio de supremacía constitucional73.

3. En la Sentencia C - 588 de 2009, la Corte concluyó que el mérito y la capacidad del funcionario público como fundamentos de la carrera administrativa es un elemento que define nuestro modelo constitucional y que tiene un nexo intrínseco con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la igualdad. En ese fallo, se identificaron como características esenciales de ese elemento, entre otros, el principio del mérito como criterio de acceso a la función pública, el cual se traduce en la obligación de adelantar concursos públicos por regla general, el de igualdad de oportunidades y la prohibición de acceso automático a cargos de carrera. La Corte concluyó que el Acto Legislativo 01 de 2008 sustituía este axioma por un derecho de inscripción extraordinaria basado en el privilegio de ocupar un cargo como provisional o encargado, es decir, por la prevalencia de la experiencia, con lo que se configuraba una sustitución parcial de la Constitución74.

4. En la Sentencia C-141 de 201075, ahondando en las ideas expuestas en el fallo C-1040 de 2005, la Corte concluyó que la posibilidad de una segunda reelección consecutiva del Presidente de la República sí sustituye el sistema de gobierno presidencial, en tanto conduce al quebrantamiento de la regla de alternación en el ejercicio del poder público (cuyas finalidades son, entre otras, evitar la concentración de poder presidencial y permitir controles entre los distintos poderes –sistema de frenos y contrapresos-), el principio de igualdad de oportunidades para acceder al cargo de Presidente, los derechos de las minorías políticas que no se encuentran en el poder, la libertad del electorado, el pluralismo institucional y político, entre otros. A juicio de la Corte, la alteración de estos principios y reglas con una segunda reelección inmediata sería de tal gravedad, que la reforma haría la Constitución irreconocible.

5. En la Sentencia C-303 de 201076, a propósito de una demanda contra el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2009 que permitía, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscribieran en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, la Corte resaltó que los principios de soberanía popular, democracia participativa y participación democrática son aspectos definitorios de la Constitución Política de 1991, y que la doble militancia y el transfuguismo constituyen graves afectaciones de tales principios77.

6. Más recientemente, en la Sentencia C-288 de 201278, al examinar una demanda contra el Acto Legislativo 03 de 2011 –que introdujo el criterio de sostenibilidad fiscal-, la Corporación reiteró que la separación de poderes –una de cuyas manifestaciones principales es la autonomía y la independencia de las autoridades judiciales- y la cláusula de Estado Social de Derecho son aspectos estructurales de la Constitución79. En particular, la Sala Plena señaló a la luz de la jurisprudencia constitucional que el principio de separación de poderes es reemplazado cuando:

       “(…) a través de un acto legislativo (i) se suplanta una de las ramas del poder, a través de la asignación de sus competencias a otros órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado de competencia genera que el acto jurídico resultante quede excluido de los controles que la misma Constitución prevé, en especial el control judicial.”

       Luego agregó que los contenidos principales del principio de separación de poderes son, entre otros: “(i) la delimitación precisa, mediante reglas jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho principio para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la actividad del Estado y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante la arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la incorporación de mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, agrupados en los criterios de colaboración armónica y de controles recíprocos o interorgánicos”.

       De otro lado, respecto de la cláusula de Estado Social de Derecho, la Sala Plena recordó que se basa en cuatro principios fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad, y resaltó que “(…) impone la protección de los derechos constitucionales desde una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y libertades”.

7. Finalmente, en la Sentencia C-1056 de 201280, con ocasión de una demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2011 el cual excluyó la sanción de pérdida de investidura por infracción del régimen de conflicto de intereses en los casos en los que los congresistas participan en el trámite de actos legislativos, la Corte sostuvo que son elementos definitorios de la Carta la moralidad pública, la prevalencia del interés general, el deber de los congresistas de actuar en procura de la justicia y el bien común, y la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos, entre otros. A juicio de la Corporación, estos principios axiales de nuestro diseño constitucional se manifiestan en el régimen de conflicto de intereses y en sanciones como la pérdida de investidura de los congresistas. Teniendo en cuenta que la reforma constitucional demandada afectaba gravemente tales ejes definitorios, así como el principio de separación de poderes, al punto que representaba una sustitución parcial de la Carta, la Corte declaró inexequible el acto legislativo censurado.

8. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 241.1 de la Constitución, según el cual compete a esta Corporación “[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.

9. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de las reformas constitucionales comprende también la competencia de los órganos o instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento. En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para examinar si el poder de reforma ha sido ejercido dentro de los límites competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante el poder de reforma, no se sustituya la Constitución, tal como ha manifestado en las sentencias C-551 de 200381, C-970 de 200482, C-1040 de 200583, C-588 de 200984, C-141 de 201085, C-303 de 201086, C-317 de 201287, C-288 de 201288, entre otras. Al respecto, la sentencia C-588 de 2009, señaló:

“Si bien la Constitución le confiere a la Corte Constitucional competencia para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en su formación, cuando la misma le asigna el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia, de donde se deduce que el parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución, que constituyen una limitación competencial del poder de revisión, por la cual, so pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir la Carta, porque, en tal caso, asumiría funciones propias del constituyente originario o primario”89 (subrayado fuera de texto)..

4. Los demandantes plantean que el acto legislativo demandado es inconstitucional porque sustituye un pilar fundamental de la Constitución Política como es el deber del Estado colombiano de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar todas las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, por lo cual esta Corporación es competente para determinar si a través de la norma demandada se presentó una sustitución a la Constitución.

6. LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En este capítulo se abordarán los rasgos esenciales de la justicia transicional, los esfuerzos por su aplicación en otras partes del mundo, la evolución de las medidas excepcionales para la paz en Colombia y la constitucionalidad de la justicia transicional, con el objeto de fijar unos parámetros para ser empleados posteriormente en el juicio de sustitución.

1. Rasgos esenciales de la justicia transicional

1. Concepto y alcance

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda90 en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación91. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”92.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas define la justicia transicional como “toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”93.

En similar sentido, la Corte Constitucional ha definido la justicia transicional como “una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes”94.

La justicia transicional “no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos. En algunos casos esas transformaciones suceden de un momento a otro; en otros, pueden tener lugar después de muchas décadas”95. En todo caso, la justicia transicional es un sistema o tipo de justicia de características específicas, que debe aplicarse de manera excepcional96.

La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz97, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades98. Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)99. Para cumplir con este objetivo central es necesario desarrollar unos objetivos especiales:

1. El reconocimiento de las víctimas, quienes no solamente se ven afectadas por los crímenes, sino también por la falta de efectividad de sus derechos100. En este sentido, las víctimas deben lograr en el proceso el restablecimiento de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación101.

       Al respecto ha señalado esta Corporación: “Sobre estas bases señala que los horrores del pasado deben ser enfrentados  con mecanismos concretos, cuyo objetivo primordial sea la satisfacción de los “derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación, dignificación) y la garantía de no repetición de las atrocidades (Estado de derecho, reforma institucional, reconciliación democrática, deliberación pública)”102.

       En todo caso, en estos procesos el alcance y contenido de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación podría, en casos concretos, presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles por cuya comisión han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario103104.

2. El restablecimiento de la confianza pública mediante la reafirmación de la relevancia de las normas que los perpetradores violaron105. En este sentido, el Consejo de Seguridad ha señalado la necesidad de fortalecer el Estado de derecho en una situación de conflicto106. Por ello ha recomendado que  en los acuerdos de paz y las resoluciones y los mandatos del Consejo de Seguridad “Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales”107.

3. La reconciliación108, que implica la superación de las violentas divisiones sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley como a la creación o recuperación de un nivel de confianza social, de solidaridad que fomente una cultura política democrática que le permita a las personas superar esas horrendas experiencias de pérdida, violencia, injusticia, duelo y odio, y que se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros109. En este sentido, los procesos de justicia transicional deben mirar hacia atrás y hacia delante con el objeto de realizar un ajuste de cuentas sobre el pasado pero también permitir la reconciliación hacia el futuro110. Sobre esta finalidad y su compatibilidad con los derechos de las víctimas, esta Corporación ha expresado:

       “Ciertamente, el concepto de justicia transicional es de tal amplitud que bajo esa genérica denominación pueden encuadrarse experiencias y procesos muy disímiles, tanto como lo son los países y circunstancias históricas en que ellos han tenido lugar. Sin embargo, independientemente de sus particularidades, todos ellos coinciden en la búsqueda del ya indicado propósito de hacer efectivos, al mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social”111.

4. El fortalecimiento de la democracia112 mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal113.

La consagración de medidas de justicia transicional en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han causado graves violaciones a los Derechos Humanos y/o al Derecho Internacional Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho ha sido reconocida en diversos documentos internacionales de las Naciones Unidas:

1. El 29 de noviembre de 1985 mediante la Resolución 40/34 se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, la cual señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo114, al resarcimiento115, a la indemnización116 y a la asistencia117 de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

2. En el año 1997 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”, elaborados en aplicación de la decisión 1996/119 en el cual se consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de los derechos a saber, a la justicia y a la reparación.

3. El 24 de septiembre de 2003, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas celebró una reunión a nivel ministerial para debatir el papel de las Naciones Unidas en el establecimiento de la justicia y el Estado de Derecho en las sociedades que habían sufrido conflictos. En la sesión pública celebrada el 30 de septiembre de 2003, se invitó a los Estados Miembros a presentar contribuciones a este proceso. En su sesión celebrada el 26 de enero de 2004 relativa a la “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de las Naciones Unidas” el Consejo de Seguridad invitó a expertos a recoger las opiniones vertidas durante el debate” y señala una serie de recomendaciones fundamentales en los procesos de justicia transicional, recopiladas en el documento “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”118.

4. Mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005 se aprobaron los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones en la cual se señala el alcance de la obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario119 y se consagran los derechos de las víctimas a disponer de recursos120, de acceder a la justicia121, a la reparación de los daños sufridos122, al acceso a información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación123 y a la no discriminación124, entre otros.

5. Las resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009), del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados y ha establecido mandatos en apoyo del Estado de Derecho en muchas misiones políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán, Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental125.

6. El 12 de octubre de 2011 el Secretario del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el informe denominado “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”, en el cual se reconoce la importancia de los esfuerzos del Consejo de Seguridad, los enviados y representantes de las Naciones Unidas por promover las iniciativas relacionadas con el estado de derecho y la justicia de transición en los acuerdos de paz.

En este documento se establece una estrategia integral con el objeto de promocionar el Estado de Derecho, garantizar la rendición de cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la justicia de transición y el Estado de Derecho en los acuerdos de paz y a rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de los derechos humanos126.

2. Mecanismos de la justicia transicional

La justicia transicional implica la articulación de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales127, y puede abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas las anteriores128, tal como ha reconocido el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas129.

En este sentido, los elementos de la justicia transicional son fundamentales para lograr una paz verdadera: (i) la verdad será una condición para la paz si hace imposible denegar pasadas justicias; (ii) la verdad será una condición para la paz cívica mediante el screening de funcionarios y políticos que hayan colaborado con el régimen prestransicional; (iii) la justicia transicional será una condición para la paz si satisface las demandas de retribución; (iv) la justicia distributiva será una condición de una paz duradera si determina las causas del conflicto130; (v) justicia puede hacer evitar nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo justifica prolongar el conflicto131.

Por su parte, existen también múltiples relaciones entre los elementos de la justicia transicional: (i) La justicia sirve a la verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la justicia132, (ii) La verdad también sirve a la justicia identificando a los perpetradores133; (iii) la verdad también es un instrumento para dar justicia a las víctimas134.

1. La Justicia penal

Si bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es comúnmente ligada con el castigo135, la complejidad de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales136. Por lo anterior, la justicia penal es sólo uno de los mecanismos de la justicia transicional que debe aplicarse conjuntamente con medidas de verdad, reparación y no repetición para satisfacer los derechos de las víctimas137.

En todo caso, debe reconocerse que estos procesos sufren múltiples obstáculos: (i) en lo político, el problema central es la resistencia de los líderes a ser cuestionados penalmente138; (ii) jurídicamente, en algunaos casos faltan de pruebas sólidas y tes­tigos materiales necesarios para cumplir con los requisitos139, (iii) materialmente, existe un costo y un esfuerzo inmensos que supone el abrir procesos penales en el número que habitualmente lo exigen las atrocida­des masivas cometidas en la guerra hace que esos proce­sos sean irrealizables140.

Sobre el derecho a la justicia, los Principios de Joinet de la ONU han resaltado que el derecho a un recurso justo y eficaz “Implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su opresor sea juzgado, obteniendo su reparación. Como se subraya en el preámbulo de la estructura de principios, no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los deseos de justicia; el perdón, acto privado, supone, en tanto que factor de reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violaciones cometidas contra ella y el opresor esté en condiciones de manifestar su arrepentimiento; en efecto, para que el perdón pueda ser concedido, es necesario que sea solicitado”. Igualmente ha reconocido que “El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa”.

La justicia transicional tiene el gran reto de asegurar al mismo tiempo la paz y la justicia141. En este sentido, si bien la amnistía se puede convertir en un medio para facilitar la paz y la reconciliación, no puede convertirse en un instrumento para asegurar intereses personales de inmunidad de la justicia142.

En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado que una de las finalidades primordiales de la justicia transicional es lograr un adecuado equilibrio entre la justicia y la paz:

“Frente al particular, en torno a la justicia de transición se han planteado diversas reflexiones sobre cómo enfrentar “la tensión entre justicia y paz y, en particular, cómo resolver la contraposición entre un derecho a la justicia concebido cada vez más de manera absoluta y la necesidad de prescindir de la persecución penal (amnistías, etcétera) o de garantizar reducciones considerables de pena (derecho penal premial) en ciertos casos han rodeado todas las experiencias de transición latinoamericanas y en los últimos tiempos han adquirido un particular fervor” 143.

Por tanto, la adecuada proporción entre justicia y la obtención y preservación de la paz en el marco de una transición, muy difícil de balancear, al extremo de que se llegue a expresar “tanta justicia como la paz lo permita” 144, lo que denota la trascendental importancia de la finalidad básica de la transición y, aún más, continuando el apoyo en el enfoque recién citado, como condición indispensable para la convivencia social y la subsistencia de un Estado de derecho, pues “solo las circunstancias de cada caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un momento histórico dado podrán determinar si se debe renunciar a la justicia, a cuánto de justicia y bajo qué condiciones para conservar la paz”145.

Para lo anterior, la propia aplicación del Derecho penal en los procesos de justicia transicional tiene características especiales que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas146.

En este sentido, la Corte ha señalado que el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional, en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas destinadas a evitar su repetición: “la determinación de límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan”147.

2. Justicia histórica

El conocimiento sobre el pasado es fundamental en un proceso de justicia transicional148 no solamente como materialización de un derecho de las víctimas a la verdad, sino también como un componente fundamental de una reconciliación real y del restablecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico149. El valor de la verdad es doble: es útil para identificar colaboradores y agentes del régimen previo para evitar que saboteen los esfuerzos de reconstruir la sociedad150. En este sentido, los Principios de Joinet han reconocido la doble naturaleza del derecho a la verdad señalando que tiene un valor individual y también uno colectivo151.

1. En el campo individual, la incapacidad de lidiar con lo ocurrido es el origen del daño que padecen: el guardar secretos dolorosos puede producir la parálisis de la capacidad de amar y de actuar de las personas152, por ello cuando las víctimas tienen la posibilidad de contar su versión de los hechos y hay empatía con su sufrimiento, se les respeta como personas y se les trata con dignidad y no con des­precio, como suele ocurrir cuando esas manifestaciones públicas no se han producido153.

2. En el campo colectivo, desde el punto de vista del derecho a la verdad, si no hay esfuerzos colectivos por recordar, y no se pone fin a la deshumanización que sentó las bases de las atrocidades, esa sociedad corre el riesgo de repetirlas154.

En este aspecto, los Principios de Joinet proponen una serie de medidas para garantizar la verdad: “Dos series de medidas se proponen a este efecto. La primera concierne a la puesta en marcha, a corto plazo, de comisiones no judiciales de investigación. Salvo que haya una justicia rápida, y esto es poco común en la historia, los tribunales no pueden sancionar rápidamente a los asesinos y sus cómplices comanditarios. La segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con las violaciones de derechos humanos”. 

Las comisiones de la verdad pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al comprobar hechos relacionados con infracciones de derechos humanos en el pasado, fomentar la rendición de cuentas, preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas institucionales155. Estas comisiones son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el Derecho Humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años. Se ocupan en particular de las víctimas y concluyen su labor con la presentación de un informe final sobre las conclusiones de su investigación y sus recomendaciones156. 

Las comisiones de la verdad pueden contribuir a una meta tan ambiciosa para la justicia transicional ya que: (i) su búsqueda de la verdad puede implicar la comprensión de las causas complejas de los abusos pasados contra los de­rechos humanos; (ii) una comisión de la verdad estará en condiciones de hacer recomendaciones sobre reformas institucionales; (iii) las acciones de una comisión de la verdad se pueden vincular directamente a la reducción de la pobreza y del racismo, mediante la reparación y la rehabilitación; (iv) su enfoque sectorial con respecto a la reforma institucional y al desarrollo de largo plazo impulsa en sectores estatales y particulares la necesidad de empren­der un proceso de reflexión y reformas institucionales; (v) una comisión de la verdad puede contribuir a largo plazo a la democratización y a la igualdad de respeto por todos los ciudadanos al poner en práctica en el proceso lo que pre­dica en su resultado157.

En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de las comisiones de la verdad para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto:“De esta manera, reafirmando que la plena realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral es responsabilidad primordial del Estado, la importancia de las comisiones de la verdad radica en que permiten plantear un enfoque armónico necesario para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto. Se establece así una verdad que tiene en consideración las sucesivas fases de los crímenes y situaciones sufridas, pudiendo también examinar casos individuales, desde diversos conceptos de verdad, ya sea global, moral, objetiva o histórica, sirviendo así de insumo para el cumplimiento sucedáneo de materializaciones que atañen a las instancias estatales, entre ellas la implementación de medidas puntuales de satisfacción y la garantía de no repetición de los hechos”158.

Sobre las comisiones, los Principios de Joinet exigen una serie de elementos necesarios para que sean legítimas: garantía de independencia e imparcialidad, garantía en favor de los testimonios de víctimas; garantías concernientes a las personas imputadas; publicidad del informe y; preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos159.

3. Justicia restaurativa o reparadora

La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora160, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos161.  En este sentido, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas162. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas163.

Los programas de reparación a las víctimas por los perjuicios sufridos pueden complementar eficaz y rápidamente las contribuciones de los tribunales y las comisiones de la verdad, ofreciendo indemnizaciones, fomentando la reconciliación y restableciendo la confianza de las víctimas en el Estado. La reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos y ceremonias conmemorativas164.        

1. En el plano individual, los Principios de Joinet señalan que la reparación a las víctimas puede estar compuesta por las siguientes medidas “a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica)”.

2. En el plano colectivo, los Principios de Joinet reconocen la importancia de las medidas de carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el reconocimiento público por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos que permiten asumir mejor el deber de la memoria165.

Sobre el derecho a la reparación, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos emitió los llamados “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones” señala que las víctimas tienen derecho a una “reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario”166. Este derecho comprometería a su vez sus derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición:

1. La restitución que “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario”  y comprende “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes"167.

2. La indemnización que ha de concederse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, tales como los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”168.

3. La rehabilitación, que ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales169.

4. La satisfacción que ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles” 170.

5. Las garantías de no repetición que incluyen una serie de medidas para la prevención: “a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”171.

4. Justicia administrativa

Dentro de los instrumentos de justicia transicional también existen medidas administrativas que pueden resultar fundamentales en un proceso de transformación social y política como: políticas de reconstrucción172, las purgas y lustraciones173; la desmilitarización174, la liberación de los esclavos, los cambios económicos y en la imposición de reglas civiles175.

Las lustraciones y purgas son procedimientos administrativos y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a la exclusión de cierto tipo de personas vinculados con el antiguo régimen de la función pública y/o de otros  puestos socialmente importantes para facilitar la reforma institucional176.

En algunos casos la ley administrativa ha establecido restricciones como: la política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los Estados Unidos que impedía que quienes se hubieran rebelado contra la constitución participaran en política177; las purgas y lustraciones que impidieron en la Europa de la post guerra que los miembros del partido nacional socialista pudieran ser funcionarios públicos178; la desmilitarización de algunos Estados179; la purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran participado en crímenes de derechos humanos.

5. Otras medidas

Existen otros mecanismos de justicia transicional que también pueden aportar a la construcción de la justicia y la reconciliación en sociedades en conflicto tales como el desarme y la reintegración, que constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegración de los antiguos grupos armados en la nueva sociedad180, así como también las formas de justicia tradicional como los Gacaca en Ruanda y los Ubuntu en Sudáfrica o los ritos de reconciliación181.

2. Esfuerzos realizados a nivel mundial en relación con la Justicia transicional y la paz

En casi todos los países del mundo se han aplicado procesos de justicia transicional, en muchos de manera explícita y en otros como consecuencia de procesos de independencia, de revoluciones o de transformaciones sociales. A partir de esta evolución se intentará mostrar cómo se ha pasado del reconocimiento de la ausencia de límites en su aplicación a la determinación de algunas limitaciones derivadas de la ponderación entre la justicia y la paz.

1. Los procesos como consecuencia de restauraciones monárquicas y guerras de independencia

       En los siglos XVII a XIX, los procesos de justicia transicional otorgaron amnistías generales o fundadas en la pertenencia a determinados sectores de la población:        

1. En Inglaterra, la Declaración de Breda del 4 de abril de 1660 otorgó garantías a quienes podrían tener algo que temer de la restauración de la monarquía182. El día después de la coronación de Carlos II, se presentó ante el Parlamento la Ley de Olvido e Indemnidad, para cumplir con las promesas de la Declaración de Breda, la cual otorgaba perdones generales salvo en cuatro casos excepcionales183.

6.2.1.2. En Francia se aplicaron medidas de justicia transicional durante las dos (2) restauraciones de la monarquía surgidas después del regreso de Napoleón: (i) en la primera se emitió la Proclama de Cambrai que contemplaba la sanción de los “instigadores y autores de esta terrible conspiración” consagraba el perdón para aquellos que simplemente habían estado “equivocados” (egares)184; (ii) en la segunda se pusieron en práctica medidas punitivas y restaurativas de largo alcance a través del Decreto del 24 de julio de 1815 y se aplicaron sucesivas purgas en contra de funcionarios que participaron en el Régimen de Napoleón185. Un año más tarde, la Ley del 7 de enero de 1816 otorgó amnistía a quienes habían participado en la rebelión de Napoleón, salvo las personas mencionadas en el Decreto del 24 de julio cuyo juzgamiento fuera solicitado por el Rey y por los régicides relaps, rechazándose la deportación o la muerte de otras 850 personas186.

6.2.1.3. En América, la formación y posterior consolidación de los Estados a partir de revoluciones y procesos de independencia generó profundas transformaciones sociales y políticas187, que dieron lugar a Constituciones dentro de las cuales se previeron normas especiales de amnistías e indultos, tal como sucedió en la Constitución de la República Argentina de 1826188, la Constitución del Estado Oriental del Uruguay de 1830189, la Constitución de la República de Colombia de 1821190, la Constitución Política del Estado de Chile de 1823191, la Constitución Política de la República Peruana de 1823192, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos193. Por su parte, al contrario de lo sucedido en Latinoamérica la independencia de los Estados Unidos de América se consolidó con la firma del Tratado de Paz de París de 1783 que contenía disposiciones especiales que prohibían la confiscación y la iniciación de procesos contra las personas que participaron en la guerra194.

1. Los procesos de justicia transicional como consecuencia de la segunda guerra mundial

En relación con los crímenes cometidos en la segunda guerra mundial, si bien se realizaron juicios muy importantes a los máximos responsables de los crímenes más graves cometidos por las potencias del eje, también se concedieron numerosas amnistías al resto de intervinientes:

1. En Alemania, en 1945 se llevaron a cabo procesos penales en los Tribunales de Nüremberg con fundamento en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, redactado por los gobiernos de los Estados Unidos de América, la República Francesa, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas con el objeto de sancionar penalmente a quienes cometieron crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad195.

Paralelamente también se llevaron a cabo procesos ante tribunales alemanes, muchos iniciados en virtud de la KRG (Gesetz Nr. 10 des Alliierten Kontrollrates in Deutschland über die Bestrafung von Personen, die sich Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht haben) del 20 de diciembre de 1945, la cual también permitía sancionar crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad196. Así mismo, fueron llevados a cabo numerosos procesos por los tribunales de sentencia (Spruchgerichte), ubicados organizacionalmente bajo el control británico197.

Sin embargo, también se otorgaron muchas amnistías e indultos, algunas directamente por los aliados y otras por las autoridades alemanas, mediante leyes como la Ley de Concesión de Impunidad (Gesetz über Gewährung von Straffreiheit) del 31 de diciembre de 1949 y la Ley sobre el dictado de penas y multas y sobre la anulación de procesos penales y de imposición de multas (Gesetz über den Erlass von Strafen und Geldbußen und die Niederschlagung von Strafverfahren und  Bußgeldverfahren) del 17 de julio de 1954, a lo cual cabe agregar que en muchos casos operó la prescripción198.

En el año 1946 fueron comprometidos pagos de  reparación a 19 países y a partir de 1947 se sancionaron leyes de reintegro en las correspondientes zonas ocupadas199. A partir de los años cincuenta se promulgaron leyes de reparación como la Ley Federal de Resarcimiento (Bundesentschädigungsgesetz [BEG]) del 24 de junio de 1956 y la Ley Federal de Reintegros (Bundesrückerstattungsgesetz [BrüG]) del 19 de julio de 1957200.

En 1998 se promulgó la Ley para la abolición de sentencias injustas (Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile) en virtud de la cual numerosas sentencias fueron anuladas en forma general201. Paralelamente se realizó un proceso de desnazificación, en virtud del cual se derogaron leyes promulgadas en la época del nacional socialismo mediante leyes como la Militärregierungsgesetz y la Kontrollratsgesetz, las cuales ordenaron la desvinculación de personas del servicio público y la adopción de medidas educativas202.

2. En Italia, luego de la caída de Mussolini en julio de 1943, el gobierno de Badoglio aprobó una primera Ley de Purga el 28 de diciembre de ese año. El eje de la legislación de purga fue la Ley del 27 de julio de 1944, a la que siguieron la “ley Nenni” del 14 de noviembre de 1945, y la Ley de amnistía del 22 de junio de 1946. Por su parte, la Ley del 27 de julio de 1944 declaró que haber combatido contra Salo era una circunstancia atenuante de la complicidad con los crímenes fascistas203.

3. En Japón, el Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente integrado por jueces de once (11) países aliados, juzgó a veintiocho (28) oficiales japoneses de alto rango. En contraste con lo ocurrido en Nüremberg, no hubo absoluciones. Además, cada uno de los aliados creó su propio tribunal militar para juzgar atrocidades individuales cometidas contra su personal204.

2. Los procesos de justicia transicional después de la caída del muro de Berlín y de las trasformaciones de los Estados Europeos

Después de la Segunda Guerra Mundial diversas circunstancias dieron lugar a que se aplicaran numerosos procesos de transición en Europa, muchos de ellos originados en la caída del muro de Berlín y otros en transformaciones profundas del Estado, los cuales concedieron amnistías amplias que fueron posteriormente revisados por las Cortes Constitucionales nacionales, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o replanteados a través de nuevas leyes como sucedió en España:

1. En Alemania después de la caída del Muro de Berlín, fueron previstas medidas de lustración por numerosas disposiciones del Tratado de Unificación entre RDA y República Federal de Alemania de 1990. Según esas disposiciones, los antiguos funcionarios de RDA podían ser inhábiles para trabajar en la Administración Pública de Alemania, si habían violado los principios del derecho humanitario o la preeminencia del derecho o si habían trabajado en el Ministerio de la Seguridad Estatal (STASI)205. En julio de 1997, la Corte Constitucional Federal de Alemania constató la constitucionalidad de las disposiciones del Tratado de Unificación que preveían la revocación especial de los antiguos funcionarios de RDA.

El 15 de noviembre de 1991, el Parlamento Federal Alemán aprobó una ley que permitía a los ciudadanos ver los archivos secretos de la Seguridad Estatal de RDA (STASI)206.

El Tratado de Unificación de Alemania precisaba que la propiedad confiscada en RDA entre 1945-1989 tenía que ser restituida. El principio enunciado en el Tratado era “restitución en lugar de compensación”. Este principio no era aplicable a las propiedades comerciales, cuyos propietarios podían demandar solamente compensación monetaria.

2. En España, se han destacado tres (3) procesos especiales: el originado después de la guerra civil, el generado después de la muerte de Francisco Franco y actualmente la revisión planteada en la Ley de Memoria Histórica:

1. Después de la guerra civil se asumió la persecución de los “crímenes” de los republicanos mediante la llamada “Causa General” del 26 de abril de 1940 y publicada en el BOE del 4 de mayo de 1940 con el objeto de “reunir las pruebas de los hechos delictivos cometidos en todo el territorio nacional durante la “dominación roja”207. Adicionalmente se llevó a cabo un proceso de ilegalización de los partidos y organizaciones políticas que no se habían sumado al alzamiento con el Decreto del 13 Septiembre 1936208. Paralelamente, se adoptaron múltiples medidas destinadas a proteger, compensar y ensalzar a los muertos, a los heridos y a los familiares de los fallecidos en la Guerra Civil, restringidas a quienes se sumaron o simpatizaron con lo que se denominó “Alzamiento Nacional del 18 de julio de 1936”209. Por su parte, en 1969 Francisco Franco publicó el Decreto Ley 10/1969, por el que prescribían todos los delitos cometidos antes del 1º de abril de 1939, independiente de su gravedad, consecuencias o autores210.

2. Con la muerte de Franco comenzó un proceso de transición hacia la democracia cuyo primer hito fue la Ley de Amnistía 46/1977, de 15 de octubre, en virtud del cual quedaron amnistiados todos los actos de intencionalidad política con una serie de criterios especiales211, incluidos, los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ellos, la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, los delitos de denegación de auxilio a la Justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, los actos de expresión de opinión, los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley y contra los derechos de las personas212.

El Real Decreto Ley 10/1976 del 30 de julio, sobre Amnistía, y la propia Ley 46/1977 de 15 de octubre, preveían la plena restitución de los derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles mientras que a los militares republicanos, se les reconoció su condición de retirados y determinadas prestaciones correspondientes a tal situación mediante el Real Decreto Ley 6/1978, del 6 de marzo, y las Leyes 10/1980, de 14 de marzo, y 37/1984, del 22 de octubre213. También se dictaron varias normas para la restitución de los bienes incautados a partidos políticos y sindicatos 1986, de 8 de enero, de cesión de bienes del patrimonio sindical acumulado214. En materia de restitución se promulgaron inicialmente el 2Real Decreto 1671 de 1986, la Ley 43 de 1998, de restitución o compensación a  los partidos políticos de bienes y derechos incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas del período 1936-1939215.

3. Más recientemente se han generado nuevas medidas y regulaciones. El 20 de noviembre del año 2002 el Congreso de los Diputados aprobó la declaración institucional sobre el reconocimiento de los derechos de las víctimas de la guerra civil y del régimen franquista, que incluye medidas respecto a los documentos y archivos relativos a la guerra civil (singularmente la creación del Archivo General de la Guerra Civil —en un Centro Documental de la Memoria Histórica)216.

Por su parte, el Real Decreto 1891 de 2004 creó la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo a cuya propuesta se expidió la Ley 52 de 2007 (Ley de la Memoria Histórica)217.

3. En la República Federativa de Yugoslavia, en el año 2001, el Parlamento aprobó una ley de amnistía para 30.000 personas condenadas a prisión por cargos de deserción durante el régimen de Slobodan Milosevic (1989-2000) hasta el 7 octubre de 2000. Así, el artículo 1º establecía que serían beneficiados los condenados por negarse a recibir y usar armas, evitar el servicio militar por la mutilación o el engaño, deserción del ejército yugoslavo, evitar el registro e inspección y el incumplimiento de las necesidades materiales218.

4. En Macedonia, el Gobierno acordó el 9 de octubre de 2001 una amnistía, posteriormente ratificada por el presidente Trajkovski el 16 de noviembre, después de la aprobación por el Parlamento de las enmiendas constitucionales previstas en el Acuerdo de Paz de Ohrid, la cual cubriría todo tipo de actos salvo los que fuesen constitutivos de crímenes de guerra, y en virtud de la misma hacia finales del año cerca de 60 guerrilleros detenidos por la policía fueron puestos en libertad. Posteriormente, el Gobierno macedonio aprobó el 26 de febrero de 2002 un proyecto de Ley de amnistía, el cual fue aprobado por el Parlamento en su sesión del 7 de marzo que eximía de responsabilidades criminales a los integrantes del UÇK, siempre que hubiesen entregado sus armas antes del 26 de septiembre y cubría todos los delitos cometidos durante o en relación con el conflicto, pero no los que se hubiesen cometido con posterioridad o aquellos que estuviesen sujetos a la jurisdicción del TPMAY. En marzo del 2002, el Parlamento de Macedonia aprobó una amnistía que beneficiaba a las guerrillas albanesas que participaron en las hostilidades presentadas durante el 2001, conflicto armado entre macedonios eslavos y albaneses que llevó al país al borde de una guerra civil219.

5. En Hungría, el 4 de noviembre 1991, el Parlamento votó una ley que suprimía la prescripción de todos los crímenes de homicidio, traición y agresión agravada por haber causado la muerte de la víctima, cometidos durante los últimos 45 años y los cuales, por razones políticas, no han podido ser juzgados anteriormente. Sin embargo, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional húngara al considerar que se creaba una legislación ex post facto220. En marzo 1993, el Parlamento Húngaro adoptó otra ley sobre “los trámites relativos a algunos crímenes cometidos durante la Revolución de 1956”. No obstante, en este caso el Parlamento emprendió una estrategia diferente para lograr la misma finalidad: castigar a los culpables de crímenes cometidos durante el régimen totalitario. Esta vez el Parlamento se basó en el derecho internacional y los tratados internacionales ratificados por Hungría, en virtud de lo cual, la Corte Constitucional Húngara declaró dicha ley constitucional, fundando su decisión en el artículo 7 de la Constitución221.

El 9 de marzo de 1994, el Parlamento húngaro promulgó la Ley 13 de 1994 relativa a las personas que ocupan puestos claves en la Administración pública, disponiendo que si en el pasado esas personas han colaborado de manera calificada e intima con el régimen comunista y sus organismos de seguridad, este hecho debe hacerse público salvo que la persona, de la cual se trata, dimita de su función voluntariamente y en el plazo previsto. Esta ley fue declarada constitucional en Sentencia del 6 de diciembre de 1994, salvo los artículos que violaban el derecho al acceso a información de interés público.

6. En Irlanda del Norte, se suscribió el Acuerdo de Viernes Santo (Good Friday Agreement) el 10 de abril de 1998 por los gobiernos británico e irlandés y aceptado por la mayoría de los partidos políticos norirlandeses, en el cual se pactó el desarme de los grupos paramilitares, la transformación de la Policía Real del Ulster en un servicio de policía civil y la liberación de los presos paramilitares pertenecientes a las organizaciones que respetasen el alto al fuego222. En este sentido se presentó una excarcelación paulatina basada en el análisis de la situación concreta de cada preso y con el compromiso de colaboración con la paz en sus propias comunidades223. Adicionalmente, la excarcelación no fue total, sino que se produjo bajo la figura de libertad condicional, la cual podía ser revocada en cualquier momento si retomaran actividades criminales224.

7. En otros países de Europa se han aplicado procesos de purga para evitar que personas que hayan cometido delitos muy graves puedan acceder a cargos en la Administración Pública: (i) En Albania, las leyes del 22 de septiembre y del 30 de noviembre de 1995225, (ii) En Bulgaria, la Ley sobre los bancos y los créditos, expedida por la Asamblea Nacional en 1992 y que prohíbe a los miembros antiguos del PCB participar en la gestión de los bancos durante un término de 5 años226; (iii) En la extinta Checoslovaquia, se consagraron leyes penales especiales y de rehabilitación extrajudicial227; (iv) En Rusia en 1992 entró en vigor la ley sobre “la rehabilitación de las víctimas de la represión política”228; (v) En Portugal, la Ley Constitucional 8 de julio de 1975, dispuso el juicio ante tribunal militar de los miembros de la Policía política y los cargos del gobierno directamente responsables de la represión, basándose en la «legitimidad revolucionaria» citada en el preámbulo. La ley también disponía el cumplimiento de sentencias de entre 2 y 12 años y no se establecía un estatuto de limitaciones para los procesos criminales.229

3. Procesos en Africa y en Asia

En Africa y Asia se han presentado numerosos procesos de justicia transicional que si bien en un comienzo fueron muy amplios, se vienen restringiendo, impidiéndose la realización de autoamnistías y condicionándose los beneficios al cumplimiento de determinados requisitos:

6.2.4.1. En Sudáfrica, a comienzos de los años noventa el sistema social, político y legal sufrió una profunda transformación que tuvo por objeto la eliminación del apartheid. En marzo de 1992, se votó un referéndum que le concedió facultades al gobierno para avanzar en negociaciones para una nueva constitución con el Congreso Nacional Africano, cuyo preámbulo proclama la necesidad de avanzar en la conciliación para superar los conflictos del pasado230. En desarrollo del proceso se promulgaron numerosas enmiendas sobre la promoción de la unidad nacional y la reconciliación231, en materias judiciales232 y en las leyes de servicio público233.

Como consecuencia de estos acuerdos se expidió el “Promotion of National Unity and Reconciliation Act, No. 34 of 1995”, el cual contempla un sistema integral de justicia transicional con los siguientes componentes:

1. El establecimiento de una comisión para la verdad y la reconciliación234 con cuatro objetivos primordiales: establecer un panorama completo de las causas, la naturaleza y la extensión de las graves violaciones a los derechos humanos incluyendo antecedentes, circunstancias, factores y contextos de las violaciones; autorizar el otorgamiento de amnistías a quienes hagan una revelación completa de los hechos relevantes asociados con el objetivo político de la ley; establecer y hacer saber el destino de las víctimas y restaurar la dignidad humana y civil garantizando la posibilidad de conocer las violaciones y recomendando medidas de reparación respecto de ellas; y compilar un informe que provea las actividades y hallazgos de la comisión que contenga recomendaciones o medidas para prevenir futuras violaciones235.

2. La constitución de un comité sobre derechos humanos que deberá investigar las graves violaciones a los derechos humanos236.

3. La posibilidad de otorgar amnistías por el Comité respecto de actos asociados con el objetivo político en los se ha aconsejado, planeado, dirigido, comandado, ordenado o cometido salvo se haya actuado para un interés, malicia, ill-will or spite personal237.

4. La reparación y rehabilitación de las víctimas para lo cual se crea una comisión238.

En este marco, la Sentencia de la Corte Constitucional Africana del caso AZAPO (Azanian Peoples Organization) and Others v President of the Republic of South Africa and Others de 1996, indicó la diferencia que existe en la doctrina internacional sobre las posiciones de los autores en situaciones de guerra que se den ya sea en conflictos entre Estados o en enfrentamientos armados entre grupos de liberación que luchan en contra de sus países, o en conflictos que involucren las fuerzas militares de un Estado y a grupos disidentes.  Al respecto, señaló que frente a este último supuesto, el Estado no tiene la obligación de garantizar la investigación de las personas que podrían haber participado en actos de violencia que usualmente terminan en graves violaciones de Derechos Humanos, como lo indica el artículo 6 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra de 1949.

6.2.4.2.En Mozambique se suscribió el Acuerdo General de Paz de 1992 entre las dos guerrillas históricas, FRELIMO y RENAMO. Tras dos años de intensas negociaciones entre el gobierno y la guerrilla, el 4 de octubre de 1992 Mozambique volvió a la paz, gracias a la firma de los Acuerdos de Roma. Ésta es una paz negociada entre el gobierno y los rebeldes, gracias a la mediación de la Comunidad de Sant´ Egidio y de un conjunto de voluntarios239.

Tras la firma del Acuerdo de Paz, las organizaciones internacionales empezaron a trabajar para devolver la normalidad al país. El 16 de diciembre de 1992, mediante la Resolución 797 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se establece ONUMOZ (misión de la ONU en Mozambique), encargada de supervisar el alto el fuego, de velar por el buen desarrollo de las elecciones, la neutralidad de la policía y la asistencia humanitaria y técnica en la detección y destrucción de minas240. Para llegar al Acuerdo de Paz, las partes comenzaron por un inventario de los daños causados, partiendo de una verdadera voluntad para reparar a las víctimas, y de la aceptación de las responsabilidades por parte de los victimarios; y a continuación se examinó, de acuerdo con los requerimientos de los diferentes sectores de víctima, las formas y las medidas que se adoptarían por parte de los entes responsables y las garantías de no repetición de la violencia241. 

6.2.4.3. En Uganda, en el año 2000 se expidió la Ley de Amnistía, la cual ha sido considerada como única porque: (i) fue promovida por los grupos afectados y respaldada en consultas a lo largo del país antes de su entrada en vigor, y (ii) continúa gozando de cierto grado de apoyo, incluso entre las poblaciones más afectadas por la violencia. La amnistía también reconoció que, a lo largo de la historia violenta de Uganda desde su independencia, nunca fue una opción viable obtener justicia en las cortes nacionales. Los requisitos de elegibilidad son bajos: los postulados para amnistía sólo están obligados a renunciar a la insurgencia para así poder ser reintegrados, no es necesario que divulguen información sobre las atrocidades ni que participen en cualquier otro proceso de justicia. Una Comisión de Amnistía otorga certificados y paquetes de reintegración. Algunos comandantes de alto rango del LRA, así como mandos e integrantes de menor jerarquía, se han beneficiado de la amnistía pero esto no ha bastado para la desintegración del grupo.

6.2.4.4. En Rwanda, el sistema judicial que se utilizó para procesar a todos los presuntos implicados en el genocidio puede dividirse en tres niveles: (i) El Tribunal Penal Internacional para Rwanda (ICTR), establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el 8 de noviembre de 1994, aunque el primer juicio que celebró comenzó en enero de 1997 frente a delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio242 restringido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a sus máximos responsables; (ii) El Sistema Nacional de Tribunales de Rwanda, que enjuicia a los acusados de planificar el genocidio o de cometer graves atrocidades, entre ellas la violación; (iii) El Sistema de Tribunales Gacaca, para buscar solución al hecho de que todavía quedaba por celebrar juicio a miles de acusados que todavía estaban en espera de juicio en el sistema de tribunales nacionales y llevar la justicia y la reconciliación a las masas populares.

6.2.4.5. En la República Democrática del Congo, en el año 2004 se expidió la Ley 04/018, la cual recomendó una amnistía que finalmente fue aprobada el 19 de diciembre de 2005 mediante la Ley 05/018 que otorgó a la Comisión de la Verdad de 2004 atribuciones para recomendar amnistías por actos de guerra, crímenes políticos y crímenes de opinión, quedando excluidos los crímenes de guerra, de lesa humanidad y el genocidio.

6.2.4.6. En Indonesia, en el año 2004 se promulgó la Ley 27 de 2004, en la cual el Parlamento Indonesio aprobó la creación la Comisión de la Verdad y la Reconciliación que ofrecía amnistía a cambio de verdad. En el año, 2005, el Gobierno de Indonesia y representantes del  Free Aceh Movement (GAM) firmaron un memorial de entendimiento poniendo fin a 30 años de conflicto243. Sin embargo, la Ley 27 de 2004 fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional de ese país en 2006 tras establecer que las disposiciones relativas a la reparación para las victimas después de haber concedido amnistía a los autores de los hechos era inconstitucional244.

6.2.4.7. En Birmania, después de casi medio siglo gobernada por generales, se inició en 2011 un cambio hacia la democracia tras la disolución de la última junta militar y el traspaso del poder a un gobierno civil afín comandado por Thein Sein, Primer Ministro en el régimen anterior. Tras la transición se han decretado una serie de amnistías como parte de un programa de reformas democráticas que han contribuido al levantamiento de sanciones económicas que han aislado a la antigua ex colonia británica tras un violento régimen militar. Se debe señalar que estas amnistías fueron decretadas directamente por el gobierno.

6.2.4.8. En Burundí, mediante la interposición de fuerzas de paz de la Unión Africana y de la ONU, se alcanzó el Acuerdo de Paz y Reconciliación de Arusha en agosto de 2000, que dispuso la protección de los Tutsis contra el genocidio y de los Hutus contra la exclusión, y el Protocolo de Pretoria en octubre de 2003, que creó tres nuevas instituciones (el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Ombudsman o Defensor del Pueblo) para la recuperación del Estado de derecho y la reparación de las víctimas245. En 2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 1606 por medio de la cual se establecen una Comisión de la Verdad y un Tribunal Especial para esclarecer, sancionar y reparar los crímenes de derecho internacional en Burundi dentro de los cuales se incluyen los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad y el genocidio. La Ley sobre Verdad Nacional y Comisión de Reconciliación fue aprobada el 24 de diciembre de 2004 y contempla la investigación de la violencia de ese país desde 1962, la promoción de la reconciliación y la clarificación de la historia de ese país246.

6.2.4.9. En Etiopía, el 5 de julio de 1991 se aprobó la Carta del Período de Transición, que fue la ley suprema del país durante el período de transición. Los principios enunciados en la primera parte de la Carta tienen un interés especial para el proceso de democratización durante el período de transición. La Carta afirma en su preámbulo que "la libertad, la igualdad de derechos y la autodeterminación de todos los pueblos serán los principios rectores de la vida política, económica y social" en Etiopía, y que la "proclamación de un orden democrático es un imperativo categórico", a fin de hacer realidad esas aspiraciones y garantizar que reine la paz en el país. El marco adoptado por la Carta para realizar estos objetivos tiene dos vertientes: la protección de los derechos individuales, basada en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y afirmada en el artículo 1 de la Carta, y la protección del derecho de autodeterminación de las naciones, nacionalidades y pueblos, proclamado en el artículo 2.

4. Los procesos recientes en Latinoamérica

       En Latinoamérica también se han llevado a cabo numerosos procesos de amnistías e indultos que en un principio tuvieron como regla las llamadas autoamnistías generales, pero luego cuando éstas comenzaron a ser declaradas ilegítimas por los ordenamientos nacionales (como en Argentina y Chile) o por tribunales internacionales como la Corte  (como en el caso de Guatemala, Perú y Honduras),  se han venido reemplazando por  amnistías limitadas:

1. En Argentina, se destacan la Ley de Amnistía promovida por  Héctor J. Cámpora y las leyes de Amnistía, Punto Final y Obediencia Debida promulgadas en los años ochenta, las cuales dieron origen a un profundo debate y que finalmente serían anuladas por el Congreso Nacional y posteriormente declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de ese país:

1. El 25 de mayo de 1973 asumió la presidencia Héctor J. Cámpora, quien mediante la ley 20.508 otorgó amnistía a numerosos presos políticos integrantes de grupos guerrilleros, “perpetrados por móviles políticos, sociales, gremiales o estudiantiles, cualquiera sea el bien jurídico (lesionado, el modo de comisión y la valoración que merezca la finalidad perseguida mediante la realización del hecho”247.

2. El 23 de marzo de 1983 se expidió la Ley 22.924 a través de la cual los dirigentes de la dictadura militar expidieron una amnistía sobre sí mismos248. El 22 de diciembre de 1983 por medio de una iniciativa del Presidente Raúl Alfonsín249, el Congreso sancionó la Ley 23.040, que anuló la citada amnistía, declarando que era inconstitucional y nula insanablemente.

3. El 24 de diciembre de 1986, el presidente Raúl Alfonsín promulgó la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) que estableció la caducidad de la acción penal contra los imputados como autores penalmente responsables de haber cometido desaparición forzada de personas, detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados o asesinatos que tuvieron lugar durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional de 1976–1983; siempre y cuando no hubieran sido llamados a declarar en un plazo de 60 días más a los ya 2 años que habían pasado desde el 10 de diciembre de 1983250. Como complemento a la anterior ley el 4 de junio de 1987 se expidió la Ley 23.521  de Obediencia debida251.

4. El 22 de junio de 1987, la Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida al considerar que el poder legislativo tiene la potestad de otorgar amnistías, que la distinción establecida en la ley es razonable y no viola la igualdad frente a la ley mientras las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o grupos de personas y que el poder judicial no puede juzgar la conveniencia o la eficacia de las medidas legislativas en relación con sus objetivos sino que deben considerar la razonabilidad de las medidas adoptadas, es decir, su proporcionalidad, y si infringen de manera desproporcionada los derechos constitucionales.

5. Sin embargo, la Ley de Punto Final junto con la de Obediencia Debida, fueron anuladas por el Congreso Nacional en 2003 mediante la Ley 25.779. Adicionalmente, el 14 de junio de 2005, la Corte Suprema de Argentina resolvió que las leyes de punto final y obediencia debida -Leyes 23.492 y 23.521- son inválidas e inconstitucionales252.

2. En Chile, el 19 de abril de 1978, el Decreto Ley 2.191 concedió la amnistía a todas las personas que hubieran incurrido en hechos delictuosos entre el 11 de septiembre de 1973 (día del golpe militar) y el 10 de marzo de 1978253, salvo una serie de delitos específicos contemplados en dicho decreto254. En el año 1990, la Corte Suprema de Chile confirmó la validez del decreto al decidir un recurso de inaplicabilidad.

       Sin embargo, la misma Corte ha inaplicado la Ley de Amnistía para aquellos casos que se traten de violaciones de derechos humanos que sean continuadas, tal como la sentencia del 17 de noviembre de 2004 que señaló que las amnistías respecto de desapariciones forzadas abarcarían sólo un período determinado de tiempo y no todo el lapso de duración de la desaparición forzada ni sus efectos255.

3. Guatemala ha sido uno de los países que ha aplicado más amnistías, destacándose los Decretos Ley 33 de 1982, 27 de 1983, 8 de 1986, 71 de 1987 y más adelante el 145 de 1996:

1. En 1982 se promulgó el Decreto Ley 33-82 por la junta militar dirigida por Ríos Montt, el cual otorgaba amnistía por delitos políticos y delitos comunes conexos tanto a miembros de grupos subversivos como a las fuerzas de seguridad que habían participado en actividades anti – subversivas256.

2. El 23 de marzo de 1983 se promulgó el Decreto Ley 27, el cual daba una oferta de amnistía dirigida a los miembros de grupos subversivos que renunciaran a esas actividades y entregaran sus armas257.

3. El 10 de enero de 1986 se promulgó el Decreto Ley 8-86, el cual concedió amnistía a cualquier persona responsable o acusada de haber cometido delitos políticos o delitos comunes conexos desde el 23 de marzo de 1982 hasta el 14 de enero de 1986 y prohibió la iniciación o continuación de cualquier procedimiento penal en dichos casos.

4. El 24 de octubre de 1987 se promulgó el Decreto Ley 71-87, el cual otorgaba amnistía a cualquier persona por delitos políticos y delitos comunes conexos cometidos en contra del orden político del Estado.

5. El 27 de diciembre de 1996 se expidió el Decreto 145, a través del cual se promulgó la Ley de Reconciliación Nacional. Durante las negociaciones de paz guatemaltecas, las partes acordaron la formación de una Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) que investigaría los abusos del pasado sin "individualizar responsabilidades"258. La Ley de Reconciliación Nacional decreta la extinción total de la responsabilidad penal por los delitos políticos cometidos en el enfrentamiento armado interno, hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley, y comprenderá a los autores, cómplices y encubridores de los delitos contra la seguridad del Estado, contra el orden institucional y contra la administración pública259.

4. En Nicaragua, en marzo de 1988 se expidió la Ley 36, conocida como la Ley de Amnistía General, como fruto de las negociaciones llevadas a cabo en la localidad de Sapoá entre el Gobierno de Nicaragua y la Resistencia Nicaragüense, dentro de las cuales se lograron acuerdos sobre el aspecto de la amnistía, tanto de los condenados por los Tribunales Populares Antisomocistas como por los Tribunales Especiales de Justicia260. Respecto de esta segunda categoría de personas, la amnistía sería concedida "previo dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos"261.

5. En Brasil, la Ley 6.683 de 1979 concedió amnistía a (i) los que habían cometido delitos políticos, delitos comunes conexos y delitos electorales; (ii) a las personas cuyos derechos políticos se habían suspendido y; (iii) a los empleados públicos, empleados de fundaciones relacionadas con el gobierno, al personal militar,  y a los oficiales y representantes de sindicados que habían sido condenados bajo los Actos Institucionales y leyes complementarias cubriendo el periodo desde el 2 de septiembre de 1961 hasta el 15 de agosto de 1979262.

El 29 de abril de 2010 el Supremo Tribunal Federal declaró la improcedencia de la Acción de Incumplimiento de Precepto Fundamental interpuesta por la Orden de Abogados de Brasil y afirmó la vigencia de la Ley de Amnistía. Entre otros fundamentos, el voto del Ministro Relator destacó que la Ley de Amnistía fue “una ley medida”, no una regla para el futuro y, como tal, debe “interpretarse, en conjunto con su texto, la realidad en y del momento histórico en que fue creada y no la realidad actual”263.

6. En Perú, las leyes de amnistía más recientes fueron el Decreto Ley N° 18692, la Ley N° 26.479 del 15 de junio de 1995 y la Ley 26.492, la primera dirigida a los participantes de los levantamientos del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) y las otras dos a miembros de las fuerzas de seguridad y a civiles en el periodo de Alberto Fujimori.

1. El 21 de diciembre de 1970 se expidió el Decreto Ley N° 18692, en el cual se concedió amnistía e indulto “a todos los inculpados, acusados y sentenciados por delitos calificados como político-sociales y conexos”264 que participaron en los levantamientos del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) dirigidos por Luis de la Puente y se concedió su libertad inmediata265.

2. Varias décadas más tarde, se expidió la Ley N° 26.479 del 15 de junio de 1995 que otorgó una amnistía general a todos aquellos miembros de las fuerzas de seguridad y a todos aquellos civiles que se encontrasen denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por violaciones de derechos humanos cometidas entre mayo de 1980 y el 15 de junio de 1995266. El día en que entró en vigor la ley, la juez encargada de la investigación de la matanza de 1991 en Barrios Altos declaró que la ley de amnistía no era aplicable a ese caso. Sin embargo, el 28 de junio de 1995, el Congreso promulgó la Ley 26.492 que reforzaba las disposiciones de la primera y ampliaba su esfera de aplicación, prohibiendo a la judicatura sentenciar sobre la legalidad o aplicabilidad de la primera ley de amnistía y otorgando amnistía general al personal militar, policial o civil que pueda ser pasible de denuncia en relación con violaciones de derechos humanos que se hubieran cometido entre mayo de 1980 y el 15 de junio de 1995 que no se hubieran denunciado a las autoridades hasta después de la entrada en vigor de la ley267.

7. En República Dominicana, en 1978 se expidió la Ley de Amnistía para los presos y exiliados políticos promulgada durante el gobierno de Silvestre Antonio Guzmán Fernández, la cual puso en libertad a centenares de presos y permitió el regreso de decenas de exiliados del régimen dictatorial.

8. En Honduras también se concedieron algunas amnistías dentro de las cuales se destacan las otorgadas mediante los Decretos 11 de 1981, 199 de 1987 y 87 de 1991:

1. El 24 de mayo de 1981 se expidió el Decreto 11 durante el gobierno de Roberto Suazo y con el nombramiento del General Gustavo Álvarez Martínez como Jefe de las Fuerzas de Seguridad Pública y de la Policía Secreta, la Asamblea General Constituyente declaró la amnistía general e incondicional para delitos políticos y delitos comunes conexos que se cometieron entre el 2 de septiembre de 1969 y el 28 de mayo de 1981. En razón de esta amnistía la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó a la Corte los casos de Velázquez Rodríguez, Gordínes Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales.

2. El 29 de noviembre de 1987 se expidió el Decreto 199 – 87, concedió amnistía a quienes hubieran incurrido en delitos políticos y conexos antes de la fecha de expedición del decreto268.

3. El 24 de julio de 1991 se promulgó el Decreto 87-91, aprobado por el Congreso Nacional el 10 de julio de 1991, que otorgaba una amnistía amplia e incondicional a todas las personas sentenciadas, procesadas o sujetas a ser procesadas por delitos políticos o delitos comunes conexos definidos en ciertos capítulos del Código Penal y del Código Militar.

9. En Haití, en diciembre de 1994, Jean-Bertrand Aristide, ya restituido en la presidencia, firmó una orden presidencial para crear la Comisión de Verdad y de Justicia. El Decreto Presidencial fijó como objetivo “Establecer la verdad global sobre las más graves violaciones a los derechos humanos cometidas entre el 29 de septiembre de 1991 (fecha del golpe de Estado contra el gobierno de Jean Bertrand Aristide) y el 15 de octubre de 1994, al interior y al exterior del país, y ayudar a los reconciliación de todos los haitianos”. En el mismo Decreto se precisó que “Se entiende por graves violaciones a los derechos humanos las situaciones de desaparición forzada, detenciones arbitrarias, ejecuciones, tortura de detenidos con resultado de muerte, tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en aquellos casos en los que el estado está comprometido a través de actos cometidos por sus funcionarios o personas a su servicio; así como los hechos de secuestro y atentados a la vida y contra los bienes de particulares por motivos políticos”269.

10. El Salvador ha sufrido un conflicto armado muy prolongado dentro del cual se han presentado algunas amnistías como la otorgada a través del Decreto 805 de 1987 y la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que sería anulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. El 27 de octubre de 1987 se aprobó el Decreto N° 805 por la Asamblea Legislativa, el cual concedió amnistía a favor de las personas imputadas de la comisión de delitos políticos, comunes conexos a los políticos o comunes cuando en su ejecución hubiera intervenido un número de personas no inferior a veinte, cometidos hasta el 22 de octubre de 1987. Esta amnistía no benefició a los guerrilleros porque a ellos sólo les otorgó un plazo de 15 días para presentarse ante las autoridades civiles o militares por la desconfianza generada por los “escuadrones de la muerte”, sin embargo, sí benefició a quienes ya se encontraban detenidos.

2. El 20 de marzo de 1993, se expidió la “Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz”, que fue aprobada con ocasión de los acuerdos de paz de 1992, que concedía una amnistía general, incondicionada y amplia270, salvo a quienes hubieran participado en una serie de delitos específicos consagrados en el Código Penal271.

3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos desde el 2010 recomendó la derogatoria de esta ley, la cual fue anulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2012272.

11. En Uruguay se aprobaron múltiples amnistías a través de las leyes  15.737 de 1985, 15.848 de 1986 y 18.831 de 2011:

1. El 8 de mayo de 1985, se promulgó la Ley 15.737 que otorgó amnistía a delitos políticos y conexos cometidos después de la dictadura militar que tras dos años de diálogo, llegó a un acuerdo con los partidos políticos en agosto de 1984 para su retorno a un gobierno civil273, excluyéndose a los autores de delitos “cometidos por funcionarios policiales o militares, equiparados o asimilados, que fueran autores, coautores o cómplices de tratamientos inhumanos, crueles o degradantes o de la detención de personas luego desaparecidas, y por quienes hubieren encubierto cualquiera de dichas conductas”274.

2. El 22 de diciembre de 1986 se aprobó la Ley 15.848 (Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado) que declaraba que había caducado el poder del Estado para castigar a los oficiales de las fuerzas armadas y de la policía que habían cometido delitos políticos en servicio activo antes del 1 de marzo de 1985275.  La posibilidad de anular la Ley de Caducidad fue sometida a referendum popular en dos ocasiones (1989 y 2010). Sin embargo, en los dos casos, los uruguayos decidieron que las cosas siguieran como estaban.

3. El 2 de mayo de 1988, a raíz de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto, la Suprema Corte de Justicia estudió la ley de caducidad y consideró que se fundamentaba en la competencia general del Congreso de promulgar códigos y de reprimir delitos. Adicionalmente, estableció que la ley autoriza al Congreso para conceder amnistías generales, lo cual incluye, a su vez, la posibilidad de decretar amnistías limitadas, y afirmó que no es inconstitucional el hecho que la ley requiera un informe del Ejecutivo para antes decidir si se ejercía una persecución penal.

4. En 2011 se promulgó la Ley 18.831 que dio origen a la Ley Interpretativa de Caducidad, por la cual se estableció la imprescriptibilidad de los delitos constitutivos de terrorismo de Estado, los cuales se consideraron además como delitos de lesa humanidad276. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional dos de sus tres artículos, dejándola sin efecto y declarando el cierre definitivo de las investigaciones por violaciones de derechos humanos debido a que no son de lesa humanidad y ha operado la prescripción.

En conclusión, a nivel mundial se observa una tendencia a la limitación de los procesos de justicia transicional, pues la comunidad internacional ha venido proscribiendo las autoamnistías, exigiendo que las amnistías sean condicionadas y además limitando la posibilidad de aplicarlas en una serie de crímenes que en muchos países han coincidido con los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.

2. Evolución de las medidas excepcionales para la paz en Colombia

Como lo señalaron varios de los intervinientes, durante casi toda nuestra historia, se han realizado esfuerzos para lograr la paz en Colombia, los cuales han estado centrados en la necesidad de ponderar la justicia y los derechos de las víctimas con la paz, y que se encuentran sustentados en las especiales características del conflicto en Colombia.

1. La historia de la búsqueda de la paz es casi tan antigua como la de la guerra, por ello uno de sus primeros antecedentes se dio en relación con la revolución de los comuneros. A finales del siglo XVII (1780) la promulgación de “la Instrucción General para el reclamo de las alcabalas  y de la armada de Barlovento” y de la posterior “Instrucción para el más exacto y arreglado manejo de las reales rentas de alcabala y armada de Barlovento”, generaron gran agitación y desencadenaron la rebelión comunera277, frente a la cual se aprobaron 36 capitulaciones que incluían grandes reformas en el Nuevo Reino de Granada y permitían la participación en política de los comuneros278; sin embargo, fueron posteriormente improbadas por el Virrey Flores279, aunque también se otorgaron indultos y habilitaciones a algunos criollos arrepentidos280.

2. Con la independencia, el 20 de julio de 1810, se generó una profunda confrontación entre quienes apoyaban la república y aquellos que todavía se consideraban leales a la Corona Española281, así como también entre los seguidores del federalismo y del centralismo282, dio origen a la firma de capitulaciones en 1812 y de un armisticio el 13 de agosto de 1812, roto posteriormente por ambas partes283.

3. La reconquista y las primeras confrontaciones armadas después de la independencia generaron una crisis humanitaria que llevó a que en junio de 1820 se enviaran instrucciones para buscar arreglos entre España y la República de la Gran Colombia dirigidos a convenir en los medios para terminar la guerra, las cuales fueron aceptadas por Bolívar mediante respuesta del 7 de julio con la condición que se reconociera la República de Colombia. Estas negociaciones concluirían en un armisticio celebrado por Bolívar el 26 de noviembre de 1821 y en el tratado de regularización de la Guerra de Trujillo en el que se convenían reglas para el trato de prisioneros y de civiles, prohibición de la pena capital y el canje de prisioneros, el cual fue roto meses después284.

4. Las constituciones de la República de Colombia de 1821285 y de 1830286, de la Nueva Granada de 1832287, de 1843288 y de 1853289 permitieron la concesión de indultos y amnistías por graves motivos de conveniencia pública.

5. El 17 de abril de 1854, después del Golpe de Estado de José María Melo, se otorgó un indulto limitado que cobijaba a los involucrados en el alzamiento salvo a los jefes, cabecillas o agentes principales de traición o rebelión, a quienes se les impuso la expulsión de 1 a 8 años, exceptuándose también algunos delitos graves290. Posteriormente, asumió como Presidente el doctor Manuel María Mallarino en contra de quien se rebeló el General Mosquera que terminó con una suspensión de hostilidades denominada “La esponsión de Manizales”, suscrita el 29 de agosto de 1855.

6. La Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858 atribuyó al Congreso la función de “conceder amnistías e indultos generales por delitos políticos que afecten el orden general de la confederación”291.